论外商投资企业股权转让合同的效力（精选5篇）

第一篇：论外商投资企业股权转让合同的效力

论外商投资企业股权转让合同的效力 2012-12-14作者：金允国、张静

本文所讲外商投资企业股权转让合同是指外商投资有限责任公司中的中方或外方投资者将其在该外商投资企业持有的股权全部或部分转让给其他股东或股东以外的第三方而签订的合同。与企业自行清算相比，股权转让在程序上相对简便，并且当事各方负担税费较少，因此，在实践中，股权转让已成为外商投资企业撤离时普遍采用的方式之一。考虑到股权转让合同的效力在外商投资企业股权转让业务中的重要性，本文拟从外商投资法律政策、政府审批、股东的瑕疵出资、股东的优先购买权、名义股东转让股权、章程约定、权利机构决议、当事人报批资料虚假等方面探讨外商投资企业股权转让合同的效力。

一、外商投资法律政策对股权转让合同效力的影响

国家发改委和商务部颁布的《外商投资产业指导目录》是外资准入政策的重要法律依据。外商直接投资、外资并购、外商投资企业境内再投资都应符合《外商投资产业指导目录》。外商投资企业的股权转让应当符合《外商投资产业指导目录》，也就是说外商投资企业股权变更后，该外商投资企业经营所涉足领域以及股权结构不应违反《外商投资产业指导目录》中规定的“禁止类”和“限制类”的规定，否则股权转让双方签订的股权转让合同无法获得审批机关的审批，合同根无法生效。根据 2011年修订的《外商投资产业指导目录》的规定，目前限于合资或合作（即不允许外商独资）的外商投资产业项目有27项，其中规定中方控股的有18项。外商投资企业股权转让违反《外商投资产业指导目录》主要是指以下两个方面：

（1）中外合资（或中外合作）经营企业经股权转让后，由中外合资（或合作）经营企业转变为外资企业（外商独资企业），而该企业的经营项目又不允许外商独资；

（2）中外合资（或中外合作）经营企业经股权转让后，外方出资额占注册资本的50%以上，而该企业的经营项目又不允许外方控股；

外商投资企业股权转让除应符合《外商投资产业指导目录》的规定以外，还应符合其他有关外商投资的法律政策规定，否则股权转让合同同样无法获得政府主管部门审批，合同不能生效。其他法律政策对外商投资企业股权转让的限制性规定主要包括：

（1）对转让比例的限制：根据中外合资经营企业法第四条、中外合作经营企业法第十八条规定，股权转让后企业性质为中外合资经营企业或中外合作经营企业时，外方投资者的持股比例不应低于25%。（注意：该限制与外国投资者股权收购境内非外商投资企业时不同，根据“关于外国投资者并购境内企业的规定”，外国投资者股权收购境内非外商投资企业，使内资企业性质变为中外合资企业或中外合作经营企业时，外国投资者的持股比例可以低于25%。）

（2）对“受让方是中国自然人”的限制：根据中外合资经营企业法及中外合作经营企业法的有关规定，中外合资、合作企业的中方只能是公司、企业或者其他经济组织，不能是个人。因此，中国的自然人如果收购外资企业股权，必须收购其全部股权，不能只收购部分股权；中国的自然人如果收购中外合资、合作企业的股权，至少应当收购属于外方的全部股权。（注意：该限制与外国投资者股权收购境内非外商投资企业时不同，根据“关于外国投资者并购境内企业的规定”，外国投资者股权收购境内非外商投资企业，使内资企业性质变为中外合资企业或中外合作经营企业时，企业的中方股东可以是个人。）

（3）对“受让方是外商投资企业”的限制：外商投资企业收购另一外商投资企业的股权时，其收购行为属于境内再投资。根据《外商投资企业境内投资暂行规定》，收购方应当符合以下规定： ①注册资本已经全部缴清 ②已经开始盈利 ③无违法经营记录。

（4）对“转让方是国有企业”的限制：外商投资企业的股权转让方系国有企业时，应事先征得国有资产管理部门的审批同意。

二、审批机关审批对股权转让合同效力的影响

1、股权转让合同经审批机关批准生效。

《合同法》第三十二条规定书面合同自双方当事人签字或者盖章时成立，第四十四条规定合同自成立时生效，但法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。关于外商投资企业的股权转让合同的生效，行政法规明确规定必须要经过审批机关批准后方能生效，包括部门规章和司法解释都对其有相同的规定。股权转让合同签订后属于效力待定合同，只有取得审批机关批准，该股权转让合同方可生效。法律依据有： ●国务院颁布的《中外合资经营企业法实施条例》第十四条：合营企业协议、合同和章程经审批机构批准后生效，其修改时同。

●国务院批准，对外贸易经济合作部发布的《中外合作经营企业法实施细则》第十一条：合作企业协议、合同、章程自审查批准机关颁发批准证书之日起生效。在合作期限内，合作企业协议、合同、章程有重大变更的，须经审查批准机关批准。

●国务院批准，对外经济贸易部发布的《外资企业法实施细则》第十六条：外资企业的章程经审批机关批准后生效，修改时同。

●1997年对外贸易经济合作部、国家工商行政管理局颁发的《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》（下称《若干规定》）第三条规定：企业投资者股权变更应遵守中国有关法律、法规，并按照本规定经审批机关批准和登记机关变更登记。未经审批机关批准的股权变更无效。《若干规定》第二十条规定：股权转让协议和修改企业原合同、章程协议自核发变更外商投资企业批准证书之日起生效。协议生效后，企业投资者按照修改后的企业合同、章程规定享有有关权利并承担有关义务。

●2010年8月16日起实施的最高人民法院<关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定

（一）>第一条规定：外商投资企业在设立、变更过程中订立的合同依法律行政法规的规定，经审批机关批准后生效的，自批准之日起生效。

●2005年最高人民法院公布第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要第88条：外商投资企业的股权转让合同，应当报经有关审查批准机关审查批准，在一审法庭辩论终结前当事人未能办理批准手续的，人民法院应当认定该合同未生效。

2、一方不履行或不配合履行报批义务时，对守约方的法律救济。（1）对受让方的救济：

股权转让合同签订后，股权所在公司即应向审批机关履行报批义务，然此时股权所在公司还在转让方的控制下，如果转让方迟迟或拒绝履行报批义务，受让方可根据相关法规进行救济。根据最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定

（一）》第五条和第六条规定，对受让方的救济方法有以下两种：

第一种：向法院起诉，要求限期履行报批义务。该诉讼以受让方为原告，转让方为被告，外商投资企业为第三人，诉讼请求为：判决被告限期内履行报批义务，如被告限期内不履行报批义务时判决原告自行报批。法院判决后，被告及第三人限期内仍不履行时，原告可以依据生效判决书自行向审批机关报批。

第二种：解除股权转让合同，并要求转让方赔偿损失。受让方解除股权转让合同可以是在向法院提起履行之诉之前，也可以是在法院判决转让方限期履行之后。受让方在不同时机提出解除股权转让合同，决定其向转让方请求赔偿的损失内容和范围。

①法院“责令转让方限期履行报批”的判决生效之前，因转让方不履行报批，受让方提出解除股权转让合同：此时的股权转让合同只是成立但尚未生效，因此受让方解除合同，只能限于实际损失（实际支出费用）向转让方要求赔偿。

②法院“责令转让方限期履行报批”的判决生效后，因转让方未在判决确定期限内履行报批，受让方提出解除股权转让合同：笔者认为此时的股权转让合同已经通过法院生效判决判令转让方履行报批，因此即便还没有取得审批机关批准，该股权转让合同应视为生效合同，受让方解除合同，可以向转让方要求赔偿的损失除其实际损失以外，还包括：股权的差价损失、股权收益及其他合理损失。（2）对转让方的救济：

