施工合同司法解释对建筑市场的影响

第一篇：施工合同司法解释对建筑市场的影响

施工合同司法解释对建筑市场的影响

黎广军

摘要：2005年1月1日起施行的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》将对建筑市场产生重大和深远的影响。建筑市场当事人应认真研究，调整博弈对策，特别要注意该解释明确了工人欠薪可以起诉、固定价无须鉴定、合同结算条款优先、垫资合法等规定。

关键词： 施工合同;司法解释;建筑市场;影响

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“施工合同司法解释”）已于2004年10月24日公布，自2005年1月1日起施行。该司法解释将对我国建筑市场产生重大和深远的影响。本文就个人见解进行初步解读探讨，期望以此抛砖引玉。工人欠薪可以起诉发包人

施工合同司法解释第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。

“实际施工人”理应包括从事实际施工的工人和分包公司、劳务公司等法人，“违法分包人”应是指包工头，因其没有营业执照等合法许可证书，而“转包人”应是将全部或部分工程转包出去的承包人和各级分包人。

工人起诉包工头和转包人时，人民法院应当依法受理，而且未限定起诉事由。为了主张权利（英语的主张权利claim就是建筑业的“索赔”），工人可以起诉拖欠工程款的发包人，但没有说明此时人民法院应当依法受理，这可能是为了避免政府被起诉的缘故，而社会发包人不能豁免。另外，该条款未规定“违法分包人”可以起诉。我国法律承认代位权。如果甲欠乙1万元，乙欠丙1万元，而乙不积极向甲讨债，丙就可以“代位”起诉甲。由于“违法分包人”受法律约束，由工人行使代位权起诉拖欠工程款的发包人是合理的法律安排。垫资施工合法化

施工合同司法解释第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人

请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”。

该条款明确支持承包人请求按照约定返还垫资及其利息，这表明垫资合法。多年来，我国有关行政规定一直禁止垫资施工，但《民法通则》、《合同法》、《建筑法》、《招标投标法》等涉及建筑市场的法律都没有禁止垫资的规定，所以，垫资施工并不违法。

垫资合法化可能对建筑市场产生的影响是：

(1)招标人将垫资作为商务评标内容之一，甚至加大其评分权重，以至投标报价竞争变成了垫资能力竞争。

(2)招标书没有要求，但投标人在投标书中承诺自愿垫资到工程竣工，以此优惠条件争取中标。

(3)垫资施工使业主支付担保显得不必要，承包人也没有理由既要垫资施工，又要提交履约债务担保。

(4)层层垫资，例如，发包人要求承包人垫资30%，承包人要求分包人垫资50%，分包人要求工人垫资70%.。

建筑市场出现大量垫资活动，可能会导致三角债情况进一步恶化，因此，为规范垫资施工活动，可能有必要规定：发包人应提交垫资金额的保证担保；承包人也应提交垫资金额的付款担保，以保证支付工资、材料款等。固定价无须鉴定

施工合同司法解释第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。该条款可能对建筑市场产生的影响是：

(1)由于法律不支持对固定价进行鉴定，从而无法推翻合同约定的固定价，因此，造价管理文件和审计报告都无法影响合同固定价的结算，除非得益一方同意妥协。

(2)采用固定总价合同时，当事人应注意约定工程项目增减等调价条款，否则，如果施工中取消了许多项目，承包人有权获得全部固定总价；反之，如果增加了

许多项目，承包人也不能获得固定总价以外的支付。

(3)工程量清单计价采用固定单价合同，当事人应在合同中约定可调价项目和材料价差的计算方法。例如工程量清单中的大理石项目，如果合同不约定大理石材料可以调价，双方只能按固定价结算，即使大理石的采购单价比合同高一倍或者低一倍。合同结算条款优先

施工合同司法解释第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”。该条款可能对建筑市场产生的影响是：

