第一篇：最新浙江省高级人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件的疑难解答、背景及典型案例
浙江省高级人民法院民事审判第一庭
关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答
一、如何认定内部承包合同？如何认定其效力？
建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。【案例】
内部承包实为挂靠 对外责任自己来挑
绿地公司系会展中心工程的总包方。2008年3月1日，绿地公司与史某签订《会展中心工程内部承包协议书》，约定：
1、史某以包工包料包施工方式向绿地公司承包会展中心工程的全部施工与管理，绿地公司按审计总价的2%收取管理费，余下的工程款归史某所有包干使用；
2、绿地公司为史某刻制发放本工程所需项目部相关用章，并交史某使用，史某不得使用未经绿地公司核准备案之用章用于本工程的生产经营活动，史某不得以公司项目部用章对外签订合同；
3、绿地公司按建设方每支付一笔工程款，在扣除相关管理费等费用后支付第三人。协议签订后，史某将上述工程中的脚手架及其辅助工程交其同乡张某承包。施工过程中，张某从史某处陆续领取工程款人民币21万元。后张某完工退场。2009年1月22日，史某在张某制作的《项目工资清单》上签字并写明“同意支付”，并在承诺书上加盖了绿地公司项目部图章。后由于史某未支付上述工程款，张某于2009年1月24日至绿地公司要求付款。由于春节将至，绿地公司为解决纠纷，要求史某先向绿地公司出具300万元的借条，然后绿地公司将款项支付给张某。此后，张某因继续催促支付剩余款项未果而诉至法院，请求判决绿地公司支付工程款29万元。法院审理中张某又要求将史某作为第三人，并要求绿地公司和史某共同承担支付上述工程款的责任。
法院经审理认为，史某从绿地公司处承接案涉工程项目，虽然是以内部承包合同的名义，但是双方当事人不存在实质的内部关系，史某不是绿地公司的员工，绿地公司也未在资金、技术、设备等方面对史某提供支持。因此，所谓内部承包合同实际上是一种挂靠关系。史某承接工程后将其中脚手架及辅助工程交张某施工，虽然未订立合同，但双方存在分包关系。本案中，史某对所涉工程款项已经予以确认，故其应向张某支付相应工程款。绿地公司与张某采取挂靠方式承包工程，违反国家相关法律规定，也应就张某主张的工程款承担付款责任。张某要求绿地公司及史某支付工程欠款的诉请依法有据，予以支持。
二、如何认定未取得“四证”而签订的建设工程施工合同的效力？
发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效；但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的，可认定有效。
发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。
三、如何认定当事人就工程价款计价方法所约定的条款的效力？
建设工程施工合同约定的工程价款的确定方法虽然与建设工程计价依据不一致，但并不违反法律、行政法规强制性规定的，该约定应认定有效。
四、如何认定当事人约定的保修期低于法律规定的最低保修期限的条款的效力？ 建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于国家和省规定的最低期限的，该约定应认定无效。【案例】
违反最低保修期限 约定保修期限虽满 质量责任仍应承担
二建公司与众心公司签订《建筑工程施工合同》，由二建公司承建众心公司办公大楼。合同约定工程保修期为一年。后工程经竣工验收并交付众心公司使用。众心公司对大楼进行装修投入使用后，大楼随即出现诸多质量问题，众心公司遂停止支付剩余工程款。二建公司遂向法院提起诉讼，要求众心公司支付剩余款项。众心公司以工程存在质量问题为由予以抗辩。经鉴定，工程存在以下质量问题：屋面、三层平台裂缝、渗漏；卫生间渗漏；墙面和窗边渗漏。质量问题系施工所致。修复费用鉴定为15万元。
法院审理认为：建设工程实行质量保修制度。根据《建设工程质量管理条例》第四十条的规定，“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：
（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；
（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；
（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；
（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。” 双方在合同中关于整个工程保修期为一年的约定，违背了有关法律法规的强制性规定，当属无效，二建公司作为施工单位应对建设工程的施工质量负责。因此，工程虽然验收合格，但在法律法规规定的最低保修期限内，工程主体结构工程，屋面防水工程、卫生间、外墙面的防渗漏等均出现质量问题，作为施工方的二建公司应当承担修复责任。
五、如何认定开工时间？
建设工程施工合同的开工时间以开工通知或开工报告为依据。开工通知或开工报告发出后，仍不具备开工条件的，应以开工条件成就时间确定。没有开工通知或开工报告的，应以实际开工时间确定。
六、如何认定工期顺延？
发包人仅以承包人未在规定时间内提出工期顺延申请而主张工期不能顺延的，该主张不能成立。但合同明确约定不在规定时间内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，应遵从合同的约定。
七、发包人已经签字确认验收合格，能否再以质量问题提出抗辩，主张延期或不予支付工程价款？
发包人已组织验收并在相关文件上签字确认验收合格，后又以工程质量存在瑕疵为由，拒绝支付或要求延期支付工程价款的，该主张不能成立。但确因承包人施工导致地基基础工程、工程主体结构质量不合格的，发包人仍可以拒绝支付或要求延期支付工程价款。
八、如何把握工程质量鉴定程序的启动？
要严格把握工程质量鉴定程序的启动。建设工程未经竣工验收，发包人亦未擅自提前使用，发包人对工程质量提出异议并提供了初步证据的，可以启动鉴定程序。
九、发包人以工程质量为由提出的对抗性主张，究竟是抗辩还是反诉？
承包人诉请给付工程价款，发包人以工程质量不符合合同约定或国家强制性的质量规范标准为由，要求减少工程价款的，按抗辩处理；发包人请求承包人赔偿损失的，按反诉处理。
十、哪些证据可以作为工程量、工程价款的结算依据？
双方当事人在建设工程施工过程中形成的补充协议、会议纪要、工程联系单、工程变更单、工程对帐签证以及其他往来函件、记录等书面证据，可以作为工程量计算和认定工程价款的依据。
十一、施工过程中谁有权利对涉及工程量和价款等相关材料进行签证、确认？
要严格把握工程施工过程中相关材料的签证和确认。除法定代表人和约定明确授权的人员外，其他人员对工程量和价款等所作的签证、确认，不具有法律效力。没有约定明确授权的，法定代表人、项目经理、现场负责人的签证、确认具有法律效力；其他人员的签证、确认，对发包人不具有法律效力，除非承包人举证证明该人员确有相应权限。
十二、能否调整总价包干合同的工程量、工程价款？
建设工程施工合同采用固定总价包干方式，当事人以实际工程量存在增减为由要求调整的，有约定的按约定处理。没有约定，总价包干范围明确的，可相应调整工程价款；总价包干范围约定不明的，主张调整的当事人应承担举证责任。
十三、建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格的，谁有权利请求参照合同约定确定工程价款？
建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定精神，承包人或发包人均可以请求参照合同约定确定工程价款。
十四、承包人能否直接请求按照竣工结算文件结算工程价款？
建设工程施工合同明确约定发包人应在承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答复，且逾期未答复则视为认可竣工结算文件的，承包人可以请求按照竣工结算文件进行工程价款结算。
建设工程施工合同虽约定发包人应在承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答复，但未约定逾期不答复则视为认可竣工结算文件的，承包人不能请求按照竣工结算文件确定工程价款。
建设工程施工合同约定发包人在承包人提交竣工结算文件后未答复则视为认可竣工结算文件，但未约定答复期限，且经承包人催告后，发包人仍不予答复的，人民法院可根据实际情况确定合理的答复期限，但答复期限不应超过60天。
建设工程施工合同中对此未明确约定，承包人不能仅以GF-1999-0201《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款33.2条为依据，要求按照竣工结算文件结算工程价款。
十五、如何认定“黑白合同”？
认定“黑白合同”时所涉的“实质性内容”，主要包括合同中的工程价款、工程质量、工程期限三部分。对施工过程中，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，承、发包双方以补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商纪录形式，变更工期、工程价款、工程项目性质的书面文件，不应认定为《中华人民共和国招标投标法》第46条规定的“招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。
十六、对“黑白合同”如何结算？ 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，不论该中标合同是否经过备案登记，均应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，以中标合同作为工程价款的结算依据。
当事人违法进行招投标，当事人又另行订立建设工程施工合同的，不论中标合同是否经过备案登记，两份合同均为无效；应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，将符合双方当事人的真实意思，并在施工中具体履行的那份合同，作为工程价款的结算依据。【案例】
签订黑白合同 按实结算付款
2003年9月28日，臵业公司与环宇公司签订臵业涂山花园建设工程补充协议一份，约定由环宇公司承建臵业涂山花园中总平面图划分标段的1、2、3、5、6、7号楼、会馆(地下停车场)、幼儿园工程。该协议第六条同时明确，本协议作为合同文本的补充条件，与合同具有同等法律效力。原招投标文件及中标通知书与合同文本及本补充协议有抵触的，以合同文本及本补充协议为准，当合同文本与本补充协议有抵触的，以本补充协议为准。2003年11月27日，臵业公司发布招标文件。应臵业公司的邀请，环宇公司作为投标人参加了投标，并以总造价下浮5.25%中标。2003年12月28日，双方订立建设工程施工合同一份，合同载明：由环宇公司承揽施工臵业涂山花园I标工程，工程内容为总平面图划分段内的1、2、3、5、6、7号楼、会馆(地下车库)、幼儿园，承包范围为施工图范围内的建筑工程、水电安装工程，合同工期是2003年12月28日至2004年10月28日，总日历天数为300天。并明确双方于2003年9月28日签订的补充协议建设工程施工合同文本的补充内容，其法律效力大于合同文本。
后环宇公司依约施工，工程也竣工验收。2008年5月18日，环宇公司向法院起诉，要求按照招投标合同结算工程款，工程造价为4837万元，臵业公司已支付3289万元，尚有1548万元没有支付，请求臵业公司立即支付。
