第一篇：浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答
浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程
施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答
近年来随着经济和社会的迅猛发展，建设工程施工合同纠纷案件频发，新情况、新问题层出不穷。为正确审理此类案件，省高院民事审判第一庭经深入调研，并广泛征求意见，现就此类案件审理中的一些突出问题作出解答，供办案时参考。
一、如何认定内部承包合同？如何认定其效力？建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。
二、如何认定未取得“四证”而签订的建设工程施工合同的效力？发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效；但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的，可认定有效。发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。
三、如何认定当事人就工程价款计价方法所约定的条款的效力？建设工程施工合同约定的工程价款的确定方法虽然与建设工程计价依据不一致，但并不违反法律、行政法规强制性规定的，该约定应认定有效。
四、如何认定当事人约定的保修期低于法律规定的最低保修期限的条款的效力？建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于国家和省规定的最低期限的，该约定应认定无效。
五、如何认定开工时间？建设工程施工合同的开工时间以开工通知或开工报告为依据。开工通知或开工报告发出后，仍不具备开工条件的，应以开工条件成就时间确定。没有开工通知或开工报告的，应以实际开工时间确定。
六、如何认定工期顺延？发包人仅以承包人未在规定时间内提出工期顺延申请而主张工期不能顺延的，该主张不能成立。但合同明确约定不在规定时间内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，应遵从合同的约定。
七、发包人已经签字确认验收合格，能否再以质量问题提出抗辩，主张延期或不予支付工程价款？发包人已组织验收并在相关文件上签字确认验收合格，后又以工程质量存在瑕疵为由，拒绝支付或要求延期支付工程价款的，该主张不能成立。但确因承包人施工导致地基基础工程、工程主体结构质量不合格的，发包人仍可以拒绝支付或要求延期支付工程价款。
八、如何把握工程质量鉴定程序的启动？要严格把握工程质量鉴定程序的启动。建设工程未经竣工验收，发包人亦未擅自提前使用，发包人对工程质量提出异议并提供了初步证据的，可以启动鉴定程序。
九、发包人以工程质量为由提出的对抗性主张，究竟是抗辩还是反诉？承包人诉请给付工程价款，发包人以工程质量不符合合同约定或国家强制性的质量规范标准为由，要求减少工程价款的，按抗辩处理；发包人请求承包人赔偿损失的，按反诉处理。
十、哪些证据可以作为工程量、工程价款的结算依据？双方当事人在建设工程施工过程中形成的补充协议、会议纪要、工程联系单、工程变更单、工程对帐签证以及其他往来函件、记录等书面证据，可以作为工程量计算和认定工程价款的依据。
十一、施工过程中谁有权利对涉及工程量和价款等相关材料进行签证、确认？要严格把握工程施工过程中相关材料的签证和确认。除法定代表人和约定明确授权的人员外，其他人员对工程量和价款等所作的签证、确认，不具有法律效力。没有约定明确授权的，法定代表人、项目经理、现场负责人的签证、确认具有法律效力；其他人员的签证、确认，对发包人不具有法律效力，除非承包人举证证明该人员确有相应权限。
十二、能否调整总价包干合同的工程量、工程价款？建设工程施工合同采用固定总价包干方式，当事人以实际工程量存在增减为由要求调整的，有约定的按约定处理。没有约定，总价包干范围明确的，可相应调整工程价款；总价包干范围约定不明的，主张调整的当事人应承担举证责任。
十三、建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格的，谁有权利请求参照合同约定确定工程价款？建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第二条的规定精神，承包人或发包人均可以请求参照合同约定确定工程价款。
十四、承包人能否直接请求按照竣工结算文件结算工程价款？建设工程施工合同明确约定发包人应在承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答复，且逾期未答复则视为认可竣工结算文件的，承包人可以请求按照竣工结算文件进行工程价款结算。
建设工程施工合同虽约定发包人应在承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答复，但未约定逾期不答复则视为认可竣工结算文件的，承包人不能请求按照竣工结算文件确定工程价款。
建设工程施工合同约定发包人在承包人提交竣工结算文件后未答复则视为认可竣工结算文件，但未约定答复期限，且经承包人催告后，发包人仍不予答复的，人民法院可根据实际情况确定合理的答复期限，但答复期限不应超过60天。
建设工程施工合同中对此未明确约定，承包人不能仅以GF-1999-0201《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款33.2条为依据，要求按照竣工结算文件结算工程价款。
十五、如何认定“黑白合同”？认定“黑白合同”时所涉的“实质性内容”，主要包括合同中的工程价款、工程质量、工程期限三部分。对施工过程中，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，承、发包双方以补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商纪录形式，变更工期、工程价款、工程项目性质的书面文件，不应认定为《中华人民共和国招标投标法》第46条规定的“招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。
十六、对“黑白合同”如何结算？当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，不论该中标合同是否经过备案登记，均应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，以中标合同作为工程价款的结算依据。
当事人违法进行招投标，当事人又另行订立建设工程施工合同的，不论中标合同是否经过备案登记，两份合同均为无效；应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，将符合双方当事人的真实意思，并在施工中具体履行的那份合同，作为工程价款的结算依据。
十七、启动工程量和工程价款鉴定程序，应该注意哪些问题？当事人对工程价款存在争议，不能协议一致，也无法采取其他方式确定的，可以根据当事人的申请，对工程造价进行鉴定；双方当事人均不申请鉴定的，应向负有举证责任的当事人一方进行释明，其仍不申请鉴定的，由其承担举证不能的法律后果。
诉讼前已经由当事人共同选定具有相应资质的鉴定机构对工程价款进行了鉴定，诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，不予准许，但确有证据证明鉴定结论具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形除外。
一审诉讼期间对工程价款进行了鉴定，当事人在二审诉讼期间申请重新鉴定或补充鉴定的，不予准许，但确有证据证明鉴定结论具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形的除外。
二审诉讼期间，双方当事人均同意鉴定的，可予准许，但可能损害社会公共利益或第三人利益的除外。
人民法院应避免随意、盲目委托鉴定和不必要的多次、重复鉴定。根据双方当事人的合同约定或者现有证据，足以认定工程量和工程价款的，不应再就工程价款委托鉴定。
十八、工程因发包人的原因未及时竣工验收，发包人能否以工程未竣工验收为由拒绝支付工程款？发包人收到承包人竣工验收报告后，在合理期限内无正当理由不组织竣工验收的，不能以工程未验收合格为由，拒绝支付工程价款。
十九、如何认定建设工程施工合同关于工期和质量等奖惩办法约定的性质？建设工程施工合同关于工期和质量等奖惩办法的约定，应当视为违约金条款。当事人请求按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释
（二）》第二十七条、第二十八条、第二十九条的规定调整的，可予支持。
二十、合同无效是否影响关于工程质量的约定、承诺的效力？建设工程施工合同无效，不影响发包人按合同约定、承包人出具的质量保修书或法律法规的规定，请求承包人承担工程质量责任。
二十一、承包人能否一并请求逾期支付工程款的违约金和利息？承包人不能按照建设工程施工合同的约定，既请求发包人承担逾期支付工程款的违约金，又同时请求支付相应利息。
二十二、建设工程施工合同无效情形下，谁有权行使优先受偿权？建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人可以主张工程价款优先受偿权。分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格，在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权。
二十三、实际施工人可以向谁主张权利？实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人至承包人（总承包人）之间的合同均为无效的，可以依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼。
第二篇：浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见
篇一：浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见(征求意见稿四)浙江省高级人民法院
关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见 征求意见稿
（四）为正确审理建设工程施工合同纠纷案件，依照《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)等法律、行政法规及司法解释，结合我省实际情况，制定本意见。
一、建设工程施工合同效力的认定
第一条 建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全部或部分工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同，当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由主张合同无效的，不予支持。
第二条 有以下情形之一的，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程，所签订的建设工程施工合同无效：
（一）不具有从事建筑活动资质的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资质的建筑施工企业的名义承揽工程；
（二）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；
（三）不具有施工总承包资质的建筑企业以具有总包资质的建筑企业的名义承揽工程； ·1·
（四）有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。