股权转让合同签订后，股权所在公司向审批机关报批时，还有诸多需要受让方配合的地方，比如在章程修正案上签章、提供自己和自己委派的董事的身份证明、委派书及简历等，有的审批机关还会要求受让方出具关于股权转让后公司的职工安置计划和债权债务承继的证明，甚至会要求转让方和受让方亲自到审批机关再当面签署一次股权转让合同。而最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定

（一）》只是规定了转让方及外商投资企业不履行报批义务时对受让方的法律救济措施，没有规定受让方不协助报批义务时转让方及外商投资企业可否向法院起诉，要求判决受让方协助报批以及限期不协助报批义务时判决转让方自行报批。实践中，有股权受让方在签订股权转让合同后，因条件有变，有意不提供相关报批资料、拖延审批，不予上述配合，导致转让方无法在审批机关办理审批，损害转让方利益。在该情形下，转让方坚持转让时，如何维护转让方的权益，目前还没有相关的法律规定或司法解释。

3、受让方何时取得股东资格？

根据公司法的规定，在内资的有限责任公司的股权转让中，受让方取得目标公司股权即取得股东资格的时间是：受让方被记载于目标公司股东名册之时。在工商局办理股权变更登记只是产生对第三人的对抗效力，而非受让方取得股权的条件。而外商投资企业的股权转让中，受让方何时取得目标公司的股东资格？ 笔者认为应当是审批机关批准之日，具体一点就是外商投资企业从商务局领取新的批准证书之日。同时，受让方即取得该外商投资企业的股东资格。其法律依据是：

●《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第二十条 股权转让协议和修改企业原合同、章程协议自核发变更外商投资企业批准证书之日起生效。协议生效后，企业投资者按照修改后的企业合同、章程规定享有有关权利并承担有关义务。

●最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定

（一）》

第十四条 当事人之间约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东，实际投资者请求确认其在外商投资企业中的股东身份或者请求变更外商投资企业股东的，人民法院不予支持。同时具备以下条件的除外：

（三）人民法院或当事人在诉讼期间就将实际投资者变更为股东征得了外商投资企业审批机关的同意。●《最高人民法院公布第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要 》87、外商投资企业股东及其股权份额应当根据有关审查批准机关批准证书记载的股东名称及股权份额确定。外商投资企业批准证书记载的股东以外的自然人、法人或者其他组织向人民法院提起民事诉讼，请求确认其在该外商投资企业中的股东地位和股权份额的，人民法院应当告知该自然人、法人或者其他组织通过行政复议或者行政诉讼解决；

4、实务操作中的风险防范

（1）为防止受让方签订股权转让合同后反悔，有意不协助履行报批手续，在签订股权转让合同的同时，即让受让方提供向审批机关报批将用到的资料及签署相关文件。

（2）受让方向法院起诉，要求转让方履行报批义务时，为防止其在诉讼期间将股权转让他人，受让方应在起诉同时申请保全转让方在该外商投资企业的股权。

（3）实践中，多数外商投资企业的股权转让合同采用两种版本，即先签订一份体现双方真实意思和交易条件的合同，再为方便报批签订一份向审批机关提交的简单版本的合同，由此导致不必要的纠纷，律师在办理相关业务当中应尽量避免该种情形的发生。

三、股东出资不到位对股权转让效力的影响

1、股东未足额缴纳出资，股权转让合同效力及转让方和受让方对未足额缴纳注册资本部分的责任承担。（1）股东未足额缴纳出资，其与受让方签订的股权转让合同是否有效？

由于国家对外商投资企业一直实行先注册后出资的政策，因此股东缴纳注册资本分认缴和实缴。股东实缴的出资额转让没有争议，但股东认缴而尚未缴纳的出资额能否转让？在公司法修定之前，境内公司采用的是法定资本制，也就是在领取营业执照前先缴清全部注册资本，并且《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第六条规定“投资者不得质押未缴付出资部分的股权”，不能质押也就不能转让，因此包括一些审批机关在内认为股东未缴纳的出资不得转让。但公司法修订后，由原来的法定资本制改为授权资本制，上述问题就不存在了。《公司法》第二十六条规定，有限责任公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20%，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足。另《公司法》第三十三条规定，股东被记载于股东名册时即取得股东资格。根据上述两个条款，股东是否完全出资并不影响其股东资格，只要股东记载于股东名册，即使未足额缴纳注册资本，也依法享有未出资部分对应的股权，可依法进行转让。可见，股权转让前股东是否出资到位并不影响股权转让合同的效力。

（2）股权转让后，转让方和受让方对出资不到位的责任承担。

最高人民法院《关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定

（三）》第十九条规定，公司股权转让后，对于未足额缴纳注册资本的部分，原股东仍应承担相应责任，且股权受让方对此承担连带责任，具体包括： ?公司请求转让方股东履行出资义务时、受让方对此承担连带责任；

?公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的转让方股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任时，受让方承担连带责任。

2、股东虚假出资或抽逃出资，其与受让方签署的股权转让合同效力及相应责任的承担。

无论何时，股东虚假出资或抽逃注册资本，都是一种违法行为，严重者构成犯罪。因此，股权转让前，股东虚假出资或股东抽逃注册资本，原股东对公司或公司债权人承担相应责任没有争议，但股权受让方是否承担连带责任，相关司法解释没有做出进一步规定。笔者认为，在这种情况下合同是否有效,关键并不在于股东的身份,而在于出让人是否对受让人构成欺诈。出让人未告知受让人注册资本到位的真实情况,出让人对此也不明知或应知的,受让人可以以欺诈为由主张撤销合同。受让人明知或应知注册资本未到位的真实情况仍接受转让的,意味着受让人必须承担补足注册资本的义务,股权转让合同有效，且对于转让方股东应当对公司或公司债权人承担的责任，受让方都应与其承担连带责任。

四、其他股东的优先购买权对股权转让合同效力的影响

1、一方股东转让股权时，其他股东具有优先购买权。侵害了其他股东的优先购买权，其他股东可申请撤销合同。

根据《公司法》第七十二条规定，股东向股东以外的人转让股权，应当征询其他股东的意见，在同等条件下，其他股东具有优先购买权。因此转让方在确定转让股权后，就负有向其他股东通知的义务，通知的目的就是征询其他股东是否购买该转让股权，以维护其他股东的优先购买权。如果转让方没有通知其他股东，或虽然通知但未给满30天的答复期间，转让方向第三人转让其股权时，其他股东可以向法院请求撤销该股权转让合同。当然，如果公司章程另有约定，则从其约定（后文中将详述）。

2、其他股东如不行使优先购买权，对转让方转让股权的行为，其同意与否，不影响合同效力。

一方股东向股东以外的第三方转让股权时，在同等条件下，其他股东具有优先购买权。但这是否意味着，外商投资企业股权转让，必须经过其他股东同意？如其他股东不同意，转让方与第三方签订的股权转让合同是否无效或可撤销？我们先来看下列法规：

?2001年7月22日修订的《中外合资经营企业法实施条例》第二十条 合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。合营一方转让其全部或者部分股权时，合营他方有优先购买权。合营一方向第三者转让股权的条件，不得比向合营他方转让的条件优惠。违反上述规定的，其转让无效。

?2006年1月1日修订的《公司法》第七十二条第二款：股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。第二百一十八条：外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。?2010年8月16日实施的《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定

（一）》第十一条 外商投资企业一方股东将股权全部或部分转让给股东之外的第三人，应当经其他股东一致同意，其他股东以未征得其同意为由请求撤销股权转让合同的，人民法院应予支持。具有以下情形之一的除外：

