第一篇：建筑业常见十大法律风险及防范
四川建筑律师总结建筑业常见十大法律风险及防范
大家好!非常荣幸有机会和大家一起交流和学习。感谢建筑协会领导们的信任,也感谢各位建筑企业的经理、法律顾问、律师同行的光临，因为有很多高水平的同行会在下午发言，所以我尽可能在上午两个多小时的时间里把主要内容介绍给大家，详细内容大家可以看一下印刷资料。
我们知道，建筑市场在国民经济所有产业里面排第四位，建筑行业占国民经济增长值的16%，这相当于房地产开发经营行业的2.5倍左右。去年以来国家在应对国际金融危机有4万亿投资，主要投到了建设工程方面，对整个建筑行业来讲是一个重大机遇。同时我们应该看到建筑行业的风险和危机。据统计，2003年之前的五年，全国建筑行业累计被拖欠工程款5500个亿，相当于2003年国民经济总收入的六分之一到五分之一。以成都法院为例，自1998年至2003年上半年，仅建设工程合同纠纷案件就受理了2204件。最近几年,仅1年受理的案件就近千件。因此，建筑业的机遇和危机并存，我们的建筑企业维权意识及维权经验需要进一步增强。今天我给大家要交流的主要内容有四个方面，分别是“建筑企业最常见的履约抗辩权的理解与运用”、“工程索赔及纠纷处理”、“建设工程合同风险防范及纠纷处理策略”、“ 情势变更制度在建筑施工合同中的运用”。现在先讲“建设工程合同风险防范及纠纷处理策略”。
建筑施工企业常见风险有很多分类方式：如：技术与环境方面的风险、经济方面的风险、合同签订和履行方面的风险等，专家、学者、律师同行们在这方面，看问题角度不一样，讲的侧重点也就有所不同。今天我给大家要讲的是个人总结建筑活动中最常见的十大风险及其防范对策：
首先我们来看一起案例：
这个案件发生在自贡，自贡中院一审，省高院二审，基本案情如下： 隆宽公司是自贡中兴建业有限公司市渝北区的一家三级房地产企业，于2004年通过拍卖方式取得自贡市汇东路与汇兴路交叉口东北侧宗地的开发权，所开发的项目的名称为“重庆商业步行街和农贸综合市场”（以下简称“商贸大厦”）。隆宽公司在向外邀请招标的时候，首先与原自贡中兴建业有限公司（以下简称“中兴公司”）进行了实质性的磋商。在磋商的时候，双方约定以工程量清单核定“商贸大厦”一期工程的价格。在正式招标之前，双方于2005年9月29日签订了工程造价为1977.85万元的建筑施工合同（俗称“阴合同”）。在同年10月10日的招标会上，另外有两家公司前来竞标，中兴公司以此前“阴合同”约定的工程造价中标，并约定量单工程内容签订了中标合同。按照规定，中标后的中兴公司在承建“商贸大厦”一期工程时，必须严格“按图施工”。直到开工前，隆宽公司才给施工单位提供了施工图纸。按照工程量清单和隆宽公司提供的预算控制造价书显示，“商贸大厦” 一期工程的钢筋总用量为1500余吨，而中兴公司在按图施工的过程中，刚将“商贸大厦”修至转换层，就用去了1300吨钢筋。施工单位立即发现了问题，原来隆宽公司根本没有按照施工图纸如实提供工程量，施工单位一位负责人找到了隆宽公司要求对工程量进行核增。隆宽公司的董事长付隆宽对施工单位说：“假如少了500吨钢筋，我就补你300吨，并把二期工程给你做，保你不会亏本”。为了不影响工程的进度，中兴公司便相信了隆宽公司法定代表人的多次口头承诺，按照图纸继续施工，并于2006年11月30日正式竣工验收后并移交给了隆宽公司。由于隆宽公司所提供的工程量清单隐瞒了实体工程量，中兴公司在修建“商贸大厦”一期工程中垫付了大量的资金（仅钢筋一项，隆宽就在工程量清单中隐瞒了800多吨，还有大量实体工程量未进入量单），致使中兴公司还有近百万元的民工工资和600多万元的工程材料款无法兑付，连垫入的几百万现金也无法收回。为此，中兴公司找到隆宽公司，要求他们兑现当初的口头承诺，按实际的工程量予以结算调整，隆宽公司却一改先前的多次承诺，坚持以隆宽公司自己认定的招标合同固定价格予以结算，并仅支付了1400万元的工程款。后经司法鉴定，“商贸大厦”一期工程实际成本价为2800万元，这便意味着，隆宽公司所提供给中兴公司的工程量清单和预算控制造价书隐瞒了28.2%的工程成本。中兴公司在修建“商贸大厦”一期工程，不但垫付了巨额工程款，而且还背负着700余万元的应付债务，公司已经被逼得濒临破产的境地。
2006年12月12日，中兴公司（注：此后更名为“正智公司”）在与隆宽公司商谈未果的情况下向自贡市中级人民法院提起诉讼，请求法院判令中兴公司与隆宽公司签订的建筑施工合同无效，并依法对工程量进行按实结算，支付工程余款和损失1640余万元。同年12月25日，隆宽公司又向该院提起了反诉，称双方签订的建筑施工合同合法有效，不存在隐瞒工程量的情况，并请求法院判令按照被曲解的固定价格方式（即按1977.85万元为结算总价）结算。
2007年4月20日，自贡中院开庭对两案进行了合并审理。正智公司的代理律师认为，双方在招投标之前（2005年9月29日）进行了实质性的谈判，违反了《招投标法》的43条、55条的强制性规定：招标人和投标人在招投标前，不得对工程的实质性内容进行谈判，如果进行了谈判影响了中标结果，则中标无效；《建筑工程质量管理条例》第十条规定，建筑工程发包方不得迫使承包方低于成本价格进行竞标。正因为双方的投标合同违反了《招投标法》和《建筑工程质量管理条例》的强制性规定，那么按照《合同法》第52条的规定，该合同为无效合同，按合同法第58条规定，法院应该依法按无效合同处理的原则对工程量进行按实结算。自贡中院的一审合议庭在评析案子的时候，回避了正智公司代理律师的上诉观点，而认为实质性谈判合同和中标合同都是双方真实意思的表示，应为有效合同。2007年5月29日，自贡中院对两案做出一审判决：驳回了正智公司的诉讼请求，驳回了隆宽公司的其他诉讼请求，判令双方的合同有效，但又并未按有效情况下对该案的实体进行结算处理。正智公司不服一审判决，已经上诉到四川省高级人民法院。
在这起案件中，中兴公司的损失是惨重的，我们很多施工企业，一两起重大风险事件足以把企业辛苦打拼多年的家底彻底丢掉。这起案件，按今天我们本讲的风险分类，涉及到招投标风险、业主变脸、阴阳合同风险等。下面我们来一一分析。
一、招投标过程中的风险：
1、招标诈骗
有人认为：招投标支配权力的人为总导演，招投标其实就是大家都在这儿演戏。两个小时之内专家临时从各企业抽上来，在短时间内不可能了解标书的准确程度，只有走过场,因此,招投标围标现象很普遍。正因为有很多潜规则,也给诈骗分子打开方便之门。工程招标陷阱越来越多,真项目假招标、假项目真招标、假项目假业主假招标、真项目真业主假招标,各种诈骗手法花样翻新，让企业防不胜防。北京房山区法院06年以来共受理各类的这种案件一共是28件39人，被骗单位就多达了73家，涉案金额高达到1593万余元，其中它的个案合同标底已经达到了6.9个亿。下面我们看发生在四川的两个案件：
