施工合同司法解释2 征求意见稿

第一篇：施工合同司法解释2 征求意见稿

关于审理建设工程施工合同纠纷案件

适用法律问题的解释

（二）（征求意见稿）

为正确审理建设工程施工合同纠纷案件，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实践，作如下解释。

一 合同效力

第一条【违法建筑施工合同无效】

当事人以建设单位未办理建设工程规划许可证为由，请求认定建设工程施工合同无效的，应予支持。

第二条【依法应认定有效的五种合同】

当事人以建设工程施工合同具有下列情形之一，主张无效的，不予支持。

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效； 另一种意见：删除

第三条【内部承包的认定标准】

承包人与其下属分支机构或者职工签订合同，将其承包的全部或者部分工程承包给其下属分支机构 或者职工施工，并对其下属分支机构或者职工的施工进行财务管理、技术指导、质量监管等必要管理的，应认定为企业内部承包合同。当事人以上述内部承包合同的 承包人无施工资质为由，请求认定合同无效的，不予支持。第四条【中标通知书的性质】

招标人向中标人发出中标通知书后，建设工程施工合同成立。招标人无正当理由不签订书面合同，中标人请求招标人承担违约赔偿责任的，应予支持。另一种意见：招标人向中标人发出中标通知书后，建设工程预约施工合同成立。招标人无正当理由不签订书面合同，中标人请求招标人承担建设工程预约施工合同违 约赔偿责任的，应予支持。

第五条【不属于必须招标工程进行招标的法律效果】

发包人将依法不属于必须招标的工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同与备案的 中标合同实质性内容不一致，当事人请求以备案的中标合同作为结算工程价款根据的，应予支持。另一种意见：发包人将依法不属于必须招标的工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，以双方实际履行的合 同作为结算工程价款的根据。第六条【合作开发房地产合同当事人责任】

合作开发房地产合同一方当事人作为发包人与承包人订立建设工程施工合同，承包人请求合作开发 房地产合同的其他当事人对发包人建设工程价款债务承担连带责任的，不予支持。另一种意见：合作开发房地产合同一方当事人作为发包人与承包人订立建设工程施工合同，承包人请求合作开发房地产合同的其他当事人对施工合同债务承担连带责 任的，应予支持。

二 工期、工程质量

第七条【工期顺延的认定】

当事人对工程日期是否应当顺延有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。当事人约定，承包人不在约定时间内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理。

第八条【发包人质量主张的处理】

承包人请求发包人给付工程价款纠纷案件中，发包人以工程质量不合格或者不符合合同约定为由主张减少工程价款的，应作为抗辩处理；发包人主张承包人承担建设工程质量违约赔偿责任的，应作为反诉处理。

四 工程价款的结算 第九条【合同实质性内容的范围及背离判断标准】

招标投标法第四十六条规定的“合同实质性内容”，主要包括合同工期、工程价款、工程项目性质等。人民法院应当综合备案的中标合同价款、工程性质、施工工艺、实质性内容变更的程度，依据诚实信用原则认定当事人另行订立的建设工程施工合同是否背离中标合同实质性内容。

第十条【变更中标合同实质性内容的例外情形】

建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人变更合同工期、工程价款、工程项目性质等约定的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。

第十一条【仅登记备案合同的效力】

当事人在相关行政管理部门备案的施工合同未经招标投标，不适用招标投标法第四十六条规定。当事人仅以双方另行订立的合同与上述备案合同的实质性内容不一致为由，请求依据《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定结算工程价款的，不予支持。

第十二条【多份无效合同的结算】

当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效，应当参照当事人实际履行的合同约定结算工程价款。不能确定实际履行合同的，可以参照后订立的合同约定结算工程价款。

第十三条【审计机关等行政审计不能作为结算依据】

发包人主张以审计机关出具的审计报告或者财政评审机构出具的评审结论作为工程价款结算依据的，不予支持。但当事人另有约定的除外。

第二篇：建设施工合同司法解释问题

为了解决建筑行业工程款拖欠问题

一、建设工程施工合同效力问题

《司法解释

（二）》已经传递出强烈的信息，对于建设工程施工合同效力的规定将沿袭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释

