以转包工程为名诈骗钱财的行为定性

第一篇：以转包工程为名诈骗钱财的行为定性

以转包工程为名诈骗钱财的行为定性 作者：广东广强律师事务所专业律师康乐 【案情概要】

2011年8月，黄某以已接手龙城房产公司开发的“富泽苑”小区总承包合同为由与沈某签订建筑转包合同，将“富泽苑”小区部分工程转包给沈某，由黄某收取沈某5%管理费。同年10月8日，沈某以取得龙城房产公司开发的“富泽苑”小区承包建筑施工为由，与李某签定分包施工合同，将包木工、瓦工等工程分包给李某。同年10月12日，沈某收取李某押金10万元，后发现自己被黄某所骗，黄某并没有取得龙城房产公司开发的“富泽苑”小区总承包。次日，沈某即关闭手机，后更换手机号码，人也销声匿迹。为此，李某以沈某利用合同诈骗向公安机关报案。经公安机关立案侦查，龙城房产公司未与任何单位和个人签订承包“富泽苑”小区的施工合同。沈某收取李某的10万元押金用于还债6万元，其余全部挥霍一空。同年12月14日，沈某因涉嫌合同诈骗罪被公安机关刑事拘留，黄某下落不明。

在侦查机关内部讨论中曾对本案有两种意见：

第一种意见认为，沈某不构成合同诈骗罪。因为沈某在与李某签订合同时，并没有采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段。沈某是在与黄某签订建筑转包合同后，认为自己有承包权的情况下与李某签定分包施工合同。沈某收取李的10万元押金时，主观上并没有以非法占有为目的的，造成合同无法履行的原因是被黄某所骗。本案由于黄某下落不明，无法证明黄某与沈某有恶意串通的行为，也无相应证据证明沈某主观上有犯罪的故意。沈某李某之间属于合同纠纷，李某可以提出民事诉讼要求沈某返还10万元的押金。

第二种意见认为，沈某构成合同诈骗罪。

最终公安机关以合同诈骗罪立案并刑事拘留沈某。

【康律观点】

对于本案的定性要把握两点：一是客观上沈某是否实施了欺骗手段;二是主观上有无诈骗目的即非法占有目的。其中，后者尤为关键，对于诈骗犯罪，除了证明取得他人财物的方式、方法上的欺骗性只是一个方面，除此之外，还要证明行为人主观上具有将他们人财物非法据为己有之目的。

《刑法》第224条第4项规定，在签订、履行合同过程中，收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的，构成合同诈骗罪。本案中沈某与李某签订分包施工合同并收取押金10万元的行为主观上确实没有非法占有目的，客观上也没有实施欺骗手段，但沈某后半段的行为就发生了转变，当他得知自己被黄某所骗，黄某并没有取得龙城房产公司开发的“富泽苑”小区总承包这一情况后，即关闭手机，后更换手机号码，人也销声匿迹，10万元押金中6万元用于偿还债务其余均被其挥霍一空，致使财物无法追回，沈某后半段的行为主观上具备非法占有的目的，客观上实施的是合同履行过程中的诈骗行为，应以合同诈骗罪追究刑事责任。

合同诈骗罪的非法占有目的可以产生于合同签订之前，也可以产生在合同签订过程中，还可以产生在合同的履行过程中。根据主客观相统一的原则，非法占有的主观目的应当产生在前，利用合同进行诈骗的客观行为只能发生在后，主观目的支配客观行为，客观行为体现主观目的。实务当中就需要注意合同诈骗罪与一些疑似合同欺诈行为的区分。举例：

甲在签订合同时故意采取了虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段，如夸大自己的履行合同能力、吹捧自己的产品质量或者抬高自己的商业信誉等，但当时确实没有非法占有对方财产的目的，而只是为了促成合同的订立，对这一签订合同时的欺诈行为则不能按合同诈骗罪论处。接着事件往下发展，甲后来在合同履行过程中获得对方财产后产生了非法占有对方财产的意图，但没有采取虚构事实、隐瞒真相的欺骗手段，而是直接侵吞对方财产，按照主客观相统一的原则，非法占有目的必须与利用合同欺骗的行为同在，那么就不应当将签订合同时的欺骗行为与后来履行阶段的非法占有目的硬性强加在一起按合同诈骗罪论处，可以按侵占罪定罪处罚。