第三条 同时符合下列情形的，不能认定为企业内部承包合同，而应认定为借用资质情形，所签订的建设工程分包合同无效：
（一）实际施工人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；
（二）实际施工人以建筑施工企业的分支机构、职工队或者项目部等形式对外开展经营活动，但与建筑施工企业之间没有产权联系，没有统一的财物管理，没有规范的人事任免、调动或聘用手续；
（三）实际施工人自筹资金，自行组织施工，建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责任。
第四条 符合下列情形之一的，应认定为违法分包，所签订的建设工程施工合同无效；
（一）承包人将建设工程主体结构的施工分包给他人完成；
（二）分包单位不具备相应的资质条件；
（三）分包未经建设单位认可；
（四）分包单位将其承包的工程再行分包的。
第五条 同时符合下列情形的，应认定为劳务分包，所签订的合同有效：
（一）实际施工人具备劳务分包企业资质等级标准规定的一种或几种项目的施工资质，承包的施工任务仅是整个规程的一道或几道工序，而不是工程的整套工序； ·2·
（二）承包的方式为提供劳务，而非包工包料。
第六条 发包人未取得建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效，但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，应认定合同有效。
以发包人未取得建设用地规划许可证、建设用地使用权证或建设工程施工许可证，主张建设工程施工合同无效的，不予支持。
第七条 当事人以建设工程施工合同约定的工程价款违反工程定额标准为由，主张合同价款的约定无效的，不予支持。当事人以合同约定的价款过低显失公平为由，主张撤销或变更合同的，依《合同法》的相关规定处理。
第八条 建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于法律、行政法规规定的最低期限，当事人要求确认该约定无效的，人民法院应予支持。
第九条 发包人有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：
（一）未在约定时间内提供材料，或提供的材料不符合约定的；
（二）未在约定时间内提供施工场地、施工道路、施工用水、施工用电的；
（三）未在约定时间内提供完整工程地质和地下管线资料或施工图纸；
（四）未在约定时间内办理工程中间验收； ·3·
（五）未履行合同约定的其他协助义务的。
二、建设工程工期的认定
第十条 建设工程施工合同对建设工程的开工时间有明确约定，按照该约定处理；没有明确约定，或约定的开工时间早于发包人签发《开工报告》的时间，建设工程的开工时间应以发包人签发的《开工报告》确认的时间为准；发包人签发的《开工报告》确认的开工时间早于建设行政主管部门颁发的《建设工程施工许可证》确认的开工时间，以建设行政主管部门颁发的《建设工程施工许可证》确定的开工时间作为建设工程开工时间；如果发包人签发《开工报告》后，迟延向承包人提交施工资料、施工场地，则开工时间以发包人实际提交施工资料、施工场地的时间确定。
方案二：建设工程施工合同对建设工程的开工时间有明确约定，按照该约定处理；没有明确约定的，以实际开工时间确定；无法查明开工时间的，按照证据规则的相关规定处理。
第十一条 建设工程施工合同中对工期顺延的情形没有明确约定，施工过程中因发包人拖欠工程预付款、进度款、变更设计足以造成工程停工、窝工，或因不可抗力因素等原因造成工程停工的，工期可以相应顺延。
第十二条 承包人举证证明发包人存在拖欠工程预付款、进度款、变更设计、增加工程量可以顺延工期等情形，且在合同约定的办理工期顺延期限内向发包人提出过顺延工期的要求，或者上述情形严重影响施工进度的，对承包人
·4·顺延工期的主张可予支持，发包人仅以承包人未在规定时间内提出工期顺延申请主张工期不能顺延，不予支持。
施工过程中因发包人变更设计增加工程量，双方未约定工期又不能协商一致的，可以按定额工期顺延。
第十三条 建设工程完工后，承包人以发包人未按约定支付工程价款为由，不协助办理工程竣工验收的，视为工程停工；建设工程经竣工验收合格，发包人拖延结算或拖欠工程价款的，承包人可以行使抗辩权为由不交付建设工程，但不交付的工程价值应与工程欠款基本相当。如果发包人拖欠的工程价款与不交付的建设工程价值差距较大或部分不交付影响整个工程使用的，承包人应承担赔偿责任。
三、工程质量责任的认定
第十四条 具有下列情形之一，承包人要求免除其对建设工程质量承担责任的，不予支持：
（一）承包人明知发包人提供的设计图纸存在问题或者在施工过程中发现问题，而没有及时提出意见和建议继续施工的；
（二）承包人对发包人提供的材料（包括商品混凝土）没有进行应有的检验或经检验不合格仍然使用的；
（三）对发包人提出的违反法律法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量的要求，承包人不予拒绝而进行施工的。
·5·篇二：浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见 浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见（征求意见稿）为正确审理建设工程施工合同纠纷案件，依照《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》等法律、行政法规及司法解释，结合本省实际情况，制定本意见。一． 建设工程合同效力的认定
第一条 建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全部或部分工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同，当事人以内部承包合同的承包合同的承包方无施工资质为由主张合同无效的，不予支持。第二条 有以下情形之一的，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑工企业名义承揽建设工程，所签订的建设工程施工合同无效；
（一）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；
（二）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业名义承揽工程；
（三）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程；
（四）有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。第三条 有以下情形之一的，工程施工合同无效：
（一）实际施工人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；
（二）实际施工人以建筑施工企业的分支机构、职工队或者项目部等形式对外开展经营活动，但与建筑施工企业之间没有产权联系，没有统一的财物管理，没有规范的人事任免、调动或聘用手续；
（三）实际施工人自筹资金，自行组织施工，建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、管理和经济责任。
第四条 符合下列情形之一的，应认定为违法分包，所签订的建设工程施工合同无效
（一）承包人将建设工程主体结构的施工分包给他人完成；
（二）分包单位不具备相应的资质条件；
（三）分包未经建设单位许可；
（四）分包单位将其承包的工程再行分包。
第五条 同时符合下列情形，应主从定为劳务合同，所签订的合同有效；
（一）实际施工人具备劳务分包企业资质等级标准规定的一种或同种项目的施工资质，承包的施工任务仅是整个规程的一道或同道工序，而不是工程的整套工序；
（二）承包的方式为提供劳务，而非包工包料。第六条 发包人未取得建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效，但起诉前取得建设工程规划许可证的，应认定合同有效。
当事人以发包人未取得建设用地规划许可证、土地使用权证或建设工程施工许可证，主张建设工程施工合同无效的，不予支持。
第七条 当事人以建设工程施工合同约定的工程价款违反工程定额标准为由，主张撤销或变更合同的，依《合同法》的相关规定处理。
（一）未在约定时间内提供材料，或提供的材料不符合约定的；
（二）未在约定时间内提供施工场地、施工道路、施工用水、施工用电的；
（三）未在约定时间内提供完整工程地质和地下资料或施工图纸；
（四）未在约定时间内办理工程中间验收；
（五）未履行合同约定的其他协助义务的。二． 建设工程工期的认定
第十条 建设工程施工合同对建设工程的开工时间有明确约定，按照该约定处理；没有明确约定，或约定的开工时间早于发包人签发〈〈开工报告〉〉的时间，建设工程的开工时间应以发包人签发的〈〈开工报告〉〉确认的时间为准；发包人签发的〈〈开工报告〉〉确认的开工时间早于建设行政主管部门颁发的〈〈建设工程施工许可证〉〉确认的开工时间，以建设行政主管部门颁发的〈〈建设工程施工许可证〉〉确定的开工时间作为建设工程开工时间； 如果发包人签发〈〈开工报告〉〉后，迟延向承包人提交施工资料、施工场地，则开工时间以发包人实际提交施工资料、施工场地的时间确定。
方案二：建设工程施工合同对建设工程的开工时间有明确约定，按照该约定处理；没有明确约定的，以实际开工时间确定；无法查明开工时间的，按照证据规则的相关规定处理。第十一条建设工程施工合同中对工期顺延的情形没有明确约定的，施工过程中因发包人拖欠工程预付款、进度款、变更设计足以造成工程停工、窝工，或因不可抗力因素等原因造成工程停工的，工期可以相应顺延。
第十二条承包人举证证明发包人存在拖欠工程预付款、进度款、变更设计、增加工程量可以顺延工期等情形，且在合同约定的办理工期顺延期限内向发包人提出顺延工期的要求，或者上述情形严重影响施工进度的，对承包人顺延工期的主张可予支持，发包人仅以承包人未在规定时间内提出工期顺延申请主张工期不能顺延，不予支持。
施工过程中因发包人变更设计增加工程量，双方未约定工期又不能协商一致的，可以按定额工期顺延。
第十三条 建设工程完工后，承包人以发包未按约定支付工程款为由，不协助办理工程竣工验收的，视为工程停工；建设工程经竣工验收合格，发包人拖延结算或拖欠工程款的，承包人可以行使抗辩权为由不交付建设工程，但不交付工程价值应与工程欠款基本相当。如果发包人拖欠的工程款与不交付的建设工程价值差距较大或部分不交付影响整个工程使用的，承包人应承担赔偿责任。
第十四条 建设工程完工后已由发包人实际控制，发包人既不组织竣工验收，又未提出质量问题的，视为工程已经竣工验收合格，工程完工之日视为工程竣工验收合格之日。三． 工程质量责任的认定
第十五条 具有下列责任之一，承包人要求免除其对建设工程质量承担责任的，不予支持：
（一）承包人明知发包人提供的设计图纸存在问题或者在施工过程 中发现问题，而没有及时提出意见和建设继续施工的；
（二）承包人对发包人提供的材料（包括商品混凝土）没有进行应有的检验或经检验不合格仍然使用的；
（三）对发包人提出的违反法律法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量的要求，承包人不予拒绝而进行施工的。
第十六条 工程尚未进行竣工验收，发包人以工程质量不合格为由拒绝支付工程款的，按抗辩处理；发包人主张工程质量不符合合同约定或国家强制性的质量规范标准给其造成损失，要求减少工程款或由承包人赔偿损失的，按反诉处理。第十七条 发包人或监理单位已组织验收并在相关文件上签字确认验收合格的，应认定工程经验收合格，对工程中存在的质量问题作保修期内质量问题处理，发包人以工程存在质量问题为由，要求不支付或缓支付工程的，不予支持。
第十八条 建设工程未经验收，承包人要求发包人支付工程价款，发包人对工程质量提出异议并要求进行签定的，应予支持。