（一）》（以下简称“《司法解释

（一）》”）。在经过一段时间的争论后，对于有关违反资质管理的规定，最高院一致意见认为，建设工程领域有关资质规定的立法宗旨和目的，实际上是为了保障工程质量，从这个角度来说，违反资质管理的规定仍然应当认定为效力性强制性规定。对于有关招投标的规定，《招投标法》开篇亦明确表明其立法宗旨及目的是维护社会公共利益，保障国家利益及维护市场交易的稳定性。所以认为违反招投标的规定也是效力性强制性规定，因此，就建设工程施工合同效力问题，《司法解释

（二）》基本沿袭了《司法解释

（一）》的观点。但是，在行政管理方面，我国正在吸收国外经验以减少审批环节、下放审批权力，关于企业资质的行政管理未来可能会取消。

《司法解释

（一）》第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

二、工程价款优先受偿权问题

优先受偿权问题备受业界关注，在本次司法解释中的地位亦十分重要，就该问题存在争议较多的有以下几点：第一，是否需要有效合同才能适用，关丽法官认为如果将无效合同排除在外，牵涉面将很广；第二，价款优先受偿权的性质，关法官认为，并非一定要在司法解释中明确其性质，可以仅规定为价款优先受偿权，只要立法目的是一致的，能够保证工程价款债权的实现即可；第三，优先受偿权的主体。关丽法官认为，优先权的权利范围应当很窄，如果把权利放的很宽，在实践中可能在操作中增加负担；第四，优先受偿权的行使条件相关问题。关丽法官认为，行使条件问题应当从经济角度出发，思考是否有利于经济利益最大化，是否有利于行业发展，具体应当如何构建相关制度仍有待思考。

《司法解释

（一）》无相应条款约定，预计在《司法解释

（二）》中，增加工程价款优先权的解释规定。

三、司法鉴定问题

关丽法官的观点基本可以概括为以下几点：第一，法院启动鉴定程序不规范；第二，鉴定范围确定不准确，导致鉴定结果不仅没有平息纷争，而且增加矛盾；第三，鉴定报告审核问题，由于鉴定报告具有很强专业性，法官往往难以识别鉴定报告中存在的问题；第四，鉴定部门的管理混乱，监管缺失，相关配套法律制度不完善，造成鉴定报告程序上存在瑕疵，由此影响鉴定报告的效力。在《司法解释

（二）》中，关丽法官也希望能从制度构建上解决这个问题，但由于现实中相关行政部门并无加强监管力度的倾向，制度能否落实仍令人担忧。

《司法解释

（一）》第十五条 建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。

《司法解释

（一）》第二十二条 当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。

《司法解释

（一）》第二十三条 当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。

四、财产返还问题

《司法解释

（一）》第二条规定，建设工程施工合同被认定无效，但工程竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定结算工程价款的，法院应予以支持。对于该条款需要注意以下几点，一是参照合同约定结算合同价款，参照的是工程造价的计价方法和标准；二是工程未经竣工验收，如何参照合同约定，是否可以参照合同约定，是否具备参照要件；三是确定工程造价数额，是否要考虑当事人过错。从审判实践来看，基本原则是按照双方真实合意、实际履行的合同作为参照来结算工程价款。至于当事人的过错是否要考虑，因建设工程施工合同被认定无效后，常态都会产生因履行无效合同而导致损失，关丽法官认为，返还财产是折价补偿的一种方式，应当没有双方当事人过错的认定余地。工程施工合同中当事人过错可以放在损失赔偿中考虑，由双方当事人依照过错的原则来进行分担。