(1)工程价款取决于施工合同双方当事人的合意，而不是造价管理文件，双方应详细约定结算条款，采用固定总价合同或固定单价合同时也应注意约定调价条款。

(2)签定施工合同后，只能按合同条款结算。当施工合同的结算条款与造价管理文件矛盾时，法律上应按施工合同的结算条款进行结算。

(3)由于审计部门只能按照施工合同约定的计价标准或计价方法进行结算审计，因此，政府工程应强化事前的合同管理，而不是强化事后的结算审计。5 无书面签证亦可结算

施工合同司法解释第十九条规定:“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。该条款可能对建筑市场的影响是：

(1)我国法律承认口头合同，但规定建设工程合同采用书面形式，因此调整施工合同的内容应采用书面形式。但上述条款明确：只要能够证明发包人同意施工，工程量就不一定需要书面签证，并且，既没有要求以书面形式证明发包人同意施工，也没有要求以书面证据确认实际发生的工程量。发包人应慎防无意中一句话就增加了工程量，对有争议的签证应签署本方意见而不应拒绝签字。

(2)对于合同以外的工作，如果没有图纸等证据，承包人应事先向监理工程师取得书面指示，作为同意施工的证据；但抢险等紧急情况除外，因为，如果承包人不采取应急措施，无权对损失扩大的部分提出索赔。擅自使用视为验收合格

施工合同司法解释第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。该条款可能对建筑市场产生的影响是：

(1)发包人擅自使用未经竣工验收的工程部分，视为验收合格，承包人豁免质量缺陷的处罚。但验收合格不等于免除保修责任，除非发包人擅自使用造成损坏。

(2)在建设工程合理使用寿命内，承包人对地基基础工程和主体结构的质量承担民事责任，这意味着：承包人要“终身”承担该部分工程的质量责任。

(3)施工合同司法解释第二十七条规定：“因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任”。因此，保修人应及时维修涉及人身、财产安全的质量缺陷，但业主使用造成的损坏应自负维修费。其它要点

施工合同司法解释还有以下需要注意的要点：

(1)无论合同有否约定，拖欠工程款都要支付利息;

(2)发包人拖欠工程款，承包人催告后可解除合同;

(3)承包人拖延工期，发包人催告后可以解除合同;

(4)发包人收到结算后约定期限内不答复视为认可;

(5)发包人对工程质量缺陷有过错的也应承担责任;

(6)合同无效而工程验收合格，发包人须付工程款;

(7)工程返修后验收仍不合格，发包人可以不付款;

(8)签定的“黑白合同”，以备案的中标合同为准，因此垫资条款应列入备案合同，否则可能不受法律保护；

(9)施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地，既是说：只能在工程所在地打官司，这也是国际惯例。总结

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》即将施行。建议建筑市场当事人认真学习研究，调整自己的博弈对策；编制招标

书、标底和起草合同时，应注意该司法解释对工程结算的影响；对履行中的施工合同，也应对照该司法解释，仔细清查合同条款中的缺陷，及早采取补救措施和风险防范措施。

参考文献:

[1] 最高人民法院.关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释

[N].人民法院报, 2004-10-27(3).[2] 黄松有.最高人民法院副院长黄松有就《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问[N].人民法院报, 2004-10-27(3).[3] 刘全民.施工合同纠纷司法解释的三大热点问题解读[J].建筑, 2004,(10).[4] 全国人大.中华人民共和国合同法[Z].北京:法律出版社,1999

第二篇：建筑合同司法解释

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件

适用法律问题的解释

（２００４年９月２９日最高人民法院审判委员会第１３２７次会议通过）

（法释〔２００４〕１４号）

中华人民共和国最高人民法院公告

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》已于2004年9月29日由最高人民法院审判委员会第1327次会议通过，现予公布，自2005年1月1日起施行。

二○○四年十月二十五日

根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。

第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

一承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

二没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第三条 建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第五条 承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。

第六条 当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。

第七条 具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。

第八条 承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；

（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；

（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；

（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

第九条 发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）未按约定支付工程价款的；

（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；

三不履行合同约定的协助义务的。

第十条 建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。

因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。

第十一条 因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。

第十二条 发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：

（一）提供的设计有缺陷；

（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；

（三）直接指定分包人分包专业工程。

承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。

第十三条 建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

第十四条 当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

第十五条 建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。

第十六条 当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。

第十七条 当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条 利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