文章最后，大致总结一下实务中从哪些客观因素对合同诈骗罪非法占有目的进行综合判断：行为人是否采取欺骗手段及欺骗的程度;行为人有无履行合同的实际能力、能力的大小以及有无有效担保;行为人有无积极履行合同的实际行为;行为人未履行合同的原因;行为人对所取得财物的处置情况;行为人违约后的表现。以上各项因素不是单一进行而是应综合判断。

综上，本律师提醒诸位，在你不确定自己是否具有非法占有的目的又或者确定自己确实没有非法占有的目的时候，应谨慎如实回答询问，并提出有力反证。（金牙大状律师网原创，欢迎转载，但需注明出处）

第二篇：合同诈骗罪中“合同”的认定——以借款合同形式进行诈骗的行为如何定性

合同诈骗罪中“合同”的认定——以借款合同形式进行诈骗的行为如何定性 ◆经济与法

作者简介：叶萍,北京市朝阳区人民检察院公诉二处.一、问题的提出

案例一：陈某合同诈骗案'

被告人陈某和他人共同成立某有限责任公司,被告人陈某系实际出资人并担任法定代表人.2009 年9 月30日,被告人陈某用本人2007 年已经出卖的房子和四十万元的空头支票作抵押, 通过中间人,与被害人牟某某签订借款协议,骗取牟某某人民币三十万元,还款日期为2010 年3 月30 日.陈某在借款协议上签字并加盖了公司的公章.牟某某将三十万元于当天汇入陈某公司的账户,陈某当天就通过网银方式支出299969.14 元,其中十万元用于个人支出,其他去向无法查明.后陈某不予还款,下落不明,直至2010 年7 月6 日被中间人发现后扭送至公安机关.检察机关以陈某构成合同诈骗罪向法院提起公诉,法院判决 陈某犯诈骗罪,判处有期徒刑十年二个月,罚金人民币二万元.判决理由是：被告人陈某在诈骗牟某某钱财过程中,虽然与牟某某签订了借款合同,但该合同并未体现市场交易行为,亦非扰乱市场经济秩序,因此不符合合同诈骗罪中“合同”的范围,被告人陈某的行为符合诈骗罪的犯罪构成.案例二：周某某合同诈骗案

被告人周某某用伪造的房产证做抵押与被害人张某签订借款协议书.骗取张某人民币18万元.后张某到朝阳区房管局核实房屋产权时被告知房产证系伪造的,发觉被骗遂报警.后被告人周某某被抓获归案.检察机关以周某某涉嫌犯合同诈骗罪向法院依法提起公诉, 法院以被告人周某某犯合同诈骗罪判处有期徒刑五年六个月,并处罚金人民币六千元。

上述两个案例的基本事实和犯罪手段基本一致,但判决结果却截然不同,因此引出实践中困扰司法实务部门的一个问题:以借款合同形式实施诈骗的行为该如何定性.二、分歧观点

实践中,对以借款合同形式实施诈骗的行为,主要存在如下分歧意见 第一种意见认为,应当定诈骗罪.理由是借款合同虽有合同形式,但是与普通民间借贷中借条的性质一样,公民个人之间进行类似借款协议,不能体现市场交易性质,不是合同诈骗罪的“合同”,应当认定为个人之间的诈骗罪.第二种意见认为,应当定合同诈骗罪.理由是通过借款合同形式进行的诈骗,是双方当事人在签订,履行合同过程中发生的行为,同时伴有抵押,质押等特殊的担保形式,此类合同不等同于普通民间借贷中的“借条”,能够体现一定的市场交易特征,应当认定为合同诈骗罪.第三种意见认为,如果是自然人实施的行为,应当定诈骗.理由基本同第一种意见;如果是单位实施的行为.应当定合同诈骗罪,因为单位的参与使得整个借款合同的性质发生了变化,就具有了市场交易的性质,体现市场经济秩序.而且诈骗罪没有单位犯罪.三、评析意见