（一）有证据证明其他股东已经同意；

（二）转让方已就股权转让事项书面通知，其他股东自接到书面通知之日满三十日未予答复；

（三）其他股东不同意转让，又不购买该转让的股权。

从以上立法的变化中可以看出，外商投资企业的股权转让经历了三次观念上的转变。公司法修订之前，中外合资企业的一方股东未经其他股东同意将其股权向股东以外的第三人转让，该转让无效。公司法修订后，新公司法中确定的有关股权转让的新规定是否适用于中外合资及中外合作经营企业一直存有争议。但最高人民法院发布《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定

（一）》后，与公司法保持了一致，明确了转让方在保障其他股东优先购买权的前提下，即使其他股东不同意也不影响向其向股东以外的第三人转让其股权，转让方与第三人签订的股权转让合同有效。

3、股东之间转让股权应否征得其他股东的同意？

《公司法》第七十二条规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。

关于股东之间转让股权，是否应当经其他股东同意以及其他股东是否享有优先购买权，公司法以及最高法院的司法解释没有做出具体规定。笔者认为，根据公司法第七十二条的文字表述上看，股东之间转让股权可以不经过其他股东同意，其他股东也不享有优先购买权或同等购买权。理由是：股东之间转让股权，不影响其他未受让股权股东的出资比例，由于股东是以其认缴或实缴的出资比例对公司享有权利和承担义务，股东之间的股权转让既然没有影响未受让股权股东的出资比例，也就不会损害其作为股东的权利。值得注意的是，目前有些政府审批机关和登记机关在办理股东之间股权转让审批或登记变更时，认为其他股东享有同等购买权，执意要求企业提供其他未受让股东的书面确认意见。

4、实务操作中风险防范

外商投资企业股东转让其股权时，应注意维护其他股东的优先购买权，在签订股权转让合同之前应当做好以下工作：

（1）向其他所有股东发送书面通知，并保存相关证据；

（2）书面通知必须载明转让股权份额、受让方以及转让价格，并声明30日内不答复又不购买视为同意转让；

（3）通知后必须给对方留有足够的法定答复期限（30日）。（4）在其他股东答复期限届满后签订股权转让合同。

五、名义股东作为转让主体的股权转让合同之效力

1、关于名义股东和实际出资人

最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定

（三）》以及最高人民法院关于《审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定

（一）》中将公司股东分为名义股东和实际出资人。那么如何界定名义股东和实际出资人？名义股东应为登记在营业执照上的股东，这一点容易理解，但对实际出资人的界定有些复杂。根据最高法院的上述两个司法解释，笔者认为，外商投资企业的实际出资人应当同时具备以下条件：（1）名义股东与实际出资人签订了有关出资方面的书面协议；

（2）实际出资人已经将出资额全部支付给了名义股东 或 以人民币的形式直接支付给了外商投资企业（根据现行法律政策规定，实际出资人无法从境外向外商投资企业直接缴纳出资）。

根据最高人民法院关于《审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定

（一）》，外商投资企业实际出资人享有以下权利：

（1）同时具备以下条件时，可以请求确认其股东身份或请求变更为股东： ①实际投资者已经实际投资；

②名义股东以外的其他股东认可实际投资者的股东身份；

③人民法院或当事人在诉讼期间就将实际投资者变更为股东征得了外商投资企业审批机关的同意。（2）按照出资协议，要求名义股东向其交付从外商投资企业获得的收益。

2、名义股东能否转让登记在其名下的股权？转让时应否经过实际出资人的同意？如未经过实际出资人的同意转让股权，该股权转让合同的效力如何？

最高人民法院《关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定

（三）》第二十六条规定：名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。

物权法第一百零六条规定： 无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；

（二）以合理的价格转让；

（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。根据以上法律条款，笔者认为：外商投资企业的名义股东无权转让登记在其名下股权，如需转让应当经过实际出资人的同意，未经实际出资人同意转让的，属于无权处分，该转让无效（是无效，不是可撤销）。但依据物权法第106条规定情形，符合以下情形的，其转让有效。

（1）受让人受让股权时是善意的（即：实际出资人无证据证明受让人受让股权时知道该实际出资人身份）。

（2）股权转让价格合理（不低于转让股权对应比例的目标公司净资产的70%）。（3）该股权转让已获审批机关批准（不是工商变更登记）。

六、权力机构的决议对股权转让合同效力的影响

公司法修订前外商投资企业的最高权力机构为公司董事会，但公司法修订后外资企业的最高权力机构为股东会（或股东），中外合资企业的最高权力机构仍为董事会，中外合作经营企业的最高权力机构为董事会或联合管理委员会。外商投资企业的股权转让是否必须要经过公司最高权力机构的决议？未经过决议而签订的股权转让合同是否有效？

现行公司法及外商投资法律规范中，没有规定外商投资企业的股权转让应当经过公司权力机构的决议，中外合资经营企业法实施条例和中外合作经营企业实施细则中所列出的需要由公司董事会决议的事项当中也不包含“投资者股权转让”。因此，依据实体法的有关规定，笔者认为，外商投资企业的股权转让无需经过公司权力机构决议，权力机构决议不影响股权转让合同的效力。

但，虽然实体法没有规定股权转让必须经过公司权力机构决议，但政府审批机关和登记机关一直沿用至今的程序性法律规范《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》中规定，外商投资企业申请变更投资者股权时，应当提供企业最高权力机构的决议。实践中政府审批机关和登记机关也是要求企业提供权力机构的决议，如不提交决议就得不到审批。这一规定不仅不符合公司法的规定，而且与最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定

（一）》相冲突。该司法解释的第五条和第六条规定，签订股权转让协议后，如转让方不履行报批义务时，受让方可以通过诉讼自行办理报批手续。实践中，转让方不履行报批义务的情形中当然包括不提供外商投资企业的董事会决议在内的相关材料，如按照政府审批机关的要求，企业必须提交权力机构的决议才会被受理的话，那么上述司法解释的规定岂不是没有任何意义？因此，笔者认为《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》应进行相应修改。

七、公司章程中的规定对股权转让合同效力的影响

公司法第七十二条规定“其他不同意转让的股东又不购买的视为同意转让”以及“股东有优先购买权”以外，在该条款末尾增加了“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”。实务中,公司章程中对股东转让股权规定的限制性条件或严或松,当事人各方经常就其效力发生争议。

1、章程的约定是否可以毫无边界，无限地放大或限制转让方的权利呢？以下列举几种常见的特别约定方式并分析相应的股权转让合同的效力。

（1）章程约定“股东可以自由地向股东以外的人转让股权，不受其他股东限制，其他股东也没有优先购买权。”

普遍观点认为，在此章程下，转让方即使不通知其他股东，未保障其他股东的优先购买权，其与第三人签订的股权转让合同也有效。并且，这也是符合现代公司制资合性特征的。

（2）章程约定“股东向股东以外的人转让股权，必须经过所有其他股东同意”。

在没有特别约定的情况下，公司法规定的是转让股权经其他股东过半数同意，然章程对转让股东的转让权利做了更强的限制，这种约定也是有效的，转让方转让股权时，应当依照章程的约定，征求其他所有股东的同意。但这不意味着，其他股东不同意就不能转让。笔者认为公司法对其他股东态度的推定原则在此处也同样适用，即不同意则购买，既不同意又不购买，则推定为同意。因此，在此章程下，转让方只要尽到了通知其他股东并给予其答复期的义务，其他股东即使不同意，也不影响其向第三方转让股权。（3）章程约定“股东禁止向股东以外的第三人转让股权”。

如果股东在公司章程中规定“股东禁止向股东以外的第三人转让股权”，则转让人与第三人签订的股权转让合同是否有效？有两种意见，第一种认为无效，理由是公司章程具有最高的效力，且公司法也规定了“公司章程另有约定的从其约定”，既然章程约定了“禁止向股东以外的第三人转让”，则转让方与第三人签订的股权转让合同因违反章程而无效。即使不是无效，其他股东也有权根据章程撤销合同。第二种意见认为有效，理由是根据立法旨意，股东对外转让股权，公司章程最多只可以限制，但不可禁止。对于一个无效的章程约定，即使违背它，转让方只要在保障其他股东优先购买权的前提下与第三人签订的股权转让合同，应当认定为有效。笔者持第二种观点。

