建设工程施工合同纠纷案件的司法解释

第一篇：建设工程施工合同纠纷案件的司法解释

最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释

[提要]最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释包括建设工程施工合同无效的三种情形，以及建筑施工合同无效后的法律效力等内容。

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过 法释[2004]14号)

根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。

△第一条(合同无效的情形)建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：

(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;

(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

☆第二条（合同无效，工程验收合格的处理原则）建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

☆第三条（合同无效，工程验收不合格的处理原则）建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持;

(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

☆第四条（违转包、分包合同的处理原则）承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第五条（施工中取得资质的，按有效处理）承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。

☆△第六条（垫资原则上按有效处理）当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。

第七条【劳务分包与工程转包】 具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。

第八条【发包人的合同解除权】承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

(一)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的;

(二)合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的;

(三)已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的;（发包人可以请求减少支付工程缴款或解除合同）

(四)将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

☆第九条【承包人的合同解除权】发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

(一)未按约定支付工程价款的;

(二)提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的;

(三)不履行合同约定的协助义务的。

☆第十条【解除合同后的处理原则】建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款;已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。

因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。

☆△第十一条【承包人拒绝修复的处理原则】因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。△第十二条【质量缺陷的处理原则】发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：

(一)提供的设计有缺陷;

(二)提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准;

(三)直接指定分包人分包专业工程。

承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。

△第十三条【未经竣工验收，发包人擅自使用的处理原则】建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

△第十四条【实际竣工时间确定】当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期;

(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期;

(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。△第十五条【质量争议期间工期的处理】建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。

☆第十六条【工程价款的计算标准】当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。(质量至上)

☆第十七条【拖欠工程款应给付利息】当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

☆第十八条【按实际情况确定利息起算时间】利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;

(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;

(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

☆△第十九条【工程量计算】当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

☆第二十条【逾期不结算的后果】当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期

限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。

☆△第二十一条【黑白合同的认定】当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容（工期、工程价款、质量标准、违约责任）不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

☆△第二十二条【按固定价结算】当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。

☆第二十三条【可以不全部鉴定】当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。△第二十四条【建设工程不适用专属管辖】建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。（建设工程合同属于承揽合同，不属于专有管辖，适用一般管辖）

△第二十五条【总承包人、发包人、施工人为共同被告】因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

☆△第二十六条【实际施工人利益的保护】实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

第二十七条【保修责任】因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。

保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。

△第二十八条 本解释自二○○五年一月一日起施行。

说明：

1、以上打“☆”者共16条均与工程造价有关，与解决拖欠工程款有关，是重点条款；

2、以上打“△”者共15条均系司法实践中的疑难问题，是难点条款。

3、以上打“☆”和“△”者共8条，既是重点，又是难点，需要特别重视。

施行后受理的第一审案件适用本解释。

施行前最高人民法院发布的司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。

编辑点评：最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释是对最高人民法院对建设工程施工合同纠纷案件时做出的司法性解释，对于在建筑工程施工合同过程中最有、容易出现的问题给予法律上的处理意见。

第二篇：建设工程施工合同司法解释

建设工程施工合同司法解释

（二）意见稿

前言

为了正确审理建设施工工程中的法律纠纷，最高人民法院于近日发布了《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释

（二）》的征求意见稿。本意见稿通过36个法条涵盖合同效力、工程价款、工程造价、工人权利保护和工程价款优先受偿权等五个主要内容。此次意见稿的发布，是对建设工程施工纠纷中存在问题进行的综合解释，相信会对我们今后在处理建设工程施工合同纠纷提供重要依据。1 一

合同效力及相关问题

第一条【中标通知书的性质】

招标人向中标人发出中标通知书后，一方未依照招标投标法第四十六条第一款的规定履行订立书面合同义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。

另一种意见：招投标文件与中标通知书已具备建设工程施工合同主要内容，且不得作实质性变更，即使未订立书面合同，本约亦成立。

第二条【中标合同实质性内容的认定】

招标投标法第四十六条第一款规定的 “合同实质性内容”，主要指有关工程范围、建设工期、工程质量、工程造价等约定内容。

中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，应认定变更中标合同工程造价实质性内容。

第三条【背离中标合同实质性内容的认定】

当事人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一规定，请求以备案的中标合同作为结算工程价款根据的，人民法院应当综合另行订立的合同是否变更了备案的中标合同实质性内容，当事人就实质性内容享有的权利义务是否发生较大变化等因素，依据诚实信用原则和公平原则予以衡量，并作出裁决。

第四条【背离中标合同实质性内容的例外情形】 建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整、主要建筑材料价格异常变动等客观原因，发包人与承包人变更有关工程范围、建设工期、工程质量、工程造价等约定，不适用招标投标法第四十六条规定。当事人请求根据变更的合同约定结算工程价款的，人民法院应予支持。

第五条【违法建筑施工合同无效】

当事人以发包人未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证为由，请求认定建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持。但发包人在一审法庭辩论终结前取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的，人民法院不予支持。

第六条【合同无效承包人的赔偿责任】

建设工程施工合同无效，发包人可以就以下损失请求承包人予以赔偿：

（一）承包人承建的工程不符合规定的质量标准造成的损失；

（二）承包人承建的工程超出规定的合理期限造成的损失；

（三）承包人过错导致的其他损失。

上述造成的损失，发包人有过错的，应承担相应的责任。

第七条【合同无效发包人的赔偿责任】

建设工程施工合同无效，承包人可以就以下损失请求发包人予以赔偿：

（一）发包人拖欠工程价款造成的损失；

（二）发包人原因导致承包人停工、窝工造成的损失；

（三）发包人过错导致的其他损失。

上述造成的损失，承包人有过错的，应承担相应的责任。

第八条【合同无效损失赔偿的认定标准】

建设工程施工合同无效，当事人一方依照《合同法》第五十八条规定，请求对方赔偿其因无效合同所受到的损失，人民法院应当综合对方过错、一方受到的损害、损害与对方过错是否具有因果关系等因素，依照诚实信用原则和公平原则，作出认定并予以裁决。

第九条【借用资质的单位或个人责任】

建设工程施工合同因实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订被认定无效，发包人请求实际施工人和出借资质的建筑施工企业对其因合同无效所受到的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

发包人订立合同时明知实际施工人借用资质，实际施工人或者出借资质的建筑施工企业以此为由主张发包人承担相应责任的，人民法院应予支持。

发包人订立合同时明知实际施工人借用资质，实际施工人向出借资质的建筑施工企业主张工程价款的，不予支持；实际施工人主张出借资质的建筑工程施工企业对发包人不能清偿的工程价款承担补充责任的，可予支持。

二 工程价款的结算

第十条【开工时间的认定】

当事人双方对建设工程实际开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：

（1）开工日期为监理人发出的开工通知中载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间作为开工日期，但因承包人原因导致实际开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。

（2）监理人未发开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同约定、开工许可证载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期；

（3）承包人在开工通知发出前已经实际进场施工的，以实际开工时间为开工日期。

（4）依照上述第1项、第3项确定的开工日期，在开工许可证载明的时间之前的，以开工许可证载明的时间确定开工日期。

第十一条【工期顺延的认定】

当事人约定顺延工期应当经发包人签证确认，承包人虽未取得工期顺延的签证确认，但能够证明在合同约定的办理期限内向发包人申请过工期顺延的，对其顺延合理工期的主张，人民法院应予支持。

当事人约定，承包人未在约定时间内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理。

第十二条【发包人主张工程量问题的处理】 承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，发包人以工程质量不符合合同约定或者规定为由，要求承包人支付违约金或者赔偿修理、返工或者改建的合理费用等损失的，告知其提起反诉或者另行提起诉讼解决。

第十三条【质量保证金返还期限的确定】

当事人对发包人在应付工程款中预留的工程质量保证（保修）金返还有约定，承包人请求按照约定返还工程质量保证（保修）金的，应予支持。

当事人没有约定的，发包人返还承包人质量保证（保修）金的期限不超过2年，自工程竣工验收之日起算；工程因发包人原因未能竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告90天后起算。

发包人返还质量保证（保修）金后，不影响承包人依照合同约定或法律规定履行工程保修义务。

第十四条【不属于必须招标工程进行招标的法律效果】

发包人将依法不属于必须招标的工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离备案的中标合同实质性内容，当事人请求以备案的中标合同作为结算工程价款根据的，人民法院应予支持。

第十五条【备案合同与招标投标文件不一致时工程价款的结算】

第一种意见：

当事人经过备案的中标合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程价款、建设工期、工程质量不一致，亦无证据表明签订备案合同时，招投标的客观情况发生变化，且变更内容未达到实质性变更程度，当事人一方请求将招标文件投标文件、中标通知书作为结算工程价款的根据，人民法院应予支持。合同另有约定的除外。

第二种意见： 删除

第十六条【合作开发房地产合同各方对工程款债务清偿责任的承担】

第一种意见：

合作开发房地产合同一方作为发包人与承包人订立建设工程施工合同，承包人请求合作开发房地产合同的其他合作方对建设工程施工合同债务承担连带责任的，人民法院应予支持。第二种意见：

合作开发房地产合同一方作为发包人与承包人订立建设工程施工合同，承包人请求合作开发房地产合同的其他合作方对建设工程施工合同债务承担连带责任的，人民法院不予支持。

第十七条【合同无效工程价款结算条件】

建设工程施工合同无效，因设计变更、建设工程规划指标调整等原因导致无法参照合同约定结算工程价款，当事人请求按照签约时的市场价格信息结算工程价款的，人民法院应予支持。

第十八条【多份无效合同的结算】

当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效，当事人请求参照合同约定结算工程价款的，按照以下情形分别予以处理：

（一）参照当事人真实合意并实际履行的合同约定结算工程价款；

（二）无法确定双方当事人真实合意并实际履行合同的,应当结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素分配两份或以上合同间的差价确定工程价款；

（三）依照第二项确定的工程价款与工程实际价款差距较大，按照签约时的市场价格信息确定工程价款。三 建设工程造价鉴定

第十九条【诉讼前委托鉴定的效力】

当事人双方在提起诉讼前已经对工程价款结算形成有效合意，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。

第二十条【诉讼前委托鉴定的效力】

当事人在提起诉讼前，共同委托的鉴定人已经对建设工程造价出具鉴定意见，诉讼中一方当事人申请重新鉴定的，不予准许。但当事人有证据证明鉴定意见具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形，且不能通过该条第二款规定方法解决的除外。

第二十一条【二审程序中的鉴定启动】 人民法院经审理认为就建设工程造价等专门性问题需要进行鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明后未申请鉴定的，应承担不利的后果。

一审诉讼中负有举证责任的当事人未对工程价款申请鉴定，二审诉讼中申请鉴定的，人民法院可予准许。人民法院准许后，可以将案件发回一审法院委托鉴定，并免除另一方当事人因此加重的负担。