《司法解释

（一）》第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

五、损失赔偿问题

损失赔偿是在合同无效后用于平衡当事人利益失衡的构想。主要解决如何在合同认定无效后，平衡当事人利益关系。

《司法解释

（一）》第三条 建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

六、实际施工人保护问题

《司法解释

（二）》欲将《司法解释

（一）》第26条删除，即将不再对实际施工人进行特殊保护。关丽法官认为，《司法解释

（一）》中的规定是为了配合国家保护农民工解决三角债等政策，现在历史使命已经完成，但此后实际施工人的工资如何保护，仍然有待思考。

《司法解释

（一）》第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

七、合作开发责任问题

合作开发房地产的双方，对工程价款债务是否应承担连带责任。本问题目前仍存在很大争议，无任何倾向性，因此可能《司法解释

（二）》仍很难做出明确规定。

《司法解释

（一）》中未进行明确界定，《司法解释

（二）》预计仍不会做出明确规定

第三篇：施工合同司法解释精解

施工合同司法解释精解

第一条（第四条）【合同无效的具体情形】 【精神：尽量维护合同的效力，违反强制性规定无效只限五种情形】

1、承包人无资质或越资质；

2、无资质者借用资质；

3、必须招标而未招标或中标无效；

4、非法转包；

5、违法分包。（注：

4、5规定在第四条）（小结；两质两包一标）

第二条 【合同无效、但工程合格的处理—是参考合同价结算还是定额价结算】

合同价。

第三条（第十条、第十六条）【工程不合格的处理】

修！修好给钱、修不好不给钱（注：无论合同有效、无效还是解除，均适用该规定）

1、修复后验收合格的，发包人付款，承包人承担修复费用。

2、修复后验收不合格，发包人不付款。

3、发包人有过错的，承担相应责任。

第四条【违法转包、分包、借用资质的处理】

合同无效并可以收缴非法所得。

第五条【合同签订时超越资质，但在施工中取得资质，合同是否有效？】

有效

第六条 【垫资处理】（效力、利息及利率问题）

【精神：对垫资条款不作无效处理】

1、效力：有效。

2、利息问题：约定利息的给利息，未约定利息的不给。

3、利率：不得高于银行贷款利率。

第七条 【劳务分包合同的效力】

劳务承包人有资质的合同有效，不属于违法转包。

第八条【发包人可以单方解除合同的情形—发包人的单方解除权】

1、【预期违约】承包人明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的（注：类似于合同法第94条第二项规定的预期违约，但取消了“在履行期限届满之前的”限定）

2、【迟延履行】承包人合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的（注：同合同法第94条第三项）