2、实务中的风险防范

在实务中，很多外商投资企业并未对章程的具体内容给予足够的重视，在设立公司时往往采用工商机关提供的范本。为避免股权转让过程中遭受到来自“章程”的风险，律师应在股权转让前仔细阅读章程，如章程约定对转让方极为不利，则先行着手召开权力机关会议修改章程（外资企业为代表三分之二以上表决权股东通过，中外合资企业及中外合作企业需经出席董事会的董事一致通过），以使股权转让最终能得以顺利进行。

八、当事人报批材料虚假对股权转让合同效力的影响

外商投资企业股权转让合同签订后，股权所在公司应当将该合同报审批机关批准，如报批资料有虚假，审批机关依照虚假资料作出批准决定的股权转让合同实际法律效力如何。

最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定

（一）》第二十一条规定，“外商投资企业一方股东或者外商投资企业以提供虚假材料等欺诈或者其他不正当手段向外商投资企业审批机关申请变更外商投资企业批准证书所载股东，导致外商投资企业他方股东丧失股东身份或原有股权份额，他方股东请求确认股东身份或原有股权份额的，人民法院应予支持。第三人已经善意取得该股权的除外。” 实务中，当事人应向审批机关提供的股权变更材料非常多，一般包括：（1）股权转让合同；

（2）董事会决议（或股东会决议）；（3）股权变更申请；（4）章程修正案；

（5）其他股东同意转让或放弃优先购买权的声明材料；

（6）公司原章程、验资报告、上一年度审计报告、新任董事会成员名单及简历等；（7）其他审批机关要求的文件。

鉴于每种材料的来源、性质、重要性不同，不应以任意一种材料虚假即否定股权转让的效力。笔者认为，《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定

（一）》第二十一条规定的提供续交材料，主要指当事各方的签字虚假，即当事人向审批机关提供的虚假材料中至少有一项属于上述所列（1）、（3）、（5）项之一时，可以认定确实违背了他方股东的意愿、损害了他方股东权益，他方股东可以请求法院判决确认其股东身份或原有股权份额。如果审批机关审查上述材料时，工作有疏忽，则他方股东还可通过行政复议或行政诉讼的方式，申请撤销审批机关的审批。

第二篇：股权转让合同效力的探究

股权转让合同效力的探究

山东信公律师事务所王新志内容提要：在当今的市场经济条件下，越来越多的公司股权转让和公司兼并问题在司法实践中需要探讨，本文针对公司股权转让合同效力问题进行剖析，以期更好的加强股权转让的操作实践。

关键词：股东 股权转让 合同效力

一、股权转让合同生效的原则规定

股权转让合同同其他民商合同一样，也存在生效、无效、效力待定等法律问题，股权转让合同何时生效，公司法对此没有规定。而《合同法》第44条规定：依法成立的合同，自成立时生效。法律行政法规规定应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。由此可以看出，对于股权转让合同，在公司法没有特别规定的情况下，应当按照合同法的一般规定，以成立时生效为原则，以批准登记为例外。因此对于一般的股权转让合同，合同双方当事人只要意思真实一致，合同即成立，而对于外商企业、国有企业等的股权转让需要履行法律、行政法规规定的批准、登记手续方能生效。

同时，股权转让合同本身也是民商合同的一部分，是双方当事人之间的意思自治，是私法范围。因此，在充分尊重当事人意思自治的情况下，依照《合同法》第45条、46条的规定，股权转让合同的生效同样可以附条件、附期限。

二、瑕疵出资股东的股权转让合同

首先需要解决的是，在现实的商务投资中，很多的投资人或者股东，在履行出资义务时，存在未全面履行出资义务，或者履行出资义务存在瑕疵，对于此类出资，统称为瑕疵出资。那么，对于瑕疵出资的股东在转让股权的时候应该有哪些限制、义务，对此公司法没有规定，而在现实的商务投资及司法实践中，类似的问题比比皆是。

对此，必须确定的是瑕疵出资的股东权利和其他全面履行出资义务的股东权利应该有所区别，这里的区别，不应该仅仅是公司法规定的区别，公司法第20条规定不得滥用股东权利损害公司或者其他股东利益以及公司债权人的利益；第28条规定瑕疵瑕疵出资的股东，应补足出资额并对足额出资的股东承担违约责任；第35条规定股东按照实缴出资比例分取红利。但在实际的公司治理，如选举权和被选举权，表决权等方面却没有相关规定。为此，对此类瑕疵出资的股东权利，在公司法的规定相对匮乏的情况下，应当通过公司章程的框架来完善和制约。

由此引申出，瑕疵出资的股东，在进行股权转让的情况下，受让方和转让方签订的股权转让合同的效

力问题。在市场经济体制下，在诚实信用的原则下，合同法鼓励交易，为此，笔者认为瑕疵出资的股东是可以转让其股权的，在转让的时候，若瑕疵出资的股东将出资瑕疵的事实告知了受让人，则双方之间的合同合法有效，否则，双方之间的合同是可撤销的合同，受让人可以行使撤销权。

转让合同签订以前，公司的原股东有权利要求该瑕疵股东补足出资额。同时，转让合同签订以后，虽然瑕疵出资的股东履行了告知义务致使股权合同生效，但瑕疵出资的民事责任应该由转让方和受让方同时承担，转让方与受让方之间签订的关于瑕疵出资责任承担的内部约定不能对抗公司和公司债权人，只有如此，才能最大限度的保护公司利益、股东利益，而且更符合民法中的公平原则。

三、股东实施了公司章程限制下的股权转让行为

对于公司来说，公司法是公司治理的大法，而在公司法没有相关规定的情况下，公司章程就自然而然的成了公司的“宪法”。

对于股权转让而言，公司法第三章是专门规定有限责任公司股权转让的专章，其中第72条第3款规定，公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。从字面上看，该条款的规定解决了在公司法没有规定的情况下的股权转让问题，但在实践中，却同样存在逻辑的漏洞。即股东实施了股权转让行为，而该股权转让在公司法中没有强制性规定，依照法不禁止就是合法的原则，该股权转让行为应该是合法行为，但是，若该股权转让行为是公司章程所限制的，此情况下，该股权转让行为是否合法。对此，笔者认为该法律问题应该一分为二的看待，首先，应该肯定公司章程在公司治理方面的权威性，但是公司章程的制定和实施必须建立在合法的原则之下，即公司章程本身要合法，只有这样，股东的股权转让行为才既符合公司法的要求，由符合公司章程的要求和全体股东的利益，否则，如公司章程的规定本身就不合法，则公司章程中限制股东转让股权的种种规定则是无效的规定。《公司法》第73条的“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”，首先要求的是公司章程合法，这才是本条款的应有本意。

四、股权转让后股东人数超过50人，该股权转让合同的效力。

《公司法》第24条规定，有限责任公司由50个以下股东出资设立。《公司法》第72条规定股东可以向股东以外的人转让股权。由此导致的的一个问题，若股东在进行股权转让的过程中，转让后股东人数变成50人以上，该股权转让行为是否有效。

对此，我们认为该股权转让行为合法有效。首先在50人限制的规定是公司在设立时对股东人数的限制，在公司股权转让的专章中并没有相关的规定。公司法作为理论从面的大法，规定的股东应该是严格意义上的股东，该股东不仅在公司股东名册上有记载，而且在公司章程上，在工商登记上，在历次股东会议上都有记载，这些显名股东就是实际股东，而在现实的司法实践中，存在很多的名义股东、隐名股东，在公司股东名册的股东在工商登记中不一定有，在工商登记中存在的股东在股东会议上不一定能真正履行股东权利。因此，我们认为在现实的公司治理和司法实践中，可能在工商登记的时候，工商人员是不允许股东人数超过50人，否则工商登记人员是不会进行工商登记变更手续的，而股权转让的实践，加上显名股东、隐名股东等，实际的股东人数超过50 人的很正常，在此情况下，我们不能否则公司的法人资格，不能说公司股东超过了50人而否认法人资格，同时，也不能因为公司股东超过了50人而否认公司股东的股东资格。