第十九条 当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

第二十条 当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。

第二十一条 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

第二十二条 当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。

第二十三条 当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。

第二十四条 建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。

第二十五条 因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

第二十七条 因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。

保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。

第二十八条 本解释自二○○五年一月一日起施行

第三篇：解读《合同法司法解释三》对房地产市场的影响

解读《合同法司法解释三》对房地产市场的影响

作者：龚 伟

2012年3月31日通过的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《合同法司法解释三》”），已于今年7月1日实施。作为规范市场交易秩序的《合同法司法解释三》的出台，无疑会对房地产市场的发展产生极其重要的影响。就笔者观察而言，《合同法司法解释三》将在以下几个方面对房地产市场发挥着重要影响。

一、《认购书》为预约合同，违反约定应承担违约责任

现行商品房买卖过程中，一般都采取先签订《认购书》再签订正式的商品房买卖合同的操作模式。通常来说，商品房买卖双方《认购书》的目的主要是约定，由买方支付一定数额的定金，以担保买方及时签订商品房买卖合同。由于签订《认购书》后还要签订一个正式的商品房买卖合同，因此有关《认购书》法律性质一直存在颇多争议，在理论上存在预约合同说、商品房买卖合同说等观点，在实践中人们的认识也不尽一致。《合同法司法解释三》明确规定了《认购书》属于预约合同，对于商品房买卖《认购书》性质的认识大致经历了以下过程。

2003年《最高人民法院关于审理商品房买卖合同案件适用法律问题的解释》（以下简称“《商品房买卖合同解释》”）公布后，司法实践中对具备一定条件的《认购书》被认定为是商品买卖合同。根据《商品房买卖合同解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。而对于不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同主要内容的《认购书》的性质，《商品房买卖合同解释》并为作出明确规定。由于《认购书》的法律性质，长期以来认识并不统一，进而造成了司法实践中的混乱。

《合同法司法解释三》首次明确了《认购书》的法律性质，根据该解释第二条：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”的规定，《认购书》属于预约合同。《认购书》签订后，一方当事人不履行

《认购书》约定的义务，对方有权要求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿。笔者认为，在商品房买卖过程中，违反《认购书》约定应当按照以下两个原则处理：一，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理（即买方违约无权要求退还定金，卖方违约双倍退还定金），同时，若依照定金的规定处理不足以弥补守约方损失的，守约方还可以要求违约方赔偿损失；二，因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。

通过上述分析，我们不难看出，《合同法司法解释三》规定了《认购书》属

于预约合同，同时，也加大了对违约方的惩戒力度，一旦违反《认购书》的约定，守约方不但可以要求按照定金法则处理，而且可以要求违约方赔偿损失。因此，对交易双方而言其违约成本都有大幅度提高，在签订《认购书》时一定要三思而后行。

二、无权处理合同不再是效力待定

根据《合同法》第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人

追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”也就是说，无处分权的人与第三人签订买卖合同处理他人财产，只有在得到权利人的罪人后方可有效，否则，该买卖合同无效。随着我国司法实践大量案例的的提炼和民法理论的深入研究，认定无权处分合同无效的弊端也日渐显现。无权处分被认定无效后，善意买受人不仅不能取得标的物所有权，甚至无法向出卖人（无权处分人）主张违约责任，要求赔偿包括预期利益在内的全部损失，而只能向出卖人主张缔约过失责任，请求赔偿信赖利益，二者之间差距甚大。对恶意之人不讲诚信的惩罚和对权利人合法利益的保护，竟然变成了伤害善意买受人的利器，既无法保障交易安全，也不符合合同法鼓励交易的立法目的。

为了解决无权处分合同被认定无效未带来的弊端，《合同法司法解释三》对

无权处分合同做了重新界定。根据《合同法司法解释三》第三条第一款：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”换句话说，今后无权处分合同在未得到权利人追认的情况下法院不再确认该合同无效，除特别约定外，无权处分合同自双方签字（或者盖章）时即发生法律效力。无权处分合同不再确认无效的情况下，善意第三人如何

