建设工程施工合同纠纷案件中工程造价司法鉴定的若干问题

第一篇：建设工程施工合同纠纷案件中工程造价司法鉴定的若干问题

建设工程施工合同纠纷案件中工程造价司法鉴定的若干问题

随着社会经济的发展和城市化进程的加快，房地产开发及城市基础建设规模迅速发展，建设工程施工过程中的各类矛盾层出不穷，进入诉讼领域的纠纷也越来越多。此类案件大多涉及工程量结算、工程款支付及工期延误等问题，并与拖欠民工工资、重点工程项目建设等关系民生、稳定和发展大局的多种元素揉合，日益成为法院审判工作关注的重点和难点。这类案件争议标的额巨大、专业性强，往往需要专业机构对工程款、工程量进行评估鉴定，由此确定最基本的履行建设工程合同的事实。因此专业的工程造价鉴定在此类案件中占有重要因素，甚至是一定程度上的决定性因素。1但从司法实践看，建设工程施工合同纠纷案件中（以下简称建工案件）的司法鉴定存在费用高、效率低、定论难等诸多问题，已逐渐成为此类案件欠拖不决、服判率低的制肘因素，直接影响到法院的权威和公信。本文以成都中院审理的建工案件涉及的工程造价司法鉴定评估问题为分析标本，旨在提出完善现行建设工程造价司法鉴定制度的建议，以求抛砖引玉。

一、建工案件工程造价司法鉴定的“四难”现象

应该说，我国为规范建筑市场建立了较为完善的法制体系，上至全国人大通过的《建筑法》、《合同法》，下至建设行政管理部门制定的各项规章和政策，甚至行政机关还制定了规范各类建设工程合同文本指导建筑市场的参与者。但事实证明，在繁荣的建筑市场背后，还存在着大量无资质揽工程、无书面合同做工程、工程质量不高、“烂尾楼”、工程款拖欠等非正常现象。由此引发工程量结算、工程款支付的诉讼，就需要专业机构对此进行评估鉴定。司法实践反映出建工纠纷案件的工程造价司法鉴定存在四难现象。

（一）因鉴定费用畸高，放弃申请，导致举证难

绝大部分建工纠纷案件都是因为发包方拖欠建筑承包方或实际施工人的工程款而引发。从一般的举证责任来讲，作为原告的实际施工人或承包方有义务提供被告拖欠工程款的事实和数量的证据，司法实践中，原告方或根据合同的约定或根据实际发生的一些往来凭据做出工程决算并作为证据提供，而被告则往往以证据系原告单方提供而不予认可或不予质证。此时，当不符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定的情形时，2法院只能要求原告提出司法鉴定的申请。由于鉴定费用高昂，本来就是被拖欠工程款的弱势方原告常无力承担该费用而不得不放弃申请。一旦原告不申请司法鉴定，法院难以查清案件事实，实体正义很难实现，即使以举证不能做出判决也没有真正解决纠纷，特别是在涉及拖欠民工工资的建工案件中，甚至埋下更严重的隐患，所谓司法的终决功能也无从实现。如在甲公司诉某建筑公司支付工程整改费一案中，被告提起反诉要求原告支付工程余款3000万元。当申请司法鉴定时，鉴定机构通知需预交鉴定费170万元，被告在支付了70万元后，已无力支付余款，只能撤回反诉。此案本诉判决被告应支付工程整改费数百万元，但拖欠工程款的纠纷却无法解决，相当于还要付出成倍的诉讼资源。据统计，2009年和2010年成都中院受理的一审建工纠纷案件撤诉23案件中，有5件皆因原告无力支付鉴定费而无奈选择放弃诉讼。

（二）因多次鉴定，结论冲突，导致定论难

除法律规定的情形外，提出司法鉴定申请往往是负有举证义务一方当事人的举证行为。有些建工案件的原告在起诉时，向法院提供一份单方委托的造价鉴定结论，作为起诉的基本证据材料。进入诉讼后，被告以系原告单方委托为由不承认鉴定结论，原告只得向法院提出鉴定申请，期望通过法院的委托鉴定增强证据的合法性。法院同意后又产生一份鉴定结论。在某些案件中，当事人在鉴定过程中不配合提供鉴定材料，出尔反尔，在鉴定结论或判决结果出台后，当结果不利于己时，就以各种理由要求重新鉴定或在二审、申诉时提出有实质性影响的资料，法院为最大限度查明事实真相或减少缠讼的麻烦，也想取得最详细、最全面的鉴定结论，又会委托鉴定，这样又会产生一份鉴定结论。如此以来，因当事人可能滥用重新鉴定申请权，也因有些法官没有严格把握重复鉴定的适用标准，导致有时同一案件产生多份鉴定结论，结论之间相互冲突，法官定论相当困难。

（三）因审理周期漫长，控管失措，导致进展难

建工案件的突出特点之一是审理周期长，普通程序的正常六个月审限内结案数极少。申报扣除不纳入审限计算的主要理由就是工程造价鉴定，可以说工程造价鉴定已成为建设工程合同纠纷案件能否及时审结的一个瓶颈。鉴定结论一出，案件审结指日可待；无鉴定结论，结案遥遥无期。根据统计，2009年至2010年间，成都中院受理的一审建工案件平均审限为114天，远高于其他案件的平均审限。而且工程造价鉴定有其自身规律，必须经过大量的审核工作、经历一定的期限才能出具合乎要求的鉴定结论，更加影响了案件的审理周期。在两年审理的涉及鉴定评估的66件案件中，平均鉴定时间147天，最长鉴定时间330天，鉴定时间在建工案件审理过程中所占周期之长，可见一斑。司法实践中，从法院决定鉴定送出《委托鉴定函》起，就只剩下对鉴定结论漫长的等待。此间，对法院而言，当事人何时选定鉴定机构，是否完成鉴定缴费，是否按照鉴定机构的要求提交鉴定材料，鉴定机构进行鉴定的进展如何等都不得而知；对鉴定机构而言，也许是当事人在摇号选鉴定机构环节拖延，在缴纳高昂的鉴定费用环节踌躇，在提交鉴定材料环节推三阻四，又也许是鉴定机构本身因为没有期限的禁锢就懈怠，因为其他鉴定项目的繁多就搁置了。总之，在建工案件的工程造价鉴定中，需要结论的法院无力监督管理鉴定机构的鉴定进程，与案件无关的鉴定机构主管部门无心监督鉴定过程，用者不管，管者不用的鉴定体制使建工案件总易陷入 “迟来的正义”的尴尬境地。

（四）因出庭虚置，措施无力，导致质询难

因工程司法鉴定专业性极强，为减少纷争，查清事实，鉴定人到法庭接受案件当事人和法官质询非常必要，也是必须。民事诉讼法和相关法规等都对鉴定人出庭接受质询进行了相关规定。但审判实践中真正到庭接受质询却不多。在成都中院2009—2010年审理的66件涉及评估鉴定的案件中，鉴定人出庭只有3件，仅占4.5%。有些鉴定人员虽然出庭接受质询，但也仅对《鉴定结论报告》照本宣科，不能明确、有针对性地回答当事人对于鉴定过程中的存疑问题；有些鉴定人员出庭仅仅是记录当事人的提问，然后称将以提交书面补充鉴定意见的方式来回复当事人的质询。这样的状况，只能使鉴定人出庭接受质询这一规定形同虚设，法院对此也无约束手段，无能为力。

二、建工案件四难现象的原因分析

司法实践反映出建工案件的四难现象并非个别，而带有普遍性，形成因素既有当事人的诉讼能力和法官的司法能力，也有诉讼制度的设置失当、司法鉴定制度执行不力、机制不全的问题，主要在于：

（一）鉴定管理制约脱节，导致费用高乱无序

具体而言，法院无权监督鉴定费用标准的确定和收取，有权管理部门无法进行有效监管。为保证司法公正，自实行“审鉴分离”以来，法院已不直接经手鉴定费用的收取，也不决定费用的标准。尽管实践中有很多当事人向法院反映鉴定费用过高、收费不合理等问题，但法院并无职责和权力予以规制。实际上，国家出台有司法鉴定的收费办法，国家发展改革委、司法部2009年9月1日颁布的《司法鉴定收费管理办法》后，各地也出台了相应细则，如四川省物价局、省建委的收费标准确定总额在1000-5000万元的工程造价，收费标准为0.6%。对照前述案例，3000多万元的总额收费100多万元，不知依据何在？甚至在该收费管理办法第十七条还规定有鉴定费用减免、缓收的规定，但因制度的执行与监管脱节，最有条件了解和掌握收取费用是否合理且直接需要鉴定结论作为证据使用的法院无权管理，有权管理的部门因不与案件当事人接触故不能体会现实的矛盾而无心管理，最后的结果只能是建工案件负有举证责任的当事人受阻于高昂的鉴定费用而不能依法维权，出现的纠纷不能化解，建工市场不能良性发展。