法院经审理认为：案涉合同为“黑白合同”。在臵业公司进行招投标以前，双方就已于2003年12月28日签订了建设工程施工合同。换言之，“黑”合同在先，“白”合同在后，白合同实际上是双方当事人串标的结果，是双方当事人为规避行政监管而签订的虚假意思表示的合同，对双方均无约束力，黑白合同均是串通的结果，均应当认定无效。因此本案不应按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，以中标合同作为工程价款的结算依据。结合双方当事人的约定，明确“黑”合同的效力大于中标合同，而且双方在实际履行过程中，也是按照补充协议而非招投标合同，因此结合双方当事人的真实意思表示和实际履行的情况，应当按照补充协议作为结算依据。据此，对环宇公司要求按照招投标合同进行结算的请求不予支持。
十七、启动工程量和工程价款鉴定程序，应该注意哪些问题？
当事人对工程价款存在争议，不能协议一致，也无法采取其他方式确定的，可以根据当事人的申请，对工程造价进行鉴定；双方当事人均不申请鉴定的，应向负有举证责任的当事人一方进行释明，其仍不申请鉴定的，由其承担举证不能的法律后果。
诉讼前已经由当事人共同选定具有相应资质的鉴定机构对工程价款进行了鉴定，诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，不予准许，但确有证据证明鉴定结论具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形除外。
一审诉讼期间对工程价款进行了鉴定，当事人在二审诉讼期间申请重新鉴定或补充鉴定的，不予准许，但确有证据证明鉴定结论具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形的除外。二审诉讼期间，双方当事人均同意鉴定的，可予准许，但可能损害社会公共利益或第三人利益的除外。
人民法院应避免随意、盲目委托鉴定和不必要的多次、重复鉴定。根据双方当事人的合同约定或者现有证据，足以认定工程量和工程价款的，不应再就工程价款委托鉴定。
十八、工程因发包人的原因未及时竣工验收，发包人能否以工程未竣工验收为由拒绝支付工程款？
发包人收到承包人竣工验收报告后，在合理期限内无正当理由不组织竣工验收的，不能以工程未验收合格为由，拒绝支付工程价款。
十九、如何认定建设工程施工合同关于工期和质量等奖惩办法约定的性质？
建设工程施工合同关于工期和质量等奖惩办法的约定，应当视为违约金条款。当事人请求按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释
（二）》第二十七条、第二十八条、第二十九条的规定调整的，可予支持。
二十、合同无效是否影响关于工程质量的约定、承诺的效力？
建设工程施工合同无效，不影响发包人按合同约定、承包人出具的质量保修书或法律法规的规定，请求承包人承担工程质量责任。
二十一、承包人能否一并请求逾期支付工程款的违约金和利息？
承包人不能按照建设工程施工合同的约定，既请求发包人承担逾期支付工程款的违约金，又同时请求支付相应利息。
二十二、建设工程施工合同无效情形下，谁有权行使优先受偿权？
建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人可以主张工程价款优先受偿权。分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格，在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权。
二十三、实际施工人可以向谁主张权利？
实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人至承包人（总承包人）之间的合同均为无效的，可以依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼。
关于审理建设工程施工合同纠纷案件的现实背景
“潜规则”下建筑业乱象亟待司法“亮剑”
近些年来，伴随着我国城市化进程不断推进、公用基础设施的大力投入和房地产市场的迅猛发展，浙江建筑业也不断发展壮大，各项主要经济技术指标在全国居领先地位，在全国建筑业市场占有相当份额。
浙江高院民一庭负责人蒋卫宇介绍，2011年，浙江建筑总产值14686亿元，其中在省外完成产值7339亿元；实现利税总额865亿元，实现利润415亿元；房屋建筑施工面积145488万平方米；建筑业总产值超百亿元的企业有15家。与此同时，从全国范围看，国内建筑业市场尚不规范，存在监督管理不到位、内部混乱等薄弱环节，加之竞争激烈，违规开发项目、围标串标、低于成本价报价、超资质无资质承包、违法分包、转包、挂靠等现象时有发生；为追求利益最大化，一些施工者降低工程成本、偷工减料、以次充好，导致工程质量不高，“豆腐渣工程”、“楼脆脆”、“楼歪歪”、“楼倒倒”等事件时有发生；受国家宏观调控的影响，资金链条吃紧引发投资不足，造成大量拖欠工程款和农民工工资的现象，已经严重侵害了建筑企业和进城务工人员的合法权益，远远超出经济问题和法律问题的层面，演变成一个社会问题，纠纷矛盾不断，建设工程施工合同纠纷案件也大量涌入法院。
据统计，浙江法院2005年受理一审建设工程施工合同纠纷案件2682件，2006年受理2757件，2007年受理2866件，2008年受理3738件，2009年受理4070件，2010年受理2927件，2011年受理2523件。
我国目前已形成多层次的行政法规、部门规章构建的建筑法律体系基本框架，最高人民法院也于2004年出台司法解释，但仍不足以解决当前层出不穷的新类型问题、难点问题、热点问题，给全省法院审理此类案件造成很大困难，导致适用法律和裁判标准难以统一，迫切需要上级法院对有关疑难问题进行业务指导。
为此，浙江高院在三级法院内部广泛征求意见，并把目光投向社会各界，尤其是建设公司、房产公司、律师协会、建筑业相关主管部门等与此类纠纷关系密切的单位，专门召开专家咨询论证会进行论证和研讨。
此间，一些热心的社会人士也来信来电提出修改意见和建议。一位毕业于华东政法大学的硕士研究生，专门写了份6000余字的建议书，提出了许多有益的建议和意见。
“质量第一”的合同无效认定原则
“百年大计、质量第一”，建筑工程涉及千千万万人的生命、身体、健康和财产权益，不容有失。蒋卫宇说，制定《解答》坚持三个主要原则：一是质量第一原则。在衡量是否适用因“违反法律、行政法规的强制性规定”导致合同无效的情形时，凡其本旨是涉及到建筑工程质量的，应当理解为效力性强制性规定，当事人一旦违反，就会产生合同无效的后果。比如无资质承揽工程、挂靠、非法转分包，都无效；当事人约定的保修期低于国家和省规定的最低期限的，该约定无效，旨在保证建筑工程的质量，保障使用人的生命和财产安全。二是规范建筑市场秩序原则。凡是违反建筑市场正常秩序的行为，也应当确认为无效。比如违反招投标秩序，应招标而未招标，以低于最低价中标，或者存在“黑白合同”问题，也确认合同无效。
同时，该院慎用合同无效的原则。审判实务中应将法律、行政法规的效力性强制性规定、行政管理强制性规定区分开来，只有违反效力性规定的建设工程合同方为无效。如发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。
司法倒逼施工方规范项目管理
《解答》针对23个建筑施工合同纠纷案件中的实际问题作出统一规定。
建筑业经营管理模式有其特点，施工人多采用项目经理部形式对建设项目进行经营管理。项目经理部实行内部承包经营负责制。
“内部承包，作为建筑施工企业的一种经营管理模式，既不是违法转分包，也不是挂靠，因此其本身是合法的，是企业自主决策的范围。”蒋卫宇说，但究竟是挂靠、转分包还是内部承包，由于有着相似的“外观”，在认定标准上存在模糊之处，司法实践中的做法也不统一。
《解答》本着既要承认建筑公司的经营管理模式，也要防止当事人规避法律，以内部承包之名行违法转分包、挂靠之实的原则，认为：承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同，该内部承包合同有效。
在施工现场，员工的身份非常复杂。现实中因为一个项目经理、一个监理人员、一个现场工程师的乱作为或者与他人恶意串通，导致工程不能完工、企业垮台的情形，并不鲜见。蒋卫宇介绍，“建设工程施工活动和司法实践表明，项目经理管理失范是目前建设施工混乱、纠纷频发的重要原因之一。其主要表现为：项目经理授权不明，权限无限扩大，财务管理失控、项目部公章管理混乱，项目部成员权限不明等等。这些再加上转分包、再转分包等因素，往往引发法律关系的重叠交叉，导致案件事实扑朔迷离。”
而这些问题在司法实践中，历来认识不完全一致，此时与彼时认识也不一致。《解答》明确：除法定代表人和约定明确授权的人员外，其他人员对工程量和价款等所作的签证、确认，不具有法律效力。没有约定明确授权的，法定代表人、项目经理、现场负责人的签证、确认具有法律效力，其他人员的签证、确认，对发包人不具有法律效力，除非承包人举证证明该人员确有相应权限。“以此从举证责任的角度，倒逼施工方规范施工管理，这样有利于限制乱象之源，从源头上预防纠纷的发生。”
“黑白合同”，以谁为准？
目前法院审理的建设工程施工合同纠纷案件中，有一半以上涉及到“黑白合同”。司法实践中，一般认为黑合同无效。但黑白合同如何认定，“实质性的差异”如何把握，成了司法实践中的难题。尤其是建设工程施工合同的履行有其特殊性，周期长、变化大，合同在履行过程中其内容往往会发生一些变化，这些变化能否构成“实质性差异”，如何把握、如何理解，考验着法官的聪明智慧。
《解答》认为：认定“黑白合同”时所涉的“实质性内容”，主要包括合同中的工程价款、工程质量、工程期限三部分。对施工过程中，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，承、发包双方以补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商纪录形式，变更工期、工程价款、工程项目性质的书面文件，不应认定为“招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。
对于“黑白合同”如何结算的问题，争议比较大。浙江司法实践中，有的以白合同作为结算依据，有的以黑合同作为结算依据，还有的通过审计鉴定按实结算，严重影响了该类案件裁判尺度的统一。
因此，《解答》按照规范招投标程序的原则，保护公平竞争市场主体的合法权益，避免“违法人得利益”，明确：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，不论该中标合同是否经过备案登记，均应以中标合同作为工程价款的结算依据。
同时，针对当事人通过串标、低于成本价中标等违法进行招投标，“白合同”也无效的情形，明确：当事人违法进行招投标，又另行订立建设工程施工合同的，不论中标合同是否经过备案登记，两份合同均为无效；应当将符合双方当事人的真实意思，并在施工中具体履行的那份合同，作为工程价款的结算依据。
发包人签字验收后，能否再以质量问题提出抗辩？
司法实践中，发包人对工程已经签字验收，认为工程质量合格或者达到了合同约定的要求，但是事后发现工程的主体工程或者地基基础工程质量不合格或者存在重大安全隐患，从而要求施工人承担质量保修责任或者拒绝支付剩余工程款项的情形，也经常发生。
“对该问题要一分为二地看待。”蒋卫宇说，一是如果是一般的质量问题，既然发包人已经签字验收，那么就应当视为是承认工程质量没有问题，或者是放弃了对瑕疵的追究权利。因此，不能再对承包人主张违约责任或者抗辩不支付工程款；二是如果是主体工程或者基础工程存在质量问题，有重大隐患，造成质量问题或者隐患的原因又在于承包人，那么因为此时工程涉及到众多人的生命财产安全，事关重大，则承包人仍应当承担相关责任，发包人也可以抗辩不支付工程款。
《解答》明确，发包人已组织验收并在相关文件上签字确认验收合格，后又以工程质量存在瑕疵为由，拒绝支付或要求延期支付工程价款的，该主张不能成立。但确因承包人施工导致地基基础工程、工程主体结构质量不合格的，发包人仍可以拒绝支付或要求延期支付工程价款。
第二篇：浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见
篇一：浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见(征求意见稿四)浙江省高级人民法院