案例:
1、四川省崇州无业人员朱伯良伙同朋友开了一家空壳公司，假借建筑工程招投标，大肆骗取建筑单位投标保证金一百多万元，被崇州法院判处有期徒刑14年。
2003年12月，朱伯良伙同朋友注册成立了成都市良珀农牧科技发展有限公司，朱伯良自任法定代表人。2004年6月，该公司与香港一家公司合资，在双方均无资金投入的情况下，又注册成立了四川珀大农牧科技发展有限公司，朱伯良任董事长。2004年2月一9月期间，朱伯良等人在新津、崇州等地的乡镇租用土地，在没有资本金的情况下，以修建成都良珀农牧科技发展有限公司、四川珀大农牧科技发展有限公司绿色饲料种养基地工程的名义，在未得到当地主管部门许可的情况下，擅自在媒体上发布虚假建筑工程招投标公告、资格预审公告，采取同一工程多次发包的方式，先后同参与投标的建筑公司签订《建设工程施工合同》，通过收取报名费、资料费、投标保证金、履行合同保证金、借款等手段，骗得四川、福建、重庆、北京等地的64家建筑工程单位的信任，共骗取投标保证金118.6万元。随后，朱伯良等人将骗得的资金用于公司的日常开支和利润分配。案例2:陈X合同诈骗、虚报注册资本案
陈X，男，1974年3月27日出生于四川省威远县，汉族，初中文化，捕前系四川诚信恒亮房地产开发有限公司法定代表人，住威远县东联镇李家坪街。2007年12月4日因涉嫌犯合同诈骗罪、伪造公司印章罪被刑事拘留，2008年1月9日被逮捕。
2006年1月，被告人陈X为获取非法利益，伪造了中建六局五公司公章。2007年2月，陈X利用中建六局五公司成都分公司（以下简称成都分公司）委托“聚业公司”代办营业执照，该公司业务员陈X露将成都分公司公章暂放陈X处的便利条件，私自伪造了一套成都分公司印章；同年4月9日，当成都分公司向陈X索要印章时，陈X将其伪造的印章交回，骗得成都分公司公章和财务专用章。2007年3月，陈X使用伪造和骗取的印章，用伪造的中建六局五公司相关任命文件，委托陈X露将工商部门登记的成都分公司经理史XX变更为陈X。
2006年12月至2007年8月期间，被告人陈X冒用中建六局五公司或成都分公司的名义，使用伪造、骗取的印章，采取重复发包和虚假发包的手段，与有关公司及个人签订工程承包合同，以收取合同保证金的名义,先后骗取李XX合同保证金500万元、成都市治勇建筑劳务有限公司的杨X130万元、四川省长鑫劳务输出服务有限公司赖XX150万元、中国建筑装饰工程公司西南分公司冯X60万元、资阳市环宇建筑安装劳务有限公司谢XX30万元，共计骗取“合同保证金”870万元。
2007年3月，被告人陈X冒用成都分公司名义，使用骗取的成都分公司公章和财务专用章，与四川建帮建筑劳务有限公司廖某某签订工程合作协议，以收取“民工工资保证金”为名，骗取该公司现金60万元。
2006年7月至2007年3月期间，被告人陈X冒用中建六局五公司名义与四川嘉昕房地产公司签订工程承揽合同，取得了彭山县澎湖湾国际生态社区工程的承建权后，在不具备履约能力的情况下，冒用中建六局五公司或成都分公司名义，使用伪造和骗取的印章，与成都市第八建筑工程公司、四川时代经典建设工程有限公司、四川海顿建材有限公司签订了建筑工程施工或安装合同。陈X把从四川嘉昕房地产公司获取的4000余万元工程款主要用于归还其欠付的高利贷利息以及挥霍耗用，导致拖欠前述公司工程款共计309万余元无力偿还。
陈X后被成都中院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
上诉后被省高院驳回上诉，维持原判。
上述两个案例，其诈骗手段都有很强的隐蔽性，一般人很难识破。
▲▲建议：：
（1）、施工企业应该事先调查发包方的详细情况，如案例1，投标单位应同时向有关审批单位进行了解和实地考察，审查项目的真实性、合法性。查询招标备案情况。以四川为例，招标信息通常在省财政厅政府采购网、四川招投标网、四川建设网等发布，建筑企业还应多留意住房与城乡建设厅的官方网站的信息。
（2）、对发包方的资质情况、企业基本情况可以深入建设主管部门、招投标管理部门、工商行政管理部门进行详细地了解。如案例2，还应同时向中建六局询问其子公司及分公司的真实情况。如果遇到不是必须进行招投标的项目更需要做好项目合法性及前期手续办理情况调查，绵阳市曾有家建筑企业，签约前一天找到我们帮忙调查分析项目的合法性、可行性分析，我们在一大堆资料中发现土地使用权人和发包方不一致，再查询企业档案，发现了更多问题，由此避免了企业被诈骗的结果发生。
2、除招标诈骗外，合法的招标，建筑企业也要预防招标陷阱
自2008年12月1日起实施的《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500—2008），其中1.0.3规定：全部使用国有资金投资或国有资金投资为主(以下二者简称“国有资金投资”)的工程建设项目，必须采用工程量清单计价。现在工程采用工程量清单计价的越来越多，此模式下建筑项目工程造价存在很多风险，如业主提供的工程量清单本身存在瑕疵：工程量计量不准确、项目工序分析和理解有误、项目特征描述欠缺、清单缺项等，投标方未全面审查招标文件，合同条款暗藏风险，仍然草率报价。
下面我们举例具体来分析: 案例1：某工程采用固定总价合同。在工程中承包商与业主就设计变更影响产生争执。最终实际批准的混凝土工作量为66000m3。对此双方没有争执，但承包商坚持原合同工程量为40000m3，则增加了65％，共26000m3；而业主认为原合同工程量为56000m3，则增加了17.9%，共10000m3。双方对合同工程量差异产生的原因在于：承包商报价时业主仅给了初步设计文件，没有详细的截面尺寸。同时由于做标期较短，承包商没有时间细算。承包商就按经验匡算了一下，估计为40000m3。合同签订后详细施工图出来，再细算一下，混凝土量为56000m3。作为固定总价合同，这个16000m3的差额(即56000—40000)最终就作为承包商的报价失误，由他自己承担。同样的问题出现在我国的一大型商业网点开发项目中。本项目为中外合资项目，我国一承包商用固定总价合同承包土建工程。由于工程巨大，设计图纸简单，做标期短，承包商无法精确核算。对钢筋工程，承包商报出的工作量为1.2万吨，而实际使用量达到2.5万吨以上。仅此一项承包商损失超过600万美元。