（二）诉讼内外混合因素导致重复鉴定

鉴定结论冲突的形成有着复杂的原因。其中诉讼外的因素主要有：鉴定机构存在着数量多，彼此间无隶属关系、无级别差异的特点，加上鉴定标准不统一、鉴定人的专业技能参差不齐，鉴定设备也优劣不均，以及个别鉴定机构或者个别鉴定人因利益使然而产生的有失偏颇的鉴定结论等等情况。诉讼内的原因主要是：一是法院轻易启动鉴定程序。在建工案件审理过程中，当原告的主张遇到被告的三大抗辩理由时，即工程存在质量问题、工程量有待计算、工程造价有待确定，承办法官一般会以查明事实为由，启动鉴定程序。而对于待证事实是否需要进行鉴定，是否可以用其他方式例如举证责任的分配解决上述问题缺乏必要的思考和举措，于是第一个鉴定结论产生了。二是对于重复鉴定控制不严。在第一个鉴定结论作出后，对鉴定结论不服的一方当事人或者是双方当事人按照证据规则第二十七条的相关规定提出重新鉴定申请，第一项“鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格”及第二项“鉴定程序严重违法的”的规定还便于掌握，但是，第三项“鉴定结论明显依据不足”和第四项“经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”之规定存在较大弹性，法院对此应当有一个严格的审查把握尺度，慎重启动重新鉴定。

（三）缺乏督办鉴定机制，导致过程放任自流

在案件审限的统计上，一旦案件承办部门将鉴定申请事项移交法院内部职能后，审限即依法中止。此后的委托鉴定机构、通知当事人提供材料等过程非案件承办部门所能掌控。如前所述，鉴定过程漫长无期已是普遍状态，究其原因，在若干环节缺乏督办监管。一是鉴定机构的选定环节。按照规定，当事人首先协商选定机构，协商不成由法院指定。但对于何时通知当事人协商，应在多长时间内有协商结果，指定机构的时限是多长等事项无强制性要求，启动鉴定程序的首要环节就无时限要求。二是当事人配合鉴定机构的义务没有强制力。实践中鉴定机构也常常抱怨当事人对鉴定机构的各项通知置若罔闻。诚然如此。且不论在有程序规则的约束下，许多当事人都会以各种理由拖延诉讼，更何况是鉴定机构的工作通知。由于工程造价涉及的资料庞杂，甚至还需要到工程所在地勘查现场，但有些债务人以各种借口拖延提交材料，回避配合事项，却不承担任何延误成本，不受任何法律制裁。事实上，目前法律在这方面也是空白，还没有强制手段保障该配合义务的履行。三是鉴定材料的固定问题。建设工程市场中不规范现象屡见不鲜，没有资质的施工队也比比皆是。诸多签证单据、书面材料能否作为签定的依据又有赖于法院的认证。故在鉴定材料的固定方面又离不开法院对证据的认证。这又是一项耗时之举。实践已证明，在鉴定过程中遇到的任何阻力都会成为鉴定机构搁置鉴定的合理理由，这也显现了鉴定机构在推动鉴定进程中的无奈。

（四）保障与强制缺失，导致出庭接受质询虚置

建工案件本身的复杂性和造价问题的专业、疑难的基本特点，造成在案件审理中会遇到许多技术性问题。司法鉴定正是为解决专业问题而存在。诉讼法和相关司法解释规定鉴定人员应当出庭接受质询是基于鉴定结论为法定证据的一种，需要经过当事人质证后才能作为定案的根据。鉴定人不出庭，当事人就无法对鉴定结论进行质证，从而使其所享有的质证权落空，并且影响了庭审质证的正常进行。但司法实践中鉴定人员出庭接受质证情况并不乐观，笔者认为主要因为缺乏保障机制和强制力。如鉴定人不出庭无相应的法律责任和强制性措施。审判实践中即使鉴定人不出庭，法官也无可奈何。还有，鉴定人出庭的具体规则不明确，在庭审中的权利义务不明确。最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第五十九条第二款规定，鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。由于没有对“特殊原因”作出明确规定，许多鉴定人往往以随意的理由搪塞而不出庭。加之即使出庭后，因法庭质证程序过于职权化，对鉴定结论的质证也存在单向性、片面性，接受质询的程序无具体设计等也影响到接受质询的效果。

三、破解“四难”的应对之策

多年来，建筑市场的繁荣拉动了一系列行业的发展，建筑业已成为我国经济发展新的增长点。而近两年宏观经济形势的变化，特别是“保”“控”不时交替的房地产政策的调整，势必影响到建筑市场，建工案件必成增加之势。因此，及时破解建工案件司法鉴定的“四难”不仅是提高案件审判质效，维护当事人合法权益的需要，更是发挥审判职能促进经济发展的需要。

（一）改革单方委托鉴定方式，法院与鉴定机构应当签订正式的委托合同

目前，无论当事人协商一致选定还是法院指定鉴定机构，委托方式上都是法院向鉴定机构发送委托函，双方并未鉴订正式的委托合同。这种方式没有明确委托方与受托方的权利义务，有时鉴定机构迟迟不出鉴定结论，甚至一拖数年，特别是面对鉴定机构常以当事人不配合、不提供鉴定材料等作为推辞时，法院难以追究其违约责任。当初委托函中提出的时限要求也毫无约束力。如果采取签订正式委托合同方式，可以在合同中约定各方的权利义务。在双方当事人能协商一致选定机构的情形中，双方当事人也参与到该委托合同中，形成三方合同。合同中可以约定鉴定机构的义务包括按签定的目的、事项、期限出具鉴定结论，鉴定应遵循的准则；可以将当事人应负的举证责任具体化为当事人按期提供鉴定材料的义务，便于鉴定过程中出现因当事人拒不提供材料时，法院适用证据规则作出判断；法院作为委托单位同样负有相应的义务，也应在此合同中约定。通过正式合同，对鉴定所涉各方产生法律的约束力，能更有效的解决目前此类鉴定中存在的提供资料延误、鉴定欠拖不决、鉴定行为不端等诟病。

（二）建立法院对鉴定机构定期综合评价的监管机制

目前，有资质接受委托进行工程造价鉴定的机构均由省级司法行政部门负责登记、名册编制和公告工作。实践中，司法行政主管部门往往重准入许可、轻日常监管。法院虽然不是行政主管机关，无权进行规则创制等方面的宏观管理，但应在名册准入、鉴定质量效率等微观方面实行监管。笔者认为，可建立对鉴定机构定期综合评价的监管机制。主要监管内容包括：鉴定收费、鉴定完成时限、鉴定结论采用、鉴定人出庭接受质询、鉴定过程公允、委托合同履行等方面。设置相应分值，以一年度为周期，对名册内各受托机构进行综合评价，实行优胜劣汰，高分进低分出，用竞争机制促进鉴定机构优质高效完成评估鉴定工作。

（三）完善法院内部鉴定工作管理机制

工程造价鉴定不同于其他单纯的专业技术鉴定如文迹鉴定。除鉴定人运用专业知识外，在鉴定范围的确定、鉴定依据的确认、合同约定争议条款的确认、鉴定资料的确认方面需要法院审判权的介入，只有法院作出司法判断后，鉴定机构才能进行专业鉴定。因此，完善法院内部鉴定工作管理机制也是解决问题的关键一环。

1.办案部门应当仔细审查当事人的鉴定申请。对鉴定申请，一般不轻易启动鉴定，一旦启动就应严谨规范。因此需要由办案部门先行固定鉴定目的、范围、要求和送签资料，而不能简单地一送了之。

2.理顺办案部门与技术部门的协调机制。审鉴分离原则提高了办案部门独立办案的公信度，但也增添了送鉴环节。提高法院内部办案部门和委托部门的送鉴效率是协调机制要解决的最主要问题，需要用刚性的制度明确各自的责任和完成时限，排除人为延误的空间，杜绝委托部门一托了之。

3.预防和规范重复鉴定的启动。在初次鉴定中即给予各方当事人充分的知情权，可在有鉴定初稿之时就组织当事人听证，必要时要求鉴定机构参与作出解释，力争一鉴即成。即使当事人提出重复鉴定申请，也应当严格审理条件，对于当事人提出“鉴定结论明显依据不足的”，应当组织当事人对申请重新鉴定而提出的否定第一次鉴定结论的证据进行听证，并应邀请专业人士参与案件听证、评议，从而作出是否同意重新鉴定申请的结论。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。

4.赋予办案法官在鉴定过程中的进展过问权。客观上讲，建工案件因工程造价鉴定处于“休眠”状态亦属常态，但办案法官在鉴定过程中应有进展过问权，要及时了解鉴定的进度情况，对于经常出现的当事人迟延提供鉴定资料等问题需要法官积极与鉴定机构配合进行督促干预，以保证鉴定的正常进行。从内部管理讲，办案法官的进展过问权与其说是一项权利，不如说是一项必为的义务。