工程已经完工但未经验收，承包人要求发包人支付工程价款，发包人对工程价款、工程质量提出异议，但又不申请鉴定的，不予支持。四． 工程量的确定
第十九条下 双方当事人在建设工程施工过程中就工程量变更形成的补充协议、会议纪要、工程联系单、工程变更单、工程对帐签证以及相关往来函件、记录等书面材料，可以作为核算工程价款的依据。
第二十条 双方当事人对有权进行工程量和价款等予以签证、确认的具体人员有约定的，除该具体人员及法定代表人外，其他人员对工程量和价款等所作的签证、确认不能作为工程价款的结算依据；没有约定的，发包人应对其工作人员的职务行为承担民事责任，但发包人有证据证明承包人明知该工程人员无相应权限的，该工作人员签证的内容对发包人不发生法律效力。
另一种意见：没有约定的，法定代表人、项目经理、现场负责人的签证、确认具有法律效力，其他工作人员签证、确认的，承包人应举证证明该工作人员有相应的权限，否则，该工作人员签证、确认的内容对发包人不发生法律效力。
第二十一条 合同约定为固定总价的，承包人以工程量增加为由要求调整合同价款的，应按照以下方式处理：
（一）在固定总价若干范围以外增加的工程量，应记入合同价款；
（二）固定总价包干范围约定不明，如发包人不能证明该增加的工程量已包括在包干范围内的，应计入合同价款；篇三：浙江省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答
浙江省高级人民法院民事审判第一庭
关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答
近年来随着经济和社会的迅猛发展，建设工程施工合同纠纷案件频发，新情况、新问题层出不穷。为正确审理此类案件，省高院民事审判第一庭经深入调研，并广泛征求意见，现就此类案件审理中的一些突出问题作出解答，供办案时参考。
一、如何认定内部承包合同？如何认定其效力？
建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。
二、如何认定未取得“四证”而签订的建设工程施工合同的效力？
发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效；但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的，可认定有效。发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。
三、如何认定当事人就工程价款计价方法所约定的条款的效力？
建设工程施工合同约定的工程价款的确定方法虽然与建设工程计价依据不一致，但并不违反法律、行政法规强制性规定的，该约定应认定有效。
四、如何认定当事人约定的保修期低于法律规定的最低保修期限的条款的效力？
建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于国家和省规定的最低期限的，该约定应认定无效。
五、如何认定开工时间？
建设工程施工合同的开工时间以开工通知或开工报告为依据。开工通知或开工报告发出后，仍不具备开工条件的，应以开工条件成就时间确定。没有开工通知或开工报告的，应以实际开工时间确定。
六、如何认定工期顺延？
发包人仅以承包人未在规定时间内提出工期顺延申请而主张工期不能顺延的，该主张不能成立。但合同明确约定不在规定时间内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，应遵从合同的约定。
七、发包人已经签字确认验收合格，能否再以质量问题提出抗辩，主张延期或不予支付工程价款？
发包人已组织验收并在相关文件上签字确认验收合格，后又以工程质量存在瑕疵为由，拒绝支付或要求延期支付工程价款的，该主张不能成立。但确因承包人施工导致地基基础工程、工程主体结构质量不合格的，发包人仍可以拒绝支付或要求延期支付工程价款。
八、如何把握工程质量鉴定程序的启动？
要严格把握工程质量鉴定程序的启动。建设工程未经竣工验收，发包人亦未擅自提前使用，发包人对工程质量提出异议并提供了初步证据的，可以启动鉴定程序。
九、发包人以工程质量为由提出的对抗性主张，究竟是抗辩还是反诉？ 承包人诉请给付工程价款，发包人以工程质量不符合合同约定或国家强制性的质量规范标准为由，要求减少工程价款的，按抗辩处理；发包人请求承包人赔偿损失的，按反诉处理。
十、哪些证据可以作为工程量、工程价款的结算依据？
双方当事人在建设工程施工过程中形成的补充协议、会议纪要、工程联系单、工程变更单、工程对帐签证以及其他往来函件、记录等书面证据，可以作为工程量计算和认定工程价款的依据。
十一、施工过程中谁有权利对涉及工程量和价款等相关材料进行签证、确认？ 要严格把握工程施工过程中相关材料的签证和确认。除法定代表人和约定明确授权的人员外，其他人员对工程量和价款等所作的签证、确认，不具有法律效力。没有约定明确授权的，法定代表人、项目经理、现场负责人的签证、确认具有法律效力；其他人员的签证、确认，对发包人不具有法律效力，除非承包人举证证明该人员确有相应权限。
十二、能否调整总价包干合同的工程量、工程价款？
建设工程施工合同采用固定总价包干方式，当事人以实际工程量存在增减为由要求调整的，有约定的按约定处理。没有约定，总价包干范围明确的，可相应调整工程价款；总价包干范围约定不明的，主张调整的当事人应承担举证责任。
十三、建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格的，谁有权利请求参照合同约定确定工程价款？
建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定精神，承包人或发包人均可以请求参照合同约定确定工程价款。
十四、承包人能否直接请求按照竣工结算文件结算工程价款？
建设工程施工合同明确约定发包人应在承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答复，且逾期未答复则视为认可竣工结算文件的，承包人可以请求按照竣工结算文件进行工程价款结算。
建设工程施工合同虽约定发包人应在承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答复，但未约定逾期不答复则视为认可竣工结算文件的，承包人不能请求按照竣工结算文件确定工程价款。
建设工程施工合同约定发包人在承包人提交竣工结算文件后未答复则视为认可竣工结算文件，但未约定答复期限，且经承包人催告后，发包人仍不予答复的，人民法院可根据实际情况确定合理的答复期限，但答复期限不应超过60天。建设工程施工合同中对此未明确约定，承包人不能仅以gf-1999-0201《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款33.2条为依据，要求按照竣工结算文件结算工程价款。
十五、如何认定“黑白合同”？
认定“黑白合同”时所涉的“实质性内容”，主要包括合同中的工程价款、工程质量、工程期限三部分。对施工过程中，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，承、发包双方以补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商纪录形式，变更工期、工程价款、工程项目性质的书面文件，不应认定为《中华人民共和国招标投标法》第46条规定的“招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。
十六、对“黑白合同”如何结算？
当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，不论该中标合同是否经过备案登记，均应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，以中标合同作为工程价款的结算依据。当事人违法进行招投标，当事人又另行订立建设工程施工合同的，不论中标合同是否经过备案登记，两份合同均为无效；应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，将符合双方当事人的真实意思，并在施工中具体履行的那份合同，作为工程价款的结算依据。
十七、启动工程量和工程价款鉴定程序，应该注意哪些问题？
当事人对工程价款存在争议，不能协议一致，也无法采取其他方式确定的，可以根据当事人的申请，对工程造价进行鉴定；双方当事人均不申请鉴定的，应向负有举证责任的当事人一方进行释明，其仍不申请鉴定的，由其承担举证不能的法律后果。
诉讼前已经由当事人共同选定具有相应资质的鉴定机构对工程价款进行了鉴定，诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，不予准许，但确有证据证明鉴定结论具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形除外。
一审诉讼期间对工程价款进行了鉴定，当事人在二审诉讼期间申请重新鉴定或补充鉴定的，不予准许，但确有证据证明鉴定结论具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形的除外。
二审诉讼期间，双方当事人均同意鉴定的，可予准许，但可能损害社会公共利益或第三人利益的除外。
人民法院应避免随意、盲目委托鉴定和不必要的多次、重复鉴定。根据双方当事人的合同约定或者现有证据，足以认定工程量和工程价款的，不应再就工程价款委托鉴定。
十八、工程因发包人的原因未及时竣工验收，发包人能否以工程未竣工验收为由拒绝支付工程款？
发包人收到承包人竣工验收报告后，在合理期限内无正当理由不组织竣工验收的，不能以工程未验收合格为由，拒绝支付工程价款。
十九、如何认定建设工程施工合同关于工期和质量等奖惩办法约定的性质？
建设工程施工合同关于工期和质量等奖惩办法的约定，应当视为违约金条款。当事人请求按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释
（二）》第二十七条、第二十八条、第二十九条的规定调整的，可予支持。
二十、合同无效是否影响关于工程质量的约定、承诺的效力？
建设工程施工合同无效，不影响发包人按合同约定、承包人出具的质量保修书或法律法规的规定，请求承包人承担工程质量责任。
二十一、承包人能否一并请求逾期支付工程款的违约金和利息？
承包人不能按照建设工程施工合同的约定，既请求发包人承担逾期支付工程款的违约金，又同时请求支付相应利息。
二十二、建设工程施工合同无效情形下，谁有权行使优先受偿权？
建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人可以主张工程价款优先受偿权。分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格，在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权。
二十三、实际施工人可以向谁主张权利？
实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人至承包人（总承包人）之间的合同均为无效的，可以依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼。
第三篇：《建设工程施工合同纠纷审判实务相关疑难问题解答》
《建设工程施工合同纠纷审判实务相关疑难问题解答》
2015年10月
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》颁布实施十年来，审判实践中出现了新情况、新问题。为此，市法院民六庭成立调研课题组，深入到乡（镇）、村和建工企业，走访部分基层法院和鉴定机构，对搜集的具有普遍性的问题进行梳理汇总，形成了《建设工程施工合同纠纷审判实务相关疑难问题解答》，于2015年10月22日经市法院第23次审判委员会讨论通过。