案例2：某中外合资项目，合同标的为一商住楼的施工工程。主楼地下一层，地上24层，裙楼4层，总建筑面积36000m2。合同协议书由甲方自己起草。合同工期为670天。合同中的价格条款为： “本工程合同价格为人民币3500万元。此价格固定不变，不受市场上材料、设备、劳动力和运输价格的波动及政策性调整影响而改变。因设计变更导致价格增减另外计算。” 本合同签字后经过了法律机关的公证。本合同属固定总价合同。在招标文件中，业主提供的图纸虽号称“施工图”，但实际上很粗略，没有配筋图。在承包商报价时，国家对建材市场实行控制，有钢材最高市场限价，约1800元/t。承包商则按此限价投标报价。工程开始后一切顺利，但基础完成后，国家取消钢材限价，实行开放的市场价格，市场钢材价格在很短的时间内上涨至3500元/t以上。另外由于设计图纸过粗，后来设计虽未变更，但却增加了许多承包商未考虑到的工作量和新的分项工程。其中最大的是钢筋。承包商报价时没有配筋图，仅按通常商住楼的每平米建筑面积钢筋用量估算，而最后实际使用量与报价所用的钢筋工程量相差500t以上。按照合同条款，这些都应由承包商承担。开工后约5个月，承包商再作核算，预计到工程结束承包商至少亏本2000万元。承包商与业主商议，希望业主照顾到市场情况和承包商的实际困难，给予承包商以实际价差补偿，因为这个风险已大大超过承包商的承受能力。承包商已不期望从本工程获得任何利润，只要求保本。但业主予以否决，要求承包商按原价格全面履行合同责任。承包商无奈，放弃了前期工程及基础工程的投入，撕毁合同，从工程中撤出人马，蒙受了很大的损失。
▲▲建议：如果采用固定价格合同，招标人在招标时应使用施工图，且应有比较详细的图说和施工要求，投标企业对图纸和说明中不明确的地方应及时通过询标要求招标人明示，并做好询标答疑的详细记录,报价时，应与施工图纸认真核对，造价管理专业人员应发挥作用。法律条款中有不合理得部分或暗藏风险的要由专业人员仔细分析并提出修改意见。好的合同应是兼顾双方利益的合同，对极不合理的条款，法律顾问应敢于提出自己的意见。
二、出借、挂靠资质
据统计，现实中有50％的中型建筑公司都靠挂靠获益，70%以上的建筑工程承包纠纷案件存在挂靠建筑企业的问题,80％的建筑公司都没有一线施工队伍。现实中有些建筑公司，包括小有名气的建筑公司,本身没有施工人员，但竟然下设二十余个施工队或项目部,我们可以在成都市区的部分工地看到,直接以个人名字命名的项目部。这些工程队或项目部向建筑公司交纳管理费，但是一旦出问题,按《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定,建筑公司可能会没收非法所得，有些比较严重的情况会被记入不良行为记录。比如，2010年7月23，德阳市规划和建设局对重庆市某建设有限公司进行了处罚，因为经检查发现什邡市雍城中学一标段项目经理注册建造师梁某的注册建造师证为假证；现场施工员、质量员、安全员、材料员均不是压证人员；绵竹市S105线成青路绵竹段二期改造工程Ⅰ合同段，检查中发现该项目经理注册建造师代某的注册建造师证系假证。由于该公司允许其他单位或个人以本单位名义承揽工程，最后该公司被扣26分。如果长期这样下去，企业资质如果被降级或吊销是很可怕的，类似重庆这家企业因出借资质被处罚的今年四川有很多起。去年我们做了几起建筑企业并购的案件,我知道资质是很管钱的,二级土建资质企业收购价在100万左右。我觉得企业应该特别珍惜自己的信用和资质。实践中有同行的做法是变外部挂靠为内部承包、控制挂靠人的工程款和印章、委派五大员参与施工现场管理等，这些措施只能降低风险不能彻底杜绝。
三、分包人违约或发包人指定分包人
现实操作中承包人将其他公司编入承包人项目经理部下的土方一队,隧道一队,由于其并非承包人内部编制,且其项目经理未注册在该公司,所以本质上还是分包,不是内部承包关系。对于分包人管理应特别注意, 对分包人可以考虑实行履约担保，预防分包人违约带来的风险；对分包工程和劳务分包队伍的进度、技术、质量、安全、资金实施管理，减少连带风险。
▲▲强调一点：上海有一位律师，名气还很不错的，把《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）进行了很多修改，将合同文件组成及优先解释顺序进行了有利于业主方的调整，对签证与索赔设置了很多限制条件，对有利于承包人的不作为默示条款进行了调整，为业主方设计了总包＋指定分包的发包模式，这值得我们作为承包企业的法律顾问研究。现实中我们的施工企业害怕得罪业主方，业主指定什么都认。我觉得折衷的办法是对于业主的指定分包，若总承包人必须与指定分包人签订指定分包合同的，争取签订三方协议，即发包人、指定分包人三方来签，约定总承包人仅履行总包管理之责，付款义务在发包人一方，并且总承包人向分包人支付款项的前提条件是其已获得业主的支付。
四、项目经理乱作为
2010年11月5日《成都商报》报道的一起案件-《项目经理找人告自己 100多万不义财落腰包》，想必大家都有印象。在该案中蒋某挂靠在华兴公司名下担任项目经理，2006年7月，蒋某洽谈下了一个幼儿园的承建工程 2007年11月，蒋某的其他工程差了华兴公司的款项。由于资金周转不灵，蒋某先伪造了虚假的分包协议与债权文书等，然后让自己手下的工头邹某、赵某和黄某到法院起诉自己。在法院起诉时，蒋某刻意隐瞒了自己将工程转包给黄某的事实。邹某等人也表示蒋某和华兴公司承建该工程，他们只是讨要农民工工资。双流法院根据邹某等原告所举的虚假证据，以及“被告”蒋某承认自己确实拖欠工资，做出了民事调解书。华兴公司作为单位法人要承担全部责任。法院确认确定由华兴公司支付3人人工工资款130余万元。2008年1月起，双流法院根据上述生效的民事调解书对华兴公司进行了强制执行，扣划了该公司在音美幼儿园的建筑工程款100余万元给邹某等人。后因事情败露，蒋某被警方抓获，双流法院以妨害作证罪判处他有期徒刑3年。
据某县建筑业协会调查，最近三年来，项目经理为躲债而隐逸，不支付材料款和民工工资，为敲诈钱财而虚假起诉，窃取建筑企业大额资金等现象时有出现，严重损害了建筑企业的合法权益，扰乱了建筑市场的正常秩序。一家一级资质建筑企业就因为项目经理的诈骗，在上海被起诉，涉案金额高达数千万元，最后不得不实行资产转让。另有一家一级资质建筑企业先后接到了39起诉讼和20多起非诉讼催讨。还有几家企业因项目经理诈骗引发的诉讼濒临破产。还有一些建筑企业,项目部章被项目负责人做为合同章来签订一些合同,产生纠纷后结果由企业来承担。