五、股权转让合同只转让股东权利的部分权利，该转让行为是否有效。

《公司法》第72条的规定，股东可以转让其全部或者部分股权。而股权本身就是一个多种权利集结于一身的权利，如表决权、选举权和被选举权、分红权、知情权优先购买权等等，这些权利在股权转让的时候是全部一起转让还是可以独立的、部分的转让？对此，我国的公司法同样没有相关规定。由此引申出法律问题，在公司章程中也没有法规定的情况下，依照双方当事人意思自治的原则，此类的合同是否有效？笔者认为，在鼓励交易的情况下，应当认定此类的股权转让合同为有效合同，因为在现代的公司治理过程中，有很多的股东为激励职业经理人，而让该职业经理人享有但涉及到人身性质的股权转让应当认定为无效合同。譬如说，若股东转让的是分红权、受益权等，应当认定为有效合同，但若是与人身有关的股东权利，如表决权、优先购买权等，股东不能单独转让。

六、同一股权多次转让的合同效力

在司法实践中，存在着同一股权，同时多次转让，各股权转让合同的效力如何认定的问题。对此，公司法没有规定。为此笔者认为应当按照合同法的规定进行分析和处理。由于《合同法》和《公司法》对股权转让没有相关登记或者批准生效的规定，故各个股权转让合同都应当系有效合同，但不是每个合同都能得到有效全面的履行，或者说每个受让股权的受让方，不可能成为股东，能够成为股东的只能是各个受让方。山东省高级人民法院的内部观点即是如此：股东将同一股权多次转让的，在办理了股权转让工商变更登记的情况下，应当认定取得股东资格在未办理工商变更登记的情况下，应当股东转让通知先达到公司的受让方取得股东资格。

综上，在现实的股权转让中，还会存在各种各样的股权转让合同，但笔者认为，在不违反公司法和合同法禁止性规定的情况下，本着最大限度尊重当事人意思自治的原则，本着鼓励交易的原则，以认定股权转让合同有效为原则，以认定股权转让无效为例外。

第三篇：论股权转让合同效力认定的若干法律问题(毕业论文)

论股权转让合同效力认定 的若干法律问题写作提纲

绪论：

随着我国市场经济体制的逐步建立，国有企业改革的进程加快，股份制企业逐步成为重要的市场主体，股权转让成为企业募集资本、产权流动重组、资源优化配置的重要形式，股权转让合同的效力认定是股权转让合同纠纷案审理中经常发生争议且首先必须解决的问题。

本论：

一、股权转让合同的概念和特点

（一）合同标的性质比较复杂

（二）股权转让合同涉及多个利害关系人的利益

（三）合同的主体、内容和形式受到了严格的法律规制

二、股权转让合同效力认定

（一）股权转让合同的主体是否符合法规规定

（二）转让的标的是否符合法律规定

（三）股权转让的方式是否合法

（四）当事人一方是否构成以欺诈、胁迫手段签订合同并损害了国家利益

（五）双方当事人是否构成恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益 三、二种疑难股权转让合同效力的认定

（一）未出资或出资不足或抽逃出资的公司股东与他人签订股权转让合同的效力。

（二）公司股东违反公司章程的禁止或限制性规定而与他人签订的股权转让合同的效力。

结论：

应当看到，公司要面对千变万化的市场，《公司法》也要面对形态各异的公司，把《公司法》断言为纯粹的强化法或任意法都难免有偏颇之处。有限责任公司与股份有限公司、上市公司与非上市公司对股权转让性质从本质上有不同的要求，应当根据不同的情况区别对待。【内容摘要】：随着我国市场经济体制的逐步建立，国有企业改革的进程加快，股份制企业逐步成为重要的市场主体，股权转让成为企业募集资本、产权流动重组、资源优化配置的重要形式，股权转让合同的效力认定是股权转让合同纠纷案审理中经常发生争议且首先必须解决的问题。笔者通过对股权转让合同特点等方面的分析，根据我国现有法律规定，参照外国的相应法律制度，重点对股权转让合同效力认定中的若干法律问题进行探讨。【关键词】：股权转让 效力认定 股权纠纷 法律适用

近年来，诉讼到人民法院的股权转让合同纠纷呈上升趋势。其中股权转让合同的效力认定是审理此类案件首先必须解决的问题。同时又是经常发生争议的问题。笔者通过对股权转让合同的特点等相关问题进行分析，根据我国现有的法律规定，参照外国的相关制度，重点对股权转让合同效力认定等若干问题进行探讨。

一、股权转让合同的概念和特点

股权转让合同是当事人以转让股权为目的而达成的关于出让方交付股权并收取价金，受让方支付价金得到股权的意思表示一致。通过股权转让合同并履行一定方式（交付或登记），股权转让始产生股权变动的效力。股权转让后，股东基于股东地位而对公司所产生的权利义务关系全部地同时转移于受让人，受让人因此成为公司的股东，取得股东权。因此，股权转让是一种物权变动行为，股权转让合同是股权转让（物权变动）的原因。股权转让合同具有以下特点：

（一）合同标的性质比较复杂

对于股权性质的解释学说众多，比较有代表性的就有独立权利形态说、股权所有权说、股权社员权说和股权债权说等。这些学说主张的法理基础不同，观点迥异，对股权转让的一些具体缺席设计上必然存在不同的认识。根据大陆法系传统的《公司法》理论和我国多数学者所主张的独立权利形态说，股权既不属物权，也不属债权，而是一种《公司法》规定的具有独立内涵的包括财产权利等多种权利在内的综合性的新型的独立的权利形态。作为股权转让合同标的股权，泛指公司给予股东的各种权益或者所有的权利，具体的是指股东基于股东资格而享有的从公司获取财产和参与公司经营、管理的权利。具体可分为财产性权能和非财产性权能、自益权和共益权。同时，股权作为一种资格权利，反映了股东与公司之间的权利义务关系，在一定意义上既包含股东对公司的权利，又包含股东对公司和社会应承担的义务。股权转让合同的这一特点，在订立、效力、履行方面表现得更为复杂，特别是确定双方的权利义务以及股权转让行为产生的民事后果难度较大。作为合同标的股权性质比较复杂。

（二）股权转让合同涉及多个利害关系人的利益

公司股权的流转不仅涉及公司及其股东、董事甚至公司或股东的债权人的利益，而且影响股权转让合同双方的利益。实践中除了股权转让合同双方当事人主张合同无效或 要求撤销合同我，其他众多的利害关系人也经常会提出股权转让合同的效力问题，如公司或其他股东认为股东出让公司股权行为违反公司章程、损害公司和其他股东利益、或不能对抗公司而要求确认股权转让合同无效；公司的债权人认为公司股东出让公司股权的行为影响其债权的实现，在债权债务诉讼中主张股权转让合同无效；债务人出让其享有的公司股权，债权人认为其转让股权行为使其债权难以实现，以利害关系人的身份要求确认股权转让合同无效。因此，认定股权转让合同的效力，要注意平衡各种主体的利益。

（三）合同的主体、内容和形式受到了严格的法律规制

第一，由于股权转让涉及标的复杂性，法律对股权转让合同的主体、内容和形式作出较多的限制，以保障资本市场的有序运作。如对不同投资主体持有的股权国家股、法人股、个人股、外资股和内部职工股法律对其可转让性、受让人和转让方式作了不同的规定；还有股份有限公司、有限责任公司、中外合资公司等不同形式的合同、其股权转让的程序，法律也作了不同的规定；再有不同类型的股权转让的方式不同，相同类型的股权转让的具体方式也有所区别。