3、【拒绝修复】

4、【非法转包、分包】

第九条【承包人单方解除合同的条件—承包人的单方解除权】

必须同时符合三项条件：

1、违反付款、协助义务或供材不合格；

2、无法施工；

3经催告仍未履行。

第十条【解除合同后的处理原则】

质量合格的付款，不合格的修好付款、修不好不付款（同

第三条）

第十一条【承包人拒绝修复的处理原则】

减少工程款

第十二条【发包人的承担质量责任的情形】

【精神：发包人对工程质量缺陷有过错的，也应承担责任】

1、设计有缺陷；

2、提供或者指定的材料不合强制标准；

3、直接指定专业工程分包人。

第十三条【未经验收擅自使用的质量责任】

使用部分质量责任由发包人自负；但在合理使用寿命内地基和主体结构质量责任仍然由承包人承担。（谁用谁负责，但地基主体仍由承包人负责）

第十四条【实际竣工时间的确定】

1、竣工验收合格的——竣工验收合格之日；

2、已提交竣工验收报告但拖延验收的——提交验收报告之日；

3、未经竣工验收擅自使用的——转移占有之日。

第十五条 【工程质量鉴定期间能否顺延工期】

鉴定合格的顺延，不合格的不顺延。

第十六条【工程价款的计算标准】

1、有约定的从约定。

2、变更部分，参照定额。定额标准为合同签订时标准。

3、验收不合格的，修好付款、修不好不付款。

第十七条【工程价款利息计算标准】

【精神：拖欠工程价款，应当支付利息。对利率有约定的按约定，无约定的按贷款利率计算】

第十八条【工程价款利息起算时间】

1、利息从应付工程价款之日计付。

2、付款时间约定不明的处理：

交付之日>提交结算文件之日>起诉之日

第十九条【工程量的计算】

原则上按签证等书面文件确认

第二十条【关于发包人收到结算报告后逾期不答复视为认可的约定是否有效】

有效。

（解读：沉默一般不能作为意思表示的形式，但当事人有约定及法律有规定的例外）

第二十一条【黑白合同的处理】

【精神：黑白合同以白合同为结算依据】

第二十二条【约定按固定价结算可否鉴定】

不准鉴定

第二十三条【部分争议的鉴定】

原则上只对争议部分鉴定，但争议范围不能确定，或者双方请求全部鉴定的除外。

第二十四条【建设工程施工合同案件管辖】

【精神：不适用专属管辖，合同履行地为施工行为地】 第二十五条【工程质量争议如何列被告】

总承包人、分包人和实际施工人为列为共同被告

第二十六条【实际施工人利益的保护】

【精神：为加强对农民工合法权益的保护，发包人、转包人、违法分包人可列为共同被告】（注意：发包人只在欠付工程价款范围内承担责任）

第二十七条【保修人的损害赔偿责任】

保修人未及时履行保修义务，导致财产、人身损害的，应承担赔偿责任。（属于侵权责任）

第二十八条【解释的效力】

1、生效时间：2005年1月1日

2、溯及力：有溯及力。即适用施行后受理的第一审案件。

第四篇：建设工程施工合同司法解释(二)2018(征求意见稿)

建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释

（二）为正确审理建设工程施工合同纠纷案件，根据《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实践，制定本解释。一 合同效力及相关问题 第一条【中标通知书的性质】

招标人向中标人发出中标通知书后，一方未依照招标投标法第四十六条第一款的规定履行订立书面合同义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。

另一种意见：招投标文件与中标通知书已具备建设工程施工合同主要内容，且不得作实质性变更，即使未订立书面合同，本约亦成立。第二条【中标合同实质性内容的认定】

招标投标法第四十六条第一款规定的 “合同实质性内容”，主要指有关工程范围、建设工期、工程质量、工程造价等约定内容。

中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，应认定变更中标合同工程造价实质性内容。第三条【背离中标合同实质性内容的认定】

当事人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一规定，请求以备案的中标合同作为结算工程价款根据的，人民法院应当综合另行订立的合同是否变更了备案的中标合同实质性内容，当事人就实质性内容享有的权利义务是否发生较大变化等因素，依据诚实信用原则和公平原则予以衡量，并作出裁决。

第四条【背离中标合同实质性内容的例外情形】

建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整、主要建筑材料价格异常变动等客观原因，发包人与承包人变更有关工程范围、建设工期、工程质量、工程造价等约定，不适用招标投标法第四十六条规定。当事人请求根据变更的合同约定结算工程价款的，人民法院应予支持。第五条【违法建筑施工合同无效】

当事人以发包人未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证为由，请求认定建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持。但发包人在一审法庭辩论终结前取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的，人民法院不予支持。第六条【合同无效承包人的赔偿责任】

建设工程施工合同无效，发包人可以就以下损失请求承包人予以赔偿：

（一）承包人承建的工程不符合规定的质量标准造成的损失；

（二）承包人承建的工程超出规定的合理期限造成的损失；

（三）承包人过错导致的其他损失。

上述造成的损失，发包人有过错的，应承担相应的责任。第七条【合同无效发包人的赔偿责任】

建设工程施工合同无效，承包人可以就以下损失请求发包人予以赔偿：

（一）发包人拖欠工程价款造成的损失；

（二）发包人原因导致承包人停工、窝工造成的损失；

（三）发包人过错导致的其他损失。

上述造成的损失，承包人有过错的，应承担相应的责任。第八条【合同无效损失赔偿的认定标准】

建设工程施工合同无效，当事人一方依照《合同法》第五十八条规定，请求对方赔偿其因无效合同所受到的损失，人民法院应当综合对方过错、一方受到的损害、损害与对方过错是否具有因果关系等因素，依照诚实信用原则和公平原则，作出认定并予以裁决。