▲▲建议: 中建总公司如何管理他们的项目经理？他们有一个重要的规则叫三堂会审，对重大事项项目经理、部门经理、主管的副总层层把关，项目的目标责任制明确，项目经理干好了他就可能将来职位就提升，奖金就很丰厚，干不好，那就要罚钱，甚至预先让他的钱都抵押在公司。我们建筑企业对项目经理管理太松散，项目经理的权限太大了，这对企业来说风险很大。预防风险则要加强对项目经理的监管，尤其是合同审查、印章使用和项目经理的任命、授权范围等均应做好控制。
五、承包人垫资施工、融资风险
承包人垫资施工实际是穷帮富。四川某路桥集团有限公司诉某县人民政府一案中，被告欠付的工程款就达3 071 726元；成都某建筑工程公司诉某两家置业公司一案中，两被告欠付原告的工程款就达高达31 796 795元。企业垫资占了很大部分。
▲▲建议:：现实中很多项目需垫资施工、已无法避免，此类情况应对业主方的信誉、偿债能力、项目资金来源、到位情况等进行全面考察后再决定是否垫资；签合同时对垫资条款约定好还款时间及支付保障。最高法院研究室有关人士在接受《建筑时报》记者采访时对垫资是否属于可以优先受偿的工程价款时解释说：承包人垫付的资金确实已经物化到建设工程中的部分，“应该纳入《合同法》286条所称的‘工程价款’的范围，并且应该优先受偿。因此，承包人应注意付款的时间不要约定为超过竣工以后的6个月，以免丧失优先受偿权；此外，还应督促业主方按月形象进度支付工程款。
六、施工、业主、监理关系不稳定，业主变脸，口头承诺经常变。有一对小两口都是干土木施工行当的，自己的小孩也就耳濡目染，一天小孩问妈妈：业主、设计院、施工单位、安 监站、监理都是干什么的？其母回答：业主就象你爹，什么也不干，整天背着个手光知道训人。设计院就象你爷爷，思想保守，观念落后，提着个鸟笼子瞎晃悠，到处指指点点其实啥事也不管。施工单位就象你妈，整天傻干活，忙里忙外，有时还要挨你爹、你爷的训。安监站就象你奶奶，处处看你妈不顺眼，整天唠唠叨叨，但谁也不听她的。小孩又问：还有一个监理单位是什么呢？其母说，监理就像你，说是监督爸、妈的，但又吃爸妈的饭、穿爸妈的衣、花爸妈的钱，只能装装样子监督一下爸妈，不过有时耍起小脾气来，老妈还得还哄着你。实际上，业主和施工单位关系就如同时下离婚率高的婚姻关系，并不稳定。业主经常口头痛快承诺但事后拒不认帐：先干后谈，前后判若二人，防范这种风险的办法，我觉得应该“小事糊涂，大事要聪明”。尤其是对于业主方的口头承诺，涉及数额较大的变化，项目经理要有签证意识和习惯，要趁大家关系尚好时及时签下书面凭据。开篇案例中自贡的施工企业应该吸取教训。
七、建筑企业以欠条换工程款
当建筑企业在施工过程中依照合同分批向发包方要钱时，必须先给发包方打欠条才能得到。当工程双方结算时，建筑企业虽然给发包方出具了正规的发票，但原来所打的欠条却因为对方要入账而要不回来，甚至有发包方又利用这些欠条通过法院要求建筑方还款。河南郑州就出现了这么一起案件。郑州市中原第一建筑工程有限公司（下称中原一建）给郑州市江山房地产开发有限公司（下称江山房产）盖楼，江山房产向中原一建支付工程款。每次中原一建从江山房产那里拿到工程款时都需要给江山房产打一张欠条。最后，当中原一建把一座新楼房交给江山房产时，江山房产竟要求中原一建归还所“欠”款项。2004年12月17日，郑州高新技术开发区法院作出判决，判令中原一建全额返还借款，并没收借款产生的利息。
工程款官司多是施工方向发包方追讨工程款，因为发包方不可能在工程没竣工前将工程款全数预支，像本案这样在工程竣工后，发包方向施工方追索预付工程款的案件在河南尚属首例。▲▲建议:施工企业在领取工程款的过程中难免会遇到业主方的刁难，以欠条换工程款确属迫于无奈，但是施工企业在收取工程款时应在打的借条上注明是什么工程、此借条在什么情况下失效（譬如工程进度到什么程度时）等，以便有效避免此类纠纷。
八、结算风险：审计的随意性、随意克扣。
四川某实业有限公司诉某房地产开发有限公司一案中，工程竣工时重庆一家造价审计单位审计的结果是8 674万余元；审理中四川一家建筑工程造价司法鉴定所审计的结果却只有5 249万余元，即对同样一项工程审计的造价相差达3 425万元。还有借行政审计干预合同自由，我们曾处理广元剑阁县某机关楼修建即是如此。此外，业主还常对施工企业单方面进行的罚款，我认为建筑企业该拒绝的就要拒绝，已有司法判例，对业主罚款是不支持的。最高法院在中国建筑第二工程局与河南裕达置业有限公司拖欠工程纠纷上诉案的判例解析中，认为：在民事活动中，一方当事人对另一方当事人处以罚款，不受法律保护。裕达公司作为工程的发包方，不具有行政执法部门的职能，无权对承包方进行罚款，双方所签合同中对此又没有专门约定，故中建二局提出这部分罚款属于裕达公司滥用业主优势进行的非法罚款，不应从工程款中扣除410800元款项的理由成立，应予支持。▲▲：防范这类风险，如无法协商，应及时起诉，尽量避免无休止的审计或鉴定。
九、项目手续不齐仍施工的风险 “先上车后补票”，边勘察、边设计、边施工在建筑活动中是常有的事。其实谁都知道这是不允许的，但为了赶工程进度，为了省钱，有的开发商就顾不上这些了，而有些监管部门也是大开绿灯。如四川某房地产开发公司成都公司诉成都某实业有限公司联合建房一案中，联建工程于1995年7月10日竣工，并于1996年3月14日经质量监督部门质检为合格。但直至诉讼发生，该统征地的土地出让金都未向国土部门缴齐，房地产开发公司未能取得施工许可证，但是却获得了定点通知书、施工灰线大样检查表、建设用地规划许可证以及某区统一征地办公室允许先期使用该统征地的证明。本案的一个关键问题在于：统一征地办公室在该征用地的土地使用证欠缺及规划红线内尚有部分住户未进行拆迁安置的情况下，违反相关规定，出具了允许先期使用的证明。
需要特别注意的是，由于建设单位未取得相关建设用地手续、规划手续等，如果手续不全，其与施工方所签订的合同，法院审理时可能认定为无效合同。此时，对于施工方的工程款，则需要确认工程造价，如鉴定出的造价额低于合同约定的造价，对施工方是不利的。未取得土地使用权证和建设工程规划许可证的，按照最高法关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷适用法律问题的解释9规定，施工合同无效，而按城乡规划法40条规定，未办理建设工程规划许可证，属于违章建筑，不可能通过竣工验收，也就无法进行竣工结算。按解释19条规定，法院对此类要求支付价款案件不予受理。
▲▲建议:业主方手续不齐，施工企业应要求补齐，施工过程中还应考虑要对方提供担保。
十、黑白合同，鸳鸯合同