维护自己的合法权益呢？《合同法司法解释三》第三条第二款又接着规定：“出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”由此我们不难看出，无权处分合同不再确认无效，并不代表无权处分人得不到法律处罚，善意第三人完全可以追加无权处分人的违约责任。

笔者认为，《合同法司法解释三》第三条针对效力待定合同的新规定，势必

将对房地产市场产生深远的影响。首先，对于卖方来说，只要能确保不影响交房及产权过户的情况下，可以提前与买方签订商品房买卖合同，这就突破了《商品房买卖合同解释》的限制。因为根据《商品房买卖合同解释》的规定，若卖方隐瞒没有预售证、所售房屋已抵押等权利瑕疵与购房人签订商品房买卖合同的，则除购房人可以解除合同外，卖方还应向购房人支付不超过购房款一倍的赔偿金。其次，对于买方来说，今后卖方在签订买卖合同时对标的物没有处分权不影响买卖合同的效力，买方不能再以卖方没有处分权为由主张合同无效。这就要求买方在签订买卖合同时重视违约责任条款的设计，以便在卖方不能办理过户时追究其违约责任。

三、有关分期付款的新规定

在商品房买卖中分期付款是经常采用的付款方式之一，但《合同法》却仅仅

规定：“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。”至于何为分期付款，分期付款交易中如何保护买方的合法权益等诸多问题《合同法》并为涉及。由于缺少法律规范，分期付款交易中经常出现纠纷就在所难免了，有鉴于此，此次《合同法司法解释三》对分期付款做了较为详尽的规定。笔者归纳起来，大致可分以下两点：

一是，明确了分期付款买卖的含义。《合同法司法解释三》第三十八条规定：“合同法第一百六十七条第一款规定的“分期付款”，系指买受人将应付的总价款在一定期间内至少分三次向出卖人支付。”也就是说，分期付款仅指分三期以上的付款方式，今后分两次付款不再视为分期付款；二是，突出了对买方权益的保护。根据《合同法司法解释三》第三十九条第一款规定：“分期付款买卖合同约定出卖人在解除合同时可以扣留已受领价金，出卖人扣留的金额超过标的物使

用费以及标的物受损赔偿额，买受人请求返还超过部分的，人民法院应予支持。”同时，针对标的物没有约定使用费的情况，该解释又规定：“当事人对标的物的使用费没有约定的，人民法院可以参照当地同类标的物的租金标准确定。”

在房地产市场调控不断加强的今天，规范分期付款的各项权利义务显得格外

重要。为了配合金融杠杆的调节作用，银行贷款利率不断上调，一方面，对于购房人来说，按揭贷款购房的利息负担也越来越重，分期付款无疑是一个不错的选择；另一方面，对于卖方来说，为了刺激购房人的需求提高销售量，分期付款自然也成了当前环境下卖方的首先。由此我们可以看出，《合同法司法解释三》的出台，不但能有效保证交易双反的合法权利，而且也必将对房地产企业渡过政策调控“难关”发挥一定的积极作用。

综上所述，《合同法司法解释三》的出台，必将对房地产市场发挥重要作用，与以往相关规定相比突出强调了对交易安全的保护。合同不再被轻易认定无效，买卖双方应通过不断完善合同条款来最大限度的保护自己的合法权益。

作者简介：龚伟，律师，广州市房地产协（学）会专家委员，民革党员，西南政法大学法学学士，西北大学工商管理硕士（MBA）。

现工作单位：广东华瑞兴律师事务所

地址：广州市珠江新城花城大道7号南天广场聚龙阁33层

邮编：510623联系电话：***

邮箱：gong.wei6666@163.com

第四篇：建设施工合同司法解释问题

为了解决建筑行业工程款拖欠问题

一、建设工程施工合同效力问题

《司法解释

（二）》已经传递出强烈的信息，对于建设工程施工合同效力的规定将沿袭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释