我们在实践中同意第二种意见,主要理由如下:

首先,不应当以犯罪主体是否单位或个人来判断合同诈骗或者诈骗.第三种意见认为,如果签订合同的当事人一方或双方是单位的,就能够体现市场交易性质.如陈某合同诈骗案中,法院在审查时就认为,如果陈某是以单位名义签订合同并将借款直接用于单位经营,那么其借款的行为就能体现市场经济秩序性质, 就应当认定为合同诈骗罪,但事实上陈某并未将借款用于单位经营,而是用于个人支配使用,故无法认定为单位犯罪,也就无法体现市场交易的特征,不符合合同诈骗罪的构成要件.笔者认为, 这种观点有待商榷.《刑法》第二百二十四条并未规定犯罪嫌疑人(被告人)或者被害人一方必须是单位,这不是合同诈骗罪的必要条件.通过对合同的主体进行界定,即将个体工商户,农村承包经营户之外的自然人之间订立的合同排除在合同诈骗罪之外来,同一个行为,如果单位实施是合同诈骗罪.而自然人实施就变成了诈骗罪,显然违背了立法原意,不符合现行的法律规定.其次,不应当以合同内容是否系原《经济合同法》(已作废)规定的“经济合同”来判断是否构成合同诈骗理由如下:虽然从合同诈骗罪的立法渊源看,合同诈骗罪中的“合同”似乎仅指原《经济合同法》规定的“经济合同”,因为1997 年的《刑法》颁布前,有关的司法解释曾有这样的表述.但是应当注意到,修订后的《刑法》第224 条在规定合同诈骗罪的罪状时,并没有继续沿用上述司法解释的说法,而只用了“合同”一词.而原有的《经济合同法》已经废止,现行的《合同法》已经不再出现经济合同一词,而是使用“民事合同”.《合同法》第2 条规定:“本法所称合同是平等主体的自然人,法人,其他组织之间设立,变更,终止民事权利义务关系的协议.婚姻,收养,监护等有关身份关系的协议,适用其他法律的规定.”合同诈骗罪中的合同不能是身份合同,因为身份合同受到侵犯后,其侵犯的客体不是社会主义市场经济秩序.因此.对利用身份合同实施诈骗犯罪的.只能以诈骗罪处理.通过对合同的内容进行界定即将合同诈骗罪中“合同”界定为在市场经济中交易的合同也不科学.因为按照《合同法》的有关立法解释, “社会经济”指的实际上就是“市场经济”.全国人大法工委主任顾昂然在九届人大二次会议关于《中华人民共和国合同法(草案)》的说明中提到,“合同法是市场经济的基本法律”.由此一来,对合同诈骗罪作出的司法解释如要将《合同法》中的合同再分为市场交易与非市场交易两种类型,恐怕不但实践中难以操作,而且也有违背立法原意之嫌.显然,司法实践部门也注意到了这一点.在法院系统的指导意见和实务操作指导书中,也有如下表述.关于合同诈骗罪中的“合同”,应结合本罪的侵犯客体和立法目的进行具体理解和把握.合同诈骗罪规定于刑法分则第三章 破坏社会主义市场经济秩序罪之第八节“扰乱市场秩序罪”中,不仅侵犯他人财产所有权,而且侵犯国家合同管理制度,破坏了社会主义市场经济秩序,因而合同诈骗罪中的“合同”,必须能够体现一定的市场秩序.以维护正常市场秩序为宗旨的现行合同法基本涵盖了绝大部分民商事合同,对各种民商事合同行为进行了规范和调整,其对于合同诈骗罪中的“合同”不应再以典型的“经济合同”为限,同时,不能认为凡是行为人利用了合同法所规定的合同进行诈骗罪的,均将构成合同诈骗罪,与市场秩序无关以及主要不受市场调整的各种“合同”,“协议”,如不具有交易性质的赠予合同,以及婚姻,监护,收养,扶养等有关身份关系的协议,主要受劳动法,行政法调整的劳务合同,行政合同等,一般不应视为合同诈骗罪中的“合同”.构成犯罪的,应以诈骗罪处理.但是.由于这一掌握标准确实仍有难以把握的地方,因此实践中难免出现分歧.陈某案中,法院认为,此类民间借款合同的性质与借条一样,虽有合同形式但不是市场交易行为,不能体现市场经济秩序,故不是合同诈骗罪.笔者也认为,一般利用生活消费民事合同进行诈骗的行为应定性为普通诈骗,而非合同诈骗,如日常生活中一方虚构事由以非法占有为目的,通过借条方式骗取借款后不还的行为,一般应认定为诈骗罪而非合同诈骗罪.但陈某案中,借款是以房屋和支票作抵押的借款合同的形式出现,显然不能等同于一个简单的借条,合同规定了借款形式,期限,利息,并约定了担保形式,显然这一借款形式已经超越了日常生活消费领域的民事行为而是一种商事经营领域的商事行为,而嫌疑人往往是通过在担保形式作假来虚构偿还能力骗取借款,其行为就是利用了借款合同这一特定的形式来进行诈骗,因此完全符合《刑法》第224 条第(二)项合同诈骗罪中在签订,履行合同过程中以伪造,变造,作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保, 骗取对方当事人财物的行为特征.最后,我们在实践中也应当避免另一个极端,即见合同就定合同诈骗罪.我们也要审查合同在该犯罪行为中是否起到了关键作用.实践中,司法机关也认为合同诈骗罪的本质特征是“利用合同诈骗”,如果行为人虽然与被害人签订了合同,但并非是利用合同进行诈骗,而是虚构其他事实或隐瞒其他真相获得被害人财物的,应定性为普通诈骗.而非合同诈骗..如在很多诈骗案件中,犯罪嫌疑人虚构了开矿,办事等各种虚假事由已经骗取了被害人信任,期间签订了各种协议,但是这些协议只是对某一阶段事实的一个证明,并非取财的关键,我们认为这种情形下就不能认定为合同诈骗罪.如我院办理的丁某某诈骗案中,丁某某虚构了借用房屋抵押周转资金的事由与被害人签订房屋买卖合同后取得房产,虽然有房屋买卖合同,但被害人并非想履行该合同,丁某某也不是利用该合同来进行诈骗,因此该案应当定诈骗罪而非合同诈骗罪.