第九条【借用资质的单位或个人责任】 建设工程施工合同因实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订被认定无效，发包人请求实际施工人和出借资质的建筑施工企业对其因合同无效所受到的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

发包人订立合同时明知实际施工人借用资质，实际施工人或者出借资质的建筑施工企业以此为由主张发包人承担相应责任的，人民法院应予支持。

发包人订立合同时明知实际施工人借用资质，实际施工人向出借资质的建筑施工企业主张工程价款的，不予支持；实际施工人主张出借资质的建筑工程施工企业对发包人不能清偿的工程价款承担补充责任的，可予支持。二 工程价款的结算 第十条【开工时间的认定】

当事人双方对建设工程实际开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：

（1）开工日期为监理人发出的开工通知中载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间作为开工日期，但因承包人原因导致实际开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。

（2）监理人未发开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同约定、开工许可证载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期；

（3）承包人在开工通知发出前已经实际进场施工的，以实际开工时间为开工日期。

（4）依照上述第1项、第3项确定的开工日期，在开

工许可证载明的时间之前的，以开工许可证载明的时间确定开工日期。第十一条【工期顺延的认定】

当事人约定顺延工期应当经发包人签证确认，承包人虽未取得工期顺延的签证确认，但能够证明在合同约定的办理期限内向发包人申请过工期顺延的，对其顺延合理工期的主张，人民法院应予支持。

当事人约定，承包人未在约定时间内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理。第十二条【发包人主张工程质量问题的处理】

承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，发包人以工程质量不符合合同约定或者规定为由，要求承包人支付违约金或者赔偿修理、返工或者改建的合理费用等损失的，告知其提起反诉或者另行提起诉讼解决。第十三条【质量保证金返还期限的确定】

当事人对发包人在应付工程款中预留的工程质量保证（保修）金返还有约定，承包人请求按照约定返还工程质量保证（保修）金的，应予支持。

当事人没有约定的，发包人返还承包人质量保证（保修）金的期限不超过2年，自工程竣工验收之日起算；工程因发包人原因未能竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告90天后起算。

发包人返还质量保证（保修）金后，不影响承包人依照合同约定或法律规定履行工程保修义务。

第十四条【不属于必须招标工程进行招标的法律效果】

发包人将依法不属于必须招标的工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离备案的中标合同实质性内容，当事人请求以备案的中标合同作为结算工程价款根据的，人民法院应予支持。

第十五条【备案合同与招标投标文件不一致时工程价款的结算】 第一种意见：

当事人经过备案的中标合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程价款、建设工期、工程质量不一致，亦无证据表明签订备案合同时，招投标的客观情况发生变化，且变更内容未达到实质性变更程度，当事人一方请求将招标文件投标文件、中标通知书作为结算工程价款的根据，人民法院应予支持。合同另有约定的除外。第二种意见： 删除

第十六条【合作开发房地产合同各方对工程款债务清偿责任的承担】 第一种意见： 合作开发房地产合同一方作为发包人与承包人订立建设工程施工合同，承包人请求合作开发房地产合同的其他合作方对建设工程施工合同债务承担连带责任的，人民法院应予支持。第二种意见：

合作开发房地产合同一方作为发包人与承包人订立建设工程施工合同，承包人请求合作开发房地产合同的其他合作方对建设工程施工合同债务承担连带责任的，人民法院不予支持。

第十七条【合同无效工程价款结算条件】

建设工程施工合同无效，因设计变更、建设工程规划指标调整等原因导致无法参照合同约定结算工程价款，当事人请求按照签约时的市场价格信息结算工程价款的，人民法院应予支持。

第十八条【多份无效合同的结算】

当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效，当事人请求参照合同约定结算工程价款的，按照以下情形分别予以处理：

（一）参照当事人真实合意并实际履行的合同约定结算工程价款；

（二）无法确定双方当事人真实合意并实际履行合同的,应当结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素分配两份或以上合同间的差价确定工程价款；