成都市某建筑工程公司诉成都某置业公司一案中，双方当事人于1996年6月8日签定了一份由工商行政管理局监制的《建设工程施工合同》。该合同第20条规定：合同经鉴证后十天内，按工程暂定价的25%拨付工程预付款，总金额为775万元；第22条规定：每月5日前支付上月工程进度款。该合同经成都市建设工程合同管理办公室鉴证。同年11月28日，双方当事人又私下签定了《某商业中心工程补充合同》。该合同第五项载明：“乙方（施工单位）在开工时，不收取工程预付款，乙方愿垫资修建地下室主体结构，其垫资款在地下室主体完工后由甲方（建设方）支付完成工作量扣除甲供材料款后的50%，剩余50%在乙方承包范围内工程竣工时付。如在施工中甲方资金临时发生梗阻时，乙方保证施工的连续进行”。合同双方当事人正是通过签定补充合同的方式变更了原依法订立的合同，并对工程款给付作了大幅度的修改，以此避开了建筑工程合同管理部门对合同的监管。最后双方为结算发生纠纷诉至法院。
虽然最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。但实际上阴阳合同效力的司法认定全国各地对此判法不一样的，司法解释认为以备案的中标合同作为结算工程价款的根据，有的地方认为按实际履行的来算。开篇案例自贡中兴建业有限公司诉重庆隆宽公司案件，企业遭遇巨大的风险，一个重要的原因也是阴阳合同争议。我个人认为：如果是必须招投标的项目，一定要小心，如果不是，如果一定要签，先把故意少算的部分补上。
结束语：
美国高盛公司所以在金融危机中一枝独秀，避免巨亏，他们有一个写满风险的大转盘，每天都要转一下，发现有风险因素，立即分析交易和投资是否要做，风险如何解决，我们的建筑企业需要借鉴。我个人认为，企业应从招投标开始到结算的阶段为纵向，以制度（项目经理管理、财务管理、索赔担保制度等）作为横向贯穿始终。中国建筑工程总公司孙文杰总经理说：直面建筑业“潜规则”，追求阳光下的利润最大化”。祝大家都能规避好风险，取得追求阳光下的最大利润。谢谢大家！
第二篇：贷款常见法律风险防范
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贷款常见法律风险防范
一、合同文本常见问题
(一)合同文本的选用错误
(二)合同文本填写常见错误
1、对借款用途描述不规范，重组贷款用途含混，可能导致担保责任免除
2、关于合同的生效条款
3、提前还款补偿金条款填写不明，客户提前还款时，容易引起争议
4、抵押物约定不明，可能导致抵押合同不成立
5、关于保证金质押
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6、合同签署不规范，直接导致合同不生效
(三)差别化服务合同履行过程中应注意的法律问题
二、担保物的登记、管理常见的法律问题
(一)房地产抵押登记常见法律问题
1、以房产和土地进行抵押，仅办理土地或房产其中一项抵押登记
2、抵押人仅以房产抵押，将增加抵押物的处置难度，进而影响债务的清偿
3、以共有财产设定抵押应注意的事项
4、办理抵(质)押登记手续时，应正确填写抵(质)押权的存续期间和担保范围
(二)变更最高额抵押合同可能导致的法律问题
(三)谨慎对待作为贷款抵押物的房屋的出租问题
(四)账户质押管理常见法律问题
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三、借款人与贷款人变更的法律问题(即债权转让与债务转移问题)
四、贷款展期常见法律问题
(一)借款展期必须在贷款到期日之前由借款人提出申请，经银行同意后签订展期协议
(二)展期协议不能仅仅表达银行准许展期的意向，还应由银行与借款人明确约定展期期限
(三)展期协议签订后，除原还款期限条款外，原合同的其它条款仍然有效
(四)在签订展期合同时，应征得保证人的书面同意
五、借新还旧应注意的法律问题
(一)签订新的《借款合同》和《担保合同》，并重新办理抵(质)押登记
(二)在新签订的《借款合同》和《担保合同》中明确约定新贷款的真实用途
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(三)注意担保方式的变化
(四)注意帐务处理
(五)注意审查借新还旧的担保物是否存在出租情况
(六)注意办理抵押物财产保险手续
六、借款人违约后，可采取的常见救济措施
(一)依法催收，中断诉讼时效
1、直接送达催收(逾)到期贷款通知书
2、现场公证催收
3、邮寄催收
4、还款和扣款
5、债务人同意履行债务
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6、向法院起诉或向仲裁委申请仲裁
7、向有关部门主张债权和公示债权
(二)补救诉讼时效的几种具体方法
1、继续设法让借款人和担保人在催收到(逾)期贷款通知书上签字或盖章
2、向借款人和担保人送发银行贷款本息对帐单,并要求其签字盖章
3、签订还款协议
4、借款合同的更新
5、债务转移
(三)依法行使抵销权，直接回收债权资产
七、依法起诉或申请仲裁
(一)准备证据
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(二)调查财产
(三)委托诉讼代理人
(四)选择向法院起诉或申请仲裁
八、申请强制执行
(一)申请执行的期限
(二)抵押物优先受偿权与查封优先处置的冲突
(三)调查被执行人财产情况
(四)变更或追加被执行主体
(五)执行中的各种优先权
(六)执行异议
(七)中止执行和终结执行
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以下按照贷后管理操作的先后顺序，逐一进行风险提示并提出建议。总体原则要求银行重点关注有无逾期记录、他行授信退出、涉及诉讼、有民间借贷传闻、高危行业以及零售贷款客户,及时了解债务人的还款能力、家庭情况等,提前预判风险。
一、合同文本常见问题
(一)合同文本的选用错误
根据“物权法定原则”，我行在开展经营管理活动过程中，应严格遵循该原则，避免因担保物权存在瑕疵而危及自身债权的安全，对无明文规定可抵、质押的财产或权利，银行不得接受，同时在实际操作中要正确选择合同文本：如账户质押应选用《保证金质押合同》，贷款业务采用最高额抵押或最高额保证方式的应选用《最高额抵押合同》、《最高额保证合同》等;如对个别主要条款进行修改需报总行合规部审查。
(二)合同文本填写常见错误
1、对借款用途描述不规范，重组贷款用途含混，可能导致担保责任免除。
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建议：