第三篇：成功阻止以社保卡被盗用为名的诈骗的案例

成功阻止以社保卡被盗用为名的诈骗的案例

一、案件回顾

一天即将结束营业前，一对中年夫妇走进营业网点，神情比较焦急，女客户要求现金柜员为其取出存折内即将到期的存款。此时，男客户始终在打电话，且言语激动。过了一会儿女客户又开始打电话，内容里面包含了“我在银行取现”、“马上就好了”、“存到××账户”等内容。此话引起了柜员的注意，她放慢了业务操作速度，见机行事，此时当值保安、大堂经理也注意到这对中年夫妇的举动，并主动上前询问，客户此时有很强的抗拒心理，一开始不愿同柜员多沟通，经过反复劝解后，大堂经理接过男客户手中的电话希望问清他们想办的到底是什么业务，骗子在电话中反复对大堂经理说“叫我妈听电话”其他什么都不说，大堂经理立即问女客户电话中的人是否是你儿子，女客户称不认识对方。由此银行三位员工确定对方是骗子。此时柜员停下了手中的业务，直接告诉对方“我认为你遇到了骗子”，并请女客户详细描述当天接到电话以后的情况，当女客户提到她是接到“社保”打来的电话的时候，保安再次提醒女客户“你遇到的肯定是骗子”，并拨打110报警。

在攀谈的过程中，女客户告诉我们对方告诉她其社保卡被人利用购买了几十万元的抗生素，涉嫌刑事犯罪，对方让她避免继续损失要求她把钱汇到公安分局的指定安全账号。她是准备把款项存到对方的账号上去。