《解答》是以相关法律法规及司法解释为基础，借鉴最高法院、地方法院主流观点，结合审判实际，对建设工程合同案件中的疑难问题进行了解答，以期能为两级法院的审判工作提供参考，促进审判质效的进一步提升。
一、导致建设工程施工合同无效的情形主要有哪些？
解答：具有下列情形之一，当事人请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；
（四）承包单位将工程进行转包或者违法分包的；
（五）中标合同约定的工程价款低于成本价的；
（六）法律、行政法规规定的其他情形。
理由：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《解释》）第一条规定上述一至三种情形合同无效。《中华人民共和国合同法》（下称《合同法》）第二百七十二条规定的禁止转包、违法分包，其目的在于防止工程几经倒手，造成实际施工人因承包费太低而偷工减料，直接影响工程质量。《中华人民共和国招标投标法》（下称《招投标法》）第三十三条规定投标人不得以低于成本的报价竞标，其目的在于保证招投标竞争秩序和确保工程质量，报价低于成本价的，合同无效。
二、挂靠经营的特点及表现形式主要有哪些？
解答：挂靠经营通常具备以下特征，即实际施工人以建筑施工企业的分支机构、施工队或者项目部等形式对外开展经营活动，但与建筑施工企业之间没有产权联系，没有统一的财务管理，没有规范的人事任免、调动或聘用手续；实际施工人自筹资金，自行组织施工，建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责任。
实践中常见的挂靠经营主要有以下几种情况：
（一）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程；
（二）资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；
（三）不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程；
（四）有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。
理由：2002年8月5日《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第九条具体列举了上述挂靠情形。住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十一条对挂靠经营的特点及表现形式也作出了同样的规定。
三、如何认定违法分包？
解答：法律允许建筑工程总承包单位将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，即专项分包，前提是必须经建设单位认可。然而，实践中的分包形式却多种多样，以下几种情形因违反相关法律规定，应当认定为违法分包：
（一）承包人将建设工程主体结构的施工分包给他人完成；
（二）分包单位不具备相应的资质条件；
（三）分包未经建设单位认可；
（四）分包单位将其承包的工程再行分包。理由：区分合法分包与违法分包对于确定合同效力意义重大。《中华人民共和国建筑法》（下称《建筑法》）第二十九条规定除总承包合同中约定的分包外，分包必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第九条也对违法分包情形作出了同样的规定。
四、如何区分劳务分包与一般劳务？
解答：施工人具有资质的应当认定为建设工程中劳务分包合同，施工人不具有 资质的应当按劳务纠纷处理。
农民工追索劳动报酬的，不受合同效力的影响。
理由：《建筑法》对劳务分包的资质作了要求，《建筑业企业资质管理规定》将建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。具有资质的施工队伍因符合劳务分包合同主体的条件，其与总承包人之间的合同应为劳务分包合同。不具有资质的农民工队伍进行劳务作业的，应当作为一般劳务纠纷处理。农民工付出了劳务，用工单位应当支付相应的报酬，不受合同效力影响。
五、如何区分劳务分包与工程分包？
解答：当事人为规避法律关于施工资质的规定，名义上签订劳务分包合同，实质内容符合工程分包的情形，则应当认定为工程分包，因施工人不具备相应资质，属于违法分包，合同无效。实践中应注意区分劳务分包与工程分包。
劳务分包的特点：劳务作业承包人取得相应的劳务分包企业资质；分包作业的范围是建设工程中的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线）；承包方式为提供劳务及小型机具和辅料。
工程分包的特点：合同约定承包人除提供劳务外，还负责与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容。
理由：当事人名义上签订劳务分包合同，如果提供大型机械、主要材料设备，实质上是工程分包，违反《解释》第一条、《建筑法》第二十六条、第二十九条的规定，合同无效。
六、《解释》第二十一条规定的实质性内容变更如何理解？
解答：《解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”
一般情况下，招投标双方在同一工程范围下另行签订的变更工程价款、计价方式、施工工期、质量标准等中标结果的协议，应当认定为《解释》第二十一条规定的实质性内容变更。
以下几种特殊情形因变相变更了合同价款，亦应认定为实质性内容变更：中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等。
以下情况不应认定为实质性内容变更：中标合同履行过程中，工程因设计变更、规划调整等客观原因导致工程量增减、质量标准或施工工期发生变化，当事人签订补充协议、会谈纪要、往来函件、签证、洽商记录等书面文件对中标合同的实质性内容进行变更和补充的，属于正常的合同变更，应以上述文件作为确定当事人权利义务的依据。
理由：《解释》第二十一条明确了应当以备案的中标合同作为结算工程价款依据的大原则，但不排除在合同履行过程中，因发包人设计变更影响工程量增减导致工程价款相应调整、工期适当变化的情形。在这种情况下，应该以合同法和民法通则等法律规定为依据，结合当事人的真实意思表示以及合同条款是否违反法律禁止性规定等因素，对合同效力加以判断。
七、当事人约定的质量标准低于国家标准是否有效？
解答：无效。
理由：建设工程质量是反映工程满足相关标准规定的要求，包括其在安全、使用功能、耐久性能、环境保护等方面所有明显的隐含能力的特性总和。《建筑法》第三条规定：“建筑活动应当确保建筑工程质量和安全，符合国家的建筑工程安全标准”。低于国家标准的约定违反了建筑法的规定，无法保证工程的安全、使用功能、耐久性能、环境保护等因素，约定无效。
八、发包人以工程质量不符合合同约定为由，要求承包人承担修复费用的，如何处理？
解答：应以发包人是否对承包人进行告知，分具体情形判断。
（一）发包人向承包人进行了告知，承包人拒绝维修的，应支持发包人的请求，由承包人承担合理的修复费用。
（二）发包人无合理事由未向承包人进行告知，自行委托他人修复的，鉴于工程已实际修复，不可逆转，再判决由承包人修复已无必要，但修复费用的发生是客观存在的，修复费用应当参照由承包人自行修复所必需的费用进行认定，如所需材料费、机械费等合理支出。
理由：《合同法》第二百八十一条规定因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建，这是法律规定承包人的义务，不应予以剥夺。具体案件则需审查发包人是否向承包人进行了告知，发包人拒绝承包人修复有无合理之事由等因素，来判断发包人的请求能否全部支持。
九、如何确定保修期间的质量责任划分和损失承担原则？
解答：施工单位承担保修责任与建设工程质量缺陷责任不是同一概念，施工单位负有保修责任并不意味着承担建设工程的质量缺陷责任。对于在建设工程保修期间出现的质量问题，虽由施工单位负责保修，但保修所发生的费用应当由造成质量缺陷的责任方负担。具体可根据以下情形确定：
（一）施工单位未按国家有关工程建设规范、标准和设计要求施工，造成质量缺陷的，应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。
（二）属于勘察、设计方面的原因造成的质量缺陷，由施工单位负责返修，费用由建设单位支付，建设单位可向勘察、设计单位追偿。
（三）因建筑材料、建筑构配件和设备质量不合格引起的质量缺陷，属于施工单位负责采购的，由施工单位承担民事责任；属于建设单位负责采购的，但施工单位提出异议而建设单位坚持使用的，由建设单位承担民事责任，如果施工单位没有验收或者验收不合格仍然使用的，由建设单位与施工单位共同承担责任。
（四）因建设单位或者建筑物所有人使用不当造成的质量缺陷，由建设单位或者建筑物所有人自行负责。
（五）因意外事件等不可抗力造成的质量事故，由建筑物的所有人或者使用人承担责任。
（六）对发包人提出的违反法律法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量的要求，承包人不予拒绝而进行施工的，由建设单位与施工单位共同承担责任。
理由：《建设工程质量管理条例》第三条规定建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位依法对建设工程质量负责。《房屋建筑工程质量保修办法》第四条规定房屋建筑工程在保修范围和保修期限内出现质量缺陷，施工单位应当履行保修义务。
十、发包人主张工程质量不符合约定的，什么情形下需提起反诉？
解答：承包人起诉发包人支付工程款，发包人主张工程质量不符合约定，以下情形发包人应提起反诉：
（一）建设工程已经竣工验收合格，或虽未经竣工验收，但发包人已实际使用，工程存在质量问题，发包人请求承包人承担保修责任或者赔偿修复费用等实际损失。
（二）工程尚未进行竣工验收且未交付使用，发包人要求承包人支付违约金或者赔偿修理、返工或改建的合理费用等损失。
（三）发包人要求承包人赔偿因工程质量不符合合同约定而造成的其他财产或者人身损害的。
理由：《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百三十三条规定，反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉求基于相同的法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同的事实，人民法院应当合并审理。发包人以工程存在质量问题为由要求承包人支付违约金或赔偿金的，其诉求具体明确，具备《民事诉讼法》“诉”的全部条件，应作为反诉处理。而一般拒付工程款或减少价款只是对承包人请求的一种对抗理由，应作为抗辩处理，不必提起反诉。
十一、固定价款合同未履行完毕而解除的，工程价款如何结算？
解答：建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，经审查承包人已施工的工程质量合格的，可以确定所完工程的工程量占全部工程量的比例，按所完工程量的比例乘以合同约定的固定价款得出工程价款。
理由：约定固定价款结算的，若工程未完工，对工程价款的确定也只有通过鉴定进行，但存在两种不同的鉴定方式，一是根据实际完成的工程量，以建设行政管理部门颁发的定额取费核定工程价款；二是确定所完工程的工程量占全部工程量的比例，按所完工程量的比例乘以合同约定的固定价款得出工程价款。此种情况下，采取第二种方式符合合同当事人以固定价为结算方式的真实意思，也更为公平地保护了承包人的合法权益。因为建设行政管理部门确定的各种价格和管理费、基本利润率，有时没有考虑企业的技术专长、劳动生产力水平、材料采购渠道和管理能力，这种计价模式既不能及时反映市场价格的变化，更不能反映企业的施工、技术、管理水平。为适应市场经济发展的需要，住房和城乡建设部批准了（GB50500-2013）《建设工程工程量清单计价规范为国家标准，自2013年4月1日起实施。工程量清单计价模式是一种与市场经济相适应的、允许施工单位自主报价的、通过市场竞争确定价格的，与国际惯例接轨的计价模式。