（三）依照第二项确定的工程价款与工程实际价款差距较大，按照签约时的市场价格信息确定工程价款。三 建设工程造价鉴定

第十九条【诉讼前委托鉴定的效力】

当事人双方在提起诉讼前已经对工程价款结算形成有效合意，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。第二十条【诉讼前委托鉴定的效力】

当事人在提起诉讼前，共同委托的鉴定人已经对建设工程造价出具鉴定意见，诉讼中一方当事人申请重新鉴定的，不予准许。但当事人有证据证明鉴定意见具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形，且不能通过该条第二款规定方法解决的除外。第二十一条【二审程序中的鉴定启动】

人民法院经审理认为就建设工程造价等专门性问题需要进行鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明后未申请鉴定的，应承担不利的后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未对工程价款申请鉴定，二审诉讼中申请鉴定的，人民法院可予准许。人民法院准许后，可以将案件发回一审法院委托鉴定，并免除另一方当事人因此加重的负担。

第二十二条【人民法院委托鉴定中司法权的行使】

人民法院准许当事人对工程造价等进行鉴定的申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项及范围，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证，确定鉴定依据。第二十三条【对鉴定意见的审核认定】

人民法院应当组织当事人对鉴定人出具的鉴定意见进行质证。鉴定意见具有下列情形的，分别予以处理：

（一）鉴定意见超出委托鉴定范围，人民法院应当要求鉴定人对鉴定意见进行更正。鉴定人拒不更正导致鉴定意见无法予以采信，人民法院可以在裁判文书中不判决当事人对鉴定费用的负担，并说明理由。预交鉴定费用的当事人请求鉴定机构返还鉴定费用的，可以另行提起诉讼解决；

（二）鉴定人未将当事人有争议的鉴定材料提交人民法院确认即作为鉴定依据，人民法院应就该部分鉴定材料组织双方当事人进行质证。经质证不能作为鉴定依据的，鉴定人应对相应鉴定意见进行更正。鉴定单位拒不更正的，人民法院可以通过补充鉴定、专家证人审核、重新鉴定等方法解决；

（三）鉴定人对合同或者其他协议效力进行确认，或者对当事人责任承担进行认定，并在此基础上进行鉴定的，人民法院应当对合同效力或者当事人责任承担进行认定。人民法院与鉴定人认定不一致的，鉴定人应当对鉴定意见进行更正。鉴定人拒绝对鉴定意见进行更正的，人民法院可以通过补充鉴定等方法对鉴定意见进行更正；

（四）鉴定人经人民法院通知后拒不出庭作证，导致鉴定意见未予采信，人民法院可以在裁判文书中不判决当事人对鉴定费用的负担，并说明理由。预交鉴定费用的当事人请求鉴定机构返还鉴定费用，可以另行提起诉讼解决。四 实际施工人权利的保护

第二十四条【实际施工人权利救济途径】

第一种意见：实际施工人以与其没有合同关系的发包人为被告主张工程款权利的，人民法院不予受理。

实际施工人依据合同法第七十三条规定，以转包人、违法分包人怠于向总承包人、发包人行使工程款债权，损害其利益为由提起代位权诉讼的，人民法院应予受理。第二种意见：实际施工人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定提起诉讼的，应当符合下列条件： 实际施工人有证据证明与其具有合同关系的缔约人丧失履约能力或者具有下落不明等情形，导致其劳务分包工程款债权无法实现。五 建设工程价款的优先受偿权 第二十五条【优先受偿权的权利主体】

合同法第二百八十六条规定的承包人是指建设工程施工合同的承包人。第二十六条【装饰装修合同承包人优先受偿权的行使】

涉及到建筑物主体和承重结构变动的重大装修工程的承包人，请求在建筑物因装饰装修而增加的价值范围内优先受偿其工程价款的，人民法院应予支持。但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人没有合同关系的除外。