关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见 征求意见稿
（四）为正确审理建设工程施工合同纠纷案件，依照《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)等法律、行政法规及司法解释，结合我省实际情况，制定本意见。
一、建设工程施工合同效力的认定
第一条 建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全部或部分工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同，当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由主张合同无效的，不予支持。
第二条 有以下情形之一的，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程，所签订的建设工程施工合同无效：
（一）不具有从事建筑活动资质的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资质的建筑施工企业的名义承揽工程；
（二）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；
（三）不具有施工总承包资质的建筑企业以具有总包资质的建筑企业的名义承揽工程； ·1·
（四）有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。
第三条 同时符合下列情形的，不能认定为企业内部承包合同，而应认定为借用资质情形，所签订的建设工程分包合同无效：
（一）实际施工人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；
（二）实际施工人以建筑施工企业的分支机构、职工队或者项目部等形式对外开展经营活动，但与建筑施工企业之间没有产权联系，没有统一的财物管理，没有规范的人事任免、调动或聘用手续；
（三）实际施工人自筹资金，自行组织施工，建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责任。
第四条 符合下列情形之一的，应认定为违法分包，所签订的建设工程施工合同无效；
（一）承包人将建设工程主体结构的施工分包给他人完成；
（二）分包单位不具备相应的资质条件；
（三）分包未经建设单位认可；
（四）分包单位将其承包的工程再行分包的。
第五条 同时符合下列情形的，应认定为劳务分包，所签订的合同有效：
（一）实际施工人具备劳务分包企业资质等级标准规定的一种或几种项目的施工资质，承包的施工任务仅是整个规程的一道或几道工序，而不是工程的整套工序； ·2·
（二）承包的方式为提供劳务，而非包工包料。
第六条 发包人未取得建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效，但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，应认定合同有效。
以发包人未取得建设用地规划许可证、建设用地使用权证或建设工程施工许可证，主张建设工程施工合同无效的，不予支持。
第七条 当事人以建设工程施工合同约定的工程价款违反工程定额标准为由，主张合同价款的约定无效的，不予支持。当事人以合同约定的价款过低显失公平为由，主张撤销或变更合同的，依《合同法》的相关规定处理。
第八条 建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于法律、行政法规规定的最低期限，当事人要求确认该约定无效的，人民法院应予支持。
第九条 发包人有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：
（一）未在约定时间内提供材料，或提供的材料不符合约定的；
（二）未在约定时间内提供施工场地、施工道路、施工用水、施工用电的；
（三）未在约定时间内提供完整工程地质和地下管线资料或施工图纸；
（四）未在约定时间内办理工程中间验收； ·3·
（五）未履行合同约定的其他协助义务的。
二、建设工程工期的认定
第十条 建设工程施工合同对建设工程的开工时间有明确约定，按照该约定处理；没有明确约定，或约定的开工时间早于发包人签发《开工报告》的时间，建设工程的开工时间应以发包人签发的《开工报告》确认的时间为准；发包人签发的《开工报告》确认的开工时间早于建设行政主管部门颁发的《建设工程施工许可证》确认的开工时间，以建设行政主管部门颁发的《建设工程施工许可证》确定的开工时间作为建设工程开工时间；如果发包人签发《开工报告》后，迟延向承包人提交施工资料、施工场地，则开工时间以发包人实际提交施工资料、施工场地的时间确定。
方案二：建设工程施工合同对建设工程的开工时间有明确约定，按照该约定处理；没有明确约定的，以实际开工时间确定；无法查明开工时间的，按照证据规则的相关规定处理。
第十一条 建设工程施工合同中对工期顺延的情形没有明确约定，施工过程中因发包人拖欠工程预付款、进度款、变更设计足以造成工程停工、窝工，或因不可抗力因素等原因造成工程停工的，工期可以相应顺延。
第十二条 承包人举证证明发包人存在拖欠工程预付款、进度款、变更设计、增加工程量可以顺延工期等情形，且在合同约定的办理工期顺延期限内向发包人提出过顺延工期的要求，或者上述情形严重影响施工进度的，对承包人
·4·顺延工期的主张可予支持，发包人仅以承包人未在规定时间内提出工期顺延申请主张工期不能顺延，不予支持。
施工过程中因发包人变更设计增加工程量，双方未约定工期又不能协商一致的，可以按定额工期顺延。
第十三条 建设工程完工后，承包人以发包人未按约定支付工程价款为由，不协助办理工程竣工验收的，视为工程停工；建设工程经竣工验收合格，发包人拖延结算或拖欠工程价款的，承包人可以行使抗辩权为由不交付建设工程，但不交付的工程价值应与工程欠款基本相当。如果发包人拖欠的工程价款与不交付的建设工程价值差距较大或部分不交付影响整个工程使用的，承包人应承担赔偿责任。
三、工程质量责任的认定
第十四条 具有下列情形之一，承包人要求免除其对建设工程质量承担责任的，不予支持：
（一）承包人明知发包人提供的设计图纸存在问题或者在施工过程中发现问题，而没有及时提出意见和建议继续施工的；
（二）承包人对发包人提供的材料（包括商品混凝土）没有进行应有的检验或经检验不合格仍然使用的；
（三）对发包人提出的违反法律法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量的要求，承包人不予拒绝而进行施工的。
·5·篇二：浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见 浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见（征求意见稿）为正确审理建设工程施工合同纠纷案件，依照《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》等法律、行政法规及司法解释，结合本省实际情况，制定本意见。一． 建设工程合同效力的认定
第一条 建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全部或部分工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同，当事人以内部承包合同的承包合同的承包方无施工资质为由主张合同无效的，不予支持。第二条 有以下情形之一的，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑工企业名义承揽建设工程，所签订的建设工程施工合同无效；
（一）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；
（二）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业名义承揽工程；
（三）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程；
（四）有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。第三条 有以下情形之一的，工程施工合同无效：
（一）实际施工人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；
（二）实际施工人以建筑施工企业的分支机构、职工队或者项目部等形式对外开展经营活动，但与建筑施工企业之间没有产权联系，没有统一的财物管理，没有规范的人事任免、调动或聘用手续；
（三）实际施工人自筹资金，自行组织施工，建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、管理和经济责任。
第四条 符合下列情形之一的，应认定为违法分包，所签订的建设工程施工合同无效
（一）承包人将建设工程主体结构的施工分包给他人完成；
（二）分包单位不具备相应的资质条件；
（三）分包未经建设单位许可；
（四）分包单位将其承包的工程再行分包。
第五条 同时符合下列情形，应主从定为劳务合同，所签订的合同有效；
（一）实际施工人具备劳务分包企业资质等级标准规定的一种或同种项目的施工资质，承包的施工任务仅是整个规程的一道或同道工序，而不是工程的整套工序；
（二）承包的方式为提供劳务，而非包工包料。第六条 发包人未取得建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效，但起诉前取得建设工程规划许可证的，应认定合同有效。
当事人以发包人未取得建设用地规划许可证、土地使用权证或建设工程施工许可证，主张建设工程施工合同无效的，不予支持。
第七条 当事人以建设工程施工合同约定的工程价款违反工程定额标准为由，主张撤销或变更合同的，依《合同法》的相关规定处理。
（一）未在约定时间内提供材料，或提供的材料不符合约定的；
（二）未在约定时间内提供施工场地、施工道路、施工用水、施工用电的；
（三）未在约定时间内提供完整工程地质和地下资料或施工图纸；
（四）未在约定时间内办理工程中间验收；
（五）未履行合同约定的其他协助义务的。二． 建设工程工期的认定
第十条 建设工程施工合同对建设工程的开工时间有明确约定，按照该约定处理；没有明确约定，或约定的开工时间早于发包人签发〈〈开工报告〉〉的时间，建设工程的开工时间应以发包人签发的〈〈开工报告〉〉确认的时间为准；发包人签发的〈〈开工报告〉〉确认的开工时间早于建设行政主管部门颁发的〈〈建设工程施工许可证〉〉确认的开工时间，以建设行政主管部门颁发的〈〈建设工程施工许可证〉〉确定的开工时间作为建设工程开工时间； 如果发包人签发〈〈开工报告〉〉后，迟延向承包人提交施工资料、施工场地，则开工时间以发包人实际提交施工资料、施工场地的时间确定。
方案二：建设工程施工合同对建设工程的开工时间有明确约定，按照该约定处理；没有明确约定的，以实际开工时间确定；无法查明开工时间的，按照证据规则的相关规定处理。第十一条建设工程施工合同中对工期顺延的情形没有明确约定的，施工过程中因发包人拖欠工程预付款、进度款、变更设计足以造成工程停工、窝工，或因不可抗力因素等原因造成工程停工的，工期可以相应顺延。
第十二条承包人举证证明发包人存在拖欠工程预付款、进度款、变更设计、增加工程量可以顺延工期等情形，且在合同约定的办理工期顺延期限内向发包人提出顺延工期的要求，或者上述情形严重影响施工进度的，对承包人顺延工期的主张可予支持，发包人仅以承包人未在规定时间内提出工期顺延申请主张工期不能顺延，不予支持。
施工过程中因发包人变更设计增加工程量，双方未约定工期又不能协商一致的，可以按定额工期顺延。
第十三条 建设工程完工后，承包人以发包未按约定支付工程款为由，不协助办理工程竣工验收的，视为工程停工；建设工程经竣工验收合格，发包人拖延结算或拖欠工程款的，承包人可以行使抗辩权为由不交付建设工程，但不交付工程价值应与工程欠款基本相当。如果发包人拖欠的工程款与不交付的建设工程价值差距较大或部分不交付影响整个工程使用的，承包人应承担赔偿责任。
