建设工程施工合同——固定单价合同纠纷案件（共五则）

第一篇：建设工程施工合同——固定单价合同纠纷案件

建设工程施工合同——固定单价合同纠纷案件

原告：周口市建设工程有限公司

被告：河南迎君国际酒店有限公司

2001年11月16日，原告与被告签订了《建设工程施工合同》，合同的主要内容是：由原告承建被告发包的迎君国际酒店综合楼项目，该楼为12层，建筑面积14000平方米，计价方式为单价包干，每平方米按550元结算。

原告周口市建设工程有限公司具备土建施工一级资质，但该工程未办理招投标手续。

上述工程于2003年3月竣工后，双方对工程款结算问题长期争议，没有定论。周口市建设工程有限公司认为，合同中约定的每平米550元工程造价明显低于市场价。经按当地建设行政主管部门发布的定额鉴定，工程造价应为每平方米878元，主张发包方应当按照每平米878元，乘以14000平方米进行结算，工程应为款12292000元。但是酒店认为，工程价款按每平米550元结算，是双方在合同中约定的，工程总价款应当按每平米550元乘以14000平米，共计770万元，加上工程有少许曾项，全部工程款最多不超过800万元。现酒店已付工程款 一千万元，已经多付了2百多万元。所以不同意再追加给付工程款。为此2008年8月11日，建筑公司就工程结算问题向河南省漯河市中级人民法院起诉，主张索要工程款740万元，利息45万元，共计786万元。本案诉讼费66850元。

2009年10月30日，河南省漯河市中级人民法院经审理作出以下判决：

1、原告与被告签订的《建设工程施工合同》，是双方当事人的真实意思表示且不违反法律规定，为有效合同，应受法律保护；

2、因双方在合同中约定的计价方式为“单价包干”，每平米550元，该建设项目为14000平，该项目工程款应为

14000*550=770万元，外加工程曾项部分，工程价款应为8百万元。被告已向原告支付工程款一千万元，多支付了200万元，故原告请求给付剩余工程款及利息的主张缺乏事实依据，本院不予支持。

3、案件受理费66850元由原告承担。

本案原告起诉向被告索要工程款及利息，不但目的未能实现，反而经法院审理证明了原告已经多收取工程款200万元。同时原告还损失了诉讼费66850元。

周口市建筑公司一审败诉后，找到我所进行法律咨询。我所律师对本案审查后得出以下结论：本案建筑公司原本完全可

以胜诉，建筑公司之所以败诉，完全是建筑公司的代理律师的失误所致。本案原告代理律师的严重失误如下：

第一、原告不请求确认合同无效，法院就不可能支持按照定额鉴定工程造价，进行据实结算，这就是“固定价不鉴定”原则。

２００５年１月１日起施行 的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二十二条明确规定了“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。本案是单价固定合同，每平米550元。依照上述司法解释，一方请求对工程造价进行鉴定的，法院显然不能支持。但是“固定价不鉴定”的原则只适用于建设工程施工合同有效的情况，如果合同无效，则合同中约定的固定价条款也无效，这种情况下当事人请求按照鉴定结算工程款的，法院应当支持。

依据本案情况，建筑公司代理律师首先要判断本案是否具有合同无效的情形，如果没有合同无效的情形，官司宁可不打，也不能把当事人往火坑里推；如果具有合同无效的情形，则先要请求法院确认合同无效，在此之后，才能要求按照定额鉴定工程款，据实结算。而本案建筑公司的代理律师，根本就没有向法院提出合同无效的请求，如何能够打破“固定价不鉴定”原则，让法院支持原告对工程价款进行鉴定呢！

第二、本案具有明显合同无效的情形，但是建筑公司的代理律师根本没有主张合同无效。

本案建设工程施工合同应当被确认无效的理由：依据 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，认定无效： 其中包括“ 建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。

那么，哪些是必须招投标的工程项目呢？

依据《中华人民共和国招投标法》 第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。其中第一项是“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”，并明确指出了，以上工程项目必须招投标，没有招投标签订的建设工程合同就是无效合同。本案诉争工程项目是酒店综合楼，用于接待住宿，显然属于关系到社会公共利益、公众安全的项目，因而属于必需招投标的项目。

另外，依据建设部《工程建设项目招标范围和规模标准》单项工程造价在200万元以上的，属于必需进行招投标的范围。本案建设项目造价为770万，也属于必须招投标的范围。

因此，依据本案具体情况，诉争的建设工程施工合同因发包方未依法办理招投标手续，显然应被确认为无效合同。

法律依据：《合同法》第五十六条规定“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”。所以合同无效，合同中约定的有关工程款单价包干的条款也无效，你就可以请求对工程造价进行鉴定，依据据实结算。《司法解释》出台以前，法院处理建设工程合同无效的，都是按照定额鉴定工程款。这里对于无效合同就有利用价值了，如果是固定总价的合同，固定单价合同，你干赔了，那你就别请求按照合同约定结算了，你就可以请求按照定额结算。