二、案例分析

开设在居民密集区、商业密集区的网点在营业过程中经常会遇到上述案例中的中老年客户，前来办理汇款、开办网银、手机银行、无折无卡存款等业务，对于该类客户网点员工应该再三仔细询问，并要求其认真阅读并填写“防范电信诈骗告知单”，以避免客户受骗上当。很多时候，多问一句、麻烦一点便能挽回客户毕生的财产，更能挽回一个幸福的家庭。

三、案例启示

根据实际经验，网点员工在防范此类事件的过程中应该做好如下几点：

一要通过晨训，集中培训，将最新的诈骗手段告知一线业务人员，做到有的放矢。二要紧密联系公安部门，将得到的最新成功防范和没有防住的监控录像，银行下发的应急演练录像放给一线业务人员观看，加强一线人员的直观印象。（不能流于形式）。

三要制作内容切和实际、不流于形式的“防范电信诈骗告知单”。并请办理转账汇款、开通网上银行、手机银行、无折无卡存款的客户认真阅读、填写并签名。

四要一旦确认电信诈骗事件后，应注意各个岗位的配合，充分发挥柜员、大堂经理、客户引导员、保安、值班行长的力量，根据实际经验多人劝阻往往比较有效。

五要一旦确认电信诈骗因及时报警，请受骗客户稍作等待的同时做好客户姓名、电话、身份证号码、联系电话等要素的登记工作。

银行是金融服务行业，保护客户资金安全是我们最基本的任务。网点每一位员工都有堵截案件发生、提示客户防范诈骗的责任。成功阻止诈骗案件的发生，即能为客户挽回资金损失，有效地拉近银行何苦户间的距离、为银行留住客户，又能提升银行的企业形象，建立牢固的信任，夯实营销基础，从而继续推动各项业务不断提升。

第四篇：技术点子网站暗藏陷阱以卖专利为名实施诈骗

几十元买到千万元的专利?

IT时报 尤歆飞

“0.8元获得一条专利，便宜又实用”、“400元购一张专利光盘，发财致富不是梦想。”近日在互联网上，转让、出售各类点子和技术的网站再度风起云涌。成千上万元的一项技术专利只需几毛钱就能买到?点子网暗藏怎样的玄机?《IT时报》记者做了一番调查。http://.cn

技术专利来源成疑

记者在搜索引擎中输入“点子转让”、“技术光盘”字样，顿时跳出长长的网站列表，有“点子超市”、“钱眼”、“实用技术市场网”等等。记者登录“实用技术市场网”，只见网页上贴满了所谓的“创意致富点子”。会说话的水晶花、太阳能玩具、无针订书机、电磁辐射消除器、会按摩的地毯„„网页上没有点子的具体介绍，只有一些诱人的小广告，诸如“该产品每个成本2元，可售10-20元，利润极高”云云，人们若想获得“技术”，必须购买书籍或DVD光盘。其中，《万种新奇特产品及生产厂商货源大全》、《新奇太阳能系列产品大全》等系列，每套书籍98元，光盘68元。该网站称，看了光盘后，“由高级专家亲自讲解亲自操作示范，整个操作过程一览无余，哪怕是初学者也能一学就会，运用技术就能赚钱致富”。别人投入大量精力和资金的技术专利，这么轻易就能买到?记者佯装要买技术光盘，联系到网站的一名负责人。对方称，价格低是为了让大家都能买的起，学的起，他们提供的技术和光盘不会比一项几千上万元的技术项目差，而且更物有所值。当被问及这些点子和技术的来路时，该负责人支支吾吾地表示，有些技术是用高价从科研院所、技术研发单位等引进而来，包括现在许多单位高价培训和转让的技术项目，也有一些是网站自己开发的。

该负责人还表示，由于一些技术材料没有视频教材，他们为了方便用户学习，还组织专门的DV团队拍摄教学片，有时候也从其他点子网收购一两张碟片，随后大量刻录。“由于部分光盘受到拍摄技术条件的限制，图像质量可能不令人满意，不过不会影响学习和使用。记者发现，他们对待交易过程非常谨慎，只接受银行汇款和支付宝付款，而且要求先付钱再发货。