十二、当事人在诉讼前已就工程价款的结算达成协议，一方要求重新结算的，如何处理？
解答：当事人在诉讼前已就工程价款的结算达成协议，一方在诉讼中要求重新结算的，不予支持，但结算协议被法院或仲裁机构认定为无效或撤销的除外。
建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，当事人一方以施工合同无效为由要求确认结算协议无效的，不予支持。
理由：当事人诉讼前就工程价款达成的结算协议，实际上是双方订立了一个合同，依法成立的合同受法律保护，除非结算协议被撤销或确认无效，否则双方应当受到协议的约束，按照协议履行。
十三、承包人项目经理在合同履行过程中所实施的行为是否对承包人发生效力？ 解答：施工合同履行过程中，承包人的项目经理以承包人名义在签证文件上签字确认、加盖项目部章或者收取工程款、接受发包人供材等行为，原则上应当认定为职务行为或表见代理行为，对承包人具有约束力，但施工合同另有约定或承包人有证据证明相对方知道或应当知道项目经理没有代理权的除外。
理由：根据《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条的规定，项目经理是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者。除承包人有证据证明相对方明知项目经理无相应权限外，否则应认定项目经理的行为是职务行为或表见代理行为。
十四、当事人工作人员的签证是否对当事人具有约束力？
解答：当事人在施工合同中就有权对工程量和价款洽商变更等事项进行签证确认的工作人员有明确约定的，依照其约定，除法定代表人外，约定以外的其他人员所作的签证确认对当事人不具有约束力，但相对方有理由相信该签证人员有代理权的除外。
没有约定或约定不明，当事人工作人员所作的签证能够确认是其职务行为的，对该当事人具有约束力，但该当事人有证据证明相对方知道或应当知道该签证人员没有代理权的除外。
理由：有约定的从约定，没有约定的从是否构成表见代理或职务行为角度进行审查。
十五、工程监理人员在签证文件上的签字确认的是否对发包人发生效力？
解答：工程监理人员在监理过程中签字确认的签证文件，涉及工程量、工期及工程质量等事实的，原则上对发包人具有约束力；涉及工程价款洽商变更等经济决策的，原则上对发包人不具有约束力，但施工合同对监理人员的授权另有约定的除外。
理由：有约定的从约定，无约定的根据监理人员的工作性质，监理人员只负责对工程质量、进度等问题的监督，对于工程价款，因涉及承发包双方的核心利益，不宜赋予监理确认权限。
十六、当事人就工程款结算达成一致后又主张索赔的，应否支持？
解答：结算协议生效后，承包人依据协议请求发包人支付工程款，发包人以承包人原因导致工程存在质量问题或逾期竣工为由，拒绝给付或要求减付工程款或赔偿损失的，不予支持，但结算协议另有约定的除外。当事人签订结算协议不影响承包人依据约定或法律、行政法规规定承担质量保修责任。
结算协议生效后，承包人以因发包人原因导致工程延期为由，要求赔偿停工、窝工等损失的，不予支持，但结算协议另有约定的除外。
理由：当事人诉讼前就工程价款达成的结算协议，实际上是就整个工程的履行情况订立的一个新合同，除有特殊约定，结算时双方应当已将影响价款的因素一并考虑，双方应当受到协议的约束，按照协议履行，当事人再行主张价款增减的，不应支持。
十七、当事人以合同约定违约金过高为由请求调整，应否调整及调整参考因素？
解答：建设工程施工合同约定的违约金过分高于造成的损失的，经当事人申请，人民法院可以根据《合同法》第一百一十四条第二款和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释
（二）》第二十九条的规定予以调整。具体分以下情况进行把握：
（一）对于逾期支付工程款的，在发包人无法举证证明承包人实际损失的情况下，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”的规定，以未付工程款为基数，参照上述浮动利率标准计算损失数额为衡量依据。至于具体在30%-50%的区间内如何上浮，可以根据个案的具体情况，综合考虑守约方的损失情况，违约方过错程度等因素予以酌定。如合同约定的违约金超过此损失数额的30%的，一般可以认定为违约金过高。发包方主张减少的，应当兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。
（二）承包人施工的房屋逾期交工的，在承包人无法证明发包人实际损失的情况下，可以迟延期间内按房屋所在地同期同类租金标准计算损失数额。对于道路、桥梁等无法参照租金标准计算实际损失的建设工程，如承包人无法证明发包人实际损失的，可以发包人已付工程款及其他投入为基数，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算的损失数额作为衡量依据。
理由：当事人以建工合同约定的违约金过高为由请求调整的，根据《合同法》第一百一十四条第二款关于“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，应当审查合同约定的违约金是否过分高于实际损失。当事人无法举证证明实际损失的，《解释》亦未对逾期付款及逾期交工违约金的计算标准作明确规定的情形下，根据《合同法》第一百七十四条确立的“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”的原则，鉴于买卖合同与建工合同均为双务合同，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款关于逾期付款违约金的计算标准的规定，来衡量当事人的损失，不仅有法律依据，而且更为公平。
十八、发包人按照合同约定主张承包人支付“罚款”的，应否支持？
解答：建设工程施工合同约定承包人存在工期迟延、质量缺陷、转包或违法分包等违约行为，发包人可对承包人处以罚款的，该约定可以视为当事人在合同中约定的违约金条款，应依据《合同法》第一百一十四条关于违约金的规定予以处理。
理由：虽然约定为“罚款”，但条款的本意即当事人一方违约时应向对方承担的责任，符合我国合同法关于违约金的规定，是双方的真实意思表示，应按违约金处理。
十九、建设工程施工合同中对工期顺延的情形没有明确约定的，当事人主张工期顺延，应否支持？
解答：施工过程中因发包人拖欠工程预付款、进度款、变更设计足以造成工程停工、窝工，或因不可抗力因素等原因造成工程停工的，工期可以相应顺延。
承包人举证证明发包人存在拖欠工程预付款、进度款、变更设计、增加工程量可以顺延工期等情形，且在合同约定的办理工期顺延期限内向发包人提出顺延工期的要求，或者上述情形严重影响施工进度的，对承包人顺延工期的主张可予支持，发包人仅以承包人未在规定时间内提出工期顺延申请主张工期不能顺延，不予支持。
施工过程中因发包人变更设计增加工程量，双方未约定工期又不能协商一致的，可以按定额工期顺延。
理由：考虑到目前建筑市场发包方处于强势，承包方往往很难办到工期顺延签证，对于因发包人原因客观上必然导致工期延误的情形，工期应当予以顺延。
二十、承包人在施工过程中存在不按图纸施工，擅自改变约定的建筑材料、构配件、设备的品种、规格等情形，发包人要求核减原材料差价的，应否支持？
解答：应予支持。
理由：承包人偷工减料既是违约行为，也导致工程质量标准下降，同时降低了承包人的成本，如按照约定价格结算，将导致承包人获取不当利益，此时发包人要求减少价款，应予支持，这样既符合公平原则，也能够对承包人的偷工减料行为起到遏制作用。
二十一、工程价款优先受偿权行使的期限如何理解？
解答：
（一）建设工程已经竣工的，承包人的工程价款优先受偿权的行使期限自建设工程竣工之日起六个月；
（二）建设工程未竣工的，承包人的工程价款优先受偿权的行使期限自建设工程施工合同的约定的竣工之日起六个月；
（三）建设工程施工合同已经解除的，为解除之日起六个月。当建设工程处于无法正常竣工的情形时，可以按照优先权可行使之日作为起算点，即以发包人、承包人约定的债务履行期限届满或者人民法院、仲裁机构确定的债务履行期限届满作为行使工程价款优先受偿权的起算点。
理由：合同解除后，发包人与承包人的欠款法律关系并未发生变化，而在没有实际竣工日期的情况下，简单适用约定竣工日期，会导致因发包人确无力支付剩余工程款、工程早已过约定竣工日期，承包人的优先受偿权落空，所以应当对批复内容作扩大解释。
二十二、消防工程、玻璃幕墙工程、装修装饰工程、勘察合同、设计合同是否享有优先受偿权？
解答：建设单位直接发包的消防工程、玻璃幕墙工程、装修装饰工程，承包人在该工程增加价值的范围内享有工程价款优先受偿权。
工程勘察人或设计人就工程勘察或设计费主张优先受偿权，不予支持。理由：《最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》已经明确了装饰装修工程可以适用优先受偿权的相关规定，但对适用条件进行了一定的限制。玻璃幕墙、消防工程与装修装饰工程属同类工程，均物化到建设工程之中，应当就增加价值享有优先受偿权。《合同法》第二百八十六条规定的是发包人与承包人之间的权利义务关系，发包人需为建设单位，方可适用该条规定，否则将导致承包人行使优先受偿权直接侵害第三人利益。由于勘察、设计合同承包人的工作并未直接物化到建设工程之中，根据优先受偿权的立法目的，不应列入优先受偿权行使范围。
二十三、《解释》第二十条如何理解？
解答：《解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”，适用该条应当着重审查以下几个问题：
（一）双方当事人在合同中明确约定了发包人审核竣工结算文件期限，且在该期限内没有答复视为认可该结算文件的，该约定才对双方当事人具有约束力。
（二）提交竣工结算文件的方式必须是书面的。提交竣工结算文件的方式不适用留置送达。
（三）发包人在收到承包人提交的竣工结算文件后，逾期不予答复的。
（四）双方未约定答复期限的不适用推定。
承包人仅依据建设部《建设工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条的规定或者仅依据建设部制定的建设工程施工合同格式文本（1999年版）通用条款第33条第3款的约定请求按照承包人竣工结算文件结算的，不予支持。
理由：《最高人民法院关于如何理解和适用<最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>第二十条的复函》对解释第二十条的适用条件作出了规定，考虑建筑市场的实际情况，承包人报价通常比实际发生的工程费用要高，如果当事人事前无约定，承包人报价只是结算的单方意思表示，不能认定为双方的结算。
二十四、被挂靠单位是否应对挂靠人在施工过程中的转包行为承担责任？
解答：
（一）挂靠人以自已的名义将工程转包，实际施工人订立合同时不知道挂靠事实，后实际施工人起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，不予支持；
（二）挂靠人以被挂靠单位的名义将工程转包，实际施工人以挂靠人和被挂靠人为共同被告起诉的，一般应由挂靠人承担合同责任，被挂靠单位承担连带责任。但实际施工人签订合同时明知挂靠的事实，并仅起诉要求挂靠人承担合同责任的，由挂靠人承担责任。
理由：一般情况下以合同相对性为原则，但挂靠人以被挂靠人名义将工程转包的，实际施工人在订立合同时名义上的合同相对人是被挂靠单位，实际上的合同相对人是挂靠单位，挂靠人和被挂靠单位应当承担连带责任。
二十五、发包人与承包人达成以房屋抵工程款协议，未履行物权转移手续，因不履行该协议而引起的纠纷如何处理？
解答：债务清偿期届满后，当事人达成以物抵债协议，在尚未办理物权转移手续前，债务人反悔不履行抵债协议或履行过程中存在障碍的，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的，人民法院应当驳回其诉讼请求。但经释明，当事人要求继续履行原债权债务合同的，人民法院应当继续审理。