所以本案只要争取确认施工合同为无效合同，再请求按照当地当年的定额结算工程款，即可以实现按照每平方米878元结算工程款。

本案原告律师的重大失误在于：

1.不知道建设工程合同无效的情形有哪些。

2.不知道建设工程合同无效后的结算办法。所以本案给原告造成了几乎是无法挽回的、巨大的经济损失。

可见本案原告代理律师，根本不懂得建设工程法律的基本常识。还是按照过去的老想法，反正我干了这么多钱的活，你就应当给这么多钱。

第二篇：零星工程施工合同(固定综合单价)

内蒙古伊泰化工有限责任公司 120万吨/年精细化学品示范项目

合成、有机废水暂存池开挖防洪沟

工程施工合同

合同编号：YTHG-GC-17028

甲 方：内蒙古伊泰化工有限责任公司 乙 方：杭锦旗兴荣建筑装饰有限责任公司 签 订 地：鄂尔多斯市 签订日期：2017年3月 内蒙古伊泰化工有限责任公司120万吨/年精细化学品示范项目 合成、有机废水暂存池开挖防洪沟工程施工合同

合成、有机废水暂存池开挖防洪沟

工程施工合同

甲 方：内蒙古伊泰化工有限责任公司 乙 方：杭锦旗兴荣建筑装饰有限责任公司

根据《中华人民共和国合同法》等有关法律、法规的规定，甲乙双方遵循平等、自愿、和诚实信用的原则，就甲方内蒙古伊泰化工有限责任公司120万吨/年精细化学品示范项目合成、有机废水暂存池开挖防洪沟工程施工事项，经协商一致订立本合同，以共同遵照执行。

内蒙古伊泰化工有限责任公司120万吨/年精细化学品示范项目 合成、有机废水暂存池开挖防洪沟工程施工合同

3.1实行包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工的承包方式。

3.2本工程不允许挂靠，如发现挂靠现象，合同立即终止，甲方有权不支付任何工程款，乙方应立即返还全部已付工程款，并承担由此导致的一切责任及给甲方造成的全部损失。

3.3乙方不得将其承包的全部工程转包给 内蒙古伊泰化工有限责任公司120万吨/年精细化学品示范项目 合成、有机废水暂存池开挖防洪沟工程施工合同

剩余5%作为保修金,支付质保金时提供等额收据及质保金支付证书,竣工验收合格满一年后无质量问题一次性无息付清。

内蒙古伊泰化工有限责任公司120万吨/年精细化学品示范项目 合成、有机废水暂存池开挖防洪沟工程施工合同

8.1.2配合乙方施工，解决施工过程中出现的需要甲方协调处理的问题。

8.1.3按合同约定办理结算并支付工程款。8.2乙方义务

8.2.1 办理法律规定应由承包人办理的许可和批准；

8.2.2根据甲方委托，在其设计资质等级和业务允许的范围内，完成施工图设计或与工程配套的设计，甲方承担由此发生的费用；

8.2.3 按合同约定的工作内容和施工进度要求，向甲方及监理人提供年、季、月度工程进度计划及相应进度统计报表；编制施工组织设计和施工措施计划，并对所有施工作业和施工方法的完备性和安全可靠性负责，按时按质完成工程；

8.2.4根据工程需要，提供和维修非夜间施工使用的照明、围栏设施，负责安全保卫；

8.2.5 符合国家环保噪音污染控制标准，随时清理施工现场杂物，文明施工；

8.2.6遵守政府主管部门及甲方对施工场地交通、施工噪音以及环境保护和安全生产等的管理规定，按规定办理有关手续；

8.2.7 办理施工临时用地、停水、停电、中断道路交通、爆破作业等的申请批准手续；

8.2.8已竣工工程未交付甲方之前，乙方负责对已完工程的保护工作，保护期间发生损坏，乙方自费予以修复；

8.2.9做好施工场地地下管线和邻近建筑物、构筑物（包括文物保护建筑）、古树名木的保护工作；

8.2.10保证施工场地清洁符合环境卫生管理的有关规定，交工前将垃圾清运至甲方及政府指定的地点。负责己方现场临建的搭设及拆除，工程完工后必须对施工现场进行清理和恢复。

内蒙古伊泰化工有限责任公司120万吨/年精细化学品示范项目 合成、有机废水暂存池开挖防洪沟工程施工合同

8.2.11工程用水电费挂表计量，由乙方承担。内蒙古伊泰化工有限责任公司120万吨/年精细化学品示范项目 合成、有机废水暂存池开挖防洪沟工程施工合同

11.4不可抗力（以当地政府发布的公告、通知为准）。乙方在以上情况发生后 天内，必须就延误的内容、期限和因此发生的追加合同价款向甲方提出报告，甲方代表在收到报告后 天内予以书面确认、答复；逾期不予答复，视为延期及要求已被甲方确认。