第二十七条【优先受偿的债权范围】

合同法第二百八十六条规定的价款是指承包人就其完成的工程成果所产生的费用，包括直接费、间接费、利润、税金等，不包括承包人因发包人违约所产生的损失。

第二十八条【土地使用权不属于优先受偿权的客体】

承包人请求对建设工程占用范围内的土地使用权享有优先受偿权的，人民法院不予支持。

第二十九条【优先受偿权的行使条件】 符合下列条件，承包人就其承建的工程主张工程价款优先受偿权，人民法院应予支持。

（一）建设工程施工合同有效；

（二）建设工程经竣工验收合格；

（三）建设工程不属于不宜折价、拍卖范围；

（四）承包人在约定或者法定期限内主张优先受偿权。

另一种意见：不以建设工程合同有效为限。实践中因资质、招投标法律规定，大量无效合同出现。作此规定，不利于无效合同中承包人权利保护。第三十条【未竣工工程可以行使优先受偿权】

建设工程未竣工，承包人就发包人尚欠的工程价款请求优先受偿权的，人民法院应当综合工程质量是否合格，工程是否已由第三人续建，是否发挥工程最大效益等因素，依照诚实信用原则和公平原则予以衡量，并作出裁决。

建设工程由第三人续建，承包人主张待工程竣工后行使优先受偿权，就其承建的工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

建设工程因发包人原因停建，或者工程虽由第三人续建，但因发包人原因停建，承包人主张就其承建的工程部分折价、拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

第三十一条【建设工程不宜折价、拍卖情形】

建设工程具有下列情形之一，应当认定为不宜折价、拍卖。

（一）建设工程未取得建设工程规划许可证或者未按照规划许可证的要求进行建设的；

（二）建设工程经验收不合格，且无法予以修复的；

（三）建设工程属于事业单位、社会团体以公益目的建设的教育设施、医疗设施及其他社会公益设施；

（四）建设工程属于国家机关的办公用房或者军事建筑；

（五）无法独立存在或者分割后影响主建筑使用功能的附属工程等工程； 第三十二条【承包人的催告义务】

承包人主张优先受偿权的，应向发包人书面催告。建设工程施工合同没有约定催告履行合理期限的，催告履行的合理期限应不少于一个月，自发包人收到催告通知之次日起计算。

第三十三条【催告义务履行时间】

具有下列情形之一，承包人可以催告发包人给付工程价款。

（一）当事人约定的给付工程价款期间届满；

（二）当事人没有约定工程价款给付时间或者约定不明，但建设工程已经实际交付的；

（三）建设工程没有交付，但承包人已经提交竣工结算文件的；

（四）建设工程施工合同终止履行，发包人应当给付工程价款的。第三十四条【优先权的保护期间】

承包人行使优先受偿权的期限为一年，自承包人催告发包人给付工程价款期间届满之日起算；承包人未履行催告义务的，以发包人应当给付工程价款之日起算。另一种意见：承包人行使优先受偿权期限为六个月，自发包人应当给付工程价款之日起算。

第三十五条【优先受偿权放弃的效力】

承包人与发包人约定不行使优先受偿权后，又请求行使优先受偿权的，人民法院不予支持。

第三十六条【承包人优先受偿权与其他权利的顺位】

承包人工程价款优先受偿权优先于其承建工程上设立的抵押权和其他债权。发包人以建设工程设定抵押权为由进行抗辩的，人民法院不予支持。发包人以其不是建设工程项目建设单位或者建设工程已经转让第三人所有抗辩承包人优先受偿权的，人民法院不予支持。但应当追加建设工程项目建设单位或者工程项目受让人作为无独立请求权第三人参加诉讼。

第五篇：建设施工合同司法解释的相关内容

建设施工合同司法解释的相关内容(2010-08-04 09:20:45)

转载标签：施工合同

司法解释 ▼ 分类： 房法建律

切入点： 拍卖和招投标，在司法考试中占据分值微乎其微；实务中凡是涉及二者，多无小事（就金额而言）。初时，因“网上销售房屋”涉及竞拍流程，查阅拍卖法；而今，因阅读中邂逅招投标无效情形字眼，翻阅《招标投标法》。