实乃网络陷阱

针对点子网站贩卖技术专利的现象，上海知识产权局的一位专家分析道，别看点子网站把自己的产品吹得天花乱坠，其实绝大部分是失效专利，属于公开化技术，没有太大价值。顾客掌握了技术用于生产经营，不仅不能保证赚钱，甚至会血本无归，这类网站有一定的诈骗性质。

专家表示，虽然这些点子多为失效专利，一般不侵犯专利权，但来路并不那么 “干净”。这些人经常复制知识产权局的公开出版物，或刻录部分专业光盘，从而牟利，侵犯了原作者的著作权，属于违法行为。目前，由于相关法律法规不健全，管理查处点子网站存在较大难度。专家提醒，在期待法律法规完善的同时，顾客要多个心眼，小心各种网络陷阱。

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第五篇：工程审计中如何认定转包和违法分包行为

工程审计中如何认定转包和违法分包行为

发布时间：2011-7-5 16:11:32 访问次数： 431 作者：郧西县审计局 来源：湖北省审计厅

郧西县审计局 彭安华 汪令军 王桂

【内容摘要】当前，政府重点投资项目审计已经成为各级审计机关的工作重心，政府投资审计工作的稳步推进，为有效治理工程领域中的腐败现象起到了积极作用。但是工程中的转包和非法分包行为还普遍存在，屡禁不止，如何加以规范，结合投资项目工程造价审计实践，就工程审计中如何认定转包和违法分包问题，审计如何进行处理处罚，以及相关职能部门应采取的应对和防范措施谈一些粗浅的认识。【关键词】工程审计 转包 违法分包 认定 处理

近几年来，随着《招标投标法》的深入贯彻实施，招标人和中标人的招投标行为得到了有效规范，为源头预防腐败、提高工程质量起到了促进作用，取得了明显效果。但在有些地方中标工程的转包和违法分包行为难以彻底根治，屡禁不止，严重干扰了正常的建筑市场秩序，形成“半拉子”工程、“豆腐渣”工程，给国家和人民生命财产造成了严重的损失，社会影响极坏。因此，加强建设工程管理，抑制建设工程施工中的转包、违法分包行为，维护建设市场秩序，已经刻不容缓。

一、转包和违法分包的涵义

招标人通过招标投标活动选择了适合自己需要的中标人并与之订立合同，中标人应当全面履行合同约定的义务，完成中标项目。我国法律明文规定，中标人不得将中标工程转包给他人。

所谓转包是指中标人将其承包的中标项目提取所谓的“管理费”之后又再次转让给他人，使他人实际上成为该中标项目的新承包人的行为。从实践上看，转包行为有很大的危害性。中标人擅自将其承包的中标项目转包，也违反了合同法律的有关规定。中标人将中标项目转让给他人，是擅自变更合同主体的行为，违背了招标人的意愿，是法律所禁止的行为。

所谓中标项目的分包是指某一中标项目实行总承包的单位，将其总承包的中标项目的某一部分或几部分，再发包给其他的承包单位，与其签订总承包合同项目的分包合同，此时中标人就成为分包合同的发包人。对有些招标项目，如大中型建设或结构较为复杂的工程，将自己总承包工程项目中的部分非主体、非关键性工作项目分包给其他承包人，以发挥各自的专业优势，这对提高工作效率，降低工程造价成本，保证工程质量都有好处，是合法的行为。但是分包必须遵守法律规定的四个限制条件：第一，中标人只能将其中标项目的非主体、非关键性工作分包给具有相应资质条件的单位；第二，分包的工程必须是招标采购合同约定的可以分包的工程，合同中没有约定的，必须经招标人认可；第三，中标项目的主体性、关键性工作必须由中标人自行完成，不得进行分包；第四，分包只能进行一次。

一般来说，总承包企业和分包企业必须具有独立法人资格和履行合同、承担民事责任的能力，必须遵守国家有关法律、法规和规章的规定，不能扰乱建筑市场秩序，不得损害他人利益和社会公共利益。为了维护招标人的权益，适当加重了对分包人的责任。《建筑法》第二十九条规定：……建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