第二，股权转让合同受到《民法通则》、《合同法》有关债权债务法律关系的规定限制，也受到《公司法》、《证券法》等有关股权交易法规以及工商行政管理法律法规中关于企业管理的限制。此外，由于有关法律法规规定比较原则、工商管理、证券管理主管部门的行政规章对股权转让行为事实上也起着规制的作用。因此，股权转让合同的合法性问题比较复杂。股东转让股权时必须依照相关的法律规定进行，人民法院审查股权转让合同效力时，应将合法性审查作为重点内容。

二、股权转让合同效力认定

对于什么是无效的股权转让合同以及对于无效的股权转让合同如何处理？我国的《公司法》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》以及关于企业联营和企业登记的法规都没有明确的规定。笔者认为对股权转让合同的效力审查，除依据《民法通则》、《合同法》、《公司法》以及其他法规、规章外，应当着重审查以下几个方面的内容：

（一）股权转让合同的主体是否符合法规规定

订立股权转让合同的当事人不符合法律规定的股权转让的主体资格，会导致股权转让合同无效。实践中存在以下情形之一的，应当认为股权转让合同主体不合法：

1、公司没有依法成立。公司是股东的载体，公司未成立时，股份认购人尚不具备股东地位，当然也就不具备股权转让的条件。即使其已经缴纳出资，换取了公司股份，由于公司此时尚未经法定程序审核，将来能否成立尚不确定，如准许其转让股份，不仅难以防范恶意者取巧谋利，损害公众投资者利益，而且会干扰公司正常设立活动。根据《公司登记管理条例》第22条规定，有限现任公司必须经过工商行政管理机关登记注 册，发给《企业法人营业执照》，才视为依法成立。如双方签订成立有限公司的协议后，其中一方因其他原因把协议中约定的出资或依约提供的出资，在公司注册登记前转让给他人，就不是我们所说的股权转让。

2、受让方不具有法律规定的特定身份。一是对某些民事主体，法律禁止或限制其作为公司股东。如根据1998年1月7日国家工同行政管理局《公司登记管理若干问题的规定》，机关法人、社会团体法人、事业单位法人，除国家法律法规、规章另有规定外，一般不得作为公司股东；企业化经营的事业单位未办理企业法人登记，以职工持股会或其他类似组织未办理社团法人登记的，不能作为公司股东；会计师事务所、审计师事务所、律师事务所和资产评估机构等其他中介机构的公司股东；企业法人的法定代表人不和成为所任职企业设立的有限现任公司的股东等。

二是对某些种类的股权，法律对持有者的身份作了特殊限制，种股权只能在特定的主体之间转让。主要包括：（1）法人股（即法人所持有的《公司法》生效前根据《股份公司规范意见》设立的定向募集股份有限公司的股份）只能在法人之间转让，不能转让给公民个人和其他经济组织包括本法人单位职工。（2）内部职工股（即定向募集股份有限公司向内部职工募集、仅限内部职工持有的股份），只能在公司内部职工之间转让，禁止向职工以外的人转让。内部职工的范围是：①公司募集股份时在公司工作并在劳动花名册上列名的正式职工；②公司派往子公司、联营企业工作，劳动人事关系仍在本公司的外派人员；③公司的董事、监事；④公司合资附属企业的在册职工；⑤公司及其合资企业在册管理的离退休职工。（3）除了为核减公司资本或持有本公司股票的其他公司合并以外，公司不得收购本公司的股票。公司取得自己的股份，等于向股东支付抽逃的股本金，有违公司资本维持和资本充实的原则，动摇公司的财产基础，对公司债权人和公司的利益危害很大。《公司法》第148条关于“公司不得收购本公司股票”的规定，理应扩展适用于有限现任公司。实践中对存在下列两种情形之一的，也应认定为自己股份的违法取得：第一，公司借用他人名义，为公司利益而取得自己股份。这是最易发生的一种规避法律的行为。第二，子公司取得母公司的股份。由于母子公司间的财产一体及支配从司关系的存在，子公司取得母公司股份的后果与公司收购本公司的股份相同，同样应当加以禁止。但上述情形下如转让人系善意时，股权转让合同可认定为有效。（4）中国公民个人不能作为中外合资或中外合作的有限责任公司的股东，但其以私营独资企业或合伙企业名义的除外。根据国家工商行政管理局1995年《关于外商投资企业登记管理适用公司登记管理法规的有关问题的执行意见》第1条、第4条的规定，对于有限责任公司，外商投资不管是否达到公司注册资本的25%，都作为外商投资企业登记管理，但对外商投资不到公司注册资本25%的股份有限公司不作为外商投资企业登记管理，这类公司领取的是《企业法人营业执照》，只适用《公司法》的规定，不适用中外合资经营企业法等外商投资企业法律的规定，中国公民当然可以作为这种公司的股东。（5）属 于国家禁止或者限制设立外资企业的行业的公司股权，向外商转让股权受到限制或禁止。国家根据产业政策和宏观经济调控的方向，制定了指导外商投资方向的规定及外商投资产业指导目录，对禁止或者限制设立外资企业的行业作了规定，将外商投资的行业划分为鼓励、允许、限制、禁止四类。限制类项目不允许外商独资经营。禁止类项目则不允许外商投资。从事禁止类项目的公司的股东，不得将持有的股权转让给外商。需由国有资产占控股或主导地位的产业，股权转让合同的订立不得导致外国投资者或非中国国有企业占控股或主导地位。不允许外商独资经营的行业的公司，股权转让不得导致外国投资者持有公司的全部股权。根据1995年国家工商行政管理局《关于外商投资企业成为公司股东或发起人登记管理的若干规定》第2条、第4条和第5条的规定，从事禁止类项目的公司的股东，也不能将持有的股权转让给外商投资企业，从事限制类项目的公司，股权转让不得导致外商投资企业持有的公司25%以上的股权。违反上述规定的股权转让合同，应认定无效。应当指出的是，我国加入WTO，禁止、限制外商投资的领域将会改变，要关注这方面的法律、政策的变化，适当调整和确认。

3、出让方不具有公司股东资格。一是出让方没有依法取得公司股东的资格。如甲、乙成立一有限现任公司，甲占公司51%的股份，乙占49%的股份，经营期间甲未征得乙同意将自己股份的20%转让给丙，丙向乙支付了全部的转让费用，但是未办理有关手续。后丙因为急需资金又将20%股权中的8%转让给丁，丁与丙签订转让协议后，发现企业经营亏损，于是不向丙支付转让费用。这里，因丙受让甲的股权之后没有依法办理有关手续，而没有取得股东资格，丙向丁转让8%的股权的协议应当认定为无效。二是出让方的公司股东资格因故丧失。如所持有的股权已合法转让，又如不依章程约定履行股东义务，而被公司除名，再如因违法受到政府处罚而被剥夺股权等。

对于在以他人名义认购股份的情况下，名义股东向第三方转让股份的，有人认为应当认定为无效，理由是实际的股份认购人才是股东。笔者认为应将名义上的股份认购人视为股东，对名义股东向第三方转让股份的，不能简单以此认定股权转让无效。有利保护善意第三人公益。

（二）转让的标的是否符合法律规定

在我国，目前法律禁止转让的股权主要有以下几种：

1、根据《公司法》第147条规定，股份有限公司发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年内不得转让；公司董事、监事、经理持有的本公司股份在任职期间不得转让。从该法条语义分析，发起人持有的三年内不得转让的股份，不仅指在公司设立时发起人所持有的股份，同时还包括公司设立后因公司增加注册资本而新增的股份。对发起人转让的股权的限制及于发起人的继承人或通过合并、分立而概括承受其权利义务关系的法人。