第二十二条【人民法院委托鉴定中司法权的行使】

人民法院准许当事人对工程造价等进行鉴定的申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项及范围，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证，确定鉴定依据。

第二十三条【对鉴定意见的审核认定】

人民法院应当组织当事人对鉴定人出具的鉴定意见进行质证。鉴定意见具有下列情形的，分别予以处理：

（一）鉴定意见超出委托鉴定范围，人民法院应当要求鉴定人对鉴定意见进行更正。鉴定人拒不更正导致鉴定意见无法予以采信，人民法院可以在裁判文书中不判决当事人对鉴定费用的负担，并说明理由。预交鉴定费用的当事人请求鉴定机构返还鉴定费用的，可以另行提起诉讼解决；

（二）鉴定人未将当事人有争议的鉴定材料提交人民法院确认即作为鉴定依据，人民法院应就该部分鉴定材料组织双方当事人进行质证。经质证不能作为鉴定依据的，鉴定人应对相应鉴定意见进行更正。鉴定单位拒不更正的，人民法院可以通过补充鉴定、专家证人审核、重新鉴定等方法解决；

（三）鉴定人对合同或者其他协议效力进行确认，或者对当事人责任承担进行认定，并在此基础上进行鉴定的，人民法院应当对合同效力或者当事人责任承担进行认定。人民法院与鉴定人认定不一致的，鉴定人应当对鉴定意见进行更正。鉴定人拒绝对鉴定意见进行更正的，人民法院可以通过补充鉴定等方法对鉴定意见进行更正；

（四）鉴定人经人民法院通知后拒不出庭作证，导致鉴定意见未予采信，人民法院可以在裁判文书中不判决当事人对鉴定费用的负担，并说明理由。预交鉴定费用的当事人请求鉴定机构返还鉴定费用，可以另行提起诉讼解决。4 四 实际施工人权利的保护

第二十四条【实际施工人权利救济途径】

第一种意见：实际施工人以与其没有合同关系的发包人为被告主张工程款权利的，人民法院不予受理。

实际施工人依据合同法第七十三条规定，以转包人、违法分包人怠于向总承包人、发包人行使工程款债权，损害其利益为由提起代位权诉讼的，人民法院应予受理。

第二种意见：实际施工人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定提起诉讼的，应当符合下列条件：

实际施工人有证据证明与其具有合同关系的缔约人丧失履约能力或者具有下落不明等情形，导致其劳务分包工程款债权无法实现。五 建设工程价款的优先受偿权

第二十五条【优先受偿权的权利主体】

合同法第二百八十六条规定的承包人是指建设工程施工合同的承包人。

第二十六条【装饰装修合同承包人优先受偿权的行使】

涉及到建筑物主体和承重结构变动的重大装修工程的承包人，请求在建筑物因装饰装修而增加的价值范围内优先受偿其工程价款的，人民法院应予支持。但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人没有合同关系的除外。

第二十七条【优先受偿的债权范围】

合同法第二百八十六条规定的价款是指承包人就其完成的工程成果所产生的费用，包括直接费、间接费、利润、税金等，不包括承包人因发包人违约所产生的损失。

第二十八条【土地使用权不属于优先受偿权的客体】

承包人请求对建设工程占用范围内的土地使用权享有优先受偿权的，人民法院不予支持。

第二十九条【优先受偿权的行使条件】

符合下列条件，承包人就其承建的工程主张工程价款优先受偿权，人民法院应予支持。

（一）建设工程施工合同有效；

（二）建设工程经竣工验收合格；

（三）建设工程不属于不宜折价、拍卖范围；

（四）承包人在约定或者法定期限内主张优先受偿权。

另一种意见：不以建设工程合同有效为限。实践中因资质、招投标法律规定，大量无效合同出现。作此规定，不利于无效合同中承包人权利保护。

第三十条【未竣工工程可以行使优先受偿权】

建设工程未竣工，承包人就发包人尚欠的工程价款请求优先受偿权的，人民法院应当综合工程质量是否合格，工程是否已由第三人续建，是否发挥工程最大效益等因素，依照诚实信用原则和公平原则予以衡量，并作出裁决。

建设工程由第三人续建，承包人主张待工程竣工后行使优先受偿权，就其承建的工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

了解最新《建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释

（二）》内容，请微信搜索关注微信公众号:建筑业那点事儿。注：本段文字不属于意见稿正文内容。

建设工程因发包人原因停建，或者工程虽由第三人续建，但因发包人原因停建，承包人主张就其承建的工程部分折价、拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

第三十一条【建设工程不宜折价、拍卖情形】

建设工程具有下列情形之一，应当认定为不宜折价、拍卖。

（一）建设工程未取得建设工程规划许可证或者未按照规划许可证的要求进行建设的；

（二）建设工程经验收不合格，且无法予以修复的；

（三）建设工程属于事业单位、社会团体以公益目的建设的教育设施、医疗设施及其他社会公益设施；

（四）建设工程属于国家机关的办公用房或者军事建筑；

（五）无法独立存在或者分割后影响主建筑使用功能的附属工程等工程。

第三十二条【承包人的催告义务】

承包人主张优先受偿权的，应向发包人书面催告。建设工程施工合同没有约定催告履行合理期限的，催告履行的合理期限应不少于一个月，自发包人收到催告通知之次日起计算。

第三十三条【催告义务履行时间】

具有下列情形之一，承包人可以催告发包人给付工程价款。

（一）当事人约定的给付工程价款期间届满；

（二）当事人没有约定工程价款给付时间或者约定不明，但建设工程已经实际交付的；

（三）建设工程没有交付，但承包人已经提交竣工结算文件的；

（四）建设工程施工合同终止履行，发包人应当给付工程价款的。

第三十四条【优先权的保护期间】

承包人行使优先受偿权的期限为一年，自承包人催告发包人给付工程价款期间届满之日起算；承包人未履行催告义务的，以发包人应当给付工程价款之日起算。

另一种意见：承包人行使优先受偿权期限为六个月，自发包人应当给付工程价款之日起算。

第三十五条【优先受偿权放弃的效力】

承包人与发包人约定不行使优先受偿权后，又请求行使优先受偿权的，人民法院不予支持。

第三十六条【承包人优先受偿权与其他权利的顺位】

承包人工程价款优先受偿权优先于其承建工程上设立的抵押权和其他债权。发包人以建设工程设定抵押权为由进行抗辩的，人民法院不予支持。

发包人以其不是建设工程项目建设单位或者建设工程已经转让第三人所有抗辩承包人优先受偿权的，人民法院不予支持。但应当追加建设工程项目建设单位或者工程项目受让人作为无独立请求权第三人参加诉讼。

第三篇：建设工程施工合同司法解释

篇一：建设工程施工合同司法解释

篇二：建设工程施工合同司法解释理解与运用 建设工程施工合同司法解释 之理解与运用

2005年1月1日施行的最高人民法院 《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称施工合同司法解释），针对我领域中的大量问题进行了规定，对我国建设施工合同关系产生了深远的影响。对传统的经验式的工程管理模式提出了更高的规范性要求。我们施工 企业如何充分利用这部法律保护自己呢?今天给大家讲一下该司法解释的理解与运用。

司法解释共分六个部分二十八条，针对施工领域中的大量问题，如施工合同的效力、合同的解除、工程质量争议解决、施工竣工日期的认定、黑白合同、工程价款支付以及诉讼程序，做了更具有可操作性的规定。以往我国的《建筑法》、《建设工程质量管理条例》甚至《合同法》，都没有较为详细的规定。司法审判实践中尺度不一，相类似的案件判决截然不同的情况大量存在。本司法解释出台后，很多长期困扰司法实践的问题得到了一定程度上的解决，为我们规范企业管理、依法处理争议提供了很好的依据。

（一）施工合同的无效

第一条到第七条，是有关施工合同无效的问题。

第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第一条解释的是在施工合同里面哪些情况属于违反法律强制性规定。

第一条第一项讲承包人未取得建设施工承包资质或者超越资质等级。建筑法明确规定禁止建筑施工企业超越本企业的资质等级承揽建筑工程，是一个强制性规定。

第一条的第二项讲的是没有资质的实际施工人，借用有资质建筑施工企业名义，与他人签定的合同无效。这里面有两个概念，一是实际施工人，二是借用，在现行法里面没有。现行法律在表述建筑工程承包人时有三个概念，一个是施工人，再一个是建筑施工企业，还有一个是承包人。实际施工人这个概念，想表达的内容是无效合同里实际干活的人，为了区别有效合同施工人这个概念，所以管它叫实际施工人。主要是指三种人，即工程转包、违法分包、借用资质里面实际干活的人。第二个需要解释的是借用。借用的表现形式主要是挂靠、联营、内部承包三种。建筑法里面把施工总承包改成联合承包。建筑法改成主体结构建设允许两个以上的人组成一个独立承包体来完成。组成联合承包体的两个主体之间会不会是挂靠联营，这种形式怎么能够区分其是否存在违法行为呢？建筑法规定，组成联合体可以，但联合体里面的所有组成人员的资质等级必须等于或大于要完成的这个工程，若一家企业小于这个工程需要的资质等级，就属于违法行为。

第一条第三项讲的是建筑工程必须招标而未招标或者中标无效的，合同无效。根据《招标投标法》第三条规定，必须进行招投标的工程主要有以下三种：第一种情况是全部或部分使用外国政府贷款的项目；第二种是全部或部分使用国有资金贷款的项目或国家融资的项目；第三种是大型基础设施和公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目。其他必须进行招标的项目，由国家发改委确定。中标无效主要是指招标法规定的六种法律责任，即中标无效的六种情况。发生下列六种情形的中标无效：（1）招标代理机构违反《招标投标法》第五十条规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，影响中标结果的；（2）根据《招标投标法》第五十二条规定，依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况，或者泄露标底的，影响中标结果的；（3）根据《招标投标法》第五十三条规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的；（4）根据《招标投标法》第五十四条规定，投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假、骗取中标的；（5）依法必须进行招标的项目，招标人违反《招标投标法》第五十五条规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果的；（6）根据《招标投标法》第五十七条规定，招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的。招标法规定中标通知书对招标人和投标人具有法律约束力，所以中标无效的，必然会导致合同无效。第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二条讲的是施工合同无效后的结算问题。现在建筑施工行业的违法违规行为很多，就会有很多的施工合同存在缺陷。虽然施工合同无效，但工程质量合格了（现在大部分工程质量是合格的），具备法定交付使用条件，应当如何算工程款呢？对当事人来讲，并不关心合同是有效还是无效，关键是如何给付工程款的问题。所以说第二条是司法解释里面比较重要的内容，是关于合同无效后给付工程款的内容。这一条讲的工程经竣工验收合格是指综合验收合格。按照司法解释第二条的规定，合同无效，但经过验收合格，具备交付使用条件的，请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。合同既然无效了，只要验收合格，还要按合同约定结算工程款。从表象特征来看，好像是部分条款按有效处理了，落实到工程款上来讲，实质上是按照有效合同结账，也就是按有效合同处理的，或者说与有效合同处理的结果是一致的。为什么说无效合同按有效处理呢？实际上司法解释的初衷并不是无效合同按有效处理，只是把它作为一个无效合同折价补偿的标准。合同法关于无效合同的处理有两个原则：第一个是能够返还的应当返还，不能返还的折价补偿；第二是因为履行无效合同造成的损失由双方当事人按照导致无效合同过错来进行分担。施工合同属于承揽合同。合同无效不能适用法条规定的返还原则，只能够适用折价补偿。折价补偿是一个据实结算的标准，就是说建设施工合同无效，只能够据实结算，折价补偿。