非上述原因，工程不能按合同约定工期竣工，乙方应按本合同约定承担违约责任。

内蒙古伊泰化工有限责任公司120万吨/年精细化学品示范项目 合成、有机废水暂存池开挖防洪沟工程施工合同

内蒙古伊泰化工有限责任公司120万吨/年精细化学品示范项目 合成、有机废水暂存池开挖防洪沟工程施工合同

对材料设备质量负责，符合国家及当地有关部门的要求，符合各项验收、归档、竣工备案所需；

14.2乙方采购工程所用材料批量进场前14日，将样品、样本送交甲方，待甲方及监理公司选择并确认后三方对样品、样本进行封存后方可批量进料。封存的样品、样本作为材料进场和竣工验收的依据。

14.3法律规定材料和工程设备使用前必须进行检验或试验的，乙方应按甲方的要求进行检验或试验，检验或试验费用由乙方承担，不合格的不得使用。

14.4乙方采购的材料设备与设计标准要求不符时，乙方应按甲方规定的时间运出施工场地，重新采购符合要求的产品，由此产生的费用和延误的工期，由乙方承担。

14.5甲方发现乙方采购并使用不符合设计和标准要求的材料设备时，有权要求乙方负责修复、拆除或重新采购，由此造成的损失和延误的工期，由乙方承担。

14.6对材料改变或代用，必须经设计单位和甲方及监理公司同意方可代换，代换材料价格最高限额为被代替材料的最高限价。

14.7乙方违反本条规定或材料设备不合格，由此造成的一切后果由乙方承担，甲方将有权视情况采取相应的处罚措施。

内蒙古伊泰化工有限责任公司120万吨/年精细化学品示范项目 合成、有机废水暂存池开挖防洪沟工程施工合同

15.2.1乙方在动力设备、输电线路、地下管道、密封防震车间、易燃易爆地段以及临街交通要道附近施工时，施工开始前应向甲方及监理人提出安全防护措施，经甲方及监理人认可后实施，防护措施费用由甲方承担。

15.2.2实施爆破作业，在放射、毒害性环境中施工（含储存、运输、使用）及使用毒害性、腐蚀性物品施工时，乙方应在施工前14天以书面通知工程师，并提出相应的安全防护措施，经甲方及监理人认可后实施，防护措施费除甲方另有特殊要求外，均由甲方承担。

15.3 事故处理

15.3.1发生重大伤亡及其他安全事故，乙方应按有关规定立即上报有关部门并通知甲方及监理人，同时按政府及有关部门要求配合事故处理，发生的费用由责任方承担。

15.3.2甲乙双方对事故责任有争议时，应按政府有关部门的认定处理。

内蒙古伊泰化工有限责任公司120万吨/年精细化学品示范项目 合成、有机废水暂存池开挖防洪沟工程施工合同

16.5工程试车中双方权利义务

16.5.1 由于设计原因试车达不到验收要求，甲方应要求设计单位修改设计，乙方按修改后的设计重新安装。甲方承担修改设计、拆除及重新安装的全部费用和追加合同价款，工期相应顺延。

16.5.2 由于设备制造原因试车达不到验收要求，由该设备采购一方负责重新购置或修理，乙方负责拆除和重新安装。设备由乙方采购的，由乙方承担修理或重新购置、拆除及重新安装的费用，工期不予顺延；设备由甲方采购的，甲方承担上述各项追加合同价款，工期相应顺延。