已经履行完毕以房抵债协议，抵债标的物有瑕疵的，比照买卖合同的瑕疵担保责任处理。
理由：根据债法原理，清偿是消灭债的最主要方式，债权人受领并取得所有权和占有权时，才发生给付的效果，故此以物抵债具有实践性的特点。实践性合同的目的之一就是给予当事人一个在达成合意后实际交付前，审慎评估利害关系的机会。从保护双方利益的角度，一方当事人反悔后，恢复到原债权债务，对债权人和债务人都不存在不公平的问题。
第四篇：浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见(征求意见稿)
浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见（征求意见稿）
为正确审理建设工程施工合同纠纷案件，依照《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国民事诉讼法》、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》等法律、行政法规及司法解释，结合本省实际情况，制定本意见。）
一．建设工程合同效力的认定
第一条 建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全部或部分工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同，当事人以内部承包合同的承包合同的承包方无施工资质为由主张合同无效的，不予支持。
第二条 有以下情形之一的，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程，所签订的建设工程施工合同无效；
（一）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；
（二）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业名义承揽工程；
（三）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程；
（四）有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。
第三条 有以下情形之一的，建设工程施工合同无效：
（一）实际施工人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；
（二）实际施工人以建筑施工企业的分支机构、职工队或者项目部等形式对外开展经营活动，但与建筑施工企业之间没有产权联系，没有统一的财物管理，没有规范的人事任免、调动或聘用手续；
（三）实际施工人自筹资金，自行组织施工，建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、管理和经济责任。
第四条 符合下列情形之一的，应认定为违法分包，所签订的建设工程施工合同无效：
（一）承包人将建设工程主体结构的施工分包给他人完成；
（二）分包单位不具备相应的资质条件；
（三）分包未经建设单位许可；
（四）分包单位将其承包的工程再行分包。
第五条 同时符合下列情形，应主从定为劳务合同，所签订的合同有效；
（一）实际施工人具备劳务分包企业资质等级标准规定的一种或同种项目的施工资质，承包的施工任务仅是整个规程的一道或同道工序，而不是工程的整套工序；
（二）承包的方式为提供劳务，而非包工包料。
第六条 发包人未取得建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效，但起诉前取得建设工程规划许可证的，应认定合同有效。
当事人以发包人未取得建设用地规划许可证、土地使用权证或建设工程施工许可证，主张建设工程施工合同无效的，不予支持。
第七条 当事人以建设工程施工合同约定的工程价款违反工程定额标准为由，主张撤销或变更合同的，依《合同法》的相关规定处理。
第八条 建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于法律、行政法规规定的最低期限，当事人要求确认该约定无效的，人民法院应予支持。
第九条 发包人有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限同仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持；
（一）未在约定时间内提供材料，或提供的材料不符合约定的；
（二）未在约定时间内提供施工场地、施工道路、施工用水、施工用电的；
（三）未在约定时间内提供完整工程地质和地下资料或施工图纸；
（四）未在约定时间内办理工程中间验收；
（五）未履行合同约定的其他协助义务的。二．建设工程工期的认定
第十条 建设工程施工合同对建设工程的开工时间有明确约定，按照该约定处理；没有明确约定，或约定的开工时间早于发包人签发《开工报告》的时间，建设工程的开工时间应以发包人签发的《开工报告》确认的时间为准；发包人签发的《开工报告》确认的开工时间早于建设行政主管部门颁发的《建设工程施工许可证》确认的开工时间，以建设行政主管部门颁发的《建设工程施工许可证》确定的开工时间作为建设工程开工时间；
如果发包人签发《开工报告》后，迟延向承包人提交施工资料、施工场地，则开工时间以发包人实际提交施工资料、施工场地的时间确定。
方案二：建设工程施工合同对建设工程的开工时间有明确约定，按照该约定处理；没有明确约定的，以实际开工时间确定；无法查明开工时间的，按照证据规则的相关规定处理。
第十一条 建设工程施工合同中对工期顺延的情形没有明确约定的，施工过程中因发包人拖欠工程预付款、进度款、变更设计足以造成工程停工、窝工，或因不可抗力因素等原因造成工程停工的，工期可以相应顺延。
第十二条 承包人举证证明发包人存在拖欠工程预付款、进度款、变更设计、增加工程量可以顺延工期等情形，且在合同约定的办理工期顺延期限内向发包人提出顺延工期的要求，或者上述情形严重影响施工进度的，对承包人顺延工期的主张可予支持，发包人仅以承包人未在规定时间内提出工期顺延申请主张工期不能顺延，不予支持。
施工过程中因发包人变更设计增加工程量，双方未约定工期又不能协商一致的，可以按定额工期顺延。
第十三条 建设工程完工后，承包人以发包人未按约定支付工程款为由，不协助办理工程竣工验收的，视为工程停工；建设工程经竣工验收合格，发包人拖延结算或拖欠工程款的，承包人可以行使抗辩权为由不交付建设工程，但不交付工程价值应与工程欠款基本相当。如果发包人拖欠的工程款与不交付的建设工程价值差距较大或部分不交付影响整个工程使用的，承包人应承担赔偿责任。
第十四条
建设工程完工后已由发包人实际控制，发包人既不组织竣工验收，又未提出质量问题的，视为工程已经竣工验收合格，工程完工之日视为工程竣工验收合格之日。
三．工程质量责任的认定 第十五条
具有下列责任之一，承包人要求免除其对建设工程质量承担责任的，不予支持：
（一）承包人明知发包人提供的设计图纸存在问题或者在施工过程中发现问题，而没有及时提出意见和建设继续施工的；
（二）承包人对发包人提供的材料（包括商品混凝土）没有进行应有的检验或经检验不合格仍然使用的；
（三）对发包人提出的违反法律法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量的要求，承包人不予拒绝而进行施工的。
第十六条
工程尚未进行竣工验收，发包人以工程质量不合格为由拒绝支付工程款的，按抗辩处理；发包人主张工程质量不符合合同约定或国家强制性的质量规范标准给其造成损失，要求减少工程款或由承包人赔偿损失的，按反诉处理。
第十七条 发包人或监理单位已组织验收并在相关文件上签字确认验收合格的，应认定工程经验收合格，对工程中存在的质量问题作保修期内质量问题处理，发包人以工程存在质量问题为由，要求不支付或缓支付工程的，不予支持。
第十八条
建设工程未经验收，承包人要求发包人支付工程价款，发包人对工程质量提出异议并要求进行签定的，应予支持。
工程已经完工但未经验收，承包人要求发包人支付工程价款，发包人对工程价款、工程质量提出异议，但又不申请鉴定的，不予支持。
四．工程量的确定 第十九条 双方当事人在建设工程施工过程中就工程量变更形成的补充协议、会议纪要、工程联系单、工程变更单、工程对帐签证以及相关往来函件、记录等书面材料，可以作为核算工程价款的依据。
第二十条 双方当事人对有权进行工程量和价款等予以签证、确认的具体人员有约定的，除该具体人员及法定代表人外，其他人员对工程量和价款等所作的签证、确认不能作为工程价款的结算依据；没有约定的，发包人应对其工作人员的职务行为承担民事责任，但发包人有证据证明承包人明知该工程人员无相应权限的，该工作人员签证的内容对发包人不发生法律效力。
另一种意见：没有约定的，法定代表人、项目经理、现场负责人的签证、确认具有法律效力，其他工作人员签证、确认的，承包人应举证证明该工作人员有相应的权限，否则，该工作人员签证、确认的内容对发包人不发生法律效力。
第二十一条 合同约定为固定总价的，承包人以工程量增加为由要求调整合同价款的，应按照以下方式处理：
（一）在固定总价包干范围以外增加的工程量，应记入合同价款；
（二）固定总价包干范围约定不明，如发包人不能证明该增加的工程量已包括在包干范围内的，应计入合同价款；
（三）发包人以固定单价包干形式，招标而签订固定总价包干合同后，发生工程量争议的，以实际工程量计算包干总价；
（四）签订固定总价合同后，工程发生重大变化或固定总价所依据的设计图纸发生重大变更的，按照双方确定的工程量清单单价据实计价。
五．工程价款的结算依据
第二十二条 建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格的，应当参照合同约定确定工程价款。
第二十三条 非法转包、违法分包建设工程，实际施工人与承包人约定以承包人与发包人之间的结算价款作为双方结算依据的，应按该约定确定实际工人应得的工程价款；实际施工人举证证明承包人与发包人之间的结算结果损害其合法权益的，人民法院可根据实际施工人的申请，依据承包人与发包人之间的结算文件、合同及相关签证确定实际施工人应得的工程价款。
第二十四条 建设工程施工合同中明确约定发包人收到竣工结算文件后，在合同约定的期限内不予答复视为认可竣工结算文件，当事人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，人民法院应予支持。
建设工程施工合同中未明确约定的，当事人以“通用条款33条”为据，要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，人民法院不予支持。
建设工程施工合同约定发包人应在承包人提交结算文件后一定期限内予以答复，但未约定逾期不答复视为认可竣工结算文件的，承包人请求按结算文件决定工程价款的，不予支持。建设工程施工合同中明确约定发包人收到竣工结算文件后不予答复视为认可竣工结算文件，但未约定答复的合理期限，当事人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，人民法院应予支持。对于答复的合理期限，应确定为发包人收到竣工结算文件后的28天内。
另一种意见：当事人未约定发包人的答复期限的，不应推定其答复期限。
第二十五条 法律、行政法规规定必须进行招标的建设工程，当事人实际履行的建设工程施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为工程价款的结算根据；未经过招标的，建设工程施工合同无效，但当事人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
法律、行政法规未规定必须进行招标的建设工程，当事人实际履行的建设工程施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以当事人实际履行的合同作为工程价款的结算根据。