第三条 建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。第三条与第二条的内容基本上是连贯的，讲的是合同无效经验收不合格，修复后的工程款结算问题。从法律的角度来讲，验收不合格，承包人可以修复，合同法第十六章建设工程合同里面专门讲了工程修复问题。目前有一些案件中，工程质量不合格，发包人不让承包人修，不仅是验收不合格，就是工程质量存在缺陷的时候也不让承包人修，自己找人修，修复的数额高了，然后找承包人进行赔偿，高出的数额法院是不能支持的。

第三条第二项讲修复后的建筑工程验收不合格，承包人请求支付价款的不予支持。就是说工程存在质量缺陷无法修复弥补，修复后质量仍然不合格的一分钱不给，包括按照进度已经支付的工程款发包人还可以要回来。因为合同法和建设法里明确规定，建设工程未经验收和经竣工验收不合格的不得交付使用，不得交付使用是法定不得交付使用，只要使用就违法，所以支付部分工程价款没有法律依据。第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第四条讲的是民事制裁。具有两方面内容，一是承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同违反《建筑法》的强制性规定无效；二是将当事人依据上述无效合同取得利益确定为非法所得予以收缴，这里收缴的非法所得为：（1）承包人非法转包、违法分包取得的利益；

（2）出借建筑施工法定资质的建筑施工企业因出借行为取得的利益；（3）不具有法定资质的施工人通过借用资质签订建设工程施工合同取得的利益。关于违法分包与转包的界定，《建设工程质量管理条例》第78条规定：本条例所称违法分包，是指下列行为：

（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；

（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；

（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；

（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。第五条 承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。第五条内容比较简单，不再解释。

第六条 当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。第六条是关于垫资的问题。施工中承包人垫资带资施工已在实践中很普遍，有的已经全额垫资。关于含有带资、垫资内容的建设工程合同是否为无效合同的问题，长期以来法学理论界、律师界、建筑界，甚至司法界对这一问题一直存在许多不同甚至对立的看法。司法审判中法官对此有的判垫资无效，也有的判有效；有的判垫资款有利息，有的判没有利息，垫资的效力问题成为当前司法实践一个热点的争议问题。

对此问题，建设部、原国家计委和财政部1996年6月联合颁布的《关篇三：最高人民法院关于建设工程施工合同适用法律若干问题的司法解释

黑白合同”以谁为准？——解读高法审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释(上）由于建设工程合同本身的复杂性以及法律法规层面立法原则性规定过多，缺乏实际指导意义。最高人民法院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，对建设施工合同中涉及的种种法律问题，特别是针对司法实践中有争议的问题给以了澄清。该解释于2005年1月1日起开始实施，它以法律的形式明确了建设工程施工合同中一些模糊的概念，将某些约定俗成的行业惯例以法律条款形式加以认可，对建设合同领域承发包双方都是一种利益的保护，对建设施工合同的有效履行很有指导意义。在此，我们编发一组文章，对该《司法解释》作个解读

一份建设工程中标合同，提交备案的合同造价是每帄方米一千余元，然而双方私下却签订了另一份合同，这份实际履行的合同每帄方米造价却只有几百元——如此低的价格如何能保证工程质量？这就是当前建筑领域存在的所谓“黑白合同”。“白合同”对外公开，应付备案检查，“黑合同”则实际履行，其中不乏规避法律之处。前者虽具合法要件，但后者更是双方真实意思表示，一旦发生纠纷，该以哪份合同为准？ 2004年9月底，最高人民法院颁布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释》），对此作了明确规定——应以备案的中标合同，即“白合同”作为结算工程价款的根据。黑白合同的出现往往是施工承包方为了生存的无奈之举。

一位业内人士称，中标备案合同的实质性条款与实际履约合同大相径庭，与市场竞争无序有关，同时合同备案只不过是一种形式上的审查，难以起到监督作用。《司法解释》第21条对此作出统一规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”《司法解释》对黑白合同的工程款的结算依据问题作出统一规定，有助于避免合同纷争，同时也维护了司法的公正性。黑白合同的评判标准

如何理解黑白合同的不同表现以及评判标准呢？上海建纬律师所的朱树英律师认为:黑白合同主要有以下三种情况：

第一、依法应招投标的工程，以是否通过招投标来判断黑白合同；

第二、地方政府对工程合同有备案或审批规定的，以是否经过备案或审查来判断黑白合同； 第三，不属于上述两种情况，当事人先后签订了两份内容不一的合同,以是否实际履行来判断。针对上述三种不同情况，应准确依照法律的有关规定认定其效力。首先，如果这个合同是必须招标而没有招标的，出现了黑白合同，以经过招投标的为准。其次，合同按照政府规定应当经过备案的，先后签了两份合同，一份是备案的，一份是没有备案的，以备案的合同为准。再有，先后签订的两份合同，不属于有特定要求的，那么，两份合同当中，以实际履行的合同为准。这就是评判黑白合同的效力标准。不轻易认定合同无效

所谓无效合同，是指已成立但不具备法律规定的生效条件，不发生法律效力的合同。无效合同在性质上是自始无效。我国《民法通则》与《合同法》中对无效合同都有规定，如：一方以欺诈胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通损害国家集体或第三人利益；以合法形式掩盖非法目的等均属于合同无效认定的范畴，但这些规定相对建设工程合同来说，就显得过于原则化，实际中哪些情况适用于无效会产生认识上的偏差，不利于规范市场，所以《司法解释》对施工合同的无效认定作出了限定性规定，即只有在下列情形下，才认定合同无效：一是承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的；二是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三是建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《司法解释》作这样的限定性规定，是充分考虑到建设工程投资大、建设周期长的特点而作出的，显示了不轻易认定合同无效的立法精神。曾参与过《司法解释》调研修改工作的建设部政策法规司法规处的程国顺告诉记者：《司法解释》在征求意见时，也曾经考虑将“按照法律、行政法规规定，应当履行批准手续但未履行批准手续签订的合同认定无效”，但最后还是未在《司法解释》中采纳此意见，这表明了最高人民法院对合同无效认定的慎重态度。此外，《司法解释》对承包人超越资质等级许可签订的合同，还作了补充规定，即《司法解释》第五条：承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。

对该条规定，建设部一位不愿透露姓名的官员表示了担忧。他认为超越资质的行为是一种严重的违法行为，从法律角度讲，表明其在签订合同时没有相应的施工能力。如果其在施工前取得了相应的资质，按照有效合同处理是合乎情理的，但如果施工时仍没有取得资质，只是在竣工验收前取得了相应的资质，又怎能保证其施工时具有合法的主体资格呢？笔者认为，法律制定者的初衷是想稳定建筑市场，必然它的涉案标的大，建设周期长，但与此同时，也许会产生一些负面影响，这有待实践证明。无效合同不能对抗合格工程的价款请求权

从法理上讲，无效的建设工程施工合同自订立时起就没有法律约束力，不能产生当事人期望的利益目的，但并不是不发生任何法律后果。《合同法》规定：合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应予以返还；不能返还或没有必要返还的应折价补偿。有过错的一方应赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应各自承担相应责任。具体到建设工程施工合同，如果一个施工项目已经履行，且验收合格，这种情况下，显然施工承包完成的工作成果不适用于返还。《司法解释》明确：建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，法院应予支持。但如果竣工验收为不合格的工程，且经修复后仍不合格，承包人支付工程款的请求权就得不到法院支持。竣工日期如何起算 现实中有这样的情况：承包人因被拖欠工程款提起诉讼，发包人往往以工期延误为由提出反诉，动辄便提出数百、数千万的逾期履约赔偿，其目的用以抵销承包人的诉讼请求，此类案件的一个关键问题在于如何确定工程竣工时间。

在司法实践中，承发包双方往往对工程实际竣工时间存在重大争议，其原因在于履约过程缺乏管理。有的工程已实际竣工甚至已投入使用，但承包人没有证据证明已提交竣工报告；有的发包人收到承包人竣工报告后基于种种原因，迟迟不组织竣工验收，或者组织了验收却未出具验收报告，也不办理竣工验收的备案手续；一个较为普遍但法律问题更为复杂的情况，则是发包人未经竣工验收，或者验收未通过就擅自使用了工程。上述有关工程竣工的种种实际情况，导致了司法实践中的一个难点，实际竣工时间如何确定？《司法解释》第14条对此作出明确规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”根据司法实践中经常遇到的三种具体情况，《司法解释》相应作出有针对性的不同处理，这有利于有关工期认定疑难问题的切实解决，同时警示承包人应及时提交竣工报告，发包人应及时组织验收，发包人未经验收使用工程要承担不利后果。严控造价鉴定减少诉讼成本

在审理工程款案件中，一旦双方当事人对工程结算有争议，或者对结算的工程量和计价原则各执一词，司法实践中法官的对策就是提交司法鉴定。

由于工程款鉴定涉及一系列的专门性的技术问题，法官们又不很熟悉；再加上对工程款的司法鉴定又缺乏有操作性的法律规定，在操作中出现很多问题。

建设施工合同在履行中一旦发生纠纷，法官在判决时往往难以援引更有专业针对性的法律条文，判案根据基本以《民法通则》和《合同法》的原则性规定为依据，造成法官的自由裁量权过宽。有的案件一审数年不做结论；有的鉴定单位自作主张，以审代判，法官却处于从属地位，造成的不良后果是审判权部分旁落；有的鉴定范围无序扩大，浪费人力、财力，法官往往不对鉴定的原则、范围和鉴定期限进行必要的限制和审核。对此《司法解释》用两条规定作出应对措施。《司法解释》第22条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”第23条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”这两条解释规定法官应加强工程款司法鉴定的控制和审核，对规范工程造价鉴定能够起到积极有效的调控。工程质量责任界定更明晰 首先应肯定的是，只要是质量合格的工程，合同的无效与解除都不影响承包方的价款请求权，发包人应按约定支付相应工程款。如果工程质量不合格，就要分清责任了。《司法解释》规定：合同有效成立的前提下，如果是因承包人的过错，造成建设工程质量不符合约定的，且承包人拒绝修理、返工或者改建的，发包人请求减少支付工程价款的，法院予以支持；如果是由于发包人的过错造成工程质量缺陷，发包人应承担责任。