（一）》（以下简称“《司法解释

（一）》”）。在经过一段时间的争论后，对于有关违反资质管理的规定，最高院一致意见认为，建设工程领域有关资质规定的立法宗旨和目的，实际上是为了保障工程质量，从这个角度来说，违反资质管理的规定仍然应当认定为效力性强制性规定。对于有关招投标的规定，《招投标法》开篇亦明确表明其立法宗旨及目的是维护社会公共利益，保障国家利益及维护市场交易的稳定性。所以认为违反招投标的规定也是效力性强制性规定，因此，就建设工程施工合同效力问题，《司法解释

（二）》基本沿袭了《司法解释

（一）》的观点。但是，在行政管理方面，我国正在吸收国外经验以减少审批环节、下放审批权力，关于企业资质的行政管理未来可能会取消。

《司法解释

（一）》第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

二、工程价款优先受偿权问题

优先受偿权问题备受业界关注，在本次司法解释中的地位亦十分重要，就该问题存在争议较多的有以下几点：第一，是否需要有效合同才能适用，关丽法官认为如果将无效合同排除在外，牵涉面将很广；第二，价款优先受偿权的性质，关法官认为，并非一定要在司法解释中明确其性质，可以仅规定为价款优先受偿权，只要立法目的是一致的，能够保证工程价款债权的实现即可；第三，优先受偿权的主体。关丽法官认为，优先权的权利范围应当很窄，如果把权利放的很宽，在实践中可能在操作中增加负担；第四，优先受偿权的行使条件相关问题。关丽法官认为，行使条件问题应当从经济角度出发，思考是否有利于经济利益最大化，是否有利于行业发展，具体应当如何构建相关制度仍有待思考。

《司法解释

（一）》无相应条款约定，预计在《司法解释

（二）》中，增加工程价款优先权的解释规定。

三、司法鉴定问题

关丽法官的观点基本可以概括为以下几点：第一，法院启动鉴定程序不规范；第二，鉴定范围确定不准确，导致鉴定结果不仅没有平息纷争，而且增加矛盾；第三，鉴定报告审核问题，由于鉴定报告具有很强专业性，法官往往难以识别鉴定报告中存在的问题；第四，鉴定部门的管理混乱，监管缺失，相关配套法律制度不完善，造成鉴定报告程序上存在瑕疵，由此影响鉴定报告的效力。在《司法解释

（二）》中，关丽法官也希望能从制度构建上解决这个问题，但由于现实中相关行政部门并无加强监管力度的倾向，制度能否落实仍令人担忧。

《司法解释

（一）》第十五条 建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。

《司法解释

（一）》第二十二条 当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。

《司法解释

（一）》第二十三条 当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。

四、财产返还问题

《司法解释

（一）》第二条规定，建设工程施工合同被认定无效，但工程竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定结算工程价款的，法院应予以支持。对于该条款需要注意以下几点，一是参照合同约定结算合同价款，参照的是工程造价的计价方法和标准；二是工程未经竣工验收，如何参照合同约定，是否可以参照合同约定，是否具备参照要件；三是确定工程造价数额，是否要考虑当事人过错。从审判实践来看，基本原则是按照双方真实合意、实际履行的合同作为参照来结算工程价款。至于当事人的过错是否要考虑，因建设工程施工合同被认定无效后，常态都会产生因履行无效合同而导致损失，关丽法官认为，返还财产是折价补偿的一种方式，应当没有双方当事人过错的认定余地。工程施工合同中当事人过错可以放在损失赔偿中考虑，由双方当事人依照过错的原则来进行分担。