第十四条 建设工程完工后已由发包人实际控制，发包人既不组织竣工验收，又未提出质量问题的，视为工程已经竣工验收合格，工程完工之日视为工程竣工验收合格之日。三． 工程质量责任的认定
第十五条 具有下列责任之一，承包人要求免除其对建设工程质量承担责任的，不予支持：
（一）承包人明知发包人提供的设计图纸存在问题或者在施工过程 中发现问题，而没有及时提出意见和建设继续施工的；
（二）承包人对发包人提供的材料（包括商品混凝土）没有进行应有的检验或经检验不合格仍然使用的；
（三）对发包人提出的违反法律法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量的要求，承包人不予拒绝而进行施工的。
第十六条 工程尚未进行竣工验收，发包人以工程质量不合格为由拒绝支付工程款的，按抗辩处理；发包人主张工程质量不符合合同约定或国家强制性的质量规范标准给其造成损失，要求减少工程款或由承包人赔偿损失的，按反诉处理。第十七条 发包人或监理单位已组织验收并在相关文件上签字确认验收合格的，应认定工程经验收合格，对工程中存在的质量问题作保修期内质量问题处理，发包人以工程存在质量问题为由，要求不支付或缓支付工程的，不予支持。
第十八条 建设工程未经验收，承包人要求发包人支付工程价款，发包人对工程质量提出异议并要求进行签定的，应予支持。
工程已经完工但未经验收，承包人要求发包人支付工程价款，发包人对工程价款、工程质量提出异议，但又不申请鉴定的，不予支持。四． 工程量的确定
第十九条下 双方当事人在建设工程施工过程中就工程量变更形成的补充协议、会议纪要、工程联系单、工程变更单、工程对帐签证以及相关往来函件、记录等书面材料，可以作为核算工程价款的依据。
第二十条 双方当事人对有权进行工程量和价款等予以签证、确认的具体人员有约定的，除该具体人员及法定代表人外，其他人员对工程量和价款等所作的签证、确认不能作为工程价款的结算依据；没有约定的，发包人应对其工作人员的职务行为承担民事责任，但发包人有证据证明承包人明知该工程人员无相应权限的，该工作人员签证的内容对发包人不发生法律效力。
另一种意见：没有约定的，法定代表人、项目经理、现场负责人的签证、确认具有法律效力，其他工作人员签证、确认的，承包人应举证证明该工作人员有相应的权限，否则，该工作人员签证、确认的内容对发包人不发生法律效力。
第二十一条 合同约定为固定总价的，承包人以工程量增加为由要求调整合同价款的，应按照以下方式处理：
（一）在固定总价若干范围以外增加的工程量，应记入合同价款；
（二）固定总价包干范围约定不明，如发包人不能证明该增加的工程量已包括在包干范围内的，应计入合同价款；篇三：浙江省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答
浙江省高级人民法院民事审判第一庭
关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答
近年来随着经济和社会的迅猛发展，建设工程施工合同纠纷案件频发，新情况、新问题层出不穷。为正确审理此类案件，省高院民事审判第一庭经深入调研，并广泛征求意见，现就此类案件审理中的一些突出问题作出解答，供办案时参考。
一、如何认定内部承包合同？如何认定其效力？
建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。
二、如何认定未取得“四证”而签订的建设工程施工合同的效力？
发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效；但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的，可认定有效。发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。
三、如何认定当事人就工程价款计价方法所约定的条款的效力？
建设工程施工合同约定的工程价款的确定方法虽然与建设工程计价依据不一致，但并不违反法律、行政法规强制性规定的，该约定应认定有效。
四、如何认定当事人约定的保修期低于法律规定的最低保修期限的条款的效力？
建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于国家和省规定的最低期限的，该约定应认定无效。
五、如何认定开工时间？
建设工程施工合同的开工时间以开工通知或开工报告为依据。开工通知或开工报告发出后，仍不具备开工条件的，应以开工条件成就时间确定。没有开工通知或开工报告的，应以实际开工时间确定。
六、如何认定工期顺延？
发包人仅以承包人未在规定时间内提出工期顺延申请而主张工期不能顺延的，该主张不能成立。但合同明确约定不在规定时间内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，应遵从合同的约定。
七、发包人已经签字确认验收合格，能否再以质量问题提出抗辩，主张延期或不予支付工程价款？
发包人已组织验收并在相关文件上签字确认验收合格，后又以工程质量存在瑕疵为由，拒绝支付或要求延期支付工程价款的，该主张不能成立。但确因承包人施工导致地基基础工程、工程主体结构质量不合格的，发包人仍可以拒绝支付或要求延期支付工程价款。
八、如何把握工程质量鉴定程序的启动？
要严格把握工程质量鉴定程序的启动。建设工程未经竣工验收，发包人亦未擅自提前使用，发包人对工程质量提出异议并提供了初步证据的，可以启动鉴定程序。
九、发包人以工程质量为由提出的对抗性主张，究竟是抗辩还是反诉？ 承包人诉请给付工程价款，发包人以工程质量不符合合同约定或国家强制性的质量规范标准为由，要求减少工程价款的，按抗辩处理；发包人请求承包人赔偿损失的，按反诉处理。
十、哪些证据可以作为工程量、工程价款的结算依据？
双方当事人在建设工程施工过程中形成的补充协议、会议纪要、工程联系单、工程变更单、工程对帐签证以及其他往来函件、记录等书面证据，可以作为工程量计算和认定工程价款的依据。
十一、施工过程中谁有权利对涉及工程量和价款等相关材料进行签证、确认？ 要严格把握工程施工过程中相关材料的签证和确认。除法定代表人和约定明确授权的人员外，其他人员对工程量和价款等所作的签证、确认，不具有法律效力。没有约定明确授权的，法定代表人、项目经理、现场负责人的签证、确认具有法律效力；其他人员的签证、确认，对发包人不具有法律效力，除非承包人举证证明该人员确有相应权限。
十二、能否调整总价包干合同的工程量、工程价款？
建设工程施工合同采用固定总价包干方式，当事人以实际工程量存在增减为由要求调整的，有约定的按约定处理。没有约定，总价包干范围明确的，可相应调整工程价款；总价包干范围约定不明的，主张调整的当事人应承担举证责任。
十三、建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格的，谁有权利请求参照合同约定确定工程价款？
建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定精神，承包人或发包人均可以请求参照合同约定确定工程价款。
十四、承包人能否直接请求按照竣工结算文件结算工程价款？
建设工程施工合同明确约定发包人应在承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答复，且逾期未答复则视为认可竣工结算文件的，承包人可以请求按照竣工结算文件进行工程价款结算。
建设工程施工合同虽约定发包人应在承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答复，但未约定逾期不答复则视为认可竣工结算文件的，承包人不能请求按照竣工结算文件确定工程价款。
建设工程施工合同约定发包人在承包人提交竣工结算文件后未答复则视为认可竣工结算文件，但未约定答复期限，且经承包人催告后，发包人仍不予答复的，人民法院可根据实际情况确定合理的答复期限，但答复期限不应超过60天。建设工程施工合同中对此未明确约定，承包人不能仅以gf-1999-0201《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款33.2条为依据，要求按照竣工结算文件结算工程价款。
十五、如何认定“黑白合同”？
认定“黑白合同”时所涉的“实质性内容”，主要包括合同中的工程价款、工程质量、工程期限三部分。对施工过程中，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，承、发包双方以补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商纪录形式，变更工期、工程价款、工程项目性质的书面文件，不应认定为《中华人民共和国招标投标法》第46条规定的“招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。
十六、对“黑白合同”如何结算？
当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，不论该中标合同是否经过备案登记，均应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，以中标合同作为工程价款的结算依据。当事人违法进行招投标，当事人又另行订立建设工程施工合同的，不论中标合同是否经过备案登记，两份合同均为无效；应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，将符合双方当事人的真实意思，并在施工中具体履行的那份合同，作为工程价款的结算依据。
十七、启动工程量和工程价款鉴定程序，应该注意哪些问题？
当事人对工程价款存在争议，不能协议一致，也无法采取其他方式确定的，可以根据当事人的申请，对工程造价进行鉴定；双方当事人均不申请鉴定的，应向负有举证责任的当事人一方进行释明，其仍不申请鉴定的，由其承担举证不能的法律后果。
诉讼前已经由当事人共同选定具有相应资质的鉴定机构对工程价款进行了鉴定，诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，不予准许，但确有证据证明鉴定结论具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形除外。
一审诉讼期间对工程价款进行了鉴定，当事人在二审诉讼期间申请重新鉴定或补充鉴定的，不予准许，但确有证据证明鉴定结论具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形的除外。
二审诉讼期间，双方当事人均同意鉴定的，可予准许，但可能损害社会公共利益或第三人利益的除外。
人民法院应避免随意、盲目委托鉴定和不必要的多次、重复鉴定。根据双方当事人的合同约定或者现有证据，足以认定工程量和工程价款的，不应再就工程价款委托鉴定。
十八、工程因发包人的原因未及时竣工验收，发包人能否以工程未竣工验收为由拒绝支付工程款？
发包人收到承包人竣工验收报告后，在合理期限内无正当理由不组织竣工验收的，不能以工程未验收合格为由，拒绝支付工程价款。
十九、如何认定建设工程施工合同关于工期和质量等奖惩办法约定的性质？
建设工程施工合同关于工期和质量等奖惩办法的约定，应当视为违约金条款。当事人请求按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释
（二）》第二十七条、第二十八条、第二十九条的规定调整的，可予支持。
二十、合同无效是否影响关于工程质量的约定、承诺的效力？
建设工程施工合同无效，不影响发包人按合同约定、承包人出具的质量保修书或法律法规的规定，请求承包人承担工程质量责任。
二十一、承包人能否一并请求逾期支付工程款的违约金和利息？
承包人不能按照建设工程施工合同的约定，既请求发包人承担逾期支付工程款的违约金，又同时请求支付相应利息。
二十二、建设工程施工合同无效情形下，谁有权行使优先受偿权？