16.5.3 由于乙方施工原因试车达不到验收要求，乙方按甲方要求重新安装和试车，并承担重新安装和试车的费用，工期不予顺延。

16.5.4 试车费用除已包括在合同价款之内或双方另有约定外，均由甲方承担。

16.5.5 甲方及监理人在试车合格后不在试车记录上签字，试车结束24小时后，视为甲方及监理人已经认可试车记录，乙方可继续施工或办理竣工手续。

16.5.6投料试车应在工程竣工验收后由甲方负责，如甲方要求在工程竣工验收前进行或需要乙方配合时，应征得乙方同意，另行签订补充协议。

内蒙古伊泰化工有限责任公司120万吨/年精细化学品示范项目 合成、有机废水暂存池开挖防洪沟工程施工合同

份，移交甲方。

17.3 乙方必须严格按照甲方提供的施工图纸组织施工，如工程质量达不到约定合格标准，乙方应无条件返工并承担相应费用。

内蒙古伊泰化工有限责任公司120万吨/年精细化学品示范项目 合成、有机废水暂存池开挖防洪沟工程施工合同

19.2.4 乙方将其承包的全部工程转包给他人的，赔偿甲方合同金额5%的违约金，因其违约给甲方造成损失的，赔偿甲方全部经济损失。

19.2.5 乙方未经甲方同意，擅自更换项目经理的，应赔偿甲方 元/次的违约金。累计达到三次，应赔偿甲方合同总额0.1%的违约金。

19.2.6 乙方应服从甲方工程现场管理，否则视为乙方违约，乙方应赔偿甲方500元/次的违约金。累计达到三次，应赔偿甲方合同总额 0.1%的违约金。

19.2.7 乙方如有其他重大违反合同约定的，赔偿甲方合同总额1%的违约金。

19.2.8乙方未经甲方确认，擅自使用代用材料的，除赔偿甲方合同金额1%的违约金外，乙方还应赔偿因其违约给甲方造成的全部经济损失。

19.2.9 乙方与 内蒙古伊泰化工有限责任公司120万吨/年精细化学品示范项目 合成、有机废水暂存池开挖防洪沟工程施工合同

2、质量保修工作的实施。乙方应在工程竣工验收之前，与甲方签订质量保修书，作为本合同附件。

3、质量保修书的主要内容包括：

（1）质量保修项目内容及范围；

（2）本项目竣工前双方签订工程质量保修书，双方未签订质量保修书的依照法律规定执行，法律没有规定的依照行业规定或依照双方约定执行。

（3）质量保修期内，修复的费用按照以下约定处理： A 保修期内，因乙方原因造成工程的缺陷、质量问题，乙方应在甲方限定的合理期限内进行修复，并承担修复的费用以及因工程的缺陷、质量问题造成的人身伤害和财产损失；

B 保修期内，因甲方使用不当造成工程的缺陷、损坏，可以委托乙方修复，甲方承担修复的费用。

C 因其他原因造成工程的缺陷、损坏，可以委托乙方修复，甲方应承担修复的费用；因工程的缺陷、损坏造成的人身伤害和财产损失由责任方承担。

内蒙古伊泰化工有限责任公司120万吨/年精细化学品示范项目 合成、有机废水暂存池开挖防洪沟工程施工合同的保护和移交工作，按甲方要求将自有机械设备和人员撤出施工场地。甲方应为乙方撤出提供必要条件，按合同约定支付已完工程价款。已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，由责任方承担，因未及时退货造成的损失由责任方承担。除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的全部损失。

22.4合同解除后，不影响双方在合同中约定的结算、争议解决以及清理条款的效力。

内蒙古伊泰化工有限责任公司120万吨/年精细化学品示范项目 合成、有机废水暂存池开挖防洪沟工程施工合同

签订时间： 年 月 日 签订时间： 年 月 日

第三篇：固定单价合同和可调单价合同

在建设工程合同管理中，相对于工程质量、施工安全等纠纷而言，最常见又最难解决的是结算纠纷。实践中，许多结算纠纷常常旷日持久，久拖不决，结果施工方往往受到较大损失。笔者作为从事法律服务的专业律师，结合自己工作实践，探讨建设工程常使用的合同范本《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）在履行中经常易出现的结算纠纷，并讨论相应的法律防范措施，以使施工方能加强合同管理，用法律武器最大限度地维护自己的合法权益。

一、变更与索赔问题

实践中，建设方不喜欢索赔二字，施工方一般也不提什么索赔。久之，施工方要么缺乏索赔意识，要么将索赔置换成为工程变更。

但是，变更与索赔是建设合同履行过程中性质不同的两种方式。变更（设计变更和其他变更）导致的是合同价款的调整，即变更始终是在合同价款之内，它可能导致原合同价款增高，也可能导致其降低。而索赔则完全不同。《建设工程施工合同》范本对索赔的定义是：“指在合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出经济补偿和（或）工期顺延的要求。”按该定义，再结合《建设工程施工合同》第 31.4 款看，索赔（费用索赔）是指在合同价款之外提出的经济补偿要求。

《建设工程施工合同》第 31.2 款规定：“承包人在双方确定变更后14 天内不向工程师提出变更工程价款的报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更。”实践中，很少有施工方严格地履行该条款，最后发生结算争议时，该条款可能对施工方的结算要求形成致命影响。

其实，《建设工程施工合同》关于变更的规定是有缺陷的。《建设工程施工合同》基本上是 FIDIC 《土木工程施工合同条件》（1988 年版）的中国翻版，后者对变更涉及合同价款减少时应由建设方通知施工方有相应的规定，但前者没有。这种程序公正的不对称好像一方面是出于我国工程施工的实际，因为在我国，变更一般都涉及合同价款的增加，另一方面，似乎更是出于合同范本的制定者对施工方不自觉的行业倾斜（第 29.1 款已规定变更导致合同价款减少由建设方承担）。但是，如果发生结算纠纷，则施工方因第 31.2 款的限制可能会导致一些（或全部）变更不能使合同价款有所增加，而建设方因无此款的限制，则随时可要求因变更导致的已增加了的合同价款减少到原合同价款的水平。这显然于施工方不利。

实践中，施工方虽可能未严格履行第 31.2 款，但在其进度报表中，肯定是罗列了变更工程价款的了。但是，这种罗列是否就是 31.2 款的报告，肯定会有争议。另外，难免有一些变更会在 14 天以后报，这些变更按 31.2 款的规定，会被视为不涉及合同价款的变更。

当变更工程的量较大时，施工方与建设方一般会对变更达成补充协议，如果补充协议没有确定变更具体的价款，则争议仍将存在。即该补充协议可能只是约定了确定变更工程价款的方法，改变是《建设工程施工合同》第 31.1 款，而非第 31.2 款。