第二篇：从工程造价纠纷案件司法鉴定浅谈如何签好建设工程施工合同_129743548925371814

从工程造价纠纷案件司法鉴定浅谈如何签好建设工程施工合同

摘要：在工程造价纠纷中，往往需要进行工程造价司法鉴定。在当前我国法律尚未对民事诉讼中工程造价司法鉴定应当遵循的基本原则作出明确规定的情况下，相关业界人士在实践中总结出从约、取舍、合法、独立、公正和回避等基本原则。其中，从约原则是保障工程造价司法鉴定过程和结论合法、公平、有效的重要原则之一。当相关案件进行司法鉴定时，从约原则应当贯穿于司法鉴定整个过程中始终，施工合同是实施司法鉴定的主要依据之一，鉴定人根据施工合同有关工程造价结算的相关条款的约定进行工程造价司法鉴定是必须遵循的原则之一。

关键词：从约原则工程造价司法鉴定施工合同注意事项

随着我国房地产业及城市基础设施建设的迅猛发展，建筑行业也随之发展壮大，随着国际金融风暴的发生，建设工程施工合同纠纷也随之不断增加，尤其是涉及工程造价的纠纷占据了更大的比重。由于此类纠纷中争议标的都比较大，原、被告对工程造价的确认意见分歧也比较大，工程造价司法鉴定程序由此应运而生，其重要性也日益凸显出来。在纷繁复杂的工程造价司法鉴定中，存在一个非常重要的现实问题，即什么是工程造价司法鉴定所必须遵循的基本原则？这个实际问题决定了工程造价的科学性、公正性和合法性，也决定了诉讼案件的审判质量和客观公正。由于目前我国法律对民事诉讼中的工程造价司法鉴定应当遵循的基本原则并无明确的规定，而司法实践又迫切需要有鉴定人员所共同遵守的工作准则，因此，法律界人士和造价咨询业人士在实践中总结了从约、取舍、合法、独立、公正和回避等六条基本原则，这些原则也实际指导和规范着鉴定人的造价鉴定行为，为鉴定结论的客观、公正、科学提供保证。其中，从约原则是工程造价司法鉴定中重要的基本原则，即严格按照合同约定进行鉴定。建设工程施工合同对于主要条款的约定对于司法鉴定结果的影响很大，特别是有关工程结算的条款，同一个项目对于工程结算的条款约定不同，鉴定结果也不同，等等。但是发生建筑工程合同纠纷需要进行工程造价司法鉴定的案件对建设工程施工合同的主要条款约定往往是很不明确、很不规范、模 1

棱两可，表达意思不唯一，这就给鉴定人在实施鉴定时很难执行从约原则，鉴定结果很难得到当事人双方的满意。本文中，笔者将通过近几年所做过的工程造价纠纷司法鉴定案件，着重对如何签好建设工程施工合同以及签订合同需要注意的事项进行了总结，供探讨。

建设工程施工合同是依法保护发承包双方权益的法律文件。是进行工程造价结算及司法鉴定的重要依据之一，是发、承包双方在工程施工过程中的最高行为准则。为防范合同纠纷的发生，减少在鉴定时意思不唯一或无依据，在签订《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）过程中，以下一些方面需要特别注意。

一、第一部分协议书

1、关于发包人与承包人：

⑴、对承包方主要应了解两方面内容：①主体资格，即建设项目相关手续是否齐全。例：建设用地是否已经批准？是否列入投资计划？规划、设计是否得到批准？是否进行了招标等。②履约能力即资金问题。施工所需资金是否已经落实或可能落实等。

⑵、对发包方主要了解的内容有：①资质情况；②施工能力；③社会信誉；④财务情况；⑤项目经理(建造师)的情况等。承包方的二级公司和工程处不能对外签订合同,防止出现建设工程施工合同无效。

上述内容是体现履约能力的指标，应认真的分析和判断，是签订施工合同基础。

2、工程承包范围：

工程承包范围对承、发包双方均具有约束力，是合同协议书的重要组成部分，工程承包范围明确可以避免：一是可以防止发包人肢解分包工程项目，二是明确承包人应完成的内容，这样可以减少在施工过程中扯皮，同时也避免在发生纠纷时，减少举证责任的分配。

3、合同价款：

⑴、《协议书》第5条“合同价款”的填写，应依据建设部第107号令第11条规定，招标工程的合同价款由发包人、承包人依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定。非招标工程合同价款由发包人承包人依据工程预算在协议书内

约定。”

⑵、合同价款是双方共同约定的条款，要求：第一要协议，第二要确定。暂定价、暂估价、概算价、都不能作为合同价款，约而不定的造价不能作为合同价款。

二、第三部分专用条款

1、发包人工作与承包人工作条款：

⑴、双方各自工作的具体时间要填写准确。

⑵、双方所做工作的具体内容和要求应填写详细。

⑶、双方不按约定完成有关工作应赔偿对方损失的范围、具体责任和计算方法要填写清楚,以免将来发生纠纷时,做到有据可依,最好是奖罚比例、数额一致。

2、合同价款及调整：

⑴、填写专用条款第23条款的合同价款及调整时应按《通用条款》所列的固定价格、可调价格、成本加酬金三种方式，约定一种写入本款。

⑵、采用固定价格应注意明确固定价格的种类。如：固定总价、固定单价，还是部分固定总价。特别要注意：固定价格中包括的风险范围尽量详细描述（如：材料上涨风险，政策性调整风险，工期风险等等），建议把风险费用的计算方法约定清楚。双方应约定一个百分比系数，也可采用绝对值法。以免履约过程中发生争议时出现互相理解分歧。

⑶、对于风险范围以外的风险费用，应约定调整方法。双方可以约定以补充协议的方式进行调整。

⑷、采用可调价格应明确所执行的计价方式，材料价格执行方式（尽量详细说明材料市场价格参照对象，采用怎样的计算方法，时间段的约定等等），特种材料的价格确定方式，相关文件的执行，相关费率的确定，优惠（下浮）率确定等等以及对将来工程结算价格有影响的都需明确约定。

此条款非常重要，无论是将来结算，还是将来发生纠纷进行工程造价司法鉴定，都是必须依据的条款，对工程价款都有一定的影响，承、发包双方都对此条款都应重视。

⑸、成本加酬金的合同条款建议少使用，容易发生矛盾和纠纷。

3、工程预付款：

⑴、填写约定工程预付款的额度应结合工程款、建设工期及包工包料情况来计算。

⑵、最好提供预付款担保。

⑶、应准确填写发包人向承包人拨付款项的具体时间或相对时间。

⑷、应详细填写约定扣回工程款的时间和比例。

4、工程进度款支付：

⑴、填写第26条款的依据是《合同法》第286条、《建筑法》第18条、建设部第107号令第15条等。

⑵、工程进度款的拨付应以发包方代表（或跟踪审计单位）确认的已完工程量，相应的单价及有关计价依据计算。

⑶、工程进度款的支付时间与支付方式以形象进度可选择：按月结算、分段结算、竣工后一次结算（小工程）及其它结算方式。

5、违约条款：

⑴、在合同第35.1款中首先应约定发包人对《通用条款》第24条（预付款）、第26条（工程进度款）、第33条（竣工结算）的违约应承担的具体违约责任。

⑵、在合同第35.2款中应约定承包人对《通用条款》第14条第2款、第15条

第1款的违约应承担的具体违约责任。

⑶、还应约定其它违约责任。

⑷、违约金与赔偿金应约定具体数额和具体计算方法，要越具体越好，具有可操作性，以防止事后产生争议。

6、争议与工程分包条款应注意：

⑴、填写第37条款争议的解决方式是选择仲裁方式，还是选择诉讼方式，双方应达成一致意见。

⑵、如果选择仲裁方式，当事人可以自主选择仲裁机构。仲裁不受级别地域管辖限制。

⑶、如果选择诉讼方式，应当选定有管辖权的人民法院（诉讼是地域管辖）。⑷、合同第38条分包的工程项目须经发包人同意，禁止分包单位将其承包的工程再分包或转包给无资质的单位或个人。

7、关于补充条款：

⑴、需要补充新条款或哪条、哪款需要细化、补充或修改，可在《补充条款》内尽量补充，按顺序排列如47.1、47.2„„或48、49„„。

⑵、补充条款必须符合国家、现行的法律、法规，另行签订的有关书面协议应与主体合同精神相一致，要杜绝“阴阳合同”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容（主要指质量、工期、价款等）不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

8、其他事项的约定：

⑴、有关竣工结算文件递交、工程价款结算的认定的约定：《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第十条：建设工程施工合同中明确约定发包人收到竣工结算文件后，在合同约定的期限内不予答复视为认可竣工结算文件，当事人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，人民法院应予支持；建设工程施工合同未明确约定，当事人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，人民法院不予支持。

⑵、中介机构审计与国家审计有关工程价款的约定：《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第十三条：由国家财政投资的建设工程，当事人未在合同中约定以国家财政部门或国家审计部门的审核、审计结果作为工程价款结算依据的，承包人要求按照合同约定结算工程价款的，人民法院应予支持。