建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人可以主张工程价款优先受偿权。分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格，在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权。
二十三、实际施工人可以向谁主张权利？
实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人至承包人（总承包人）之间的合同均为无效的，可以依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼。
第三篇：浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见(征求意见稿)
浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见（征求意见稿）
为正确审理建设工程施工合同纠纷案件，依照《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国民事诉讼法》、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》等法律、行政法规及司法解释，结合本省实际情况，制定本意见。）
一．建设工程合同效力的认定
第一条 建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全部或部分工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同，当事人以内部承包合同的承包合同的承包方无施工资质为由主张合同无效的，不予支持。
第二条 有以下情形之一的，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程，所签订的建设工程施工合同无效；
（一）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；
（二）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业名义承揽工程；
（三）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程；
（四）有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。
第三条 有以下情形之一的，建设工程施工合同无效：
（一）实际施工人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；
（二）实际施工人以建筑施工企业的分支机构、职工队或者项目部等形式对外开展经营活动，但与建筑施工企业之间没有产权联系，没有统一的财物管理，没有规范的人事任免、调动或聘用手续；
（三）实际施工人自筹资金，自行组织施工，建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、管理和经济责任。
第四条 符合下列情形之一的，应认定为违法分包，所签订的建设工程施工合同无效：
（一）承包人将建设工程主体结构的施工分包给他人完成；
（二）分包单位不具备相应的资质条件；
（三）分包未经建设单位许可；
（四）分包单位将其承包的工程再行分包。
第五条 同时符合下列情形，应主从定为劳务合同，所签订的合同有效；
（一）实际施工人具备劳务分包企业资质等级标准规定的一种或同种项目的施工资质，承包的施工任务仅是整个规程的一道或同道工序，而不是工程的整套工序；
（二）承包的方式为提供劳务，而非包工包料。
第六条 发包人未取得建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效，但起诉前取得建设工程规划许可证的，应认定合同有效。
当事人以发包人未取得建设用地规划许可证、土地使用权证或建设工程施工许可证，主张建设工程施工合同无效的，不予支持。
第七条 当事人以建设工程施工合同约定的工程价款违反工程定额标准为由，主张撤销或变更合同的，依《合同法》的相关规定处理。
第八条 建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于法律、行政法规规定的最低期限，当事人要求确认该约定无效的，人民法院应予支持。
第九条 发包人有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限同仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持；
（一）未在约定时间内提供材料，或提供的材料不符合约定的；
（二）未在约定时间内提供施工场地、施工道路、施工用水、施工用电的；
（三）未在约定时间内提供完整工程地质和地下资料或施工图纸；
（四）未在约定时间内办理工程中间验收；
（五）未履行合同约定的其他协助义务的。二．建设工程工期的认定
第十条 建设工程施工合同对建设工程的开工时间有明确约定，按照该约定处理；没有明确约定，或约定的开工时间早于发包人签发《开工报告》的时间，建设工程的开工时间应以发包人签发的《开工报告》确认的时间为准；发包人签发的《开工报告》确认的开工时间早于建设行政主管部门颁发的《建设工程施工许可证》确认的开工时间，以建设行政主管部门颁发的《建设工程施工许可证》确定的开工时间作为建设工程开工时间；
如果发包人签发《开工报告》后，迟延向承包人提交施工资料、施工场地，则开工时间以发包人实际提交施工资料、施工场地的时间确定。
方案二：建设工程施工合同对建设工程的开工时间有明确约定，按照该约定处理；没有明确约定的，以实际开工时间确定；无法查明开工时间的，按照证据规则的相关规定处理。
第十一条 建设工程施工合同中对工期顺延的情形没有明确约定的，施工过程中因发包人拖欠工程预付款、进度款、变更设计足以造成工程停工、窝工，或因不可抗力因素等原因造成工程停工的，工期可以相应顺延。
第十二条 承包人举证证明发包人存在拖欠工程预付款、进度款、变更设计、增加工程量可以顺延工期等情形，且在合同约定的办理工期顺延期限内向发包人提出顺延工期的要求，或者上述情形严重影响施工进度的，对承包人顺延工期的主张可予支持，发包人仅以承包人未在规定时间内提出工期顺延申请主张工期不能顺延，不予支持。
施工过程中因发包人变更设计增加工程量，双方未约定工期又不能协商一致的，可以按定额工期顺延。
第十三条 建设工程完工后，承包人以发包人未按约定支付工程款为由，不协助办理工程竣工验收的，视为工程停工；建设工程经竣工验收合格，发包人拖延结算或拖欠工程款的，承包人可以行使抗辩权为由不交付建设工程，但不交付工程价值应与工程欠款基本相当。如果发包人拖欠的工程款与不交付的建设工程价值差距较大或部分不交付影响整个工程使用的，承包人应承担赔偿责任。
第十四条
建设工程完工后已由发包人实际控制，发包人既不组织竣工验收，又未提出质量问题的，视为工程已经竣工验收合格，工程完工之日视为工程竣工验收合格之日。
三．工程质量责任的认定 第十五条
具有下列责任之一，承包人要求免除其对建设工程质量承担责任的，不予支持：
（一）承包人明知发包人提供的设计图纸存在问题或者在施工过程中发现问题，而没有及时提出意见和建设继续施工的；
（二）承包人对发包人提供的材料（包括商品混凝土）没有进行应有的检验或经检验不合格仍然使用的；
（三）对发包人提出的违反法律法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量的要求，承包人不予拒绝而进行施工的。
第十六条
工程尚未进行竣工验收，发包人以工程质量不合格为由拒绝支付工程款的，按抗辩处理；发包人主张工程质量不符合合同约定或国家强制性的质量规范标准给其造成损失，要求减少工程款或由承包人赔偿损失的，按反诉处理。
第十七条 发包人或监理单位已组织验收并在相关文件上签字确认验收合格的，应认定工程经验收合格，对工程中存在的质量问题作保修期内质量问题处理，发包人以工程存在质量问题为由，要求不支付或缓支付工程的，不予支持。
第十八条
建设工程未经验收，承包人要求发包人支付工程价款，发包人对工程质量提出异议并要求进行签定的，应予支持。
工程已经完工但未经验收，承包人要求发包人支付工程价款，发包人对工程价款、工程质量提出异议，但又不申请鉴定的，不予支持。
四．工程量的确定 第十九条 双方当事人在建设工程施工过程中就工程量变更形成的补充协议、会议纪要、工程联系单、工程变更单、工程对帐签证以及相关往来函件、记录等书面材料，可以作为核算工程价款的依据。
第二十条 双方当事人对有权进行工程量和价款等予以签证、确认的具体人员有约定的，除该具体人员及法定代表人外，其他人员对工程量和价款等所作的签证、确认不能作为工程价款的结算依据；没有约定的，发包人应对其工作人员的职务行为承担民事责任，但发包人有证据证明承包人明知该工程人员无相应权限的，该工作人员签证的内容对发包人不发生法律效力。
另一种意见：没有约定的，法定代表人、项目经理、现场负责人的签证、确认具有法律效力，其他工作人员签证、确认的，承包人应举证证明该工作人员有相应的权限，否则，该工作人员签证、确认的内容对发包人不发生法律效力。
第二十一条 合同约定为固定总价的，承包人以工程量增加为由要求调整合同价款的，应按照以下方式处理：
（一）在固定总价包干范围以外增加的工程量，应记入合同价款；
（二）固定总价包干范围约定不明，如发包人不能证明该增加的工程量已包括在包干范围内的，应计入合同价款；
（三）发包人以固定单价包干形式，招标而签订固定总价包干合同后，发生工程量争议的，以实际工程量计算包干总价；
（四）签订固定总价合同后，工程发生重大变化或固定总价所依据的设计图纸发生重大变更的，按照双方确定的工程量清单单价据实计价。
五．工程价款的结算依据
第二十二条 建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格的，应当参照合同约定确定工程价款。
第二十三条 非法转包、违法分包建设工程，实际施工人与承包人约定以承包人与发包人之间的结算价款作为双方结算依据的，应按该约定确定实际工人应得的工程价款；实际施工人举证证明承包人与发包人之间的结算结果损害其合法权益的，人民法院可根据实际施工人的申请，依据承包人与发包人之间的结算文件、合同及相关签证确定实际施工人应得的工程价款。
第二十四条 建设工程施工合同中明确约定发包人收到竣工结算文件后，在合同约定的期限内不予答复视为认可竣工结算文件，当事人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，人民法院应予支持。
建设工程施工合同中未明确约定的，当事人以“通用条款33条”为据，要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，人民法院不予支持。
建设工程施工合同约定发包人应在承包人提交结算文件后一定期限内予以答复，但未约定逾期不答复视为认可竣工结算文件的，承包人请求按结算文件决定工程价款的，不予支持。建设工程施工合同中明确约定发包人收到竣工结算文件后不予答复视为认可竣工结算文件，但未约定答复的合理期限，当事人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，人民法院应予支持。对于答复的合理期限，应确定为发包人收到竣工结算文件后的28天内。
另一种意见：当事人未约定发包人的答复期限的，不应推定其答复期限。
第二十五条 法律、行政法规规定必须进行招标的建设工程，当事人实际履行的建设工程施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为工程价款的结算根据；未经过招标的，建设工程施工合同无效，但当事人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
法律、行政法规未规定必须进行招标的建设工程，当事人实际履行的建设工程施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以当事人实际履行的合同作为工程价款的结算根据。
实质性内容主要是指建设工程施工合同在工程价款、工程质量、工程期限三部分的内容。