实质性内容主要是指建设工程施工合同在工程价款、工程质量、工程期限三部分的内容。
第二十六条 由财政性投资的建设工程，发包人以财政投资评审机构未完成竣工结算审计为由拒绝支付工程款或要求以财政投资评审机构的审计结果作为工程款结算依据的，不予支持，但双方当事人明确约定以财政投资评审机构决算审计结果作为工程款结算依据的除外。六．工程价款的鉴定
第二十七条 当事人在诉讼前已经共同选定具有相应资质的鉴定机构对工程价款作出了鉴定结论，诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，人民法院不予支持，但有证据证明鉴定结论具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形除外。
如鉴定机构出具报告后明确告知如有异议可在一定期限内提出，当事人超过期限提出的，应视为已经认可。
第二十八条 合同对工程价款没有约定或者约定不明，工程竣工后，当事人双方又不能达成结算协议，也无法采取其他结算方式结算工程款的，人民法院可以根据当事人的申请委托司法鉴定资质的工程造价鉴定部门对工程款予以鉴定；若双方当事人均不申请鉴定的，按照证据规则的有关规定，经法院释明后，仍不申请鉴定的，由对鉴定事项有举证责任的一方承担举证不能的法律后果。
第二十九条 在一审诉讼中已经委托鉴定的，如果鉴定机构或者鉴定人具有相应的资格，鉴定程序合法，且经过一审庭审质证，鉴定人也出庭接受质询的，当事人上诉请求二审重新鉴定的，原则上不予支持。
一审诉讼中未对工程款进行鉴定，二审诉讼中双方当事人同意鉴定的，二审法院可以委托鉴定部门对当事人争议的工程款予以鉴定。七．工程价款的支付
第三十条 发包人接到承包人竣工验收报告后，无正当理由不依照法律规定或者合同约定进行竣工验收的，经过法事实上或约定的时间，应视为工程已竣工验收合格，发包人以工程未验收或存在质量问题为由，要求不支付或缓支付工程款的，不予支持。
第三十一条 当事人约定工程款于工程竣工验收合格交付使用后支付的，建设工程经竣工验收合格，发包人实际控制工程，承包人移交了工程现场的，视为工程已交付作用，发包人以未签订工程移交协议为由不支付工程款的，不予支持。
第三十二条 当事人约定工程价款以工程结算完毕作为支付条件，发包人拖延工程结算，合同对拖延结算有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行同期贷款基准利率自拖延之日起计算利息。
第三十三条 发包人应及时审查承包人提交的工程竣工结算文件。发包人在合同约定的审核期限届满后，又以承包人提交的竣工结算文件不完整为由拒绝结算，承包人要求从合同约定的审核结算结算期限届满之日起计算工程价款利息的，人民法院应予支持。
八．违约责任
第三十四条 建设工程施工合同对违约金有约定的，按约定处理，但违约金的总额，不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。违约金一般不超过合同未履行部分的30%。
合同对违约金没有约定，或约定不明的，按没有约定处理，当事人主张违约金的，不予支持。
第三十五条 双方当事人协商一致达成工程的结算协议未对承包人逾期竣工的违约行为作出处理或保留的，发包人主张因承包人原因导致工程逾期竣工给其造成损失的，不予支持。
第三十六条 建设工程施工合同约定发包人可以因工期、质量、转包或违法分包等情形对承包人处以罚款的，该约定应当视为当事人在合同中约定的违约金条款。合同虽约定可直接从工程款中抵扣，但罚款未经承包人同意的抵扣行为无效。当事人要求按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定予以调整的，应予支持。
第三十八条 建设工程施工合同无效，但按照《解释》第二条的规定可参照合同约定计算工程价款的，如承包人存在延期完工或者发包人存在延期支付工程款的情形，当事人应参照合同约定赔偿对方因此造成的损失。
九．建设工程优先受偿权
第三十九条 装饰装修工程承包人主张工程价款优先受偿的，可予以支持；工程勘察人或设计人就工程勘察或设计费主张优先受偿权的，不予支持。第四十条 建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格，承包人主张工程价款优先受偿权的，可予支持。
第四十一条 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗设施和其他社会公益设施的承包人主张工程价款优先受偿权的，不予支持。
第四十二条 承包人的优先受偿权范围限于建设工程的工程价款，包括承包人应当支付的工作人员报酬、材料款、用于建设工程的垫资等实际支出的费用。发包人应当支付的违约金或者因为发包人违约所造成的损失不属于建设工程价款优先受偿权的受偿范围。
第四十三条 建设工程已经竣工的，承包人的工程价款优先受偿权的行使期限自建设工程竣工之日起六个月；建设工程未竣工的，承包人的工程价款优先受偿权的行使期限自建设工程施工合同的约定的竣工之日起主个月；建设工程施工合同已经解除的，为解除之日起六个月。
十．其他问题
第四十四条 承包人的项目部或项目经理以承包人名义订立合同，债权人要求承包人承担民事责任的，应予支持，但承包人有证据证明债权人知道或应当知道项目部或者项目经理没有代理权限的除外。
发包人未按合同约定向承包人支付工程款，而将工程款直接支付给项目经理，双方对工程款的结算存在争议的，人民法院可以依照民事诉诉讼法的有关规定追加项目经理或项目部的负责人作为被告或第三人。
第四十五条 适用《解释》第二十六条第二款，准许实际施工人提起以发包人为被告诉讼，其前提是：实际施工人的合同相对人破产、下落不明，且实际施工人至第一个承包人或总承包人之间的合同均为无效，实际施工人不提起发包人为被告的诉讼，就不能保障其权利实现。
第四十六条 承包人起诉请求发包人支付工程款，发包人以承包人主张权利已超过诉讼时效作为抗辩事由的，要注意保护承包人的合法权益。对于双方未就工程款决算达成一致，或者工程款数额未确定，或者承包人提出结算书后发包人不及时审核和签字，发包人以超过诉讼时效为由拒付工程款的，不予支持。
第四十七条 本意见自发之日起施行。本意见施行后，法律法规和司法解释有新规定的，按新规定执行。
第五篇：浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见征求意见稿(五)
浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问
题的意见征求意见稿
（五）为正确审理建设工程施工合同纠纷案件，依照《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)等法律、行政法规及司法解释，结合我省实际情况，制定本意见。
一、建设工程施工合同效力的认定
第一条 建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全部或部分工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同，当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由主张合同无效的，不予支持。
第二条 有以下情形之一的，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程，所签订的建设工程施工合同无效：
（一）不具有从事建筑活动资质的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资质的建筑施工企业的名义承揽工程；
（二）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；
（三）不具有施工总承包资质的建筑企业以具有总包资质的建筑企业的名义承揽工程；
（四）有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。
第三条 同时符合下列情形的，不能认定为企业内部承包合同，而应认定为借用资质情形，所签订的建设工程施工合同无效：
（一）实际施工人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；
（二）实际施工人以建筑施工企业的分支机构、职工队或者项目部等形式对外开展经营活动，但与建筑施工企业之间没有产权联系，没有统一的财物管理，没有规范的人事任免、调动或聘用手续；
（三）实际施工人自筹资金，自行组织施工，建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责任。
第四条 符合下列情形之一的，应认定为违法分包，所签订的建设工程施工合同无效；
（一）承包人将建设工程主体结构的施工分包给他人完成；
（二）分包单位不具备相应资质的；
（三）分包未经建设单位认可的；
（四）分包单位将其承包的工程再行分包的。
第五条 同时符合下列情形的，应认定为劳务分包，所签订的合同有效：
（一）实际施工人具备劳务分包企业资质等级标准规定的一种或几种项目的施工资质，承包的施工任务仅是整个规程的一道或几道工序，而不是工程的整套工序；
（二）承包的方式为提供劳务，而非包工包料。
第六条 发包人未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定无效，但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，应认定有效。以发包人未取得建设用地使用权证或建设工程施工许可证，主张建设工程施工合同无效的，不予支持。
第七条 当事人以建设工程施工合同约定的工程价款违反工程定额标准为由，主张合同价款的约定无效的，不予支持。当事人以合同约定的价款过低显失公平为由，主张撤销或变更合同的，依《合同法》的相关规定处理。
第八条 建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于法律、行政法规规定的最低期限，当事人要求确认该约定无效的，人民法院应予支持。
第九条 发包人有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：
（一）未在约定时间内提供甲供材料，或提供的材料不符合约定的；
（二）未在约定时间内提供施工场地、施工道路、施工用水、施工用电的；
（三）未在约定时间内提供完整工程地质和地下管线资料或施工图纸的；
（四）未在约定时间内办理工程中间验收的；
（五）未履行合同约定的其他协助义务的。
二、建设工程工期的认定 第十条 建设工程施工合同对建设工程的开工时间有明确约定，按照该约定处理；没有明确约定，或约定的开工时间早于发包人签发《开工报告》的时间，建设工程的开工时间应以发包人签发的《开工报告》确认的时间为准；发包人签发的《开工报告》确认的开工时间早于建设行政主管部门颁发的《建设工程施工许可证》确认的开工时间，以建设行政主管部门颁发的《建设工程施工许可证》确定的开工时间作为建设工程开工时间；如果发包人签发《开工报告》后，迟延向承包人提交施工资料、施工场地等，则开工时间以发包人实际提交施工资料、施工场地的时间确定。
方案二：建设工程施工合同对建设工程的开工时间有明确约定，按照该约定处理；没有明确约定的，以实际开工时间确定；无法查明开工时间的，按照证据规则的相关规定处理。
第十一条 建设工程施工合同对工期顺延的情形没有明确约定，施工过程中因发包人拖欠工程预付款、进度款、变更设计足以造成工程停工、窝工，或因不可抗力等原因造成工程停工的，工期可以相应顺延。
第十二条 承包人举证证明发包人存在拖欠工程预付款、进度款、变更设计、增加工程量可以顺延工期等情形，且在合同约定的办理工期顺延期限内向发包人提出过顺延工期的要求，或者上述情形严重影响施工进度的，对承包人顺延工期的主张可予支持，发包人仅以承包人未在规定时间内提出工期顺延申请主张工期不能顺延，不予支持。
施工过程中因发包人变更设计增加工程量，双方未约定工期又不能协商一致的，可以按定额工期顺延。