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称《担保法司法解释》)第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”因此，借新还旧时，应在“借款用途”栏明确填写真实用途。借新还旧与新贷并存时，应分别列明借款用途。
同时根据银监会“三个办法一个指引”的要求，在借款合同中应尽可能填写借款的具体用途，并以此为依据认定借款人是否挪用贷款。
2、关于合同的生效条款。对公司类客户，银行借款合同、保证合同等合同中均约定为签字并加盖公章。实际操作中如果客户提出不签字加盖有权签字人的名章，我行能否接受?考虑到实践有需求，方便有长期合作关系的客户，在风险可控的前提下可采取此方式，前提是相应修改格式合同的签署生效条件，与实际操作不留矛盾，同时取得客户提交的名章印模和对上述事项的确认承诺书。
3、提前还款补偿金条款填写不明，客户提前还款时，容易引起争议。
建议：银行对借款人提前还款补偿金的收取标准化未进行明确约定，如果要收取补偿金，必须在合同中明确约定补偿金的计算公式和比
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例。提前还贷补偿金金的计算公式为：提前还贷补偿金金=提前还款金额×提前还款月数×补偿金金率。为避免合同填写不规范所导致的合同约定不明确，建议在填写合同时,写明上述公式并同时注明提前还款月数的计算方法以及补偿金金率为多少。
4、抵押物约定不明，可能导致抵押合同不成立。
《担保法》司法解释第五十六条规定“抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或约定不明的，根据主合同和抵押合同不能补正或无法推定的，抵押不成立。”，因此，经办人员在签订抵押合同和办理抵押登记时必须将抵押物具体化、特定化，在抵押合同的抵押物清单中明确约定每一个抵押物的名称、质量、状况、所在地、所有权权属或使用权权属，并在抵押登记权证上一一注明，而不能仅仅在抵押合同或抵押登记权证上注明“整体资产”、“整厂”、“全部资产”、“全部设备”等概括性、指代不明确的词语。填写尽可能准确无误，不遗漏核心要素、必载事项，确保标的物“特定化”。同时在填写抵押财产价值时不要虚高，避免法院裁定抵债的后患。
5、关于保证金质押。合同中填写的保证金账户必需与实际一际，保证金要存入保证金账户，存入其他账户的，法院会否认其担保功能。
6、合同签署不规范，直接导致合同不生效。
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建议：首先弄清楚合同相对方的法定代表人或负责人是谁，例如：对于公司来讲，法定代表人可能是董事长、执行董事或经理。其次，如法定代表人或负责人不能亲自签署，应当提供授权委托书，指明有权签字人是谁。
(三)差别化服务合同履行过程中应注意的法律问题
以客户为中心，为客户提供差别化的服务从而巩固吸引优质客户、取得竞争主动权已成为各家商业银行不争的事实。但这种差别化的服务，往往使得实际的业务操作与我行固有的操作流程和后期管理流程存在一定差异。如果经办人员在实际操作中，仍按照一般的业务流程进行处理，忽视客户所提出的且已经为相关差别化服务合同所确定的个性化流程，势必增大银行承担违约责任的风险，并且可能丧失很多的维权时机。试举例予以说明：某大客户在贷款时提出，在人民银行调整利率时，银行应告知其调息的相关情况，并把此项要求写入借款合同。告知客户调息情况的差别化服务流程，与以往的借款人默认人民银行对外公布的利率的流程存在差异，一旦疏忽了该差别化细节，银行将承担违约责任。因此建议银行在建立该笔贷款的档案时，就应对该履约风险事项予以提示，并且适时根据客户的反馈意见调整差别化服务内容、完善风险提示事项。
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因此，建议对差别化服务客户进行动态管理和控制，建立差别化业务重大风险事项提示制度，严格按照银行与客户签订的差别化服务合同的约定履行我行应尽义务，以减小履约风险、维护银行权益。
1、在办理差别化业务前，经办人员应确定该服务与以往业务不同的操作和管理环节，并书面列明这些不同的环节并将其作为重大风险提示事项，以便于后面接手的工作人员对客户的后期服务和管理，建议在贷后管理的档案卷宗中加入一页专门提示“重大风险事项”;
2、在对客户的动态管理过程中收集信息，不断补充完善重大风险提示事项;
3、根据重大风险提示事项，对差别化服务工作进行定期的监督、检查。
4、妥善保管差别化服务合同和对重大风险提示事项的书面记录。
二、担保物的登记、管理常见的法律问题
(一)房地产抵押登记常见问题
1、以房产和土地进行抵押时，仅到房管部门办理房产抵押登记，而忽视了到土地管理部门对房屋所占用土地办理抵押登记手续。
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建议：《物权法》第182条明确了房、地合一的抵押原则，因此银行在办理房地产抵押贷款时，要以《物权法》为依据，不接受房、地分离抵押，确保房地产抵押物权的完整性。另《物权法》第10条确立了不动产统一登记制度。抵押人以房产和土地一并抵押时，应就房产和土地分别到房管和土地部门办理抵押登记。
另《物权法》第16条和第17条明确不动产登记簿和不动产权属证书的关系，明确了不动产登记簿的效力高于不动产权属证书。这意味着银行在贷前审查客户的资产或办理抵押时，必须到登记机关查询登记簿，审查权属证书的内容是否与登记簿一致，银行应在信贷档案中增加查询记录，此外还应确保银行抵押合同中记载的财产范围与登记簿一致。
还应注意的是，《物权法》建立了不动产预告登记制度，按照《物权法》第20条规定，如果银行接受了预告登记的不动产为抵押物，一旦抵押人没有在能够进行不动产登记之日起三个月内及时办理正式登记，则银行的抵押权将因抵押人的所有权预告登记失效而面临落空的风险。因此客户经理应对抵押人拟抵押的不动产进行详细调查是相当重要的。
2、抵押人仅以房产抵押，将增加抵押物的处置难度，进而影响债务
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建议：尽量说服客户将房产连同土地一并抵押，并分别办理抵押登记，否则，不宜接受此类抵押物。