以上所探讨是施工方在合同管理中务须注意的。施工方（尤其是小型施工队伍）应改变那种“我做了，就该拿钱”的简单意识，加强合同管理的意识，严格地按合同规定的程序提起变更和索赔。作为施工方，其一，如果认为这些严格的程序不太切合施工实际，则应在签约时在专用条款中加以改变。其二，在施工过程中，切记自己的所作所为应当紧紧围绕合同约定进行，不应当认为签订合同就万事大吉，让合同躺在抽屉里睡大觉。

二、合同价格对结算的影响

FIDIC 《土木工程施工合同条件》严格适用于单价合同（工程量单价），《建设工程施工合同》按 23 条的规定，可适用于：固定价格合同，可调价格合同，成本加酬金合同。其实，无论是固定价格合同，可调价格合同，还是成本加酬金合同，都是可以以工程量单价为基础的。固定价格合同即可固定单价；可调价格合同从《建设工程施工合同》第 23.3 款看，即建设方承担的风险多一些，因而单价可调整的因素多一些；成本加酬金合同也面临调整的问题，因而也涉及工程量单价。建设部 2003 年推出的《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2003）也是可与这三种合同价格调和的。

但是，在实践中，将固定价格合同理解为固定总价合同的不鲜见。再加上《建设工程施工合同》将合同价款定义为：“指发包人承包人在协议书中约定，发包人用以支付承包人按照合同约定完成承包范围内全部工程并承担质量保修责任的款项。”最基本的意思就是协议书中约定的合同价款。因此，工程量增加较大，追加合同款较多时，建设方会很难接受一个固定总价合同被如此剧烈突破的事实，于是，工程后期的中间结算和最终结算就不太容易顺利进行。

《建设工程施工合同》对合同价格的定义基本上是对 FIDIC 《土木工程施工合同条件》（1988 年版）的照搬，该定义有其局限，所以在 FIDIC 《施工合同条件》（1999 年版）中，将合同价格定义为“指第 14.1 款规定确定的价格，包括按照合同所做的调整。”即合同价格不是事先能确定的，需随工程的进展经一套完整的程序确定。其实，《建设工程施工合同》对协议书中的合同价格的临时性是有充分意识的，与 FIDIC 《土木工程施工合同条件》（1988 年版）关于合同文件解释的顺序不同的是，按《建设工程施工合同》第 2.1 款的规定，专用条款中的另有约定的效力高于协议书。因此，如果专用条款已约定了确定合同价格的方法，协议书中的合同价格就只能是临时的。

但是，协议书中的临时价格经常是建设方与施工方发生纠纷的契机。因为一般而言，协议书中的临时价格会偏低。这之中的原因，可能有建设方为了规避建设行政管理部门在合同鉴定时多收费用的考虑，也可能有规避《建设工程施工合同》第 29.1 款规定变更导致合同价款减少由建设方承担的考虑等。因此，施工方应善用《建设工程施工合同》第 2.1 款的规定，以维护自己的合法权益。

另外，对于中间结算，因实践中建设方不按约支付工程款是经常的事，施工方还应注意利息的问题。如果双方未对利息做约定，当纠纷发生时利息往往按最高人民的法院的规定解决。早期最高法院将利息等同于违约金，后来终有所区别。在最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中，第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”因此，施工方应当在签订合同时在专用条款中对利息问题作出约定。

三、最终结算与优先受偿权

实践中，如果建设方认为结算价格太高，那么，即便法院的判决已经确定了最终价格，也会存在着执行难的问题。因此，施工方宜将优先受偿权与结算问题一并考虑。

施工方行使优先受偿权有两种方式：按《合同法》第二百八十六条的规定提起，按《建设工程施工合同》第 33.4 款约定提起。但这里应注意：

按最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，按《合同法》第二百八十六条提起的优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。六个月的时间太短，很容易被建设方以各种措施（比如延长竣工验收时间）消化掉。

有鉴于此，施工方有必要认真履行《建设工程施工合同》关于竣工结算的规定。但是，实践中经常存在施工方未能按《建设工程施工合同》第 33.1 款规定的在工程竣工验收报告经发包人认可后 28 天内提交竣工结算报告的情形，这可能是出自施工方自身的管理问题，也可能是因为建设方拒绝接受竣工结算报告所致。在此情况下，施工方来自《建设工程施工合同》第 33.4 款的优先受偿权将受到影响，因为建设方可以主张施工方本该享有的优先受偿权已超过了总的期限（28 天 +56 天）。

应当说明的是，结算文件是否具有法律效力，即能否作为工程决算的依据，应来自当事人的确认。对此，建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条第四款有明文规定：“工程竣工结算文件经发包方与承包方确认即应当作为工程决算的依据。”而施工方来自《建设工程施工合同》第 33.4 款的优先受偿权亦应以具备法律效力的结算文件为前提，否则，施工方不能直接向法院申请行使优先受偿权，而只能提起起诉或仲裁。

在此，施工方务须注意，当事人对结算文件的确认，可以依据：

1、法律规定的规则，即最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”和《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条第一款第（二）项的规定：“发包方在收到对竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可”。或者依据：、双方当事人在合同中约定的确认规则，在此即是《建设工程施工合同》第 33.2 款的规定：“发包人收到承包人递交的竣工结算报告及计算资料后 28 天内进行核实，给予确认或者提出修改意见”，第 33.3 款的规定：“发包人收到竣工结算报告及计算资料后 28 天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第 29 天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任”。