这里分三种情况，一是由于发包人提供的设计有缺陷；二是由于发包人提供或指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；三是发包人直接指定分包人分包专业工程。这第三种情形在实际中大量存在，即发包人与总承包方签订协议后，授意总承包方与其指定的分包方再签协议，由其承揽分包工程，这实质上是以一种合法的形式掩盖非法目的，所以如何判定是发包人直接指定的分包工程承包人就存在取证难度。背景资料：

何谓建设工程合同

根据《合同法》的规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。其中，委托他人进行工程建设并支付报酬的一方称为发包人，完成工程建设的一方称为承包人。工程建设合同包括工程勘察、设计、施工合同。

建设工程合同原为承揽合同的一种，属于承揽完成不动产工程项目的合同。但由于建设工程具有建设周期长、投资规模大、技术要求高等特点，因此，《合同法》第16章对建设工程合同作了专门规定。建设工程合同具有以下法律特征：(1)建设工程合同的主体不能是公民，建设人只能是经过批准建设工程的法人，承建人是具有从事勘察、设计、建筑、安装任务资格的法人。(2)建设工程合同的标的是基本建设工程。建设工程合同的标的一般是大型的不动产项目，即基本建设工程，具有周期长、规模大和技术要求高等特点。(3)建设工程合同的签订和履行，受到国家的严格管理和监督。建设工程合同虽然贯彻当事人的意思自治原则，但由于其事关国计民生，因此受到国家的严格管理和监督，其订立具有较严格的程序。

(4)建设工程合同是要式合同。《合同法》规定：“建设工程合同应当采用书面形式。” 相关链接： 什么是合同鉴证

合同鉴证是指工商行政管理机关对合同进行审查和鉴定，确认其有效性和合法性的一种证明和监督活动。合同鉴证的作用一是对不符合规定的，可以在生效之前予以纠正，对非法的经济活动，可以及时予以制止和取缔。二是可以使条款不完备、内容不具体、文字解决不清楚的合同，通过对其合同鉴证中的辅导和督促，促使当事人进一步协商，进行补充和完善。这样可有助于合同的履行，防止发生合同纠纷。三是可以增强合同的严肃性，促使当事人认真履行。工商行政管理部门对经过鉴证的合同应予以存档，这样可便于监督检查已鉴证合同的履行情况。我国对合同一般采取自愿鉴证的原则，但国家另有规定的应按规定办理。这里应注意两个问题：

第一、合同鉴证应根据合同当事人的申请实施。这里包括两层意思：一是申请必须应是双方（多方）当事人的申请，一方当事人申请不能予以鉴证；二是经济合同管理机关不应主动对合同进行鉴证，而是应依据当事人申请。第二，鉴证主要是对其合同内容的有效性和合法性进行审查。合同鉴证范围

合同的鉴证机关是各级工商行政管理局。鉴证一般由合同签订地或合同的履行地的工商行政管理局办理。

合同的鉴证，应由当事人双方到工商行政管理局办理。如果需要委托他人代办鉴证的，代理人必须持有委托证明。委托证明应载明授权范围、委托期限等。

工商行政管理局在办理合同鉴证时，需要委托外地工商行政管理局协助调查的，应当提出明确的项目和要求。受委托的工商行政管理局，应当认真办理，及时回复。工商行政管理局发现自己做出的合同鉴证有错误时，应立即予以撤销，不得拖延，以防止给当事人造成损失。合同鉴证的范围，根据《合同法》及有关法律、法规规定，对经济合同鉴证的范围主要包括法人、公民、其他组织及他们之间订立的建设工程施工、加工承揽、货物运输、供用电、仓储保管、财产租赁、借款、财产保险、科技协作、联营、企业承包、企业租赁等合同。合同鉴证审查内容

鉴证合同应审查的主要内容有：

（一）合同的主体是否合格；

（二）合同内容是否违反法律、法规、规章；

（三）合同的标的是否为国家禁止买卖或者限制经营；

（四）合同当事人的意思表示是否真实；

（五）合同签字是否具有合法身份和资格，代理人的代理行为是否合法有效；

（六）合同主要条款是否齐全，文字表达是否准确，手续是否完备。

如何理解及合法规避诉讼风险——解读高法审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释(下)明确建设工程施工合同纠纷案件的法律适用问题，是《司法解释》出台的一个重要目的，如何正确理解及合法规避诉讼风险，是我们行业人士需要探讨的问题。挂靠、转包、违法分包如何区分

没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的情况，即挂靠。挂靠者一般不具备相应的资质，因此与超越资质等级的实质是相同的。不过它直接违反的是《建筑法》关于禁止施工企业以任何形式，用其他建筑施工企业的名义承揽工程的规定。它与转包、违法分包是《建筑法》明令禁止的违反资质管理制度、扰乱建筑市场的三种常见行为。而司法解释对挂靠和转包、违法分包的行为后果却做出了不同的解释。

这是因为挂靠行为直接导致其与建设单位构成合同关系，司法解释对这种情形认定为合同无效。而转包和违法分包行为，其后果一般只在转包者、违法分包者和接受转包者、接受违法分包者之间存在合同关系。由于转包和违法分包行为的无效，只能导致转包者、违法分包者和接受转包者、接受违法分包者之间的合同无效，并不直接导致发包人与承包人之间的建设工程施工合同无效，司法解释第八条第二款第（四）项规定：在此情形下，发包人可以解除与承包人之间的建设工程施工合同。同时司法解释第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效，人民法院可收缴当事人已经取得的非法所得。司法解释做出如此区分，是否能细化法律责任及相应法律后果，发包人会不会借此滥用解除权，还有待实践考证。发包人劳务层面连带责任有限

拖欠农民工工资，是拖欠工程款派生的直接影响社会稳定的大问题，而且农民工工资问题，还往往因为工程转包或不规范分包问题更加复杂。针对实践中与农民工工资直接相关的劳务合同，司法解释第七条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”如前所述，该条司法解释的相应规定，事实上确认了劳务合同的合法性。至于劳务合同与转包合同的区别，主要视这两种合同指向的标的。劳务合同仅涉及人工费，不涉及分包工程；转包合同不仅涉及劳务，合同标的主要指向的是分包工程；从技术层面分析，劳务合同只计算人工报酬，即指包人工，而转包合同计算的是分包工程的价款，其承包形式是包工又包料。但在立法层面，农民工工资问题的合同载体——劳务合同，在目前建设工程法律框架中没有涉及。司法解释第26条对此规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”这是否可以理解为发包人对劳务人员负有直接有限的法律责任呢？

一些法律学者认为《解释》第26条规定，只不过是对《合同法》代位权在建设工程施工合同纠纷中的套用而已。《合同法》规定，因债务人（承包人）怠于行使其到期债权（承包人对发包人的债权），对债权人（实际施工人）造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。因此，《合同法》已经赋予农民工实体权利了，自然就有相应的诉权，《解释》并没有新增农民工的实体权利。工程是否修复合格谁说了算

司法解释第二条和第三条是关于合同无效处理的规定。根据《民法通则》和《合同法》，合同无效的基本原则是恢复到合同订立前的状态，并根据过错责任原则承担因此造成的损失。但是，建设工程施工合同如果已开始履行，就很难恢复原状。由于合同无效，合同不再履行，但对于已履行的部分必须按照实事求是的原则予以处理。司法解释以是否竣工验收区分了两种情况：

竣工验收合格的，参照合同进行处理；竣工验收不合格的，又分为两种情况，一种情况是可以修复且验收合格的，按照合格支付承包人工程款，但修复的费用由承包人承担；另一种情况是无法修复的，承包人则无权获得工程款。因此，如何判断工程是否修复合格，以及修复需要的费用如何计算，将成为另一个争议焦点。特别是费用的计算，由于修复的方案存在多样性，而修复的主动权又在发包人手中，恶意提高修复费的情况将很难避免。垫资施工引发一系列问题

《司法解释》明确了垫资施工双方可在合同中以约定，但对垫资的方式、额度、风险分担、违约责任均无规定。法律界专业人士对此很担忧，他们提出应及时将工程款支付担保制度以法律法规形式以完善，以担保或反担保的形式将施工企业的资金风险降到可以接受的程度。记者在采访施工企业的过程中，他们感到垫资施工给企业带来的资金风险还是很大。现实中，发包方（业主）给承包方提供工程支付款担保的很少，经济利益的不对等很难成就一份公帄的合同。一些大型的建设施工企业开始加强对施工合同的前置审核，特别是对诉讼标的额大的施工合同。但所有这些都难以从根本上保证施工承包方的权益。

因此，政府建设主管部门不得不面对一个崭新的课题：在承包人垫资施工的情况下，对工程款支付应如何加强管理？此外，一旦业主擅自转让了土地使用权，并转移了相应的收入，承包人垫资期限届满，原发包人无力偿还工程垫资款时，如何切实保障承包人的合法权益？当承包人资金发生困难，农民工工资将更难支付，用什么方法来确保农民工的工资支付？这一系列问题都对建筑市场的规范管理提出了迫切需要

第四篇：建设工程施工合同纠纷案件常见问题整理

建设工程施工合同纠纷案件常见问题整理

一、被挂靠施工单位对挂靠人的对外债务如何承担问题[各地法院观点]福建高级人民法院 《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》

3、问：被挂靠单位(出借名义的建筑施工企业)是否应对挂靠人在施工过程中的转包、购买施工材料等行为承担责任?