⑶、有关工程签证单确认的约定：《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第十二条：建设工程价款进行鉴定的，承包人出具的工程签证单等工程资料有瑕疵，鉴定机构未予认定，承包人要求按照工程签证单工程施工资料给付工程价款的，人民法院不予支持，但当事人有证据证明工程签证单等工程施工资料载明的工程内容已完成除外。

⑷、有关保修期限的约定：《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第六条：建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于法律、行政法规规定的最低期限，当事人要求确认该

约定无效的，人民法院应予支持。

建设工程施工合同是特殊的加工承揽合同，因建筑物本身存在固定性、地区性、不可移动性、个别性、投资巨额性、限制性强等特性，所以签订建设工程施工合同尤其要重视。慎重合同签订，对承、发包双方、参与建设的各方都有利。签订建设工程施工合同需注意的事项是本人在司法鉴定过程中对执行合同约定进行工程造价鉴定的总结，建设工程施工合同的内容约定关系非常重要，是防范合同纠纷，解决合同纠纷的重要依据。建设工程施工合同需要约定的内容很多，每一个工程都有其特点，切忌不能照搬以前所签订的合同，相关内容的约定越具体、细致越好，意思表达尽量唯一，以免将来发生纠纷时产生分歧意见，双方意见不能统一，产生矛盾。以上总结仅供在今后的建设工程施工合同签订过程中参考！

第三篇：建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程

建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程

2016-05-31 江苏省高院民一庭 建筑施工领域法律问题平台

为进一步规范建设工程施工合同纠纷案件审理过程中涉及司法鉴定的相关工作流程，提高建设工程案件审判质量和效率，根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《民诉法解释》）、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）等法律、司法解释的规定，制定本操作规程。

一、鉴定的启动

第一条 建设工程司法鉴定的启动以当事人申请鉴定为主，人民法院依职权委托鉴定为补充。

人民法院依职权委托建设工程司法鉴定一般应限于案件涉及国家利益、社会公共利益或他人合法权益的情形。

第二条 人民法院向当事人释明应当通过申请鉴定的方式进行举证，当事人未在人民法院指定的期限内提出鉴定申请，后又向人民法院申请鉴定，人民法院可以准许，并依照《民事诉讼法》第一百一十五条第一款、《民诉法解释》第一百零二条的规定对当事人予以训诫、罚款。

当事人在一审中经人民法院释明后未提出鉴定申请，在二审中对同一事项申请鉴定，鉴定对案件处理有实质性影响的，一般应当要求当事人按鉴定费标准交纳保证金，并将案件发回原审法院委托鉴定。案件发回后当事人在重审中又不申请鉴定的，人民法院可以根据案件审理的需要依职权委托鉴定，鉴定费从保证金中扣除。

当事人在人民法院审查再审申请期间提出鉴定申请的，人民法院不予准许。

第三条 人民法院鉴定管理部门在确定鉴定机构和鉴定人员过程中应当对鉴定机构和鉴定人员的资质进行审查，并将审查意见和相关资质材料移交审判部门复核。

第四条 人民法院在鉴定开始前应向当事人告知鉴定人的身份及申请鉴定人回避的权利，并询问当事人是否申请鉴定人回避。

在鉴定过程中当事人发现鉴定人具有应当回避的情形并向人民法院申请回避的，人民法院应予准许。

鉴定人的回避，由审判长决定。

第五条 人民法院应当根据当事人的申请，结合双方争议事项，依照《民事诉讼法》及相关司法解释的规定决定是否启动鉴定并合理确定鉴定事项。

人民法院启动鉴定、确定鉴定事项应当遵循以下原则：

（1）必要性原则。因争议事实涉及专门性问题，通过当事人的举证对争议事实无法达到高度盖然性证明标准，当事人申请鉴定的，人民法院可以准许；争议事实虽涉及专门性问题，但通过当事人的举证人民法院可以认定的，不予鉴定。

（2）关联性原则。人民法院应当根据查明待证事实的需要确定鉴定事项，鉴定事项应当与待证事实具有充分关联性，能够为查明待证事实提供依据。

（3）可行性原则。人民法院委托鉴定的事项应当属于能够通过司法鉴定得出鉴定意见的事项。

（4）鉴定范围最小化原则。人民法院在委托鉴定前应通过其他手段排除无争议项，只对有争议项进行鉴定。对于建设工程造价争议应先根据诉辩意见及当事人举证质证确定争议项，再对争议项进行鉴定。

第六条 鉴定的启动和鉴定事项、鉴定思路的确定应当经过合议庭决定，出现以下情形应当提交法官会议讨论：

（1）合议庭存在重大分歧意见的；

（2）合议庭认为需要鉴定机构按照两种以上鉴定依据出具多种鉴定意见的；

（3）合议庭认为其他有必要提请法官会议讨论的。

法官会议的讨论意见供合议庭参考。经法官会议讨论仍存在重大分歧的，应当征求分管院领导意见。

第七条 人民法院应当在鉴定开始前召开鉴定准备会，要求鉴定机构提交鉴定实施方案，组织鉴定人和当事人对鉴定事项和鉴定思路进行沟通和讨论，在充分听取鉴定人和当事人意见的基础上确定鉴定事项和思路，必要时可向专家咨询员咨询。

第八条 人民法院应当严格限制重复鉴定，只有符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的，才能允许重新鉴定。

第九条 建设工程鉴定委托工作由人民法院相关审判部门和鉴定管理部门依据各自的职能，分工协作完成。

审判部门主要负责以下事项：

（1）启动司法鉴定程序；

（2）确定鉴定事项、依据、范围与鉴定思路；

（3）组织质证及确定鉴定资料；

（4）决定已选定的鉴定机构或鉴定人员是否回避；

（5）决定延长鉴定时间；

（6）决定撤回、暂缓、中止或者终结鉴定；

（7）对鉴定意见初稿进行预审查；

（8）对鉴定意见的审查、采信；

（9）其他应当由审判部门负责的事项。

鉴定管理部门主要负责以下事项：

（1）选择确定鉴定机构并审查鉴定机构与鉴定人员的资质；

（2）办理委托手续并移送鉴定材料；

（3）对鉴定工作进行跟踪协调，了解鉴定相关情况，及时处理可能影响鉴定的问题；

（4）鉴定初稿和鉴定意见的送达工作；

（5）组织现场勘验；

（6）监督鉴定机构依法合理收取鉴定费用、按时完成鉴定；

（7）收集民事审判部门对鉴定意见和鉴定机构的评价；

（8）处理违法、违规的工程鉴定机构；

（9）协助审判部门在委托鉴定工作中的其他事项。

二、鉴定资料的准备、质证与移交

第十条 鉴定事项确定后，对于常见鉴定事项应由人民法院鉴定管理部门先行向当事人出具基本鉴定资料准备清单，鉴定机构确定后应当在十日内由鉴定机构向当事人出具鉴定资料准备详单。

第十一条 当事人应当在人民法院指定的时间内提交鉴定资料，控制鉴定资料的一方当事人逾期不提供导致相关争议项无法确定的，人民法院可以根据案件审理情况认定对方当事人主张的相关事实成立。

第十二条 控制鉴定资料的一方当事人经释明后拒不提供资料，导致鉴定无法进行的，人民法院可以终结鉴定，由拒不提供资料的一方当事人承担相应不利后果；双方均有能力提供，经释明后均未提供的，由对相关争议事实承担举证责任的一方当事人承担相应不利后果。

第十三条 人民法院应当在鉴定资料移交鉴定机构前组织当事人进行逐项质证，经质证认可或经人民法院予以认定的资料可以移交鉴定机构使用。

受鉴项目资料较多的，人民法院可以先行委托鉴定机构对双方当事人提交的资料进行核对，确定无争议的资料和有争议的资料后，由人民法院组织双方当事人对核对结果进行书面确认。对于有争议的资料，人民法院应当组织当事人进行逐项质证。

第十四条 当事人提交鉴定资料时应附资料清单，资料经质证后，由人民法院审判部门组织当事人与鉴定机构进行交接，并由鉴定机构在资料清单上盖章签收。

三、鉴定过程中的工作衔接

第十五条 人民法院委托鉴定后，审判部门应当及时掌握鉴定工作进程，必要时可以向鉴定机构发出督促函，要求鉴定机构加快鉴定节奏。

鉴定机构接受委托后未能在指定期限内出具鉴定意见的，审判部门可以会同鉴定管理部门要求鉴定机构说明理由，审判部门与鉴定管理部门认为理由不成立的，对该次鉴定的评价反馈按超期鉴定处理。