如依双方当事人在合同中约定的确认规则，施工方还须注意，按《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条第一款第（三）、（四）项的规定，建设方如对结算文件有异议，可与施工方在约定期限内或 28 天内协商，协商不成，则应委托工程造价咨询单位在 28 天内完成造价鉴定。该时间是很容易突破《建设工程施工合同》第 33.4 款规定的 56 天的优先受偿权的期限的，因此，施工方如拟同意协商，则应当注意同时协商将优先受偿权的期限顺延。

以上所探讨结算中易引起的纠纷，实是施工方签订施工合同时应注意、在合同管理中应该竭力避免的。惟有如此，施工方才可避免自己应得利益的损失，最大限度地运用法律武器维护自己合法权益。

第四篇：建设工程施工合同纠纷案件常见问题整理

建设工程施工合同纠纷案件常见问题整理

一、被挂靠施工单位对挂靠人的对外债务如何承担问题[各地法院观点]福建高级人民法院 《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》

3、问：被挂靠单位(出借名义的建筑施工企业)是否应对挂靠人在施工过程中的转包、购买施工材料等行为承担责任?

答：挂靠人以自已的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同，实际施工人或者材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，不予支持；挂靠人以被挂靠单位的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同的，一般应由被挂靠单位承担合同责任，但实际施工人或者材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实，并起诉要求挂靠人承担合同责任的，由挂靠人承担责任。

江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见(苏高法审委[2008]26 号)

25、挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。江苏高院建设工程施工合同案件审理指南施工企业仍应对挂靠的实际承包人在工程项目上的行为负责，实务中目前普遍的做法是施工企业与挂靠的实际承包人对外承担连带责任。

广东省高级人民法院《全省民事审判工作会议纪要》（粤高法【2012】240号）16.借用资质的实际施工人以自己的名义独立向第三人购买建筑材料等商品的，出借资质方无需对实际施工人的欠付货款承担民事责任。

北京市高级人民法院关于印发《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）》47.在建筑行业的挂靠经营中，挂靠者以被挂靠者的名义从事对外经济活动的，被挂靠者是否承担民事责任？合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。合同相对人只起诉被挂靠者的，被挂靠者对外应先行承担民事责任。在被挂靠者对外承担责任的范围内，被挂靠者对挂靠者享有追偿权。

二、如何认定挂靠关系[各地高院观点]《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》

2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第（二）项规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽建设工程（即“挂靠”）具体包括哪些情形？具有下列情形之一的，应当认定为《解释》规定的“挂靠”行为：（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程；（2）资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；（3）不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程；（4）有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。

《广东省高级人民法院关于审理建设合同纠纷案件的暂行规定》

9.有下列情形之一，并以被挂靠建筑企业名义签订的建筑工程合同无效：

（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；（2）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；

（3）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。

《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第四条 有以下情形之一的，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程(即通常所称的“挂靠”)：(一)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程;(二)资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程;(三)不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程;(四)有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。第五条 承包人之间具有下列情形之一的，可以认定为本意见第四条规定的“挂靠”：(一)相互间无资产产权联系，即没有以股份等方式划转资产的;(二)无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算的;(三)无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的;(四)法律、行政法规规定的其他情形

安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见

（一）4．同时符合下列情形的，应认定为挂靠经营，所签订的建设工程施工合同无效：(1)实际施工人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；(2)实际施工人以建筑施工企业的分支机构、施工队或者项目部等形式对外开展经营活动，但与建筑施工企业之间没有产权联系，没有统一的财务管理，没有规范的人事任免、调动或聘用手续；

(3)实际施工人自筹资金，自行组织施工，建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责任

《山东高院2005年纪要》承包人将其承包的全部工程转包给第三人，或者以内部联营、挂靠等方式承包给第三人，或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人，或者将工程分包给不具备相应资质条件的单位，以及分包单位将承包的工程再分包的，应依法认定为无效。

三、施工方借用有资质施工企业名义与发包方签订的建设工程施工合同无效。

[注]合同既然无效，则不存在违约责任的问题。[法律依据]《中华人民共和国建筑法》第十二条

从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：(一)有符合国家规定的注册资本；(二)有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；(三)有从事相关建筑活动所应有的技术装备；(四)法律、行政法规规定的其他条件 第二十六条 承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式，用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《中华人民共和国合同法》第五十二条：„“有下列情形之一的，合同无效：„„(五)违反法律、行政法规的强制性规定 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法五十二条第(五)项的规定，认定无效：(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。

四、合同无效后，案涉工程款如何计算根据合同法第五十八条“合同无效后，因合同取得的财产，不能返还或没有返还的必要的，应当折价补偿”之规定，由于施工方的劳动和建筑材料实际上已经物化在案涉工程中，因此应当采用折价补偿的方式。