第二十六条 由财政性投资的建设工程，发包人以财政投资评审机构未完成竣工结算审计为由拒绝支付工程款或要求以财政投资评审机构的审计结果作为工程款结算依据的，不予支持，但双方当事人明确约定以财政投资评审机构决算审计结果作为工程款结算依据的除外。六．工程价款的鉴定
第二十七条 当事人在诉讼前已经共同选定具有相应资质的鉴定机构对工程价款作出了鉴定结论，诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，人民法院不予支持，但有证据证明鉴定结论具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形除外。
如鉴定机构出具报告后明确告知如有异议可在一定期限内提出，当事人超过期限提出的，应视为已经认可。
第二十八条 合同对工程价款没有约定或者约定不明，工程竣工后，当事人双方又不能达成结算协议，也无法采取其他结算方式结算工程款的，人民法院可以根据当事人的申请委托司法鉴定资质的工程造价鉴定部门对工程款予以鉴定；若双方当事人均不申请鉴定的，按照证据规则的有关规定，经法院释明后，仍不申请鉴定的，由对鉴定事项有举证责任的一方承担举证不能的法律后果。
第二十九条 在一审诉讼中已经委托鉴定的，如果鉴定机构或者鉴定人具有相应的资格，鉴定程序合法，且经过一审庭审质证，鉴定人也出庭接受质询的，当事人上诉请求二审重新鉴定的，原则上不予支持。
一审诉讼中未对工程款进行鉴定，二审诉讼中双方当事人同意鉴定的，二审法院可以委托鉴定部门对当事人争议的工程款予以鉴定。七．工程价款的支付
第三十条 发包人接到承包人竣工验收报告后，无正当理由不依照法律规定或者合同约定进行竣工验收的，经过法事实上或约定的时间，应视为工程已竣工验收合格，发包人以工程未验收或存在质量问题为由，要求不支付或缓支付工程款的，不予支持。
第三十一条 当事人约定工程款于工程竣工验收合格交付使用后支付的，建设工程经竣工验收合格，发包人实际控制工程，承包人移交了工程现场的，视为工程已交付作用，发包人以未签订工程移交协议为由不支付工程款的，不予支持。
第三十二条 当事人约定工程价款以工程结算完毕作为支付条件，发包人拖延工程结算，合同对拖延结算有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行同期贷款基准利率自拖延之日起计算利息。
第三十三条 发包人应及时审查承包人提交的工程竣工结算文件。发包人在合同约定的审核期限届满后，又以承包人提交的竣工结算文件不完整为由拒绝结算，承包人要求从合同约定的审核结算结算期限届满之日起计算工程价款利息的，人民法院应予支持。
八．违约责任
第三十四条 建设工程施工合同对违约金有约定的，按约定处理，但违约金的总额，不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。违约金一般不超过合同未履行部分的30%。
合同对违约金没有约定，或约定不明的，按没有约定处理，当事人主张违约金的，不予支持。
第三十五条 双方当事人协商一致达成工程的结算协议未对承包人逾期竣工的违约行为作出处理或保留的，发包人主张因承包人原因导致工程逾期竣工给其造成损失的，不予支持。
第三十六条 建设工程施工合同约定发包人可以因工期、质量、转包或违法分包等情形对承包人处以罚款的，该约定应当视为当事人在合同中约定的违约金条款。合同虽约定可直接从工程款中抵扣，但罚款未经承包人同意的抵扣行为无效。当事人要求按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定予以调整的，应予支持。
第三十八条 建设工程施工合同无效，但按照《解释》第二条的规定可参照合同约定计算工程价款的，如承包人存在延期完工或者发包人存在延期支付工程款的情形，当事人应参照合同约定赔偿对方因此造成的损失。
九．建设工程优先受偿权
第三十九条 装饰装修工程承包人主张工程价款优先受偿的，可予以支持；工程勘察人或设计人就工程勘察或设计费主张优先受偿权的，不予支持。第四十条 建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格，承包人主张工程价款优先受偿权的，可予支持。
第四十一条 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗设施和其他社会公益设施的承包人主张工程价款优先受偿权的，不予支持。
第四十二条 承包人的优先受偿权范围限于建设工程的工程价款，包括承包人应当支付的工作人员报酬、材料款、用于建设工程的垫资等实际支出的费用。发包人应当支付的违约金或者因为发包人违约所造成的损失不属于建设工程价款优先受偿权的受偿范围。
第四十三条 建设工程已经竣工的，承包人的工程价款优先受偿权的行使期限自建设工程竣工之日起六个月；建设工程未竣工的，承包人的工程价款优先受偿权的行使期限自建设工程施工合同的约定的竣工之日起主个月；建设工程施工合同已经解除的，为解除之日起六个月。
十．其他问题
第四十四条 承包人的项目部或项目经理以承包人名义订立合同，债权人要求承包人承担民事责任的，应予支持，但承包人有证据证明债权人知道或应当知道项目部或者项目经理没有代理权限的除外。
发包人未按合同约定向承包人支付工程款，而将工程款直接支付给项目经理，双方对工程款的结算存在争议的，人民法院可以依照民事诉诉讼法的有关规定追加项目经理或项目部的负责人作为被告或第三人。
第四十五条 适用《解释》第二十六条第二款，准许实际施工人提起以发包人为被告诉讼，其前提是：实际施工人的合同相对人破产、下落不明，且实际施工人至第一个承包人或总承包人之间的合同均为无效，实际施工人不提起发包人为被告的诉讼，就不能保障其权利实现。
第四十六条 承包人起诉请求发包人支付工程款，发包人以承包人主张权利已超过诉讼时效作为抗辩事由的，要注意保护承包人的合法权益。对于双方未就工程款决算达成一致，或者工程款数额未确定，或者承包人提出结算书后发包人不及时审核和签字，发包人以超过诉讼时效为由拒付工程款的，不予支持。
第四十七条 本意见自发之日起施行。本意见施行后，法律法规和司法解释有新规定的，按新规定执行。
第四篇：浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见征求意见稿(五)
浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问
题的意见征求意见稿
（五）为正确审理建设工程施工合同纠纷案件，依照《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)等法律、行政法规及司法解释，结合我省实际情况，制定本意见。
一、建设工程施工合同效力的认定
第一条 建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全部或部分工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同，当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由主张合同无效的，不予支持。
第二条 有以下情形之一的，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程，所签订的建设工程施工合同无效：
（一）不具有从事建筑活动资质的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资质的建筑施工企业的名义承揽工程；
（二）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；
（三）不具有施工总承包资质的建筑企业以具有总包资质的建筑企业的名义承揽工程；
（四）有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。
第三条 同时符合下列情形的，不能认定为企业内部承包合同，而应认定为借用资质情形，所签订的建设工程施工合同无效：
（一）实际施工人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；
（二）实际施工人以建筑施工企业的分支机构、职工队或者项目部等形式对外开展经营活动，但与建筑施工企业之间没有产权联系，没有统一的财物管理，没有规范的人事任免、调动或聘用手续；
（三）实际施工人自筹资金，自行组织施工，建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责任。
第四条 符合下列情形之一的，应认定为违法分包，所签订的建设工程施工合同无效；
（一）承包人将建设工程主体结构的施工分包给他人完成；
（二）分包单位不具备相应资质的；
（三）分包未经建设单位认可的；
（四）分包单位将其承包的工程再行分包的。
第五条 同时符合下列情形的，应认定为劳务分包，所签订的合同有效：
（一）实际施工人具备劳务分包企业资质等级标准规定的一种或几种项目的施工资质，承包的施工任务仅是整个规程的一道或几道工序，而不是工程的整套工序；
（二）承包的方式为提供劳务，而非包工包料。
第六条 发包人未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定无效，但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，应认定有效。以发包人未取得建设用地使用权证或建设工程施工许可证，主张建设工程施工合同无效的，不予支持。
第七条 当事人以建设工程施工合同约定的工程价款违反工程定额标准为由，主张合同价款的约定无效的，不予支持。当事人以合同约定的价款过低显失公平为由，主张撤销或变更合同的，依《合同法》的相关规定处理。
第八条 建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于法律、行政法规规定的最低期限，当事人要求确认该约定无效的，人民法院应予支持。
第九条 发包人有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：
（一）未在约定时间内提供甲供材料，或提供的材料不符合约定的；
（二）未在约定时间内提供施工场地、施工道路、施工用水、施工用电的；
（三）未在约定时间内提供完整工程地质和地下管线资料或施工图纸的；
（四）未在约定时间内办理工程中间验收的；
（五）未履行合同约定的其他协助义务的。
二、建设工程工期的认定 第十条 建设工程施工合同对建设工程的开工时间有明确约定，按照该约定处理；没有明确约定，或约定的开工时间早于发包人签发《开工报告》的时间，建设工程的开工时间应以发包人签发的《开工报告》确认的时间为准；发包人签发的《开工报告》确认的开工时间早于建设行政主管部门颁发的《建设工程施工许可证》确认的开工时间，以建设行政主管部门颁发的《建设工程施工许可证》确定的开工时间作为建设工程开工时间；如果发包人签发《开工报告》后，迟延向承包人提交施工资料、施工场地等，则开工时间以发包人实际提交施工资料、施工场地的时间确定。
方案二：建设工程施工合同对建设工程的开工时间有明确约定，按照该约定处理；没有明确约定的，以实际开工时间确定；无法查明开工时间的，按照证据规则的相关规定处理。
第十一条 建设工程施工合同对工期顺延的情形没有明确约定，施工过程中因发包人拖欠工程预付款、进度款、变更设计足以造成工程停工、窝工，或因不可抗力等原因造成工程停工的，工期可以相应顺延。
第十二条 承包人举证证明发包人存在拖欠工程预付款、进度款、变更设计、增加工程量可以顺延工期等情形，且在合同约定的办理工期顺延期限内向发包人提出过顺延工期的要求，或者上述情形严重影响施工进度的，对承包人顺延工期的主张可予支持，发包人仅以承包人未在规定时间内提出工期顺延申请主张工期不能顺延，不予支持。
施工过程中因发包人变更设计增加工程量，双方未约定工期又不能协商一致的，可以按定额工期顺延。