第十三条 建设工程完工后，承包人以发包人未按约定支付工程价款为由，不协助办理工程竣工验收的，视为工程停工；建设工程经竣工验收合格，发包人拖延结算或拖欠工程价款的，承包人可以行使抗辩权为由不交付建设工程，但不交付的工程价值应与工程欠款基本相当。如果发包人拖欠的工程价款与不交付的建设工程价值差距较大或部分不交付影响整个工程使用的，承包人应承担赔偿责任。
三、工程质量责任的认定
第十四条 具有下列情形之一，承包人要求免除其对建设工程质量承担责任的，不予支持：
（一）承包人明知发包人提供的设计图纸存在问题或者在施工过程中发现问题，而没有及时提出意见和建议继续施工的；
（二）承包人对发包人提供的材料（包括商品混凝土）没有进行应有的检验或经检验不合格仍然使用的；
（三）对发包人提出的违反法律法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量的要求，承包人不予拒绝而进行施工的。
第十五条 工程尚未进行竣工验收，发包人以工程质量不合格为由拒绝支付工程价款的，按抗辩处理；发包人主张工程质量不符合合同约定或国家强制性的质量规范标准，要求减少工程价款的，按抗辩处理，要求承包人赔偿损失的，按反诉处理。
第十六条 发包人已组织验收并在相关文件上签字确认验收合格的，应认定工程经验收合格，工程存在的质量问题作保修期内质量问题处理，发包人以工程存在质量问题为由，要求不支付或缓支付工程价款的，不予支持。
第十七条 建设工程未经竣工验收，承包人要求发包人支付工程价款，发包人对工程质量提出异议并要求进行鉴定的，应予支持。
工程已经完工但发包人拖延竣工验收，经承包人催告后发包人仍未在合理期间内组织竣工验收的，承包人要求发包人支付工程价款，发包人对工程质量提出异议，但又不申请鉴定的，不予支持。
四、工程量的确定
第十八条 双方当事人在建设工程施工过程中就工程量变更形成的补充协议、会议纪要、工程联系单、工程变更单、工程对帐签证以及其他往来函件、记录等书面材料，可以作为认定工程价款的依据。
第十九条 双方当事人对有权进行工程量和价款等予以签证、确认的具体人员有约定的，除该人员及法定代表人外，其他人员对工程量和价款等所作的签证、确认不能作为工程价款的结算依据；没有约定的，发包人应对其工作人员的职务行为承担民事责任，但发包人有证据证明承包人知道或应当知道该工作人员无相应权限的，该工作人员签证的内容对发包人不发生法律效力。
另一种意见：没有约定的，法定代表人、项目经理、现场负责人的签证、确认具有法律效力；其他工作人员签证、确认的，承包人应举证证明该工作人员有相应的权限，否则，该工作人员签证、确认的内容对发包人不发生法律效力。
第二十条 合同约定为固定总价的，承包人以工程量增加为由要求调整合同价款的，应按照以下方式处理：
（一）在固定总价包干范围以外增加的工程量，应计入工程价款；
（二）固定总价包干范围约定不明，发包人不能证明增加的工程量已包括在包干范围内的，应计入工程价款；
（三）发包人以固定单价包干形式招标而签订固定总价包干合同，发生工程价款争议的，以单价包干方式按实际工程量计算包干总价；
（四）签订固定总价合同后，工程发生重大变化或固定总价所依据的设计图纸发生重大变更的，按照双方确定的工程量清单单价据实计价。
五、工程价款的结算依据
第二十一条 建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格的，应当参照合同约定确定工程价款。
第二十二条 非法转包、违法分包建设工程，实际施工人与承包人约定以承包人与发包人之间的结算价款作为双方结算依据的，应按该约定处理；实际施工人举证证明承包人与发包人之间的结算结果损害其合法权益的，人民法院可根据实际施工人的申请，依据承包人与发包人之间的结算文件、合同及相关签证认定，进而确定实际施工人应得的工程价款。
第二十三条 建设工程施工合同中明确约定发包人收到竣工结算文件后，在合同约定的期限内不予答复视为认可竣工结算文件，当事人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，人民法院应予支持。
建设工程施工合同中未明确约定的，当事人以“通用条款33条”为据，要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，人民法院不予支持。
建设工程施工合同约定发包人应在承包人提交结算文件后一定期限内予以答复，但未约定逾期不答复视为认可竣工结算文件的，承包人请求按结算文件决定工程价款的，不予支持。
建设工程施工合同中明确约定发包人收到竣工结算文件后不予答复视为认可竣工结算文件，但未约定答复期限，5000万元以下的工程可认定答复期限为发包人收到竣工结算文件后的28天，5000万元以上的工程可认定答复期限为60天。
另一种意见：当事人未约定答复期限的，不应推定答复期限。
第二十四条 法律、行政法规规定必须进行招标的建设工程，当事人实际履行的建设工程施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为工程价款的结算根据；未经过招标的，建设工程施工合同无效，但当事人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
法律、行政法规未规定必须进行招标的建设工程，当事人实际履行的建设工程施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以当事人实际履行的合同作为工程价款的结算根据。
实质性内容主要是指建设工程施工合同在工程价款、工程质量、工程期限三部分的内容。第二十五条 由财政性投资的建设工程，发包人以财政投资评审机构未完成竣工决算审计为由拒绝支付工程价款或要求以财政投资评审机构的审计结果作为工程价款结算依据的，一般不予支持，但双方当事人明确约定以财政投资评审机构的决算审计结果作为工程价款结算依据的除外。
六、工程价款的鉴定
第二十六条 当事人在诉讼前已经共同选定具有相应资质的鉴定机构对工程价款作出了鉴定结论，诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，人民法院不予支持，但有证据证明鉴定结论具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形除外。
如鉴定机构出具报告后明确告知如有异议可在一定期限内提出，当事人超过期限提出的，应视为已经认可。
第二十七条 合同对工程价款没有约定或者约定不明，工程竣工后，当事人双方又不能达成结算协议，也无法采取其他结算方式结算工程价款的，人民法院可以根据当事人的申请委托有司法鉴定资质的工程造价鉴定部门对工程价款予以鉴定；如双方当事人均不申请鉴定的，按照证据规则的有关规定，经法院释明后，仍不申请鉴定的，由对鉴定事项负有举证责任的一方承担举证不能的法律后果。
第二十八条 在一审诉讼期间已经委托鉴定的，如果鉴定机构或者鉴定人具有相应的资质和资格，鉴定程序合法，且经过一审庭审质证，当事人上诉请求二审重新鉴定的，原则上不予支持。
一审诉讼期间未对工程价款进行鉴定，二审诉讼中双方当事人同意鉴定的，二审法院可以委托鉴定。
七、工程价款的支付
第二十九条 发包人接到承包人竣工验收报告后，无正当理由拖延竣工验收的，经承包人催告后在合理期间内仍未组织竣工验收的，视为工程已竣工验收合格，发包人以工程未验收合格或存在质量问题为由，要求不支付或缓支付工程价款的，不予支持。
发包人应当履行组织验收义务之日，为付款条件成就之日。
第三十条 当事人约定工程价款于工程竣工验收合格交付使用后支付的，建设工程经竣工验收合格，发包人已实际控制工程，承包人移交了工程现场的，视为工程已交付使用，发包人以未签订工程移交协议等为由不支付工程价款的，不予支持。
第三十一条 当事人约定工程价款以工程结算完毕作为支付条件，发包人拖延工程结算，合同对拖延结算有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行同期贷款基准利率自拖延之日起计算利息。
第三十二条 承包人提交工程竣工结算文件后，发包人应及时审查。发包人在合同约定的审核结算期限届满后，又以承包人提交的竣工结算文件不完整为由拒绝结算，承包人要求从合同约定的审核结算期限届满之日起计算工程价款利息的，人民法院应予支持。
八、违约责任 第三十三条 建设工程施工合同对违约金有明确约定的，按约定处理，但违约金的总额，不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，一般不超过工程价款的10%。
合同对违约金没有约定，或约定不明的，按没有约定处理，当事人主张违约金的，不予支持。
第三十四条 双方当事人协商一致达成工程价款结算协议未对承包人逾期竣工的违约责任作出处理或保留的，发包人主张工期违约金或因逾期竣工给其造成损失的，不予支持。
第三十五条 建设工程施工合同约定发包人可以因工期、质量、转包或违法分包等情形对承包人处以罚款的，该约定应当视为违约金条款。合同虽约定可直接从工程价款中抵扣，但未经承包人同意的，抵扣行为无效。当事人要求按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定予以调整的，应予支持。
第三十六条 建设工程施工合同无效，但按照《解释》第二条的规定可参照合同约定计算工程价款的，如承包人存在延期完工或者发包人存在延期支付工程价款情形的，根据当事人的请求可参照合同约定赔偿对方因此造成的损失。
九、建设工程优先受偿权
第三十七条 装饰装修工程承包人主张工程价款优先受偿权的，可予以支持；工程勘察人或设计人就工程勘察或设计费主张优先受偿权的，不予支持。
第三十八条 建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人主张工程价款优先受偿权的，可予支持。
第三十九条 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗设施和其他社会公益设施工程的承包人主张工程价款优先受偿权的，一般不予支持。不改变使用功能、不影响公益事业性质的，可以支持。
第四十条 承包人的优先受偿权范围限于建设工程的工程价款，包括承包人应当支付的工作人员报酬、材料款、用于建设工程的垫资款、履约保证金等实际支出的费用。
发包人应当支付的违约金或者因为发包人违约所造成的损失不属于建设工程价款优先受偿权的受偿范围。
第四十一条 建设工程已经竣工的，承包人的工程价款优先受偿权的行使期限自建设工程竣工结算之日起六个月；建设工程未竣工的，承包人的工程价款优先受偿权的行使期限自建设工程施工合同约定的竣工之日起六个月；建设工程施工合同在合同约定的竣工之日前已经解除的，为合同约定的竣工之日起六个月。
十、其他问题
第四十二条 承包人的项目部或项目经理以承包人名义订立合同，债权人要求承包人承担民事责任的，应予支持，但承包人有证据证明债权人知道或应当知道项目部或者项目经理没有代理权限的除外。
发包人未按合同约定向承包人支付工程价款，而将工程价款直接支付给项目经理，双方对工程价款的结算存在争议的，人民法院可以依照民事诉讼法的有关规定追加项目经理或项目部的负责人作为被告或第三人。
第四十三条 适用《解释》第二十六条第二款，准许实际施工人提起以发包人为被告的诉讼，应符合下列条件：实际施工人的合同相对人破产、下落不明，且实际施工人至第一手承包人或总承包人之间的合同均为无效，实际施工人不提起以发包人为被告的诉讼，就不能保障其权利实现。
第四十四条 承包人起诉请求发包人支付工程价款，发包人以承包人主张权利已超过诉讼时效进行抗辩的，要注意保护承包人的合法权益。如双方未进行过工程价款决算，或者承包人提出结算书后发包人不及时审核和签字，或者双方对工程价款数额不能达成一致的，发包人以超过诉讼时效为由拒付工程价款的，不予采纳。
第四十五条 本意见自印发之日起施行。本意见施行后，法律法规和司法解释有新规定的，按新规定执行。
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