答：挂靠人以自已的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同，实际施工人或者材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，不予支持；挂靠人以被挂靠单位的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同的，一般应由被挂靠单位承担合同责任，但实际施工人或者材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实，并起诉要求挂靠人承担合同责任的，由挂靠人承担责任。

江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见(苏高法审委[2008]26 号)

25、挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。江苏高院建设工程施工合同案件审理指南施工企业仍应对挂靠的实际承包人在工程项目上的行为负责，实务中目前普遍的做法是施工企业与挂靠的实际承包人对外承担连带责任。

广东省高级人民法院《全省民事审判工作会议纪要》（粤高法【2012】240号）16.借用资质的实际施工人以自己的名义独立向第三人购买建筑材料等商品的，出借资质方无需对实际施工人的欠付货款承担民事责任。

北京市高级人民法院关于印发《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）》47.在建筑行业的挂靠经营中，挂靠者以被挂靠者的名义从事对外经济活动的，被挂靠者是否承担民事责任？合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。合同相对人只起诉被挂靠者的，被挂靠者对外应先行承担民事责任。在被挂靠者对外承担责任的范围内，被挂靠者对挂靠者享有追偿权。

二、如何认定挂靠关系[各地高院观点]《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》

2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第（二）项规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽建设工程（即“挂靠”）具体包括哪些情形？具有下列情形之一的，应当认定为《解释》规定的“挂靠”行为：（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程；（2）资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；（3）不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程；（4）有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。

《广东省高级人民法院关于审理建设合同纠纷案件的暂行规定》

9.有下列情形之一，并以被挂靠建筑企业名义签订的建筑工程合同无效：

（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；（2）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；

（3）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。

《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第四条 有以下情形之一的，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程(即通常所称的“挂靠”)：(一)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程;(二)资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程;(三)不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程;(四)有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。第五条 承包人之间具有下列情形之一的，可以认定为本意见第四条规定的“挂靠”：(一)相互间无资产产权联系，即没有以股份等方式划转资产的;(二)无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算的;(三)无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的;(四)法律、行政法规规定的其他情形

安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见

（一）4．同时符合下列情形的，应认定为挂靠经营，所签订的建设工程施工合同无效：(1)实际施工人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；(2)实际施工人以建筑施工企业的分支机构、施工队或者项目部等形式对外开展经营活动，但与建筑施工企业之间没有产权联系，没有统一的财务管理，没有规范的人事任免、调动或聘用手续；

(3)实际施工人自筹资金，自行组织施工，建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责任

《山东高院2005年纪要》承包人将其承包的全部工程转包给第三人，或者以内部联营、挂靠等方式承包给第三人，或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人，或者将工程分包给不具备相应资质条件的单位，以及分包单位将承包的工程再分包的，应依法认定为无效。

三、施工方借用有资质施工企业名义与发包方签订的建设工程施工合同无效。

[注]合同既然无效，则不存在违约责任的问题。[法律依据]《中华人民共和国建筑法》第十二条

从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：(一)有符合国家规定的注册资本；(二)有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；(三)有从事相关建筑活动所应有的技术装备；(四)法律、行政法规规定的其他条件 第二十六条 承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式，用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《中华人民共和国合同法》第五十二条：„“有下列情形之一的，合同无效：„„(五)违反法律、行政法规的强制性规定 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法五十二条第(五)项的规定，认定无效：(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。

四、合同无效后，案涉工程款如何计算根据合同法第五十八条“合同无效后，因合同取得的财产，不能返还或没有返还的必要的，应当折价补偿”之规定，由于施工方的劳动和建筑材料实际上已经物化在案涉工程中，因此应当采用折价补偿的方式。

有两种折价补偿方式，一是以工程定额为标准，通过鉴定确定建设工程价值，另一种则是参照合同约定结算工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》考虑到参照合同约定结算工程价款的折价补偿的方式不仅符合双方当事人在订立合同时的真实意思，而且还可以节省鉴定费用，提高诉讼效率，故确立了参照合同约定结算工程价款的折价补偿原则。

[注]施工方要求支付工程款的前提条件是工程经竣工验收合格。施工方负有证明其所作工程经竣工验收合格的责任。[注]工程仅完成部分的，应按照实际完成的工程量以合同约定的结算办法来计算工程造价，增加、减少或变更的工程造价应参考合同约定及鉴定单位通常做法来计算。[参考案例]（2011）民提字第235号

[法律依据]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第三条 建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。《中华人民共和国合同法》第五十八条 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

五、施工方要求可以要求发包方返还履约保证金根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”之规定，实际施工人可以要求发包方返还履约保证金。

[注]合同中关于履约保证金利息如何计算，有约定的按约定；无约定的，施工方可以要求发包方从施工方起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付。

六、发包方可以要求施工方返还多付的工程款并支付利息根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”之规定，发包方实际上已垫付了全部工程款且施工方实际占有资金，然而施工方仅完成了部分工程。根据公平原则，施工方应向发包方返还多垫付工程款并支付资金占用利息。

多支付的工程款的利息，起算时间为合同约定的竣工日期的第二日。若施工方起诉时并未竣工，则应从施工方起诉之日，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付多支付的工程款的利息。[参考案例]（2011）民提字第235号

七、挂靠人向被挂靠企业支付一定的费用，借用被挂靠企业资质，对外以被挂靠企业名义签订合同，被挂靠企业应当承担连带责任

[注]挂靠人与被挂靠企业对第三人承担连带责任已被司法实践所接受。第一，被挂靠企业为自身利益在明知挂靠想行为违法的情况下仍允许挂靠人以其名义与第三人订立合同，使得第三人做出了错误的意思表示（在没有证据证明第三人明知挂靠关系的情况下，应当认为第三人是基于被挂靠企业的信用与资质才与挂靠方进行交易的），该行为严重违反诚实信用原则，从保护善意第三人，维护市场经济秩序的角度看，承担连带责任是正确的、合理的；第二，判决被挂靠企业承担连带责任才能更好地实现司法裁判的社会效果，从而有效引导建设施工企业合法从事建设施工活动； 第三，被挂靠企业为自身利益将信用、资质“出借”给没有资质的其他民事主体，就应当承担因此产生的风险。因此，被挂靠企业应当承担连带责任。

[注]如果挂靠人参与工程后，仅仅是借用被挂靠企业资质，被挂靠企业实际未参与工程，挂靠人对外仍以自己的名义与第三人签订合同，第三人也无证据证明被挂靠企业从中有获取了利润。应当认为第三人在签订合同时信赖的主体是挂靠人而非被挂靠企业，第三人与被挂靠企业之间不存在直接的法律关系。因此，被挂靠企业无需承担连带责任。[参考案例]（2013）民申字第1538号

八、发包方只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

九、税金不能从工程款中扣除。根据建设部《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》第五条第二款的规定，工程价格由成本、利润和税金构成。因此，不允许从工程款中扣除税金。

十、故票据权利人无权要求出票人承担贴现利息。承兑汇票贴息并非合同履行费用，合同履行费用是合同义务履行过程中发生的，而不是在合同义务履行之后发生的，付款人的履行行为至交付承兑汇票时履行完毕，贴现利息是在付款人履行付款义务后发生的费用，不属于债务人的履行费用，故票据权利人无权要求出票人承担贴现利息。

第五篇：最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释的理解与适用

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释的理解与适

用

一、《解释》起草的过程

这个解释于2002年3月开始启动，启动到正式颁布有两年半的时间，在两年半期间，先后征求了法院系统、各地法院、建设部、全国人大法工委、国家审计署、施工企业协会、房地产开发商、律师、房地产中介评估机构等有关部门的意见，在网上也征求了社会各界的意见，先后改了20稿，最后才形成这个稿子，经过审判委员会两次讨论通过。

司法解释从最高法院的角度来讲有两个方面考虑：一是法院审理此类案件，这么多年在一些问题上，掌握的尺度不一致，需要来平衡、统一执法的尺度。二是建筑行业在近几年的市场不是很规范，需要法院通过司法手段作为滞后处理建筑工程施工合同纠纷的一个机构，通过审判的方式进一步规范建筑市场，配合建筑行政管理部门，配合国家法律法规，通过审判渠道规范建筑市场，基本是这两个方面的考虑。

二、司法解释的结构

这个解释总共有28条，从大法律上讲，分两个方面，大家都知道民法上分物权和债权，债权分合同之债，侵权之债，无因管理和不当得利，这个《解释》是调整建设工程施工合同纠纷案件的一个司法解释。其中有一条是讲侵权问题。1—26条讲的是建筑施工合同方面的，从法律上讲就是合同之债；27条讲的是关于建设施工合同的侵权问题；28条讲的是司法解释实施的时间和溯及力以及法律冲突的问题。

前面26条分成两个部分：

1—23条讲的是实体问题；24——26条讲的是程序。1—23条的实体问题分成4块：

1—7条讲的是建设工程施工合同的效力，主要谈合同无效，或者合同外观上像无效，实际上认定有效的问题；8—10条讲的是建设施工合同的解除，哪种情况下发包人有解除权，承包人有解除权，合同解除以后，解除的法律后果如何；11—15条讲的建设工程施工合同的质量问题，质量纠纷如何处理；6—23条讲的是工程价款。

这个结构跟一般法律规定的结构不一样，一般法条的结构都是“总则”、“权利义务”、“法则”、“附则”，但因为这个稿子是一个司法解释，制定司法解释的宗旨是执行法律过程中哪一个方面需要解释，才做出解释，不是完全按照法条的结果来确定司法解释的结构。大体上也得按照法理梳一下辫子，所以最后就确定了这么一个体例。从实务来看，诉讼到法院的纠纷，核心就是承包人要钱，要求支付拖欠的工程款，或者工程量比合同约定的量多，要求多支付工程款。甲方不给或少给，理由是工程质量存在问题，施工方存在拖延工期，要求乙方支付违约金，以达到抵消、吞并应当支付工程款的目的。一个要求给钱，另外一个希望不给或者少给。打官司主要体现在这一个方面上。这是对司法解释的结构给大家做一个简要的概括。就是从“帽子”上来讲，使大家对这个解释有一个总体的印象。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》），最高法院颁布的司法解释里，最后的定语有的是落到“解释”上，有的是落到“规定”上。为什么有的是“解释”？有的是“规定”呢？区别主要体现在：

“解释”一般是司法解释的条文在现行法上找到相对应的条款，这种情况讲的是“解释”，实际上是对具体的法条做出的解释。

如果按照法律精神、法律规定的原则做出的解释，写的是规定，因为司法解释的条文在现行法上找不到相对应条款，所以写的是“规定”。

最高法院颁布的证据规则，是规定，还有其他的一些解释，比较原则的，写的是规定，有类似创设条文的意思，但这个条文肯定是按法的精神、法律规定中的原则来制定的。

根据《民法通则》《合同法》《招投标法》《民事诉讼法》等法律制定本解释，实际上这个解释里很多的条款按照《建筑法》的规定制定的。在起草《解释》过程中，这个“帽子”里还是有建筑法的，审判委员会讨论过程中，把《建筑法》作为《解释》的依据给删掉了，主要是两方面的考虑：

一是人民法院的审判实务过程中，审理建设工程施工合同案件时，适用《建筑法》的情况非常少；二是考虑《建筑法》是一个管理法，管理法本质是条件管理人和相对人之间行政关系，规定的是建筑行政管理部门的行政职权，虽然有一些内容是调整民事主体、平等主体之间的民事权益，但这样的条款不占主导地位，所以从整体上来讲，是一个管理法，在民事司法解释里，把一个管理法作为法律依据不妥，所以最后没有将它作为依据。