二、工程审计中如何认定转包和违法分包行为

1、转包行为的审计认定。

工程施工过程中如果出现以下几种情形之一的，可视为转包。一是承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转让给他人的；二是承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位的；三是法律、法规、规章规定的其他转包建设工程的行为。承包单位对其承包的建设工程未派出项目管理人员，或其技术管理人员数量明显低于正常水平的，以转包行为定论。

由此可见，转包不管是将承包的全部建设工程转包，还是将承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包都是无效的。

审计工作实践中，对于转包的行为可以从三个方面综合认定：一是核查承包的主体是否变更或实际上已变更，与工程投标时、申报质量监督和施工许可时的主体是否一致；二是核实现场管理人员的实际到位情况以及与承包人是否真正存在隶属关系，与招标文件中施工管理人员是否一致，从相关工程资料审查是否存在一人多岗，代替别人签字的现象；三是核查发包方与承包方签订、执行的承包合同与建设行政主管部门备案的工程承包合同是否一致。

上述几种情形均只反映了转包的特征与某一特定现象，欲准确认定何为转包还须把握承包人不履行合同约定的主要义务这一根本属性，即承包人承包建设工程后，不履行承包合同约定的主要义务，并与他人约定由他人履行不少于承包合同约定的主要义务的行为。

2、违法分包行为的审计认定。

工程分包如果出现以下几种情形之一的，可视为非法分包。一是施工总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；二是建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，施工总承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位来完成的；三是施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；四是分包单位将其承包的建设工程再进行分包的。

三、如何处理处罚转包和违法分包的问题

1、定性依据。《招标投标法》第四十八条规定：中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包……。

2、处理处罚依据。根据《招标投标法》第五十八条的规定：中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。

四、如何防范转包和违法分包行为

1、加大政策宣传力度，提高法律意识。将相关法律法规资料发送给招标人、投标人和中标人，让他们知道自己应该干什么、怎么干，了解违法应承担的责任，如何评判，提高他们认真履行职责的能力和依法依规办事的自觉性。

2、加强招投标管理，严格遵守操作程序。招标投标管理部门要在不违反有关法律法规的前提下，对分包工程只要总承包企业和分包企业具有独立法人资格和履行合同、承担民事责任能力，资质符合、能力具备，应充分尊重招标人意见，对符合直接发包条件的就直接办理发包手续；符合采用招标方式确定分包企业的，必须按照《招标投标法》等法律法规的规定，发布招标公告、制定招标文件、组织评标、定标，择优选择分包企业。但不论采用哪种方式，确定的工程造价均不得低于分包企业的成本价，须在当地政府指定的工程交易中心规范操作，分包合同必须报当地建筑工程管理部门备案，以便管理。

3、政府重视，部门联动，各负其责，共同整治转包和违法分包行为。质量监督管理部门对辖区内的每一个工程都要明确责任人，实行终身负责制，强化责任意识，不放过施工的每一环节，确保工程质量；安全监督管理部门要把工程建筑领域纳入安全监管重点范围，发现问题及时整改、限时督办解决，并做到常抓不懈；建筑管理部门要充分发挥部门的职能作用，依照国家和省建筑管理等有关法律、法规、规章管理到位，特别是对项目经理的管理应明确专人负责。

4、严格资格预审查制度，严惩违规违法行为。纪检监察、审计、工商、城建等职能部门要不断加大对招投标活动中违规违法行为的查处力度，只要认定为转包和违法分包行为的，一律视为无效承包，并对情节严重的，对相关责任人可采用罚款、没收违法所得、停业整顿、吊销其营业执照等处罚措施。特别是对弄虚作假，骗取施工资质，不具备与工程建设相符的施工能力，经多次督促整改仍无改变的，在工程建设中发生重大质量事故或安全事故的，有严重违法、违纪行为的等都要详细登记，表述清楚，列入工程“黑名单”，以后不得再参与工程招投标活动。（本文内容仅为个人观点，文责自负）

参考资料： [1]《建筑法》； [2]《招标投标法》；

[3]2007年中国建设监理协会编写《建设工程合同管理》。（本文内容仅为个人观点，文责自负）