第十三条 建设工程完工后，承包人以发包人未按约定支付工程价款为由，不协助办理工程竣工验收的，视为工程停工；建设工程经竣工验收合格，发包人拖延结算或拖欠工程价款的，承包人可以行使抗辩权为由不交付建设工程，但不交付的工程价值应与工程欠款基本相当。如果发包人拖欠的工程价款与不交付的建设工程价值差距较大或部分不交付影响整个工程使用的，承包人应承担赔偿责任。
三、工程质量责任的认定
第十四条 具有下列情形之一，承包人要求免除其对建设工程质量承担责任的，不予支持：
（一）承包人明知发包人提供的设计图纸存在问题或者在施工过程中发现问题，而没有及时提出意见和建议继续施工的；
（二）承包人对发包人提供的材料（包括商品混凝土）没有进行应有的检验或经检验不合格仍然使用的；
（三）对发包人提出的违反法律法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量的要求，承包人不予拒绝而进行施工的。
第十五条 工程尚未进行竣工验收，发包人以工程质量不合格为由拒绝支付工程价款的，按抗辩处理；发包人主张工程质量不符合合同约定或国家强制性的质量规范标准，要求减少工程价款的，按抗辩处理，要求承包人赔偿损失的，按反诉处理。
第十六条 发包人已组织验收并在相关文件上签字确认验收合格的，应认定工程经验收合格，工程存在的质量问题作保修期内质量问题处理，发包人以工程存在质量问题为由，要求不支付或缓支付工程价款的，不予支持。
第十七条 建设工程未经竣工验收，承包人要求发包人支付工程价款，发包人对工程质量提出异议并要求进行鉴定的，应予支持。
工程已经完工但发包人拖延竣工验收，经承包人催告后发包人仍未在合理期间内组织竣工验收的，承包人要求发包人支付工程价款，发包人对工程质量提出异议，但又不申请鉴定的，不予支持。
四、工程量的确定
第十八条 双方当事人在建设工程施工过程中就工程量变更形成的补充协议、会议纪要、工程联系单、工程变更单、工程对帐签证以及其他往来函件、记录等书面材料，可以作为认定工程价款的依据。
第十九条 双方当事人对有权进行工程量和价款等予以签证、确认的具体人员有约定的，除该人员及法定代表人外，其他人员对工程量和价款等所作的签证、确认不能作为工程价款的结算依据；没有约定的，发包人应对其工作人员的职务行为承担民事责任，但发包人有证据证明承包人知道或应当知道该工作人员无相应权限的，该工作人员签证的内容对发包人不发生法律效力。
另一种意见：没有约定的，法定代表人、项目经理、现场负责人的签证、确认具有法律效力；其他工作人员签证、确认的，承包人应举证证明该工作人员有相应的权限，否则，该工作人员签证、确认的内容对发包人不发生法律效力。
第二十条 合同约定为固定总价的，承包人以工程量增加为由要求调整合同价款的，应按照以下方式处理：
（一）在固定总价包干范围以外增加的工程量，应计入工程价款；
（二）固定总价包干范围约定不明，发包人不能证明增加的工程量已包括在包干范围内的，应计入工程价款；
（三）发包人以固定单价包干形式招标而签订固定总价包干合同，发生工程价款争议的，以单价包干方式按实际工程量计算包干总价；
（四）签订固定总价合同后，工程发生重大变化或固定总价所依据的设计图纸发生重大变更的，按照双方确定的工程量清单单价据实计价。
五、工程价款的结算依据
第二十一条 建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格的，应当参照合同约定确定工程价款。
第二十二条 非法转包、违法分包建设工程，实际施工人与承包人约定以承包人与发包人之间的结算价款作为双方结算依据的，应按该约定处理；实际施工人举证证明承包人与发包人之间的结算结果损害其合法权益的，人民法院可根据实际施工人的申请，依据承包人与发包人之间的结算文件、合同及相关签证认定，进而确定实际施工人应得的工程价款。
第二十三条 建设工程施工合同中明确约定发包人收到竣工结算文件后，在合同约定的期限内不予答复视为认可竣工结算文件，当事人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，人民法院应予支持。
建设工程施工合同中未明确约定的，当事人以“通用条款33条”为据，要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，人民法院不予支持。
建设工程施工合同约定发包人应在承包人提交结算文件后一定期限内予以答复，但未约定逾期不答复视为认可竣工结算文件的，承包人请求按结算文件决定工程价款的，不予支持。
建设工程施工合同中明确约定发包人收到竣工结算文件后不予答复视为认可竣工结算文件，但未约定答复期限，5000万元以下的工程可认定答复期限为发包人收到竣工结算文件后的28天，5000万元以上的工程可认定答复期限为60天。
另一种意见：当事人未约定答复期限的，不应推定答复期限。
第二十四条 法律、行政法规规定必须进行招标的建设工程，当事人实际履行的建设工程施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为工程价款的结算根据；未经过招标的，建设工程施工合同无效，但当事人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
法律、行政法规未规定必须进行招标的建设工程，当事人实际履行的建设工程施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以当事人实际履行的合同作为工程价款的结算根据。
实质性内容主要是指建设工程施工合同在工程价款、工程质量、工程期限三部分的内容。第二十五条 由财政性投资的建设工程，发包人以财政投资评审机构未完成竣工决算审计为由拒绝支付工程价款或要求以财政投资评审机构的审计结果作为工程价款结算依据的，一般不予支持，但双方当事人明确约定以财政投资评审机构的决算审计结果作为工程价款结算依据的除外。
六、工程价款的鉴定
第二十六条 当事人在诉讼前已经共同选定具有相应资质的鉴定机构对工程价款作出了鉴定结论，诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，人民法院不予支持，但有证据证明鉴定结论具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形除外。
如鉴定机构出具报告后明确告知如有异议可在一定期限内提出，当事人超过期限提出的，应视为已经认可。
第二十七条 合同对工程价款没有约定或者约定不明，工程竣工后，当事人双方又不能达成结算协议，也无法采取其他结算方式结算工程价款的，人民法院可以根据当事人的申请委托有司法鉴定资质的工程造价鉴定部门对工程价款予以鉴定；如双方当事人均不申请鉴定的，按照证据规则的有关规定，经法院释明后，仍不申请鉴定的，由对鉴定事项负有举证责任的一方承担举证不能的法律后果。
第二十八条 在一审诉讼期间已经委托鉴定的，如果鉴定机构或者鉴定人具有相应的资质和资格，鉴定程序合法，且经过一审庭审质证，当事人上诉请求二审重新鉴定的，原则上不予支持。
一审诉讼期间未对工程价款进行鉴定，二审诉讼中双方当事人同意鉴定的，二审法院可以委托鉴定。
七、工程价款的支付
第二十九条 发包人接到承包人竣工验收报告后，无正当理由拖延竣工验收的，经承包人催告后在合理期间内仍未组织竣工验收的，视为工程已竣工验收合格，发包人以工程未验收合格或存在质量问题为由，要求不支付或缓支付工程价款的，不予支持。
发包人应当履行组织验收义务之日，为付款条件成就之日。
第三十条 当事人约定工程价款于工程竣工验收合格交付使用后支付的，建设工程经竣工验收合格，发包人已实际控制工程，承包人移交了工程现场的，视为工程已交付使用，发包人以未签订工程移交协议等为由不支付工程价款的，不予支持。
第三十一条 当事人约定工程价款以工程结算完毕作为支付条件，发包人拖延工程结算，合同对拖延结算有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行同期贷款基准利率自拖延之日起计算利息。
第三十二条 承包人提交工程竣工结算文件后，发包人应及时审查。发包人在合同约定的审核结算期限届满后，又以承包人提交的竣工结算文件不完整为由拒绝结算，承包人要求从合同约定的审核结算期限届满之日起计算工程价款利息的，人民法院应予支持。
八、违约责任 第三十三条 建设工程施工合同对违约金有明确约定的，按约定处理，但违约金的总额，不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，一般不超过工程价款的10%。
合同对违约金没有约定，或约定不明的，按没有约定处理，当事人主张违约金的，不予支持。
第三十四条 双方当事人协商一致达成工程价款结算协议未对承包人逾期竣工的违约责任作出处理或保留的，发包人主张工期违约金或因逾期竣工给其造成损失的，不予支持。
第三十五条 建设工程施工合同约定发包人可以因工期、质量、转包或违法分包等情形对承包人处以罚款的，该约定应当视为违约金条款。合同虽约定可直接从工程价款中抵扣，但未经承包人同意的，抵扣行为无效。当事人要求按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定予以调整的，应予支持。
第三十六条 建设工程施工合同无效，但按照《解释》第二条的规定可参照合同约定计算工程价款的，如承包人存在延期完工或者发包人存在延期支付工程价款情形的，根据当事人的请求可参照合同约定赔偿对方因此造成的损失。
九、建设工程优先受偿权
第三十七条 装饰装修工程承包人主张工程价款优先受偿权的，可予以支持；工程勘察人或设计人就工程勘察或设计费主张优先受偿权的，不予支持。
第三十八条 建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人主张工程价款优先受偿权的，可予支持。
第三十九条 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗设施和其他社会公益设施工程的承包人主张工程价款优先受偿权的，一般不予支持。不改变使用功能、不影响公益事业性质的，可以支持。
第四十条 承包人的优先受偿权范围限于建设工程的工程价款，包括承包人应当支付的工作人员报酬、材料款、用于建设工程的垫资款、履约保证金等实际支出的费用。
发包人应当支付的违约金或者因为发包人违约所造成的损失不属于建设工程价款优先受偿权的受偿范围。
第四十一条 建设工程已经竣工的，承包人的工程价款优先受偿权的行使期限自建设工程竣工结算之日起六个月；建设工程未竣工的，承包人的工程价款优先受偿权的行使期限自建设工程施工合同约定的竣工之日起六个月；建设工程施工合同在合同约定的竣工之日前已经解除的，为合同约定的竣工之日起六个月。
十、其他问题
第四十二条 承包人的项目部或项目经理以承包人名义订立合同，债权人要求承包人承担民事责任的，应予支持，但承包人有证据证明债权人知道或应当知道项目部或者项目经理没有代理权限的除外。
发包人未按合同约定向承包人支付工程价款，而将工程价款直接支付给项目经理，双方对工程价款的结算存在争议的，人民法院可以依照民事诉讼法的有关规定追加项目经理或项目部的负责人作为被告或第三人。
第四十三条 适用《解释》第二十六条第二款，准许实际施工人提起以发包人为被告的诉讼，应符合下列条件：实际施工人的合同相对人破产、下落不明，且实际施工人至第一手承包人或总承包人之间的合同均为无效，实际施工人不提起以发包人为被告的诉讼，就不能保障其权利实现。
第四十四条 承包人起诉请求发包人支付工程价款，发包人以承包人主张权利已超过诉讼时效进行抗辩的，要注意保护承包人的合法权益。如双方未进行过工程价款决算，或者承包人提出结算书后发包人不及时审核和签字，或者双方对工程价款数额不能达成一致的，发包人以超过诉讼时效为由拒付工程价款的，不予采纳。
第四十五条 本意见自印发之日起施行。本意见施行后，法律法规和司法解释有新规定的，按新规定执行。
第五篇：建设工程施工合同纠纷案件常见问题整理
建设工程施工合同纠纷案件常见问题整理
一、被挂靠施工单位对挂靠人的对外债务如何承担问题[各地法院观点]福建高级人民法院 《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》
3、问：被挂靠单位(出借名义的建筑施工企业)是否应对挂靠人在施工过程中的转包、购买施工材料等行为承担责任?