土地是房产的基础，也是土地上的附着物的本质组成部分，如果对土地没有使用的权利，就无权在该地上建房或使用房屋。因此，抵押房屋时，应当连同土地一并抵押，并分别办理登记。在实践中，可能因为房产和土地分属不同的抵押人或者土地已抵押在先而房产建盖在后且抵押在后，从而导致抵押人将房产和土地作为各自独立的财产而分别抵押给不同银行的情况，在此情况下，如土地和房产都办理了抵押登记，法院也会认定抵押合同有效。但这样造成的后果是，地价决定房价，房价中包含有地价，以至于各家银行对抵押物的处置和利益分配难以达成一致意见。因此，在房产和土地分属不同的产权人，抵押人仅能抵押土地或房产的情况下，或者在土地已先行抵押给他人而将后建盖的房屋抵押给我行的情况下，经办行应谨慎分析具体情况。
3、以共有财产设定抵押应注意的事项。银行接受共有财产设定抵质押的，应根据《物权法》第97条的规定，区分按份共有和共同共有，分别取得占份额2/3以上的按份共有人或者全体共同共有有人同意，注意共同人之间另有约定的除外。
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4、办理抵(质)押登记手续时，应正确填写抵(质)押权的存续期间和担保范围，否则将会带来“后患”。建议：
《物权法》第202条对《担保法司法解释》第十二条进行了修正，规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的，人民法院不予保护。由于登记部门要求填写抵押期限的，银行可与担保人另行书面约定：担保合同以及他项权证上记载具体担保期间是登记机构的要求，并非担保双方本意。担保双方约定，只要被担保的债权未被完全清偿，担保权就一直有效存续。从最大谨慎起见，具体担保期间届满前，尽量按照登记机构要求办理续期登记。
土地及房产管理部门要求抵押期间等同与贷款期间，并且要求每年续办登记，因法律没有特别要求，银行只能按照登记部门的要求办理。
担保范围应明确填写为“债权本金及利息(包括复利和罚息)、违约金、赔偿金、银行垫付的有关费用以及银行实现债权和抵押权的一切费用(包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等)。”，否则，银行可能仅能在本金(或者本金加法定利息)的范围内就处分抵押物所得价款享有优先受偿权。
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(二)变更最高额抵押合同可能导致的问题
《物权法》相对《担保法》及其司法解释在最高额抵押权规定上有较大的突破，表现在：
(1)放宽了最高额抵押权担保的债权范围。《物权法》第203条规定“最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。
(2)最高额抵押担保债权未确定情形，允许当事人约定抵押权的转让或协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高额债权额等，使最高额抵押权的灵活性和担保作用得到更好的发挥。
(3)规定了抵押权人的债权确定事由。《物权法》第206条明确列举6类抵押权人的债权确定事由，便于银行在法定情形出现时，灵活自由及时地行使债权及抵押权的转让，以最优的方式来保护和实现债权。
(三)谨慎对待作为贷款抵押物的房屋的出租问题
根据《担保法司法解释》第六十六条“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的法律咨询s.yingle.com
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财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任;如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。”之规定，如银行抵押权登记在先，即使抵押人在设定抵押后再将抵押物出租，该租赁合同对银行不具有法律约束力，银行仍对抵押房产依法享有完全的、充分的抵押优先权。因此，建议注意两方面的问题：
1、一般情况下，银行不宜再出具同意抵押物出租的承诺，一旦出具则意味着我行主动放弃因抵押设定在先而获得的抵押优先权，转而让承租人获得租赁优先权，最终将严重影响银行依法行使抵押权，最终由主动变为被动。
2、特殊情况下，不得不同意出租时，为了避免实际操作中发生纠纷，有必要要求抵押人(出租人)与承租人在租赁协议中对抵押有关事宜进行约定，并经我行认可。具体意见如下：
①在租赁协议中增加如下内容：a、出租人明确告知承租人出租房屋已设定抵押给银行的事实;b、承租人不得使房屋价值减少;c、承租人明确同意：租赁期内抵押权人有权按照法律规定实现抵押权;
②租期不宜约定过长;
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③应要求出租人对银行承诺：出租房屋所得租金优先用于偿还银行贷款。
(四)账户质押管理常见法律问题
账户本身仅仅是一个名称，并没有财产价值，以账户作质押担保，实质上是以账户内的资金作为担保，因此账户质押建议注意两方面的问题：
1、根据《担保法司法解释》第八十五条“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”的规定，账户质押应符合以下两个条件：一是账户上的资金必须特定化;二是资金被转移占有，质押人不得随意划拨账户上的资金。因此，不但应签订《账户质押协议》，而且在贷后管理中，账户内的资金不能处于浮动状态或者没有以保证金帐户等专户的形式存在。
2、在实际操作中，账户(如果不是保证金等专户)内的资金往来，银行通常难以控制(如通过支票等结算方式转出资金时，银行须按照《票据法》及《支付结算办法》等的规定支付)，因此必须严格监控质押账户，以便及时采取措施回收贷款。
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三、借款人与贷款人变更的法律问题(即债权转让与债务转移问题)
根据《合同法》、《担保法》、《物权法》等法律法规的规定，贷款人转让债权、借款人转移债务需注意以下问题:
(一)债权转让，即贷款人发生变更，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人(借款人)不发生法律效力，债务人可继续向原债权人承担义务。债权人转让权利的通知不得撤消，但经受让人同意的除外。
(二)债务转移，即借款人发生变更，债务人将合同义务全部或部分转移给第三人，应经债权人(贷款人)同意。根据《物权法》规定，担保期间内，债权人(贷款人)许可债务人转让债务的，应当取得担保人的书面同意，否则担保人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。