与招投标牵连紧密者，应属建设工程项目；在境内进行下列（详见第三条）工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，须进行招标。任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。

从事工程建设项目招标代理业务的招标代理机构，其资格由国务院或者省、自治区、直辖市人民政府的建设行政主管部门认定。招标人采用邀请招标方式的，应当向三个以上具备承担招标项目能力、资信良好的法人或者其他组织发出投标邀请书。

依据《建设工程施工合同司法解释》第一条第3项内容（建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的），建设工程施工合同具有下列情形之一的，应该根据合同法第52条第（五）项的规定，认定无效。即对于《招标投标法》，只有违反了必须进行招标而未招标或者中标无效此两类强制性规定的合同才是无效的。

切入有感：

施工合同，工程术语多，手执法律，若无工程知识，略显格格不入，起码事倍功半。但合同总归隶属法律范畴，故不应将施工知识的“专业性”扩散化，不能舍本逐末。

一．修正性合同条款

预防低成本价影响合同效力，制作条款“本合同价款承包人承诺不低于其成本价”；

工期顺延的举证要求在《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》里没有明确，可以约定施工单位要主张工期顺延，需要具备三个条件：第一，具有导致导致工期延误的事项的证据；第二，要举证证明实际延误的天数；第三，导致工期延误的事项跟延误的天数之间具有因果关系。若施工单位不能三个条件，建设单位就可以不予以工期顺延。

二．挂靠认定 没有资质或没有相应资质的实际施工人，借用有资质的建筑施工单位名义的，实际上既为挂靠。如何认定挂靠呢？

依据建设部124号令《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第15条的规定，禁止转让、出借企业资质证书，或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程，分包工程的发包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设的项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核实人员、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。

三．黑白合同结算依据？

《司法解释》第21条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程款的根据。

故签白合同时，双方常另行私下约定：“关于招投标签订的合同只作为办理备案领取施工许可证之用，双方应实际履行补充合同。”即使如此，亦难以抗拒《司法解释》明确的温柔：“应当以备案的合同作为结算的依据”。

但须注意，此处的备案单位指的是建设行政主管部门规定的备案，而不是工商局等其他部门的备案。

直接发包的备案合同与补充合同实质性内容不一致，以何为准？须注意，直接发包，则无需招投标，亦便无中标概念，故不适用《司法解释》第21条。

应招标而未招标，私下签署施工合同，如何确定结算依据？因仅有一个合同，即使无效，依据《司法解释》规定也是参照约定结算。此思路有种“招标无所谓”的倾向暗示，仅作思路探索。

四．关于逾期不结算视为认可结算的规定：

《司法解释》第20条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。

五．关于工程款结算标准的规定（需要注入新内容）：

《司法解释》第16条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”

六．关于司法审价范围的规定:

《司法解释》第22条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”第23条：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”

固定价合同就不需要鉴定吗？其实，固定价以外的设计变更、现场签证如双方就价款未达成一致意见，仍需要鉴定。另外，固定架包括固定总价、固定单价，双方如果约定的是固定单价，则仍需要全部鉴定，因只是单价不变，工程量是要按实结算的，故《司法解释》第22条是有瑕疵的。

即使是固定总价，变更、签证、索赔也是需要审价的。

七．关于工期的规定

《司法解释》第15条规定：“建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。”此逻辑并不适合反推，即不应有“鉴定不合格，鉴定期间不予顺延”的结论。

八．关于农民工的保护问题

《司法解释》第26条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”

即解决问题：接受转包、违法分包的实际施工人除了可以把合同的向对方列为被告外，还可以将发包人作为被告。如果发包人拖欠承包人的工程款的话，发包人需要在欠付承包人工程价款范围内向实际施工人承担付款责任。

九．关于施工合同纠纷案件不属于专属管辖的规定

《司法解释》第24条规定：“建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地”；发生施工合同纠纷，并不是必须在工程所在地的法院起诉，双方当事人可以在合同中约定在原告或者被告住所地起诉。

赫少华律师

上海市德尚律师事务所