第十六条 鉴定机构提出需要进行现场勘验的，审判部门应当及时会同鉴定管理部门组织当事人和鉴定人进行现场勘验。

当事人经人民法院通知拒不配合现场勘验导致争议项无法确定的，人民法院可以根据案件审理情况认定对方当事人对争议项的相关主张成立。

第十七条 鉴定过程中鉴定机构认为需要补充鉴定资料的，人民法院应当要求当事人在指定的期限内提交，当事人未在指定期限内提交的，按照第十一、十二条处理。

四、鉴定意见的审查

第十八条 鉴定人完成鉴定初稿后应当通过人民法院向各方当事人送达，人民法院应当要求当事人在规定的期限内通过法院向鉴定人提交书面异议和相关证明材料。

鉴定人应针对当事人的异议及相关证明材料对鉴定意见初稿进行核对与调整，并通过人民法院书面答复当事人。

第十九条 鉴定初稿经审判部门审查认为结论明确、说理充分、符合委托鉴定要求后，人民法院鉴定管理部门应当及时通知鉴定机构出具正式鉴定意见。

第二十条 当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，人民法院应当通知在鉴定意见上署名的鉴定人员出庭作证。

鉴定人一审中已出庭作证，当事人在二审、再审中仍对鉴定意见提出相同异议，人民法院认为确有必要的，可以通知鉴定人出庭作证。当事人在二审、再审中对鉴定意见提出新的异议的，人民法院应当通知鉴定人出庭作证。

鉴定意见上署名的鉴定人员在接到人民法院出庭通知时已不在原鉴定机构执业，人民法院应当通知原鉴定机构指派具有相应资质的鉴定人员出庭，回答当事人的质询。

第二十一条 鉴定人经人民法院通知无正当理由拒不出庭作证，经质证当事人 对鉴定意见仍持异议，有异议的部分可以与无异议的部分进行区分且互不影响的，有异议的部分不得作为认定案件事实的依据；不能区分或可能产生相互影响的，鉴定意见不得作为证据使用。

第二十二条 当事人可以申请一至两名专家辅助人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见，该意见视为当事人的陈述。

当事人申请专家辅助人出庭应当在开庭前向人民法院申请，并经人民法院准许。一方当事人申请专家辅助人出庭的，人民法院应当在开庭前通知另一方当事人。

当事人针对鉴定意见申请专家辅助人出庭的，一般应在一审程序中提出。当事人在二审程序中申请专家辅助人出庭，人民法院经审查确有必要的，可以准许。

第二十三条 当事人向人民法院提交专业机构或专家辅助人就鉴定问题出具的书面意见，对方当事人提出异议的，人民法院应当要求当事人申请该专业机构或相关人员出庭陈述相关专业意见，当事人不申请或相关人员拒不出庭的，人民法院对该书面意见不予采信。

五、鉴定费与鉴定人出庭费用

第二十四条 当事人申请鉴定的，鉴定费由提出申请的一方当事人全额预交。当事人申请鉴定后未按期全额预交鉴定费，人民法院应当催交并释明不按期交纳将导致鉴定程序终结的不利后果，经催交后当事人仍未按期全额交纳的，人民法院可以终结委托鉴定程序。

第二十五条 鉴定人经人民法院通知拒不出庭作证，导致鉴定结论未予采信，或者鉴定意见因《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形未被人民法院采信，当事人请求返还鉴定费用的，人民法院审判部门应商请鉴定管理部门责令鉴定机构退还。

第二十六条 当事人申请鉴定时应向人民法院预交鉴定人出庭作证的费用，当事人未预交的，人民法院应当在判决时按照《国务院诉讼费用交纳办法》第六条第三项的规定确定费用数额并列明由对鉴定意见提出异议的一方当事人负担，双方均提出异议的，由双方平均分担。

人民法院通知鉴定人出庭，鉴定人以未收到出庭费用为由表示不出庭作证的，人民法院应当向其说明前款规定的内容，并向其释明如不出庭将按照《民事诉讼法》第七十八条的规定处理。

六、建设工程造价鉴定

第二十七条 当事人对工程价款存在争议，既未达成结算协议，也无法采取其他方式确定工程款的，人民法院可以根据当事人的申请委托鉴定机构对工程造价进行鉴定。

当事人申请工程造价鉴定，人民法院经审查具有下列情形之一的，不予准许：

（1）双方当事人就工程款数额已协商一致达成协议；

（2）合同约定按固定总价结算的合同内部分；

（3）当事人诉前已经共同选定鉴定机构对建设工程造价作出鉴定意见，且无充分证据推翻的；

（4）发包人未对承包人提交的结算资料提出异议，符合《建设工程司法解释》第二十条规定的；

（5）人民法院根据双方提交的结算材料可以直接认定工程款数额的。

第二十八条 经过招标投标的建设工程，发包人和承包人另行订立的施工合同与中标合同实质性内容不一致的，不论该中标合同是否经过备案，均应以中标合同作为工程造价鉴定的依据。

当事人违法进行招投标订立中标合同后，又另行订立施工合同，不论中标合同是否经过备案，均应以符合双方当事人的真实意思并在施工中实际履行的施工合同作为工程造价鉴定的依据。

第二十九条 对于工程造价鉴定标准和方法，根据《建设工程司法解释》第十六条的规定处理。

对于工程变更、增加项目的工程价款，合同或者签证单有约定的，按照约定；合同没有约定，采用固定单价合同的，按招投标文件的计价清单中有相同项目或可套用项目的价格计算，计价清单中无相同项目或可套用项目的，按照合同签订时工程所在地建设行政主管部门发布的计价办法计价，并按计价清单体现的让利率折算；采用可调价合同按实结算的，按照合同履行期间工程所在地建设行政主管部门发布的计价标准计价。

第三十条 对于经过行政审计、财政评审的政府投资的项目，当事人申请对工程造价进行司法鉴定，人民法院经审查认为需要进行鉴定的，可以准许，双方当事人合同约定以行政审计、财政评审结论作为工程款结算依据的除外。

第三十一条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，应当参照合同约定的结算方法进行鉴定。

对于发包人未领取建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用权证的“三无工程”，经竣工验收合格，应当参照合同约定的结算方法进行鉴定。

第三十二条 建设工程施工合同约定工程价款按照固定总价结算，合同履行过程中建设工程发生重大变更导致难以区分合同内工程量与变更部分工程量，一方当事人申请对建设工程全部造价进行鉴定的，人民法院可以准许，但鉴定结论应当计入固定总价体现的下浮水平。

第三十三条 建设工程施工合同解除后，工程由其他承包人继续施工的，人民法院应当在委托鉴定时依据工程交接记录向鉴定人明确承包人的实际施工范围；没有交接记录或依据交接记录不足以作出认定的，人民法院应当通过其他施工资料及组织双方当事人勘验工地现场固定交接界面的方式，确定承包人的实际施工范围；采用上述方法仍不能确定的，人民法院可以根据双方未能办理交接及工程未完工的原因等因素通过分配举证责任确定承包人的实际施工范围。

第三十四条 因发包人违约导致合同解除，人民法院可以根据案件审理的需要委托鉴定人对下列费用进行鉴定：

（1）合同解除日以前承包人所完成的永久工程的价款；

（2）承包人为受鉴项目施工订购并已付款的材料、工程设备和其他物品的金额；

（3）承包人为完成受鉴项目已发生而发包人未支付的费用；

（4）承包人为完成受鉴项目所建造的临时设施的摊销费用；

（5）承包人撤离施工场地以及遣散承包人人员的费用；

（6）承包人进场施工机械的停滞费用。

第三十五条 因承包人违约导致合同解除，人民法院可以根据案件审理的需要委托鉴定人对下列发包人应向承包人支付的费用进行鉴定：

（1）合同解除日以前承包人所完成的永久工程的价款；

（2）承包人为受鉴项目施工订购并已付款且实际使用的材料、工程设备和其他物品的金额；

（3）承包人为完成受鉴项目已发生而发包人未支付的费用；

（4）承包人为完成受鉴项目所建造的临时设施的摊销费用。

第三十六条 当事人对工程价款有争议，承包人提供了单方竣工结算报告，发包人应当进行审核，并将审核结果反馈给承包人。发包人在收到竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复的，符合《建设工程司法解释》第二十条的规定，无需进行造价鉴定，按照约定或者竣工结算文件结算工程价款。

发包人在收到竣工结算文件后，在约定的期限内提出异议的，人民法院经审查需要通过鉴定确定的，应当向承包人释明，由承包人对异议部分申请鉴定。承包人坚持不申请鉴定的，对发包人主张的异议予以支持。

第三十七条 当事人对施工合同效力、结算依据和标准、签证文件的真实性及效力、举证责任分配、应否下浮、奖惩、缴纳管理费等问题存在争议的，应由人民法院进行审查并作出认定，法院未作出明确认定的，鉴定机构应当对该部分争议鉴定后列入鉴定意见的争议项，由法院判定。

七、建设工程质量鉴定

第三十八条 发包人主张工程质量不符合合同约定，但提交的证据不足以证明的，应由发包人向人民法院申请鉴定；根据已有证据能够证明质量不符合合同约定，承包人主张并非施工原因导致但提交的证据不足以证明的，应当由承包人申请鉴定。

第三十九条 建设工程经竣工验收合格，承包人要求发包人支付工程价款，发包人以工程质量提出抗辩并要求对工程进行质量鉴定的，人民法院不予准许，但涉及地基基础工程和主体结构质量的除外。