三、条文解释

（一）第一条

第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。首先哪些情况会导致建设工程合同无效，我做一下背景介绍。《合同法》《建筑法》《招投标法》《标准化法》《城市规划法》等法律以及一些行政法规（像国务院颁布的《建设工程质量管理条例》、建设部颁布的部办规章以及地方性法规等规范文件），到跟建设工程施工合同有关系的，使用类似、强制性表述的条款，比如说使用“不得”“禁止”“不应当”等等，这样的条款大概有60多条，这些条款我们没有列进去作为认定合同无效的法律依据，我们考虑到这些规定在法律阶段上比较低，有的部办规章、地方性法规按照《合同法》52条规定来讲，只有违反了法律跟行政法规的强制性规定，才能导致合同无效。最高法院的司法解释里规定，人民法院在适用法律、引用法律条文时，只有法律跟行政法规、司法解释才属应当适用的，部办规章、地方性法规、民族自治条例等这些规范性文件只是参考，没有强制适用的法律效力。结合法律跟司法解释的规定，我们认为，这些比较低的规范性文件，不能够导致建设工程施工合同无效。这是一个方面的考虑。另一方面考虑到很多的规范性文件只是调整建设施工合同某一部分内容，比如说，调整建设工程施工合同规划的，拿到开工许可证有7个条件，其中两个条件要拿到建设工程规划许可证与建设工程用地许可证，这两个证是核心，拿到规划许可证时，需要规划部门进行审核。因为是调整一部分内容，对整个建设施工合同不会导致施工合同的无效，最多也只是某些条款的无效。

《合同法》确立了一个原则，如果法律没有禁止性规定的，合同就应当是有效的，就应该得到全面实际的履行，保证社会经济关系顺向流转，这也是法律规定的一个原则，尽可能地减少无效，这也是法院执法过程中司法裁判的一个原则。

即使这样，还有很多条款可能会导致合同无效，我们也没有列进来，没有列进来，并不是说这些条款对法院的裁判没有影响，仍然是有影响的，法院审理涉及到这些条款的案件时，也会导致建设施工合同无效。我们列了三种，这三种情况是法院审判案件过程中比较常见的，有些内容是需要提示法官注意的，是这个指导思想，并不是没有列进来的所有条款并不适用。

下面就三项的内容做一个简要的介绍。

1.第一项内

“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。“未取得施工资质”就是没有资格干这个活，在这个情况下，应当无效。但“超越资质等级”这个条件就比较严格了，在《人民法院关于审理房地产开发经营案件若干问题的解答》司法解释里规定了房地产开发企业没有经营范围，不是一个开发企业，而是一个贸易公司，一审期间若补办了手续，取得了房地产开发经营权，房地产经营合同仍然有效，在最高法院现在准备要出台的司法解释，关于《土地使用权转让》司法解释里规定，对土地转让的企业没有房地产开发经营权，在一审受理之前，把这个手续补上了，认定合同有效。条件比以前严格一点了，但不管是那种情况补办，这个条件相对宽松，房地产开发企业打官司时，超越资质等级许可范围内，承揽了工程项目进行开发，买房、合作建房、项目转让，不会导致合同无效，即使没有经营范围，在法院一审案件受理之前补上了，合同会由无效转成有效。

法院对房地产开发案件还是从宽的，但为什么对建筑施工企业采取这么严格的条件，主要是两个方面，一是法条本身规定了非常严格的条件，《建筑法》规定建筑施工企业不得超越本企业资质等级许可的范围而承揽建设工程，这是法条禁止的。二是，建筑产品本身具有特殊性，直接危及到千家万户的生命和财产的安危，基于这种建筑产品的特殊性，对建筑施工企业规定了非常严格的市场准入条件，门槛比较高，而且这跟当前规范整顿建筑市场秩序也相关。建筑市场秩序混乱在很大程度上是因为建筑工程存在层层的分包和转包。所以最高法院在制定司法解释时，就按照法庭规定的文义内容和法律规定的精神，承包人超越企业资质等级的情况下，也会导致建筑工程施工合同无效，这是第一条文的第一项内容。

2.第二项内容

“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。“借用名义”实际上是承揽工程，与他人签订合同。一般的表现形式就是挂靠、联营、内部承包。里面城建五公司，下面设立一个第八项目经理部。这第八项目经理部跟武公司实际上两张皮，这伙人是独立的，每年给五公司交一点钱，说是管理费，交钱的本质是五公司出卖自己的营业范围跟资质等级。就社会效果来说，是逃避、规避了国家建筑行政管理部门对建筑施工企业有效的监管，把一个门槛低的资质等级不够的施工单位或者说一个零散的组织带进了建筑市场。在这种情况下，也应该认定合同无效。这也是《建筑法》明文规定的。

在制定条文时，有一个前提，以挂靠、联营、内部承包三种表现形式征求建筑施工企业、建设部意见时讲，现在因建筑行业属于改革发展的时期，各种企业之间整合、兼并、相互参股的方式很多，认定无效的协议与建筑施工企业深化改革过程中采取的措施的区别很难拿到一个临界点，所以把那三种表现形式给取消了。

3.第三项内容

“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。“建设工程必须进行招标”是《招投标法》第4条规定的，规定了6、7种情况，主要是指全部或部分使用国有资金的项目，使用了外国和国际组织贷款的项目，国家投资建设重点大型建设项目等，必须进行招标。

“中标无效”也是《招投标法》规定，法律责任里有6种属于中标无效的情形，这6种情况都是违反《招投标法》招投标的规律。比如说，招标人和投标人之间恶意串标，招标人泄露标的等。

为什么要规定这一项？主要是《招投标法》在我们国家法律体系中属于执行比较差的一部法律，全国人大法工委同志讲，“应当进行招投标的项目，只有5%进行了招投标。”执行比较差的责任主要是在建筑管理部门，人民法院也有责任，因为有些应当招标案件，应该认定无效，而法院认定有效。所以法院应当重视《招投标法》。

《招投标法》跟《建筑法》不一样，《建筑法》主要是管理法，是调整行政关系的管理法。《招投标法》主要是调整民事主体之间的民事法律，应该引起足够的重视，严格执行这部法律。也是我们的一个指导思想。

《招投标法》明确规定：中标通知书对双方当事人具有法律约束力。中标通知书具有法律约束力的含义是什么？我个人理解为：中标通知书具有合同效力，有法律约束力。法律规定，只要是中标了，就应该产生法律效力。所以中标无效的情形就应该导致合同无效，这是法条明文规定的。

基于这些考虑，把这一项内容给列进去了。

原来还有一项内容给删掉了，就是发包人肢解发包建设工程的。《建筑法》和《国务院行政法规建设工程质量管理条例》规定：禁止发包人肢解发包建设工程。为什么要删掉了，主要是考虑到《建筑法》正在修订，准备修订这部分内容。所以我们也没有把这部分内容写进去。

（二）第二条

第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

这有两个前提，一是合同无效，二是工程经竣工验收合格，在这种情况下，可以参照合同约定支付工程价款。

法律规定合同无效有两个法律后果，一是合同无效以后，双方当事人应当返还到原始状态，不能返还折价补偿；二是如果履行了无效合同造成了损失，这个“损失”由双方当事人按导致合同无效的过错来分担。履行建设施工合同的过程就是把建筑材料、劳动力跟建筑施工企业的管理物化到建筑产品中的一个过程，是一个加工承揽合同，加工的标的物本质是一个不动产。

在合同无效时，不能把水泥、钢筋拆出来，返还给投资人，只能够对现有建筑物的价值、出价方进行折价补偿。但存在一个按什么标准来折价补偿的问题，在讨论司法解释过程中，建筑施工企业始终坚持一个观点，就是按照定额标准折价补偿，按照当年当时当地适用的建设工程施工定额标准进行补偿，这我们有所考虑，因为现在的建筑市场属于卖方市场，施工企业很难承揽到工程。签订的合同价款总体上来讲，比工程定额标准包括定额工期、定额价款都要低，合同无效以后，按定额标准返还，对施工企业来说是有利的，所以起草司法解释这两年半的时间，针对这个条款，全国各地的建筑施工企业和建筑行业有关的组织始终坚持按照工程定额标准来折价补偿，合同无效以后，按定额标准，这是一个观点；另外一个观点主张按照清单计价规范，从2001年开始，建设部实行清单计价规范，这是一个综合单价的计价方法，是定额计价与完全市场化的招投标之间的一种过渡方式，就建设部的规范性文件讲，计价方法分单价计价和综合单价计价与合理低价，三种计价方式。

工程费用里分直接费、间接费、利润和税金。单价计价只计直接费。

综合单价计的价款包含了工程费的所有内容，指直接费、间接费、利润。综合到这一部分，核算了所有的价款，是一种过渡方式。现在建设施工行业实行并行，定额标准适用、综合单价也适用，有的项目还进行招投标，招投标应该是发展的最终趋势，是合理低价，在成本和利润之上，确立一个合理低价，进行招投标。不允许在合理低价之下在低了，这是保证工程质量，保证企业利润的基本方案。

合理低价是最终的一个发展趋势，这也是国际上通行的一种方案，但建筑市场到现在为止还没有过渡到这个趋势。

还有一种方案主张据实结算。按照签订合同时，建设行政主管部门发布的市场价格信息，据实核算，认为这种方案最符合实际，因为价格信息随着市场行业的波动，不间断地发布，所以签订合同时市场价格信息最符合签约时当事人的真实意思，所以符合当时的市场行情，也是建筑行政主管部门包括建设部主张的观点，认为合同无效应该是全国据实结算。

有一种观点认为，建设施工合同的核心就是质量，质量合格的，合同就按有效合同处理。

还有一种观点就是现在条文写的，“合同无效”“工程经竣工验收合格的”，参照合同约定，支付工程价款。审判委员会讨论时，一致采纳了这种观点，他们认为如果适用定额标准，就跟制定司法解释规范建筑市场这个目的不符，如果适用定额，很多施工企业在合同里设点隐患，打官司打成无效，合同无效以后还可以多拿钱。这个跟规范建筑市场的目的不符。

清单计价规范认为所有的案件法官都不能具体核算工程款，需要去鉴定，但对当事人来讲，诉讼成本太高，对法院来讲，审理的周期太长，不利于节省诉讼的资源，所以不同意这个观点。

按照建筑行政部门发布的市场价格信息，认为这种方案现在还不成熟，因为只发布到大中城市，有的边缘地区还没有这种市场价格信息，这种形成也需要鉴定。所以认为不妥。

全部按照有效合同处理，与法律规定的无效合同原则相悖，也不妥，所以他们认为，合同无效质量合格，在这种情况下，基本上可以按照合同约定支付工程价款。因为核心就是质量，建筑市场的准入条件，包括分、转、包，很多管理严格的措施就是保证工程质量，如果质量合格了，按照合同约定，支付工程价款问题不大。从法律上来讲，这里面还隐含了一个意思，工程质量合格了，就可以在某些条款里，按照有效合同处理。像合同的核心条款就是工程结算条款，可以按照有效合同处理。在某种程度上来讲，体现了工程质量的标准，甚至高于合同效率，存在这么一个问题，我们也找过专家来论证这个事，也看了国外的一些规定，应该说，在国外的一些法律里，也体现了这样的一些原则，有一个转化的规定，工程质量合格了，或者某种程度上，应该按照合同约定，增加支付某些价款，本质来讲也是一种转化过程，也可以按有效处理的主导思想。所以我觉得这不是司法解释新创的原则。与《合同法》《建筑法》规定“保证工程质量”的宗旨是一致的，这一条在《解释》里是非常重要的一个条款。