《司法解释

（一）》第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

五、损失赔偿问题

损失赔偿是在合同无效后用于平衡当事人利益失衡的构想。主要解决如何在合同认定无效后，平衡当事人利益关系。

《司法解释

（一）》第三条 建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

六、实际施工人保护问题

《司法解释

（二）》欲将《司法解释

（一）》第26条删除，即将不再对实际施工人进行特殊保护。关丽法官认为，《司法解释

（一）》中的规定是为了配合国家保护农民工解决三角债等政策，现在历史使命已经完成，但此后实际施工人的工资如何保护，仍然有待思考。

《司法解释

（一）》第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

七、合作开发责任问题

合作开发房地产的双方，对工程价款债务是否应承担连带责任。本问题目前仍存在很大争议，无任何倾向性，因此可能《司法解释

（二）》仍很难做出明确规定。

《司法解释

（一）》中未进行明确界定，《司法解释

（二）》预计仍不会做出明确规定

第五篇：施工合同司法解释2 征求意见稿

关于审理建设工程施工合同纠纷案件

适用法律问题的解释

（二）（征求意见稿）

为正确审理建设工程施工合同纠纷案件，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实践，作如下解释。

一 合同效力

第一条【违法建筑施工合同无效】

当事人以建设单位未办理建设工程规划许可证为由，请求认定建设工程施工合同无效的，应予支持。

第二条【依法应认定有效的五种合同】

当事人以建设工程施工合同具有下列情形之一，主张无效的，不予支持。

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效； 另一种意见：删除

第三条【内部承包的认定标准】

承包人与其下属分支机构或者职工签订合同，将其承包的全部或者部分工程承包给其下属分支机构 或者职工施工，并对其下属分支机构或者职工的施工进行财务管理、技术指导、质量监管等必要管理的，应认定为企业内部承包合同。当事人以上述内部承包合同的 承包人无施工资质为由，请求认定合同无效的，不予支持。第四条【中标通知书的性质】

招标人向中标人发出中标通知书后，建设工程施工合同成立。招标人无正当理由不签订书面合同，中标人请求招标人承担违约赔偿责任的，应予支持。另一种意见：招标人向中标人发出中标通知书后，建设工程预约施工合同成立。招标人无正当理由不签订书面合同，中标人请求招标人承担建设工程预约施工合同违 约赔偿责任的，应予支持。

第五条【不属于必须招标工程进行招标的法律效果】

发包人将依法不属于必须招标的工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同与备案的 中标合同实质性内容不一致，当事人请求以备案的中标合同作为结算工程价款根据的，应予支持。另一种意见：发包人将依法不属于必须招标的工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，以双方实际履行的合 同作为结算工程价款的根据。第六条【合作开发房地产合同当事人责任】

合作开发房地产合同一方当事人作为发包人与承包人订立建设工程施工合同，承包人请求合作开发 房地产合同的其他当事人对发包人建设工程价款债务承担连带责任的，不予支持。另一种意见：合作开发房地产合同一方当事人作为发包人与承包人订立建设工程施工合同，承包人请求合作开发房地产合同的其他当事人对施工合同债务承担连带责 任的，应予支持。

二 工期、工程质量

第七条【工期顺延的认定】

当事人对工程日期是否应当顺延有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。当事人约定，承包人不在约定时间内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理。

第八条【发包人质量主张的处理】

承包人请求发包人给付工程价款纠纷案件中，发包人以工程质量不合格或者不符合合同约定为由主张减少工程价款的，应作为抗辩处理；发包人主张承包人承担建设工程质量违约赔偿责任的，应作为反诉处理。

四 工程价款的结算 第九条【合同实质性内容的范围及背离判断标准】

招标投标法第四十六条规定的“合同实质性内容”，主要包括合同工期、工程价款、工程项目性质等。人民法院应当综合备案的中标合同价款、工程性质、施工工艺、实质性内容变更的程度，依据诚实信用原则认定当事人另行订立的建设工程施工合同是否背离中标合同实质性内容。

第十条【变更中标合同实质性内容的例外情形】

建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人变更合同工期、工程价款、工程项目性质等约定的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。

第十一条【仅登记备案合同的效力】

当事人在相关行政管理部门备案的施工合同未经招标投标，不适用招标投标法第四十六条规定。当事人仅以双方另行订立的合同与上述备案合同的实质性内容不一致为由，请求依据《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定结算工程价款的，不予支持。

第十二条【多份无效合同的结算】

当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效，应当参照当事人实际履行的合同约定结算工程价款。不能确定实际履行合同的，可以参照后订立的合同约定结算工程价款。

第十三条【审计机关等行政审计不能作为结算依据】

发包人主张以审计机关出具的审计报告或者财政评审机构出具的评审结论作为工程价款结算依据的，不予支持。但当事人另有约定的除外。