有两种折价补偿方式，一是以工程定额为标准，通过鉴定确定建设工程价值，另一种则是参照合同约定结算工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》考虑到参照合同约定结算工程价款的折价补偿的方式不仅符合双方当事人在订立合同时的真实意思，而且还可以节省鉴定费用，提高诉讼效率，故确立了参照合同约定结算工程价款的折价补偿原则。

[注]施工方要求支付工程款的前提条件是工程经竣工验收合格。施工方负有证明其所作工程经竣工验收合格的责任。[注]工程仅完成部分的，应按照实际完成的工程量以合同约定的结算办法来计算工程造价，增加、减少或变更的工程造价应参考合同约定及鉴定单位通常做法来计算。[参考案例]（2011）民提字第235号

[法律依据]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第三条 建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。《中华人民共和国合同法》第五十八条 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

五、施工方要求可以要求发包方返还履约保证金根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”之规定，实际施工人可以要求发包方返还履约保证金。

[注]合同中关于履约保证金利息如何计算，有约定的按约定；无约定的，施工方可以要求发包方从施工方起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付。

六、发包方可以要求施工方返还多付的工程款并支付利息根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”之规定，发包方实际上已垫付了全部工程款且施工方实际占有资金，然而施工方仅完成了部分工程。根据公平原则，施工方应向发包方返还多垫付工程款并支付资金占用利息。

多支付的工程款的利息，起算时间为合同约定的竣工日期的第二日。若施工方起诉时并未竣工，则应从施工方起诉之日，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付多支付的工程款的利息。[参考案例]（2011）民提字第235号

七、挂靠人向被挂靠企业支付一定的费用，借用被挂靠企业资质，对外以被挂靠企业名义签订合同，被挂靠企业应当承担连带责任

[注]挂靠人与被挂靠企业对第三人承担连带责任已被司法实践所接受。第一，被挂靠企业为自身利益在明知挂靠想行为违法的情况下仍允许挂靠人以其名义与第三人订立合同，使得第三人做出了错误的意思表示（在没有证据证明第三人明知挂靠关系的情况下，应当认为第三人是基于被挂靠企业的信用与资质才与挂靠方进行交易的），该行为严重违反诚实信用原则，从保护善意第三人，维护市场经济秩序的角度看，承担连带责任是正确的、合理的；第二，判决被挂靠企业承担连带责任才能更好地实现司法裁判的社会效果，从而有效引导建设施工企业合法从事建设施工活动； 第三，被挂靠企业为自身利益将信用、资质“出借”给没有资质的其他民事主体，就应当承担因此产生的风险。因此，被挂靠企业应当承担连带责任。

[注]如果挂靠人参与工程后，仅仅是借用被挂靠企业资质，被挂靠企业实际未参与工程，挂靠人对外仍以自己的名义与第三人签订合同，第三人也无证据证明被挂靠企业从中有获取了利润。应当认为第三人在签订合同时信赖的主体是挂靠人而非被挂靠企业，第三人与被挂靠企业之间不存在直接的法律关系。因此，被挂靠企业无需承担连带责任。[参考案例]（2013）民申字第1538号

八、发包方只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

九、税金不能从工程款中扣除。根据建设部《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》第五条第二款的规定，工程价格由成本、利润和税金构成。因此，不允许从工程款中扣除税金。

十、故票据权利人无权要求出票人承担贴现利息。承兑汇票贴息并非合同履行费用，合同履行费用是合同义务履行过程中发生的，而不是在合同义务履行之后发生的，付款人的履行行为至交付承兑汇票时履行完毕，贴现利息是在付款人履行付款义务后发生的费用，不属于债务人的履行费用，故票据权利人无权要求出票人承担贴现利息。

第五篇：005小型工程施工合同范本--固定单价合同

【

】工程施工合同

发包人：（以下简称“甲方”）承包人：(以下简称“乙方”）

依据《中华人民共和国合同法》及其他有关法律、法规，甲乙双方就甲方委托乙方进行 工程施工事项，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，经协商一致，订立本合同，以兹共同遵守。

第一条 工程概况

1.1 工程名称： 1.2 工程地点：

1.3 工程施工内容： 第二条 工期要求

2.1本工程工期共【 】天，自本合同生效之日起计算。【或写明具体开工和完工日期】 第三条 工程总价及支付方式

3.1 本合同采用固定单价方式，根据本合同附件《工程量清单》所列的预计数量和单价，本工程预计总价为人民币【】元（￥【】元），预计总价中已包括工程量清单中为实施和完成本工程所需的材料、劳务、设备、机械、运输、安装、调试、管理、保险、税费等一切费用，以及项目实施合同中明示或暗示的所有责任、义务和一般风险。

3.2 乙方应将工程量控制在《工程量清单》预计数量之内。如甲方根据自身需要变更工程项目和工程量的，双方应按照《工程量清单》所列单价和实际增加或减少的工程量进行结算。如变更部分的单价未在《工程量清单》中列明，但《工程量清单》中有类似的工程项目单价，可参照类似项目的单价计算确定。如既未列明也无类似单价的，由甲方根据建设行政主管部门颁发的现行计价依据（材料价格参照【】年【】月的价格信息，价格信息的优先顺序依次为当地和所在省；如造价信息上没有价格的则按市场价格计算）及乙方确认的下浮比例进行组价并作最终结算。