2、根据《证券法》第91条的规定，在上市公司收购中，收购人对所持有的被收购 的上市公司的股票，在收购行为完成后的六个月内不得转让。

3、根据《定向募集股份有限公司内部职工持股暂行规定》，公司内部职工股在配售后三年内禁止转让。禁止转让是指不得向任何人转让，包括本公司的职工。当然，如果出现了内部股份持有人脱离公司、死亡以及其他特殊情况时，可以不受三年时限的限制，股份持有人可以将股份转让给公司的其他职工，也可以由公司收购。

（三）股权转让的方式是否合法

由于股权转让合同更多地具有法定生效要件或附有约定的生效条件，因此在认定合同效力时除了注意对合同约定生效条件进行审查外，还应审查转让的方式是否合法。实践中股权转让方式违法主要表现以下几种情形：

1、违反法律规定的转让方式。如记名股票的转让必须委托证券公司在国家依法设立的证券交易所通过集中竞价的方式进行，法人股必须在STAQ和NET市场挂牌交易。场外交易或转让的行为无效。

2、转让手续违法。对某些种类的股权，我国法律、法规规定公司股东在转让时应当履行一定的程序或手续，股权转让未履行规定的程序和手续的，股权转让合同不产生效力。即此种情形下股权转让合同并不是必然无效，只是尚未生效。如根据《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》及其实施条例规定，中外合资经营企业、中外合作经营企业的股东转让自己的股权，应当报经我国批准其设立的主管部门批准。实践中，对于那些虽然在股权转让时未依法履行审批手续。实践中，对于那些虽然在股权转让时未依法履行审批手续，但是在庭审结束前补办了批准手续的，应认定合同有效；对于因合同内容违反了国家有关规定，不可能得到批准，或在一审庭审结束前未能补办手续的，应认定合同无效。

3、转让条件违法

（1）根据我国《公司法》第35条规定，有限责任公司股东和股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。经股东同意转让出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。实践中如何把握“是否依法征得股东同意？”一般应从以下几方面考虑：首先转让人出示已经向公司提出转让自己拥有的股权并征求股东意见的请求证据；其次公司半数以上股东同意转让的相关证据；最后不同意转让的股东没有作出购买权的意思表示给予的价格低于股东对外转让的价格的相关证据；主张转让合同有效的一方当事人提供上列事实证据，结合其他股东是否同意股权转让问题的签名，股东大会研究股权转让问题的决议，股权转让的价款，综合认定股权转让是否征得股东同意的问题。

（2）根据《中外合作经营企业法》第10条和《中外合作经营企业实施细则》第23条规定，合营或合作一方向第三者转让其全部或部分出资，必须经其他合营或合作一方 向第三者转让其全部或部分出资，必须经其他合营或合作各方的同意，对合营一方转让的出资，合营他方有优先购买权。因此，中外合资、中外合作有限现任公司股东对外转让股权，未经其他股东的一致同意或损害其他股东优先购买权的，应当认定股权转让无效；但对事前未征求其他股东意见，事后其他股东又追认该股权转让的，应当认定合同有效。

（四）当事人一方是否构成以欺诈、胁迫手段签订合同并损害了国家利益 关于股权转让合同中的“欺诈”，一般是指出让人故意虚构或隐瞒事实，诱使受让人对股权的真实价格作出错误判断而与其签订合同。如向受让人隐瞒公司转让前的债务，以故意隐瞒担保之债，从而构成欺诈。出让人隐瞒担保之债的金额足以对股权价格产生重大影响的，受让人有权请求宣告合同无效或撤销合同。

根据《合同法》规定，当事人的欺诈行为必须是损害了国家利益，方可宣告无效。一般来说，受欺诈方为国有企业、事业单位的，可以认定合同无效，但并不是仅仅在上述情况下，才算是损害了国家利益，特别是公司的股权转让问题上，涉及的利益很复杂，其中必然含有价值判断问题，还有根据案情具体情况裁量权问题。如不能认定是损害了国家利益的，按《合同法》规定只能作为可撤销合同处理。

（五）双方当事人是否构成恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益 实践中，当事人恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益的情形主要有：

1、转让国有、集体企业的出资时，转让方没有对股权进行评估即进行转让，或者出资转让的价格明显低于合理的市场价格，从而损害国家、集体拥有的股份的权益，造成国有资产严重流失的。

2、转让股权的目的是为了逃避债务，从而严重损害他人利益的。如虚假出资或抽逃出资的股东转让股权很可能出于逃债的目的。

3、股东转让双方名义上是进行股权转让，实为借贷的。三、二种疑难股权转让合同效力的认定

（一）未出资或出资不足或抽逃出资的公司股东与他人签订股权转让合同的效力。股东在公司设立时未出资或未定额出资或者在公司设立后抽逃出资的，其与他人签订的股权转让是否有效？对此问题，有一种观点认为，应认定股权转让合同当然无效。理由是，股东是向公司投入资金并依法享有权利、承担义务的人。基于股东地位而言对公司主张的权利，称为股东权。股份的原始取得，以对公司出资为必要条件。认股人也只有在履行缴纳股款的义务后，才能取得股东地位，才能取得股权。股东未出资意味着实际上不具备股东资格，不享有股权，所签订的股权转让合同也就当然无效了。另一种观点认为应视该公司是实行实缴资本还是认缴资本而定。在实行实缴资本制的公司（如依照《公司法》设立的公司包括外商投资股份有限公司）中，股东缴足注册资本的公司才能成立，因此公司成立后，只有出资的认股人才能成为股东，未出资的认股人不能成 立股东，其转让“股权”的行为无效；而在实行认缴资本制的公司（如依《中外合资经营企业法》、《外商投资企业法》设立的有限责任公司）中，公司成立时认股人只要实际交付部分出资即成为股东，并负有按约交足出资的义务，股东未按约定交足出资的，应承担出资不足的责任，但不影响其股东地位，其转让股权的行为应认定有效。

笔者认为：未出资的股东转让股权并不当然无效。理由是：（1）《公司法》第208条关于支付出资的股东应承担的法律责任的规定，对出资不到位的股东，应责令其补足出资，并承担因注册资本未到位而产生的民事责任，而不是直接否定其股东资格。（2）《法国商事公司法》第282条第1、2款规定：“未支付股款的股东、相继的受让人和认股人对股票未支付的股款负连带责任。公司可在出售前或出售后、或同时对他们提起诉讼以获得应支付的股款和对已承担费用的补偿。对公司进行赔偿者可对所支付的款项向股票的相继持有人索取。债款最后由股票的最后持有人承担。”（3）法理上和实践是均承认虚假出资与未能缴纳股款有所不同，对认股人未按协议缴纳股款，各国立法都赋予公司和其他股东以特定的救济手法，包括行使失权程序、行使追缴出资权、要求损害赔偿等。

（二）公司股东违反公司章程的禁止或限制性规定而与他人签订的股权转让合同的效力。

对于公司股东违反公司章程关于股东转让股权的禁止性或限制性规定而与他人签订的股权转让合同的效力，存在两种不同意见。一种观点认为，公司章程在《公司法》规定外设定的对股权转让禁止性规定和限制性条件是无效的，仅违反这些规定，不影响股权转让的效力。另一种观点认为，公司章程虽然不能作出禁止股权转让的规定，但在《公司法》规定之外对股东转让股权设定特定的条件，符合合同自由原则，违反这些规定的股权转让合同应当无效。这种观点的立论依据主要是“公司的合同理论”。即公司是许多自愿缔结合约的当事人、股东、债权人、董事、经理、客户之间的协议，参与公司的有关各方在塑他们之间的合约安排时应当是完全自由或者原则上是自由的。