答：挂靠人以自已的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同，实际施工人或者材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，不予支持；挂靠人以被挂靠单位的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同的，一般应由被挂靠单位承担合同责任，但实际施工人或者材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实，并起诉要求挂靠人承担合同责任的，由挂靠人承担责任。
江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见(苏高法审委[2008]26 号)
25、挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。江苏高院建设工程施工合同案件审理指南施工企业仍应对挂靠的实际承包人在工程项目上的行为负责，实务中目前普遍的做法是施工企业与挂靠的实际承包人对外承担连带责任。
广东省高级人民法院《全省民事审判工作会议纪要》（粤高法【2012】240号）16.借用资质的实际施工人以自己的名义独立向第三人购买建筑材料等商品的，出借资质方无需对实际施工人的欠付货款承担民事责任。
北京市高级人民法院关于印发《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）》47.在建筑行业的挂靠经营中，挂靠者以被挂靠者的名义从事对外经济活动的，被挂靠者是否承担民事责任？合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。合同相对人只起诉被挂靠者的，被挂靠者对外应先行承担民事责任。在被挂靠者对外承担责任的范围内，被挂靠者对挂靠者享有追偿权。
二、如何认定挂靠关系[各地高院观点]《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》
2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第（二）项规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽建设工程（即“挂靠”）具体包括哪些情形？具有下列情形之一的，应当认定为《解释》规定的“挂靠”行为：（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程；（2）资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；（3）不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程；（4）有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。
《广东省高级人民法院关于审理建设合同纠纷案件的暂行规定》
9.有下列情形之一，并以被挂靠建筑企业名义签订的建筑工程合同无效：
（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；（2）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；
（3）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。
《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第四条 有以下情形之一的，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程(即通常所称的“挂靠”)：(一)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程;(二)资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程;(三)不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程;(四)有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。第五条 承包人之间具有下列情形之一的，可以认定为本意见第四条规定的“挂靠”：(一)相互间无资产产权联系，即没有以股份等方式划转资产的;(二)无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算的;(三)无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的;(四)法律、行政法规规定的其他情形
安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见
（一）4．同时符合下列情形的，应认定为挂靠经营，所签订的建设工程施工合同无效：(1)实际施工人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；(2)实际施工人以建筑施工企业的分支机构、施工队或者项目部等形式对外开展经营活动，但与建筑施工企业之间没有产权联系，没有统一的财务管理，没有规范的人事任免、调动或聘用手续；
(3)实际施工人自筹资金，自行组织施工，建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责任
《山东高院2005年纪要》承包人将其承包的全部工程转包给第三人，或者以内部联营、挂靠等方式承包给第三人，或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人，或者将工程分包给不具备相应资质条件的单位，以及分包单位将承包的工程再分包的，应依法认定为无效。
三、施工方借用有资质施工企业名义与发包方签订的建设工程施工合同无效。
[注]合同既然无效，则不存在违约责任的问题。[法律依据]《中华人民共和国建筑法》第十二条
从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：(一)有符合国家规定的注册资本；(二)有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；(三)有从事相关建筑活动所应有的技术装备；(四)法律、行政法规规定的其他条件 第二十六条 承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式，用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《中华人民共和国合同法》第五十二条：„“有下列情形之一的，合同无效：„„(五)违反法律、行政法规的强制性规定 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法五十二条第(五)项的规定，认定无效：(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。
四、合同无效后，案涉工程款如何计算根据合同法第五十八条“合同无效后，因合同取得的财产，不能返还或没有返还的必要的，应当折价补偿”之规定，由于施工方的劳动和建筑材料实际上已经物化在案涉工程中，因此应当采用折价补偿的方式。
有两种折价补偿方式，一是以工程定额为标准，通过鉴定确定建设工程价值，另一种则是参照合同约定结算工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》考虑到参照合同约定结算工程价款的折价补偿的方式不仅符合双方当事人在订立合同时的真实意思，而且还可以节省鉴定费用，提高诉讼效率，故确立了参照合同约定结算工程价款的折价补偿原则。
[注]施工方要求支付工程款的前提条件是工程经竣工验收合格。施工方负有证明其所作工程经竣工验收合格的责任。[注]工程仅完成部分的，应按照实际完成的工程量以合同约定的结算办法来计算工程造价，增加、减少或变更的工程造价应参考合同约定及鉴定单位通常做法来计算。[参考案例]（2011）民提字第235号
[法律依据]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第三条 建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：
（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；
（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。《中华人民共和国合同法》第五十八条 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
五、施工方要求可以要求发包方返还履约保证金根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”之规定，实际施工人可以要求发包方返还履约保证金。
[注]合同中关于履约保证金利息如何计算，有约定的按约定；无约定的，施工方可以要求发包方从施工方起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付。
六、发包方可以要求施工方返还多付的工程款并支付利息根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”之规定，发包方实际上已垫付了全部工程款且施工方实际占有资金，然而施工方仅完成了部分工程。根据公平原则，施工方应向发包方返还多垫付工程款并支付资金占用利息。
多支付的工程款的利息，起算时间为合同约定的竣工日期的第二日。若施工方起诉时并未竣工，则应从施工方起诉之日，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付多支付的工程款的利息。[参考案例]（2011）民提字第235号
七、挂靠人向被挂靠企业支付一定的费用，借用被挂靠企业资质，对外以被挂靠企业名义签订合同，被挂靠企业应当承担连带责任
[注]挂靠人与被挂靠企业对第三人承担连带责任已被司法实践所接受。第一，被挂靠企业为自身利益在明知挂靠想行为违法的情况下仍允许挂靠人以其名义与第三人订立合同，使得第三人做出了错误的意思表示（在没有证据证明第三人明知挂靠关系的情况下，应当认为第三人是基于被挂靠企业的信用与资质才与挂靠方进行交易的），该行为严重违反诚实信用原则，从保护善意第三人，维护市场经济秩序的角度看，承担连带责任是正确的、合理的；第二，判决被挂靠企业承担连带责任才能更好地实现司法裁判的社会效果，从而有效引导建设施工企业合法从事建设施工活动； 第三，被挂靠企业为自身利益将信用、资质“出借”给没有资质的其他民事主体，就应当承担因此产生的风险。因此，被挂靠企业应当承担连带责任。
[注]如果挂靠人参与工程后，仅仅是借用被挂靠企业资质，被挂靠企业实际未参与工程，挂靠人对外仍以自己的名义与第三人签订合同，第三人也无证据证明被挂靠企业从中有获取了利润。应当认为第三人在签订合同时信赖的主体是挂靠人而非被挂靠企业，第三人与被挂靠企业之间不存在直接的法律关系。因此，被挂靠企业无需承担连带责任。[参考案例]（2013）民申字第1538号
八、发包方只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
九、税金不能从工程款中扣除。根据建设部《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》第五条第二款的规定，工程价格由成本、利润和税金构成。因此，不允许从工程款中扣除税金。
十、故票据权利人无权要求出票人承担贴现利息。承兑汇票贴息并非合同履行费用，合同履行费用是合同义务履行过程中发生的，而不是在合同义务履行之后发生的，付款人的履行行为至交付承兑汇票时履行完毕，贴现利息是在付款人履行付款义务后发生的费用，不属于债务人的履行费用，故票据权利人无权要求出票人承担贴现利息。
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