3.3 工程全部完工并经甲方书面验收合格后【】日内，甲方有权委托审价单位对工程量及价款进行审计，乙方应接受审计结果，乙方在对审价结果确认后【】日内，甲方向乙方支付工程总价的【】%，剩余【】%工程款作为保留金，在工程保修期满且乙方无其他任何违约的情况下，一次性无息退还。乙方须在甲方支付上述款项前【】日内向甲方提供相应金额的正规税务发票，否则甲方有权拒绝支付乙方任何款项而不需要承担任何违约责任。

/ 3

第四条 材料设备提供

4.1本工程所用的材料应为符合设计要求的合格产品，由乙方负责采购并有义务经甲方审查同意，甲方是否实施审查行为并不免除乙方因材料、设备发生质量问题或规格差距对工程造成损失所承担的违约责任。

4.2 对不符合约定的产品不得使用，乙方应当重新采购符合要求的产品，并承担由此发生的全部费用，工期不予顺延。

第五条 工程质量及验收

5.1 本工程应严格按照国家相关施工规范、规程标准及甲方要求进行施工，并达到质量合格标准。

5.2工程竣工后,乙方应通知甲方验收,甲方自接到验收通知三日内组织验收,经验收合格后办理移交手续。

5.3本工程保修期为【】年，自甲方书面验收合格并完成移交之日起计算。在保修期内乙方应对非甲方原因引起的工程质量问题承担保修责任，乙方须在接到甲方电话或书面通知后【】日内赶到现场维修，若乙方未在甲方规定的时间内及时到场抢修，甲方可委托第三方进行修复，因此产生的所有费用由乙方承担，且不免除乙方责任。

第六条 甲乙双方权利义务

6.1 甲方有权对工程质量、施工进度进行监督、检查，工程质量不符合合同要求的，无论是否实际移交甲方均有权要求乙方返工。如乙方进行返工的，保修期自返修完成并经甲方书面验收合格之日起开始计算。

6.2如乙方不能完成本合同规定的责任和义务，或达不到质量标准，甲方有权责令返工直至达到质量要求或扣除相应款项另外选择施工队伍，如甲方另外选择施工队伍的，并不因此免除乙方本应履行的各项义务。

6.3乙方必须持续拥有实施本工程所应具备的资质。参加施工的人员必须经专业培训，持证上岗。

6.4 乙方应严格遵守《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国合同法》等法律法规的相关规定，如期、足额的支付农民工工资，若乙方拖欠民工工资、材料商货款等原因导致民工或材料商上访、阻工、滋事的，甲方有权直接从工程款中扣留相应金额用于解决乙方拖欠的民工工资或材料商货款。

6.5 乙方应加强安全文明施工管理，保持施工现场整洁，符合标准化管理要求。对施工过程中造成的本单位工作人员、甲方人员或任何第三方人身伤亡、财产损失的，由乙方承担全部经济赔偿及法律责任。若由此引起甲方先行对外垫付的，则甲方有权向乙方追偿。

6.6 乙方应在施工现场提供相应的安全装置、设备与保护器材并采取其他有效措施，2 / 3

以保护现场施工人员的生命、健康及安全。在本工程施工期间，乙方施工人员人身伤亡及财产损害由乙方承担全部经济及法律责任。

6.7乙方必须按照工程设计图纸和施工技术规范施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料，也不得使用不合格或质量低劣的材料、设备。

第七条 违约责任

7.1因乙方原因,不能按期开工或中途无故停工或因工程质量问题甲方验收不合格的,工期不予顺延。逾期完工的,每逾期一天,乙方支付甲方合同总价【】%的违约金，按日累计。如延误工期达10日以上，甲方有权解除本合同。

7.2工程质量未达到合同约定的，乙方向甲方支付合同总价【 】%的违约金，并将工程修复至合同约定的质量标准，由此发生的全部费用由乙方负责，工期不予顺延。

7.3若乙方提供的施工材料不符合相关标准或施工要求，或存在其他任何违反本合同约定义务的，则乙方构成违约责任，除承担因更换或纠正违约引起的费用外，还需向甲方承担合同总金额【】%的违约金。

7.4因一方原因,合同无法继续履行时,应通知对方,办理合同终止协议,并由责任方赔偿对方由此造成的经济损失。

第八条 争议解决及其他

8.1 因本合同或本工程所引起或与其有关的任何争议，双方应友好协商解决，协商不成，则任何一方均有权向甲方的公司所在地人民法院提起诉讼。

8.2 本合同附件《工程量清单》作为本合同的组成部分，与本合同正文具同等的法律效力。

8.3本合同经甲乙双方签字并盖章后生效，本合同一式陆份，甲乙双方各执叁份，陆份具同等的法律效力。

甲方（盖章）：

法定代表人或其授权的代表人签字： 签约日期： 年 月 日

乙方（盖章）：

法定代表人或其授权的代表人签字： 签约日期： 年 月 日

/ 3