（三）第三条

第三条 建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

首先由承包人修复，修复的法律依据是《合同法》第15章承揽合同做出的规定，承揽人加工订做物时，订做物出现了瑕疵，首先是由承揽人返工修理改建，承担的是这个责任。对工程验收不合格的，首先处理的不是修复，而是去鉴定，这是最高法院的一个原则，尽可能地减少鉴定，既然法律规定了，承揽人有修理的义务，就先让他修一下，如果是小的毛病，修完以后，验收合格了，这种情况，业主应参照合同约定支付工程价款。支付工程价款不意味着承包人第一次验收不合格就不承担责任了，应该承担修复的费用，法律规定合同无效造成的损失，他也应该承担。

第二项讲的是“修复后的建设工程经竣工验收不合格”，修复以后还不符合，这种情况业主可以不支付工程价款，已经支付的工程价款可以要回来。因为在这种情况下，可能是一个豆腐渣工程，承包人要承担责任，《合同法》和《建筑法》明文规定，未经验收与经验收不合格的工程不得交付使用的，修复以后仍然不合格的，业主不应该支付工程价款。

“因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”因为有的工程质量的缺陷，发包人也是有过错的，在这种情况下，发包人也应该承担相应的民事责任。

第一条讲的合同无效的情形，第二条讲的合同无效、工程质量合格处理原则，第三条讲的是合同无效、工程质量不合格的处理原则。这三条是紧密联系在一起的，都属于合同无效的倾向。

（四）第四条

第四条分成两层意思，第一层讲合同无效的情形，第二层讲法院适用民事制裁措施的情形。“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”

同样是合同无效，为什么第四条这三种情况不列入第一条里？或者说第一条里有的内容为什么在第四条里又重复呢？因为这三种情况属于三方两个法律关系，这三方两个法律关系有承继性，有牵连。

对“收缴”怎么看？就一个指导思想，《民法通则》在134条规定了几种民事制裁措施，法院对当事人的处罚基本是两种措施，一种是对妨碍民事诉讼程序的处罚措施，这是民事诉讼法规定的，在民事实体，适用的是民事制裁措施，民事制裁就是当时人签订合同时，实体上违反了法律规定，需要法律进行制裁，包括训诫、罚款、收缴违法所得等几种情况，但最高法院认为，民事制裁措施应当慎用。

收缴只收缴取得的违法所得，对约定取得的不收缴，这是一个原则；对行政管理机关以后做过行政处罚的，人民法院不再进行收缴，这是一个思路。

（五）第五条

第五条承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。

第一条讲到施工企业超越资质登记的应该属于无效的情况，但建设部门对建设施工企业资质等级实行动态管理，动态管理存在升级与降级的两种可能性。

（六）第六条

第六条是关于垫资的问题，跟第二条一样，是《解释》里比较重要的一个条款，首先讲一下背景情况：

垫资在法庭审理过程中，认识上有一个变化的过程，1995年以前，法院审理这类案件对垫资合同或者垫资条款认定为无效；1995年——2000年这个时间段，有的淡化了垫资的合同效力，对垫资的利息不再收缴（有收缴的，也有不收缴的），有的认定有效，有的认定合同无效，有的不提这个合同效力，隐含的意思就是默认了，合法化了；2000年以后，各地法院对这类案子不再认定无效，但也没有旗帜鲜明地认定有效，所以对合同有一个认识上的变化过程。在讨论司法解释过程中，我们认为垫资合法化的条件与时机已经成熟，主要考虑到几个方面：

一是认定垫资合同无效于1990年原国家计委、国家工商局的一个文件——禁止垫资施工的一个通知，这个通知从法律效力来讲，低于部办规章，只是一个规范性的文件，合同法颁布以后，不能作为认定合同无效的法律依据，不是法律行政法规，连部办规章的层次都没有达到，在那个通知里，将垫资界定为企业法人之间违规变相拆解资金的行为，认定无效。除了这个规定以外，没有见过其它认为垫资无效的规定。

从施工合同的性质来看，施工合同是一个承包合同，承包合同是一个组合合同。从国外的立法来看，德国的《民法典》应该是大陆法系最原始的版本，是允许垫资的，明确规定垫资的比例、利息而且把垫资与支付工程款区分开，垫资有独立的条款进行规定，需要进行垫资。

从国内建筑市场的实务来看，所有的施工行业都有垫资，因为法院认定垫资无效，所以导致前期施工的当事人签订变相垫资的合同，造成法院审理上的不便和当事人利益受到损失，因为法院认定垫资无效，收缴垫资利息，而且有的处罚数额比较大，所以当事人为了变相垫资，签订假的房屋买卖合同，合作建房合同，假的委托贷款合同，实际上，这些合同的本质就是垫资，到法院审理这种案字子时，双方各执一词。

基于以上各方面的考虑，最高法院认为，垫资合法化的条件和时机已经成熟，应该明确垫资合法，允许垫资，这样在建筑市场改革过程中，淘汰一些资金状况比较差的一些小企业，通过垫资的方式，进一步强化有竞争能力的大型企业，可以在建筑行业实现重组和整合。

第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持。但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

垫资必须在条文里有垫资的表述，没有这种表述，就不能认为是垫资。

现在社会上的游资很多，所以高于银行法定基准利率的，属无效。“当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。”垫资款本身也是工程款，工程欠款跟垫资款之间有什么差别？在起草《解释》过程中，反复琢磨的地方，工程欠款和垫资款在法律性质上有没有区别？德国的《民法典》将垫资与工程款区分开规定，有一样的规定，也有差别上的规定，至于到底有什么区别，没有最终的解答，有待于进一步研究。

“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”

（七）第七条

第七条 具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。

对法律人来讲，这是一个问题，劳务分包是否视为转包合同，认定无效？有一些法院专门请示过。

劳务分包与专业技术分包是有差别的，劳务分包的合同性质不是一个劳务合同，也不是劳动合同，是建筑工程施工合同的组成部分，合同性质是建设工程施工合同。劳务分包合同和总包合同跟专业技术分包合同之间的关系不是分包的问题，而是把一个工程里的简单劳动剥离出去，交给劳务分包单位进行施工。不是再分包第二次。也就是说，劳务分包与专业分包的差别一个是简单劳动，一个是复杂劳动。从建设部的规定来看，劳务作业分包分8个工种，3个资质等级。对劳务作业规定只准分包一次，劳动作业分包单位不准把劳务作业再分包给别人。第五条讲的是资质等级升级的情况，第六条讲的是垫资，第七条讲的是劳务作业分包，这是前七条关于合同效力问题。

8—10条讲的是合同解除问题。

对具体条文说明之前，先说一下关于合同解除问题，从房地产市场开发来讲，合同的效力跟合同的解除是双方当事人根据市场行情波动变化做出的，一般是打官司，比如说1992年、1993是房地产高潮时期，1993年宏观调控以后，海南、广东、广西北海的一些市场就趴下了，房地产高潮以后的遗留纠纷基本固定为一个模式，案件类型主要是房地产项目转让，土地使用权转让，合作建房，商品房销售，主要是这四个类型，打官司的模式都是固定的。但最终目的是要逃避这个市场风险。

从解除的形式看，法律规定的合同解除有两种，一种是向前解除，跟无效差不多，还有一种向后解除。从判决解除的时间点以后，不再履行。建设施工合同跟房地产开发经营案件合同比起来，合同解除这一块，双方当事人跟市场行情的变化不大。从我们审判的实务看，双方当事人都不愿意解除合同，迫不得已才解除合同，这跟建设工程施工合同的性质是联系在一起的，从我们审理的建设工程施工合同案件来看，双方当事人坚决要求主张解除情况的不多，为什么不愿意解除？作为施工方来讲，承揽一个工程以后，要在工地设立项目经理部，类似于房地产开发企业项目公司，大型设备、运输设备都是租来的，都跟有关的单位签了合同，要中途解除合同，自己肯定有损失；作为乙方来讲，采购的一些材料，只能用在这个工程项目上。在这种情况下，如果解除合同，自己要赔偿很多损失。作为业主，一个施工单位干了一半，再找别人干这个活，有一个工程衔接的问题，很难衔接上，而且单位撤场，肯定要分担损失，另外，单位入场，同样要支付费用。所以，双方当事人一般不愿意解除合同，但解除合同的情况也有，双方当事人确实弄不下去了，或者一方当事人要破产了，可能会解除合同。

这三条是关于解除方面的规定。

（八）第八条

第八条讲的发包人的解除权。

承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；

（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；

（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；

（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

（九）第九条

第九条讲的承包人合同解除权，这里面有一些限制性的条件，要达到承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）未按约定支付工程价款的；

（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；

（三）不履行合同约定的协助义务的。

（十）第十条

第十条 建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。

合同解除以后，工程可能施工了一部分，也可能是主体框架完成，也可能是房屋基本建成了，“相应的”不能机械理解，比如说房屋总造价是2000万，2000个平方，一平方是1000元，施工完成了500个平方，支付500万，不是这样概念，因为工程造假不是平均分配。

“已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”本解释第三条讲的就是合同无效、质量不合格的那两种情况，可修复的如何处理，修复完了以后，仍然不合格的，怎么办？在这司法解释里，有三条适用一个标准：看工程质量是否合格。

“因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”这是法律规定的原则。

以上三条分别规定了发包人、承包人合同解除权以及解除合同以后的法律后果。

（十一）第十一条

十一条以后的是关于工程质量纠纷如何处理的一些原则。第十一条 因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。

为什么要写这个意思？一般应该是承包人对工程质量承担责任，这也是建筑法明文规定的，承包人对建筑工程质量承担民事责任，这是建筑法明文规定的，业主主要的责任就是付钱，承包人的主要责任就是把活干好。

“ 因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建。”因为修理、返工、改建是承揽人的责任，出现工程质量瑕疵或者质量缺陷时，首先由承包人修理改建，这是最高法院倡导的一个观点。

（十二）第十二条

发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：

（一）提供的设计有缺陷；

从建筑市场来看，业主提供的设计的缺陷情况不多，但是从法院的角度来看，业主提供的设计的缺陷情况比较多。为什么到法院的设计缺陷多呢？也不是说一开始设计就有缺陷，开始设计没有缺陷，因为设计要经过规划部门审核，而且设计都是找有专业技术的单位设计的，所以不存在大的缺陷，而是因为在施工过程中，业主修改设计的，因为这个原因造成的。

（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；

（三）直接指定分包人分包专业工程。

（十三）第十三条

第十三条 建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

从施工惯例来讲，地基、主体完成以后，应该有一次验收。

（十四）第二十一条

这是关于黑白合同的。

第二十一条 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。黑白合同又称“阴阳合同”，2003年人大常委会对建筑法执法检查有一个决议，《决议》里讲，阴阳合同不能反应这类合同的本质特征，应该叫黑白合同，所以现在官方文件都称它为黑白合同。