建设工程经竣工验收合格，发包人起诉或反诉主张工程质量不合格向人民法院申请鉴定，并就质量问题有初步证据证明的，人民法院可以准许。

第四十条 建设工程未经竣工验收合格，发包人擅自使用后对使用部分质量提出异议并申请鉴定的，人民法院不予准许，但涉及地基基础工程和主体结构质量的除外。

对于因缺乏建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用权证的“三无工程”，发包人主张工程存在质量问题申请鉴定的，人民法院不予准许。

第四十一条 应当提出鉴定申请的当事人在合理期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关工程材料，导致无法进行质量鉴定的，对其主张的事实承担举证不能的后果。

第四十二条 合同约定的质量标准高于国家规定的强制性标准，应当以合同约定的质量标准作为鉴定依据；合同约定的质量标准低于国家规定的强制性标准，应当依据国家规定的强制性标准进行鉴定。

第四十三条 人民法院委托鉴定机构对建设工程质量进行鉴定，在确定鉴定事项时不应要求鉴定人作出质量合格或不合格的鉴定意见，应根据案件审理需要要求鉴定人对质量是否符合施工图设计文件以及相关标准、技术文件以及造成质量问题的原因和责任做出鉴定意见。

第四十四条 对于工程存在质量缺陷，经有资质的鉴定机构确定修复方案后，鉴定机构可以根据鉴定时施工当地建设行政主管部门制定的工程计价依据计算修复加固费用。

八、建设工程工期与窝工损失鉴定

第四十五条 人民法院根据当事人申请委托鉴定机构对窝工损失进行鉴定，应先根据当事人的举证确定因发包人责任导致工程暂停施工的期间，无法确定的应召开鉴定准备会征询鉴定人的意见，鉴定人认为鉴定不具备条件的，不予鉴定。

第四十六条 人民法院委托鉴定机构对窝工损失进行鉴定，可以根据案件审理的需要，对下列费用委托鉴定：

（1）保护、保管暂停施工部分的工程或全部工程的费用；（2）由于暂停施工而引起的、必需的安全费用；

（3）项目经理部人员的工资及进入施工现场生产工人的工资；（4）由于暂停施工而引起的需延期租赁的施工机械和施工机具租赁费用；

（5）为暂停施工部分的工程复工所必需的准备费用。

第四十七条 发包人向承包人主张迟延竣工违约责任，承包人以增加合同工作内容导致工期延长进行抗辩，但提交的证据不足以证明的，应由承包人对工期申请鉴定。

九、附则

第四十八条 案件审理过程中进行委托鉴定的，审判部门应在案件结案后及时填写《委托鉴定案件评价表》，将鉴定机构的鉴定质量、效率、服务质量、鉴定意见采信以及鉴定人出庭等情况作出评价后反馈鉴定管理部门。

审判部门在审理案件过程中，发现鉴定机构及鉴定人员有违规、违法情形，影响鉴定结果，损害当事人或他人合法权益的，应当及时反馈本院鉴定管理部门。

第四篇：工程造价司法鉴定及相关问题探讨

工程造价司法鉴定及相关问题探讨

文/汇德咨询:武幼韬

工程造价司法鉴定是工程造价咨询业务中一项边缘化的产品。随着近年来经济发展，涉及诉讼类的工程造价业务也逐渐增多，与传统的预结算工程造价产品相比，工程造价司法鉴定业务的工作内涵趋向于复杂化，工作外延扩大化，这些内涵和外延的变化，对工程造价咨询工作方法与技术也提出了相应的要求，客观上促进工程造价咨询业务内涵进一步提升，为工程造价业务创造了新的外延空间。下面，就围绕工程造价司法鉴定的基本工作内容及相关问题进行一些初步的探讨，以期在做好工程造价司法鉴定业务的同时，有效完善工程造价产品结构，延伸工程造价产品线。

一、关于工程造价司法鉴定的主要特点

1、关于委托的来源

传统工程造价业务委托大多来源于建设方、施工方或有其他利害关系的第三方。工程造价司法鉴定业务从广义上讲，可来源于审理法院，也可以来源于涉案的各方当事人。但一般狭义而论，涉案当事人委托进行工程造价业务工作并要求提交相应的报告书，应属案件中举证的范畴，并不属于司法鉴定工作。只有接受人民法院的委托，就相关证据通过鉴定人的技术工作，形成一定的工程造价技术结论，才能称之为工程造价司法鉴定。因此，工程造价司法鉴定的委托来源应为人民法院特定的委托主体。

2、关于技术资料来源问题

技术资料是进行工程造价咨询工作必不可少的内容。工程造价司法鉴定技术资料主要有以下来源：

①当事人在案件审理过程中向法庭提供的证据资料；

②当事人在案件审理过程中向法院提供的相关主张、事实认可、抗辩等，如诉状、答辩状；

③司法鉴定委托书；

④当事人在司法鉴定过程的相关主张、事实认可、抗辩等；

⑤当事人在鉴定过程中向鉴定人提供的相关资料；

⑥鉴定人在鉴定过程中形成的相关资料。

上述资料从时间段上分可分为原始资料与过程形成资料两大类。其中以原始资料为例，虽然是在一般工程造价咨询业务中也有类似，但司法鉴定则因司法程

序及实体规定，赋予其一些特定的内涵和界定，如认证问题，举证时效问题、采信问题等，应做具体甄别分析的处理；另外，有一些依据资料是在接受委托进行工程造价司法鉴定工作中产生的过程资料，如听证笔录、现场勘察笔录、当事人书面主张等等。这些过程资料一方面起到遵循司法鉴定程序规定的说明意义，同时对于工程造价实体问题的处理也有相当重要的作用。

3、工作程序与工作方法问题

传统的工程造价根据建设部制定的相关技术规范，主要立足于强调技术上的严谨性，同时注重于程序的合法性、规范性，做到技术内容正确，能够说服当事人，同时程序合法规范。

二、工程造价司法鉴定过程中有关实体及程序问题的处理

如何做好工程造价司法鉴定工作，重点在于把握两方面的问题，一是处理好实体问题，二是处理好程序问题。大多问题既是实体问题，也是程序问题，处理得当，二者皆得。

1、工程造价司法鉴定实体及程序问题处理的基本原则

1）合法原则。鉴定依据应以合法有效为前提，具体为:

a.当事人之间合同约定不违反法律的，以约定为准；

b.当事人之间合同无约定的，适用定额有关规定和会计准则进行计算；

c.当事人对约定内容或行为事实有争议的，以委托法院确认为准。鉴定所依据的证据资料应与委托法院认定效力相统一，并以委托法院确认效力为鉴定结论被采信和生效条件。因此，鉴定人假设条件若与庭审质证后委托法院认定不一致时，鉴定结论应依据委托法院的认定做相应的修改或补充。

2）司法鉴定不涉及对民事行为效力和民事责任的确认。不得以鉴定的方式肯定或否定当事人须向法庭陈述并由法庭质证、认证的事实。对应经法院审查确认的行为事实和民事责任，在委托法院未做出否定性确认前，鉴定人不予否定，但应做相应的假设和限制条件说明。

3）客观公正、科学合理的原则。

4）时效原则。在不同时间和市场条件下，工程造价有相应的变化。因此，工程造价的计算应明确相对应的时间。工程造价计算应以一定时期内有效的定额文件、市场价格为依据。

2、严格遵循工程造价司法鉴定委托书内容做出针对性鉴定结论

司法鉴定主要是解决当事人的争议问题。司法鉴定委托书是启动鉴定程序的依据，同时也是对争议问题做出界定最直接的内容。鉴定人员应围绕鉴定委托内

容，进行相关的了解案情工作，安排鉴定程序的展开，确定基本的技术路线。只有理解和掌握了委托内容，方可解决鉴定过程中的实际问题，才能对委托内容做出有针对性的结论。

三、关于对司法鉴定过程中对委托法院移交资料争议的处理问题

司法鉴定过程中，在来源于委托法院移交的资料一般属于当事人在举证期限内的举证。有时法庭进行了质证，有时尚未进行质证；应当注意，除非法院对具体的资料有明确的认证意见，否则，即使经过了质证的举证资料也并不属于法院认证采信的证据。当事人如对委托方移交的鉴定资料持有争议，鉴定人可分别不同情况采取以下方法处理：

第一种情况：法院对移交的资料进行了质证并且有明确的认证意见。这种情况下，鉴定人应根据委托认证的鉴定资料进行鉴定，未经认证的资料不能作为鉴定依据使用。并将上述鉴定依据使用原则明确告知当事人。

第一种情况：委托法院虽对鉴定资料经过了庭审质证，但并没有认证结论。在这种情况下，针对当事人对有些技术资料的争议，鉴定人可采取两种处理方法，一种是将争议提交法庭进行认证，待法庭对争议资料做出认证结论后，再根据认证结论做出工程造价计算。另外一种方法是先根据相关资料结合不同的争议内容分别做出技术性的结论，同时将当事人的争议一并列入结论的假设与限制条件提交法庭或向法庭出具报告书。