应当看到，公司要面对千变万化的市场，《公司法》也要面对形态各异的公司，把《公司法》断言为纯粹的强化法或任意法都难免有偏颇之处。有限责任公司与股份有限公司、上市公司与非上市公司对股权转让性质从本质上有不同的要求，国外《公司法》对股权转让的限制程度存在差异，各个公司的章程对股权转让的限制性规定五花八门，对于违反章程有关限制性规定进行的股权转让的效力，应当根据不同的情况区别对待。笔者认为可从以下三方面区别：首先，公司章程是根据股东们的意思而制定、变更，并以法定形式予以公示的。章程具有自治法的性质，不仅对制定章程的当事人有约束力，对于以后参加公司的人也有约束力。对于法律未禁止章程规定的涉及股东之间利益的事项，章程的规定均有约束力。其次，各国《公司法》在承认股东的股份转让权的同时，大陆法系国家一般除了对有限责任公司股权转让进行法定限制外，还允许章程对有限责 任公司的股权转让和股份有限公司中的非上市上司的记名股票的转让附加一定的条件，以适应有限责任公司和封闭式或家族性股份有限公司的需要。如英美国家允许公司章程、组织细则、股东间协议、股东与公司间协议对股权转让或转让的登记作出限制，其限制内容更加丰富。第三，有限责任公司和股份有限公司对股权转让性的内在要求不同。股份有限公司具有资合性，有限责任公司兼有资合和人合的特点，前者强调股权的可转让性、股权的自由转让是其基本要求。后者对股东往往有特别的要求，股权的流转性逊于前者，笔者认为我国立法应例外地允许公司章程对股权转让作出限制，即只要章程约定和法律规定不相抵触，就应承认其效力。具体地说，（1）允许章程作出限制的公司只能是非上市公司（含有限责任公司），股份只能是记名股份。（2）章程对非上市的股份有限公司股权转让的限制，对有限责任公司股东之间转让股权的条件加以限制，原则上都不得严于现行法律对有限责任公司对外转让股权规定的条件，以保证资本的合理流动。（3）章程对有限责任公司股东向外转让股份可设定的限制原则上不能宽于现行《公司法》第35条2款，第3款规定的条件，但向配偶、直系亲属、继承人转让股权的除外。（4）对于章程的各种限制性规定，要结合公司的具体情况进行合理性审查，防止有些章程对公司股权转让直接或变相作出禁止性规定。实践中，有些公司章程规定的对股权转让的限制已构成或实际构成了对股东权转让的禁止，造成股东无法转让股权。笔者认为：这种规定因违反股权自由转让的基本原则，剥夺了股东的股份转让权，应是无效的。【参考资料】 ［1］江平主编：《新编公司法教程》，法律出版社1994年版 ［2］刘俊海著：《股份有限公司股东权的保护》，法律出版社1997年版 ［3］吴日焕译：《韩国公司法》，中国政法大学出版社2000年版 ［4］梁慧星主编：《论公司法和合同自由》，《民商法论丛》第16辑 ［5］〔美〕罗件特C〃克拉克著：《公司法则》，工商出版社1999年版 ［6］冯果著：《现代公司资本制定比较研究》，武汉大学出版社2000年版 ［7］祝铭山主编：《典型案例与法律适用》，中国法制出版社2004年出版

第四篇：外商投资企业股权转让流程

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外商投资企业股权转让流程

股权对于一个公司来说是很重要的，很多公司都会有自己的股权管理，外行投资企业更加不用说了，股权有些时候会因为一些变故需要转让，这时候流程就很重要了，今天赢了网小编就给大家详细说说外商投资企业股权转让流程。

外商投资企业股权转让流程

（1）办事依据

《中华人民共和国中外合资经营企业法》及《实施条例》

《中华人民共和国中外合作经营企业法》及《实施细则》

《中华人民共和国外资企业法》及《实施细则》

《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》外经贸部、国家工商局[1997]外经贸法发第267号

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其他有关法律、法规

（2）申办条件

企业依法成立。

（3）所需材料

1、企业关于股权转让的请示及其主管部门或镇同意申报的意见(原件);

2、企业董事会决议(原件);

3、转让方与受让方签订的股权转让协议(原件);

4、合同、章程相应条款的修改协议(原件)或新签的合同、章程(原件);

5、受让方营业执照(复印件)。受让方如为境外个人，需提供其有效合法证件;

6、受让方有效资信证明(原件)，如为外文应附中文译文(原件);

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7、企业原投资者股权变更后的董事会调整成员的报告和新任董事的委派书(原件)及身份证明(复印件);

8、企业批准证书正、副本(原件)和营业执照(复印件);

9、如国有资产转让需提供资产评估报告，国资办确认书和国有企业主管部门书面同意的意见;

10、其他有关材料。

（4）办事程序

1、交易双方进行洽谈、对拟进行交易事项进行初步确定;

2、通知其他股东股权转让事项，获得其同意股权转让并放弃优先认购权的承诺;

3、依照公司章程等规定进行相关的表决程序，受让方对目标公司进行尽职调查等;

4、交易各方签署股权转让协议、过渡期管理协议等;

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5、进行工商变更登记及公司管理事务 的交接。

以上就是小编整理的外商投资企业股权转让流程的详细内容，股权对一个公司和企业来说都是很重要的，所以股权转让的流程也是很重要的，遇到了股权转让的情况时，按照小编整理的流程来办理就可以了，股权的转让是会直接影响到公司的发展，所以按照规定来转让会比较好。

来源：（外商投资企业股权转让流程http://s.yingle.com/cm/308306.html）公司经营.相关法律知识

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第五篇：如何看待股权转让合同中“阴阳合同”的效力

【合同转让】如何看待股权转让合同中“阴阳合同”的效力?

实践中，人民法院在审理有限责任公司股权转让纠纷中，经常发现股权转让的双方当事人签订有两份股权转让合同，一份是对外公开的“阳合同”，通常情况下，该合同并非当事人真实的意思表示。另一份是仅仅存在于当事人内部的“阴合同”，其才是当事人之间真实的意思表示。而“阴阳合同”在内容上尤其是转让价格条款上往往存在很大差别。例如签订“阴合同”后，又签订一份“阳合同”提交给公司登记机关，以办理股权变更登记手续，其目的多是为了规避有关法律、法规;又如，转让股东为了阻止其他股东的行使优先购买权，签订价格条款不一致的两份合同，然后将价格较高的“阳合同”告知其他股东，使得其他股东不愿意接受该合同条款从而放弃行使优先购买权。而在转让方与受让方之间却按照价格条款较低的“阴合同”履行。对此应如何认定两份合同的法律效力呢?

(1)“阳合同”的法律效力。“阳合同”并不是当事人之间的真实意思表示，而仅仅是为了不正当目的而签订，属于当事人恶意串通，依据《合同法》第52条第2款的规定：“有下列情形之一的，合同无效：„„(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;”因此对于“阳合同”应按无效处理。该无效是自始、当然、绝对的无效，因此不论是股权转让合同的当事人还是当事人之外的第三人均可申请确认该合同无效。“阳合同”被确认无效后，根据该合同所进行了一系列有关行为也应予以纠正，如根据“阳合同”已经进行工商登记变更的，应撤销该变更。

(2)“阴合同”的法律效力。“阴合同”系当事人之间的真实意思表示，在处理股权转让当事人的内部纠纷时，只要没有其他无效因素，一般应认定为有效。但对于当事人之外的第三人能否对合同效力提出异议，则要具体分析。对于为了阻止其他股东的优先购买权而签订的“阴合同”，因该合同的履行必将损害其他股东的优先购买权，其他股东应有权对“阴合同”申请人民法院予以撤销，从而使合同归于无效。对于仅仅是为了回避工商登记、逃税而签订的“阴合同”，则不应否认合同的法律效力，但要根据合同重新办理工商登记或补交税款。