从法院的实务来看，很多案件认可黑合同。主导思想认为这个黑合同是当事人履行合同里最真实的意思表示。但人大常委会要求国务院跟最高法院、最高检察院对建筑法执法情况作出汇报，执行《招投标法》，维护市场秩序。

这是一个指导思想，现在对条文做一个解释，当事人同意建设工程，若有两个建设工程会签订不同价款的合同。

“另行“——我们理解为时间概念，“另行”包括在签订白合同之前、之后。原来对签订白合同之后有不同的看法，认为招投标中标合同是允许变更的，签订白合同之后，签订黑合同，属于合同变更的倾向，应当是有效的，这是一种观点，我们认为“另行”表达的是之后签订的合同，如果违背了实质性条款，合同价款无效。“备案”——是一种行政管理措施，备案便于法官审理。“实质性内容”——主要指合同价款，可能还包括工期和质量标准不一致。

“备案的中标合同”——包括第一次备案的合同。合同变更以后再次备案的中标合同，作为结算工程价款的根据。

22—23条是关于鉴定的问题，就条文本身内容没有太多的解释。第二十二条规定的是：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。

工程价款结算主要是三种方式：一种是固定价，总价包死，单价包死；还有一种是成本加利润，成本是多少钱，成本主要是指直接费、间接费。还有一种是可调价，可调价主要是指预算加签证加施工图，或者说约定一个定额标准，具体核算工程价款，这是可调价。

第二十三条规定的是：当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。

以上是关于工程价款计算做的相应规定。24—26条规定的是程序问题。

（十五）第二十四条

第二十四条 建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。

建设工程施工合同作为承揽合同不适用民事诉讼法34规定的专属管辖。建设工程施工合同不属于因不动产纠纷提起的诉讼，“合同履行地”——是以施工行为地为合同履行地。

（十六）第二十五条

第二十五条 因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

“实际施工人”是一个什么概念？《合同法》在第十六章里讲到了施工人的概念，讲的是违约责任。这里面为什么要加“实际”这两个字呢？主要想表达的是无效合同里实际干活的人，主要是指转包、违法分包，违规违法里面实际干活的人，包括自然人，也包括一个松散的施工企业组织、也包括等级不够的单位。实际施工人跟发包人是无效合同，在这种情况下，因为工程质量纠纷，无效合同承担连带赔偿责任，所以也应该是成为共同被告。

（十七）第二十六条

26条分两款：一是“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”

转包人、违法分包人与实际施工人是一个什么概念？什么关系？他们之间是合同相对方，转包人、违法分包人是实际施工人的发包方，承包人以发包人、以他的合同相对方起诉，这是最正当的，没有任何争议。这种情况下，首先要告自己的发包人，不应该告后边讲的业主。

二是“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

（十八）第二十七条 27条讲的侵权责任。在合同司法解释里，为何要讲到侵权责任？主要考虑到侵权责任是《建筑法》明文规定应该承担的赔偿责任，侵权责任的原因是因为履行合同之债造成的侵权之债，有因果关系，所以我们在这面做了一个规定。

第二十七条 因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。

“保修人”——不一定是施工企业，从实务情况来看，大部分施工合同履行完了以后，保修义务转移了，转移给一个物业公司，有可能转移给单位内部的房管科了，也有可能转移给房屋修缮公司等，也可能转移给开发商所属的物业管理公司，保修人是独立身份的一个人。

“未及时履行保修义务”——保修义务从法律上讲是履行合同瑕疵担保责任，是一个独立的合同。

“因保修人未及时履行保修义务”——这是侵权的原因。“导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的”——是损害的后果，包括人身损害和财产损害这两个后果。而且侵权和损害后果之间存在因果关系，存在着损害的事实。

“保修人应当承担赔偿责任”——这里的“赔偿责任”是侵权的赔偿责任。

第二款：保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。

（十九）第二十八条

第二十八条 本解释自二○○五年一月一日起施行。施行后受理的第一审案件适用本解释。

施行前最高人民法院发布的司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。

四、司法解释的适用范围

勘察、设计、监理可以参照本解释，《合同法》规定建设工程合同里，包括勘察、设计、施工三类合同，《建筑法》规定了监理合同，建设部对装修合同另有规定，对建筑合同的范围，除了建筑物以外，还包括构筑物（桥梁、隧道、铁路、城市基础设施的施工），审判委员会认为监察、设计、勘察三类合同跟施工合同有很大的差别，不宜参考这个解释。装修合同历来不属于建设工程合同的范畴，在建设部也是单列的，所以认为在司法解释里做扩充解释不合适。

他们认为对构筑物的施工参照本解释是可以的。

五、专家答疑

提问：现实案例中，部分提前使用了，部分竣工验收后使用，这种情况以何时为竣工日期？

冯小光：对已经使用的部分应该由业主承担责任，没有使用的那部分，按正常验收。应该说这个标的物确立了两个时间点。第13条讲“发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”“以使用部分”就是应该从擅自使用时算，其他那部分从工程竣工验收开始算。“以使用”这几个字是审委会加进去的，一个工程很大，有时候只使用了一部分。原来我们考虑一个工程是一个整体，只要是使用了，就应该视为全部使用，他们认为这个工程有的是独立的，只对使用部分承担不利的法律后果。就是说，对擅自使用的质量问题承担责任。

“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”

前面的条文讲的“擅自使用”指质量，擅自使用了以后，对使用那部分的质量施工人不再承担责任。这个讲擅自使用后，确定竣工日期的，这个“竣工日期”主要是指工程价款，包括违约金、利息的起算时间，所以在这个擅自使用里，我们没有讲有部分和没有部分的区别，所以我觉得这个“擅自使用”就是使用了以后，视为竣工。从审理的角度确立一个时间点更好一些。因为我觉得十三条的“擅自使用”主要讲的是工程质量，已经使用的部分自己承担责任。

提问2：建设工程质量的保修期，一般是从竣工日期作为起算点的，如果发包人擅自使用了，承包人的部分保修责任是否免除了？

冯小光：保修责任从法律信用来讲，是履行合同的一个瑕疵担保责任，包括返工、改建都属于瑕疵担保责任，因工程没有竣工验收，而保修的客体是工程验收合格以后，有质量瑕疵的，所以我们应该注意一下法条表述的内容，一种表述是工程工程质量不合格，还有一个是质量缺陷，涉及到保修问题。在房屋交付使用以后，新出现的一种质量问题，应该承担保修责任，但因为擅自使用了，出现了质量问题就分不清楚这个质量瑕疵是什么原因造成的，在工程未经验收前，这个工程可能是不合格的，不合格的工程不会出现保修责任，因为保修期的起算时间点是工程验收合格以后，在保修期间之内的。没验收的，就存在两种可能性，一个是工程合格，还有一种是不合格，不合格的保修责任就没法开始起算，这种情况下就分不清楚了。

所以我们认为保修责任都免除了，有意加大擅自使用的法律后果，而擅自使用在以前的法院审判过程中是有依据的，1983年国务院颁布的《建安条例》，以前的《经济合同法》对“擅自使用”承担的都是一样的法律后果。国外的法律规定也有类似的条款：坚决制止擅自使用。

提问：工程竣工验收合格，施工单位不交工，可能导致保修期的时间已经过了，这时保修期从什么时候算起？

冯小光：我觉得这个交付不完整。工程开工有一个凭证，有一个标志性文件，但工程竣工没有标志，从国际上来讲，竣工也有一个标志性文件，哪一个时间点算是工程竣工？没有这个时间点。从建设部竣工改革的情况来看，原来是由建设工程质量监督管理站召集双方当事人、设计监理单位做工程竣工，现在由承发包双方当事人，业主是主导单位，他签字，验收在整个施工过程中。法院公认的时间点是从建筑工程质量管理站在施工综合验收表上签章的时间开始算，但签章以后，还涉及到施工的资料是否已移交，因为资料不移交，这个工程也不能算竣工，竣工的时间点很难核算清楚。

提问：最后一条“施行前最高人民法院发布的司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。”这与没有溯及力是何区别？

冯小光：这是两个概念，一个事案件受理的没有溯及力，一个是解释。第二款讲的是没有溯及力，第三款讲的是法律冲突。提问：解释中出现了三个词：第10条“工程质量不合格”，第11条“工程质量不符合规定”，第12条“工程质量缺陷”这三个词是否是相同的意思？

冯小光：从现行法规定来讲，这三个概念都出现过，《合同法》《建筑法》里使用了两个概念，一个概念是“工程质量不合格”，另外一个是“经竣工验收不合格”，一个是在《工程质量管理条例》(行政法规)讲“不符合约定”，这三个概念里都有，这这些概念有差别，质量缺陷在《建设工程质量管理条例》（行政法规）附则里做了解释，讲质量缺陷不符合国家强制性标准，不符合合同约定；工程验收的标准在建设部《建设工程质量保修管理办法》里做了解释，验收的标准也是两个，按照合同约定和按照合同质量标准。建设部在起草法律与制定部办规章时，对这个概念没有过多考证，但是从法条了解的意思来讲，“质量缺陷”的内涵要比“质量不合格”的概念大，如果适用保修，就包括工程质量验收合格，但还存在着质量瑕疵的情况，所以使用的是“质量缺陷”的概念。

对合同约定，对工程质量不符合约定，建设部同时讲，只要符合约定，这个工程就应该是合格的，约定应该等于或高于国家强制性标准。验收有两个标准，一个是约定，一个是国家强制性标准，“符合约定”就符合了一个条件，这个约定要等于或高于国家强制性标准，所以肯定是合格的，但我们这使用约定跟后边的返工、改建文字表述内容是联系在一起的。在国务院行政法规和建设部保修条例里使用了“不符合约定”的概念。总之“质量缺陷”的概念比“质量不合格”的概念内涵要大。合同无效跟合同向前解除的情形，赔偿的损失是以赔偿直接损失为主，在施工合同里，主要补偿撤场的损失，包括订购支付的定金、租赁大型设备的直接损失，对施工企业向银行贷款的利息，业主提前开业获得的利润损失。从法律上讲，赔偿间接损失也没什么障碍，但我觉得还没有保护到这个程度。

提问：发包人不给工程款，施工人扣押施工资料是履行抗辩权的行为吗？

冯小光：业主没有付工程款，承包人不交工程资料，就没法用，再一个就是压的工程不给。现在抗辩权有滥用的趋势。从法律上讲，是履行抗辩权，并不是诉讼的抗辩权，抗辩权必须在合同履行过程中行使，现在的抗辩权都是打官司时行使。若当事人在履行过程中没有行使就没有这种权利了，现在各种判罚都有，有的人认为是抗辩权的行为，有的人认为是混合过错，各自承担自己的违约责任。