第三种情况：委托法院对移交的资料并没有经过质证程序。在这种情况下，针对当事人对法庭移交资料的争议，仍可参照第二种情况两种处理方法进行：一是先提交法庭质证，然后再根据法庭质证意见做出结论；二是结合争议问题先分别做出选择性的技术结论，然后将设定争议假设与限制条件的结论提交给法庭质证、认证。

四、关于对当事人在鉴定过程中提交资料的处理问题

工程造价技术资料可能来源于司法鉴定委托前，也可能来源于司法鉴定委托后。在司法鉴定过程中，当事人在往往也会提交一些鉴定资料。是否准许当事人向鉴定人提交的资料？当事人在鉴定过程中提交的资料是否属于当事人的举证？这些问题均应与委托方进行沟通，即时向委托方通报情况，征询委托方意见。从广义上来讲，当事人在诉讼过程中提交的资料均属于举证范畴，因此也受到证据规则的制约。当事人在鉴定过程中提交的资料最突出的问题就是是否超过举证期限以及带来的效力认定问题。对此，一般意义上认为鉴定人仅是根据鉴定资料做出技术鉴定，并没有权力行使属于法庭对证据质证、认证的权力。况且，当事人即使超过了举证期限，根据证据规则仅存在是否可质证的问题，并没有要求法庭或鉴定人拒绝接收资料的明确规定。因此，首先，对当事人在鉴定过程中提交的资料应予以接收，并将情况通报委托方和对方当事人。第二，就当事人对在鉴定过程中提交资料的相关争议，应如实向法庭反映。力争先提交法庭质证，然后再根据法庭质证意见做出结论。如不能实现上列程序途径或得到相关结果，可结合争议问题先分别做出选择性的技术结论，然后将设定争议假设与限制条件的结论提交给法庭质证、认证。

五、关于鉴定过程的笔录的制作

在工程造价司法鉴定过程中，鉴定人应制作相应的笔录，体现鉴定的过程，反映鉴定的争议，形成解决鉴定问题的相应依据，这也是工程造价司法鉴定区别于一般社会性委托业务工作的重要特征。鉴定人对此应十分重视。

司法鉴定过程中形成的笔录内容业务主要有：听证会笔录，谈话笔录，现场勘察笔录等等。其中，听证会主要是召集案件当事人通过听证会的形式，听取当事人对鉴定的相关主张、争议及依据等等。谈话笔录主要记录针对鉴定人想要了解的事实，向当事人询问的过程和结果。现场勘测主要针对鉴定对象的实物进行现状勘测，明确相关工程实体状况，为鉴定人了解和掌握基本事实，解决当事人的争议提供一定的依据。

根据以上所述，笔录主要有两个作用，一是体现鉴定依照规范的程序进行；二是明确或固定相应的事实。只有掌握住这两点进行笔录制作，笔录才能起到应有的功效与作用。

六、关于对当事人在鉴定阶段的相关主张处理问题

诉讼主张（包括抗辩）是当事人的一项诉讼权利。当事人在司法鉴定过程中提出相关主张也属其诉讼主张的范畴。规范、合理、合法地处理好当事人在鉴定过程中的主张意见，是一项重要的工作内容。只有在尊重当事人的主张基础上，才能有效地解决当事人的主张和争议问题，做好鉴定工作，为法庭的审理提供科学、公正的依据。围绕当事人的相关主张，应做到以下几点：一是认真、全面地听取当事人的主张及相关理由；二是尽量要求当事人以书面形式提出主张。因为当事人是第一知情人，通过当事人的鉴定主张，可以有效地集中争议焦点，同时为鉴定工作提供相关的事实、依据和逻辑性理由，使鉴定人的分析技术工作更加扎实。二是除非客观条件不允许，鉴定人应对当事人的主张采取书面形式予以分析回复，类似书面回复可在鉴定报告予以体现，也可做专项的书面答复。

七、关于鉴定过程中的勘误问题

由于司法鉴定对程序管理及客观条件所限，鉴定人与当事人既不属于平等的主体地位，也不可能类似一般社会业务作业过程中一样频繁地进行交谈接触。因此，工程造价鉴定技术工作基本完成并做出初步结论后，鉴定人应制做工程造价鉴定报告勘误稿送交当事人进行勘误，通过勘误程序进一步了解当事人的争议问题，纠正鉴定人在鉴定过程中的事实偏差、主观认识偏差和技术偏差。

听证勘误是以鉴定机构出具的听证勘误报告为主线展开的鉴定依据听证、质疑过程。听证勘误程序的基本内容为：

1）当事人对鉴定听证勘误报告所引用、依据的鉴定资料进行公开查阅（按规定应保密的除外）。

2）当事人对听证勘误报告的具体鉴定内容及相关依据提出听证要求，鉴定人应就这一鉴定内容的事实依据和适用法律、法规、技术规范依据做出说明。当事人可对听证内容提出反驳或申辩。

3）当事人以书面形式提出对听证勘误报告具体鉴定内容的异议，并对其异议主张负有提出相应依据的责任。

4）当事人对对方的异议主张进行申辩，并对其举证进行质疑。

鉴定人与当事人在鉴定实体问题上的分歧是客观存在的，尤其是在听证勘误报告送达当事人后，鉴定人的观点径已明确，而且听证勘误程序主要以听证勘误报告为主线展开，当事人对听证勘误报告的依据要求听证，对具体内容提出异议，鉴定人应履行相应的义务，在这一程序阶段的责任角色有所变化，对鉴定人把握程序的顺利进行增加了一定的难度。鉴定人正确处理实体异议当然是问题的关键，但掌握程序上的一些原则和技巧也是十分必要的。

1）坚持鉴定人主持鉴定的原则。鉴定权是委托法院赋于鉴定人的权利。鉴定权中一项重要的内容就是主持鉴定工作的进程。鉴定人应正确行使鉴定权，主持和引导鉴定工作的顺利进行，不能因当事人的一些异议而乱了阵角。

2）尽职尽责地履行听证义务。对当事人提出的听证要求，应认真、全面地进行列举，并做必要的说明。

3）全面认真地听取当事人的异议主张、反驳申辩理由，并做好相应的记录。

4）不与当事人辩论。鉴定过程中鉴定人与当事人分歧的实质体现就是对一方有利而对另一方不利的后果。鉴定人在司法鉴定中充当“技术法官”的角色，鉴定人与当事人的辩论实质上会形成鉴定人代替一方当事人进行争辩的不对称后果，同时会使鉴定人和当事人之间形成情绪的对立。鉴定人与当事人的辩论对行使司法鉴定权并没有程序上和实体上确定或影响意义，反而会形成“裁判代理”的误区。因此，只做说明而不辩论是鉴定人应恪守的技巧和原则。

5）对当事人的异议应逐条逐项进行答复。根据召开当事人会议听证、异议、质疑内容，鉴定人应针对当事人提出的异议进行逐条逐项的答复，并送交当事人。这既是保障鉴定公正性、对鉴定人鉴定行为的一项约束机制，同时也是鉴定人对鉴定依据和结论的自我检验过程。鉴定人对当事人异议的答复应作为鉴定报告的附件报送委托方。

八、关于撰写报告的问题

工程造价司法鉴定结果不仅应反映特定的技术结论，而且应对所形成的技术结论做出有效支持。这些支持技术结论的内容除了详实的计算过程以外，还需要

通过鉴定报告相应的内容，陈述鉴定所依据的鉴定资料，及对鉴定争议事实问题、技术问题分析处理的过程。根据司法鉴定的有关要求，结合工程造价业务特点，工程造价司法鉴定报告除符合工程造价咨询报告规范的要求外，还应具备以下内容：

1）委托人、受委托人名称及鉴定内容。

2）案情摘要。记述当事人，主要工程事实（如合同内容摘要、施工时间）、当事人争议问题及主张等。

3）对鉴定过程的说明。鉴定程序的合法和鉴定行为的规范是鉴定结论得以采信的基础。工程造价司法鉴定应当将鉴定的程序和相关行为过程作为工程造价鉴定报告的内容，向委托法院报告，对鉴定程序的合法性做出说明，支持估价鉴定结论被委托法院采信。

4）工程造价鉴定依据的资料。列出工程造价鉴定所采用和未采用的依据（相关鉴定材料），以便于委托法院对鉴定依据的实体性审查。

5）对工程造价鉴定争议问题的分析处理，对适用相关规范及取舍的理由。对一些未确定因素、鉴定结论成立的前提条件、须经法庭质证认证的内容等，均应列入假设与限制条件中予以说明。

九、关于出庭质证的问题

出庭质证是鉴定人的基本义务，也是力求使委托方采信工程造价鉴定结论的过程。在庭审过程中，针对当事人对鉴定报告异议，鉴定人应当出庭对形成鉴定结论的事实依据和法律、法规、规范依据予以说明，反驳当事人不合理的异议（这一点与勘误过程鉴定人的角色应有所区别），支持鉴定结论的成立。对经法庭质证后，鉴定结论不被采信的，鉴定人应当尊重和服从委托法院对鉴定结论的采信权；对在庭审中出现新的鉴定证据、或委托方认定证据效力与鉴定人不一致，委托法院要求按法庭认定效力重新鉴定的，鉴定人应当尽快做出补充鉴定结论；对委托法院提出适用工程造价技术规范与鉴定人意见不一致的，鉴定人有权拒绝做出更正或补充鉴定。

工程造价司法鉴定是工程造价咨询和司法鉴定相互纵深发展新的业务内容，在工作程序、技术路线和实体问题处理上与司法活动有着密切的联系，研究和解决工程造价咨询业务在司法鉴定实务中的程序和实体问题，对改进工程造价技术在司法鉴定中的应用，保证工程造价鉴定结论的科学性和公正性具有重要的意义。同时，通过工程造价司法鉴定工作，不仅可延伸工程造价产品线，而且对一般社会类型工程造价业务如：完善工程资料、解决工程造价中的索赔问题等，均有较强的反辅作用，另外，工程造价技术人员在司法鉴定过程中，不仅作为鉴定人出现，而且作为当事人双方的代理人参与诉讼，通过围绕工程造价鉴定问题的争议，提高工程造价业务的技术竞争，进上步推进工程造价咨询业务内涵与外延的发展。

第五篇：建设工程施工合同纠纷案件常见问题整理

建设工程施工合同纠纷案件常见问题整理

一、被挂靠施工单位对挂靠人的对外债务如何承担问题[各地法院观点]福建高级人民法院 《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》

3、问：被挂靠单位(出借名义的建筑施工企业)是否应对挂靠人在施工过程中的转包、购买施工材料等行为承担责任?

答：挂靠人以自已的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同，实际施工人或者材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，不予支持；挂靠人以被挂靠单位的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同的，一般应由被挂靠单位承担合同责任，但实际施工人或者材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实，并起诉要求挂靠人承担合同责任的，由挂靠人承担责任。

江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见(苏高法审委[2008]26 号)

25、挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。江苏高院建设工程施工合同案件审理指南施工企业仍应对挂靠的实际承包人在工程项目上的行为负责，实务中目前普遍的做法是施工企业与挂靠的实际承包人对外承担连带责任。

广东省高级人民法院《全省民事审判工作会议纪要》（粤高法【2012】240号）16.借用资质的实际施工人以自己的名义独立向第三人购买建筑材料等商品的，出借资质方无需对实际施工人的欠付货款承担民事责任。

北京市高级人民法院关于印发《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）》47.在建筑行业的挂靠经营中，挂靠者以被挂靠者的名义从事对外经济活动的，被挂靠者是否承担民事责任？合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。合同相对人只起诉被挂靠者的，被挂靠者对外应先行承担民事责任。在被挂靠者对外承担责任的范围内，被挂靠者对挂靠者享有追偿权。

二、如何认定挂靠关系[各地高院观点]《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》

2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第（二）项规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽建设工程（即“挂靠”）具体包括哪些情形？具有下列情形之一的，应当认定为《解释》规定的“挂靠”行为：（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程；（2）资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；（3）不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程；（4）有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。

《广东省高级人民法院关于审理建设合同纠纷案件的暂行规定》

9.有下列情形之一，并以被挂靠建筑企业名义签订的建筑工程合同无效：

（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；（2）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；

（3）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。

《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第四条 有以下情形之一的，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程(即通常所称的“挂靠”)：(一)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程;(二)资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程;(三)不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程;(四)有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。第五条 承包人之间具有下列情形之一的，可以认定为本意见第四条规定的“挂靠”：(一)相互间无资产产权联系，即没有以股份等方式划转资产的;(二)无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算的;(三)无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的;(四)法律、行政法规规定的其他情形

安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见

（一）4．同时符合下列情形的，应认定为挂靠经营，所签订的建设工程施工合同无效：(1)实际施工人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；(2)实际施工人以建筑施工企业的分支机构、施工队或者项目部等形式对外开展经营活动，但与建筑施工企业之间没有产权联系，没有统一的财务管理，没有规范的人事任免、调动或聘用手续；

(3)实际施工人自筹资金，自行组织施工，建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责任

《山东高院2005年纪要》承包人将其承包的全部工程转包给第三人，或者以内部联营、挂靠等方式承包给第三人，或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人，或者将工程分包给不具备相应资质条件的单位，以及分包单位将承包的工程再分包的，应依法认定为无效。

三、施工方借用有资质施工企业名义与发包方签订的建设工程施工合同无效。

[注]合同既然无效，则不存在违约责任的问题。[法律依据]《中华人民共和国建筑法》第十二条

从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：(一)有符合国家规定的注册资本；(二)有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；(三)有从事相关建筑活动所应有的技术装备；(四)法律、行政法规规定的其他条件 第二十六条 承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式，用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《中华人民共和国合同法》第五十二条：„“有下列情形之一的，合同无效：„„(五)违反法律、行政法规的强制性规定 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法五十二条第(五)项的规定，认定无效：(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。

四、合同无效后，案涉工程款如何计算根据合同法第五十八条“合同无效后，因合同取得的财产，不能返还或没有返还的必要的，应当折价补偿”之规定，由于施工方的劳动和建筑材料实际上已经物化在案涉工程中，因此应当采用折价补偿的方式。

有两种折价补偿方式，一是以工程定额为标准，通过鉴定确定建设工程价值，另一种则是参照合同约定结算工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》考虑到参照合同约定结算工程价款的折价补偿的方式不仅符合双方当事人在订立合同时的真实意思，而且还可以节省鉴定费用，提高诉讼效率，故确立了参照合同约定结算工程价款的折价补偿原则。

[注]施工方要求支付工程款的前提条件是工程经竣工验收合格。施工方负有证明其所作工程经竣工验收合格的责任。[注]工程仅完成部分的，应按照实际完成的工程量以合同约定的结算办法来计算工程造价，增加、减少或变更的工程造价应参考合同约定及鉴定单位通常做法来计算。[参考案例]（2011）民提字第235号

[法律依据]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第三条 建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。《中华人民共和国合同法》第五十八条 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

五、施工方要求可以要求发包方返还履约保证金根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”之规定，实际施工人可以要求发包方返还履约保证金。

[注]合同中关于履约保证金利息如何计算，有约定的按约定；无约定的，施工方可以要求发包方从施工方起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付。

六、发包方可以要求施工方返还多付的工程款并支付利息根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”之规定，发包方实际上已垫付了全部工程款且施工方实际占有资金，然而施工方仅完成了部分工程。根据公平原则，施工方应向发包方返还多垫付工程款并支付资金占用利息。

多支付的工程款的利息，起算时间为合同约定的竣工日期的第二日。若施工方起诉时并未竣工，则应从施工方起诉之日，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付多支付的工程款的利息。[参考案例]（2011）民提字第235号

七、挂靠人向被挂靠企业支付一定的费用，借用被挂靠企业资质，对外以被挂靠企业名义签订合同，被挂靠企业应当承担连带责任

[注]挂靠人与被挂靠企业对第三人承担连带责任已被司法实践所接受。第一，被挂靠企业为自身利益在明知挂靠想行为违法的情况下仍允许挂靠人以其名义与第三人订立合同，使得第三人做出了错误的意思表示（在没有证据证明第三人明知挂靠关系的情况下，应当认为第三人是基于被挂靠企业的信用与资质才与挂靠方进行交易的），该行为严重违反诚实信用原则，从保护善意第三人，维护市场经济秩序的角度看，承担连带责任是正确的、合理的；第二，判决被挂靠企业承担连带责任才能更好地实现司法裁判的社会效果，从而有效引导建设施工企业合法从事建设施工活动； 第三，被挂靠企业为自身利益将信用、资质“出借”给没有资质的其他民事主体，就应当承担因此产生的风险。因此，被挂靠企业应当承担连带责任。

[注]如果挂靠人参与工程后，仅仅是借用被挂靠企业资质，被挂靠企业实际未参与工程，挂靠人对外仍以自己的名义与第三人签订合同，第三人也无证据证明被挂靠企业从中有获取了利润。应当认为第三人在签订合同时信赖的主体是挂靠人而非被挂靠企业，第三人与被挂靠企业之间不存在直接的法律关系。因此，被挂靠企业无需承担连带责任。[参考案例]（2013）民申字第1538号

八、发包方只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

九、税金不能从工程款中扣除。根据建设部《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》第五条第二款的规定，工程价格由成本、利润和税金构成。因此，不允许从工程款中扣除税金。

十、故票据权利人无权要求出票人承担贴现利息。承兑汇票贴息并非合同履行费用，合同履行费用是合同义务履行过程中发生的，而不是在合同义务履行之后发生的，付款人的履行行为至交付承兑汇票时履行完毕，贴现利息是在付款人履行付款义务后发生的费用，不属于债务人的履行费用，故票据权利人无权要求出票人承担贴现利息。