(三)法律、行政法规规定转让权利或者转让义务应当办理批准、登记手续的，依照其规定。
(四)为落实债权债务关系必须签订《债权(债务)转移协议书》。
(五)《物权法》第191条规定了抵押物转让和抵押权转让规则，该规定相比《担保法》第49条抵押人转让抵押物应当通知抵押权人的规
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定有很大的变化，将转让抵押物履行通知义务改为必须取得抵押权人的同意，有利于银行对抵押物的监管。在实际操作中，如抵押物被抵押人擅自处置，抵押权人可以申请法院认定转让行为无效，并恢复抵押物转让前原状。
四、贷款展期常见法律问题
(一)根据我国《合同法》、《贷款通则》等有关规定，借款展期必须在贷款到期日之前由借款人提出申请，经银行同意后签订展期协议。
(二)展期协议不能仅仅表达银行准许展期的意向，还应由银行与借款人明确约定展期期限。该展期期限应符合我国法律法规及人民银行规章的规定。根据《贷款通则》的规定，短期贷款展期期限累计不得超过原贷款期限，中期贷款展期期限累计不得超过原贷款期限的一半，长期贷款展期期限累计不得超过3年。而且贷款只能展期一次。因此在签订展期协议时，应根据贷款期限的长短，再结合上述期限的限制，定出一个合理的展期期限。
(三)展期协议签订后，除原还款期限条款外，原合同的其它条款仍然有效。但由于贷款的展期期限加上原期限达到新的利率期限档次时，从展期之日起，贷款利息将按新的期限档次利率计收，所以，在展期时应与借款人明确约定，以免产生不必要的争议。
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(四)在签订展期合同时，应征得保证人的书面同意。根据《担保法司法解释》第三十条规定，债权人与债务人协议对主合同履行期限作了变动的，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。因此，原借款合同若有保证人的，我行在与借款人签订展期合同前应取得保证人的书面同意，否则，将减轻保证人的保证责任，增加我行的风险。如果原保证人不愿做出书面承诺或声明不再承担保证责任的，银行应要求借款人重新提供符合银行要求的担保。
五、借新还旧应注意的法律问题
(一)签订新的《借款合同》和《担保合同》，并重新办理抵(质)押登记
办理借新还旧后，贷款人与借款人原来建立的借款法律关系已经解除，贷款人与担保人原来建立的担保法律关系也不存在，贷款人与借款人、担保人建立了新的借款法律关系和担保法律关系，因此，贷款人必须与借款人、担保人签订新的借款合同和担保合同，并且必须到登记管理部门重新办理抵(质)押担保的登记手续(注：登记时注明新的借款合同编号)，采用质押担保方式的，还应办妥质物交付手续。
(二)在新签订的《借款合同》和《担保合同》中明确约定新贷款的真实用途
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为避免日后发生纠纷，在《借款合同》的“贷款用途”项下应明确约定为“用于偿还XX合同项下借款人所欠债务”，不要填写其他非真实用途，也不宜直接填写为“贷新还旧”、“以贷还息”。办理借新还旧后，原合同项下仍有欠息的，应在《借款合同中》约定“本合同借款用于偿还XX合同项下借款人所欠借款本金，对原XX合同项下仍欠贷款人利息XXX元，借款人将遵守原合同约定的利息计算方法，并继续履行清偿义务”。
与此同时，在担保合同的“双方约定的其他条款”中也应明确约定：担保人知道所担保的贷款用途为以新贷还旧贷。以避免在产生纠纷时，担保人以“不知道贷款用途，借贷双方恶意串通欺骗第三人”为由提出抗辩，逃避担保责任。
(三)注意担保方式的变化
办理借新还旧，实践中经常遇到担保方式的变化的情况，通常情况下，贷款人应注意下列几种情况：
1、将原贷款中的第三人保证变更为仅用借款人自身财产提供抵押时，贷款人应注意借款人主观上是否有《担保法司法解释》第六十九条“债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人
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恶意窜通，将其全部或部分财产抵押给该债权人，因此丧失了其履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。”规定的“恶意抵押”的情况，以免其他债权人向法院申请撤销该抵押行为;
2、在原贷款担保中的第三人保证的基础上增加保证人的，贷款人要注意与新的保证人签订《保证合同》，并且要注意《担保法司法解释》第十九条、第二十条、第二十一条中规定的“连带保证”与“按份保证”的区别。为维护我行债权，建议贷款人在保证合同中约定保证人之间的责任为“连带保证责任”;
3、在原贷款中的第三人保证的基础上又增加借款人的财产抵押的，即新贷款的担保中既有第三人保证，又有借款人提供财产抵押时，贷款人除要注意借款人是否有“恶意抵押”的情况外，还应注意《担保法》第二十八条的规定即“保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任，债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”;
4、在原贷款中的第三人保证的基础上又增加第三人的财产抵押的，即新贷款的担保中既有第三人保证，又有第三人提供财产抵押时，贷款人要注意《担保法司法解释》第三十八条规定的同一债权上既有“人保”又有“物保”时，“人保”与“物保”的关系即债权人可以要求
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保证人承担保证责任，也可以要求物的担保人承担担保责任，但担保合同中约定担保范围时，债权人只能要求保证人或物的担保人在担保的范围内承担相应的担保责任。
(四)注意账务处理
在办理借新还旧业务时必须制作资金进、出的划款凭证，以避免发生纠纷时，因无法证明该笔贷款是否向借款人的账户划出款项而导致败诉。
(五)注意审查借新还旧的担保物是否存在出租情况
在原借款合同关系中，借款人将抵押给贷款人的财产进行出租。此时根据《担保法司法解释》第六十六条的规定，贷款人享有的抵押权优先于租赁权。但办理借新还旧后，贷款人与借款人原来建立的借款法律关系已经解除，贷款人与担保人原来建立的担保法律关系也不存在，贷款人享有的抵押权也随之消灭，在借款人的财产上只存在租赁权。此时再以借款人已设定租赁权的财产为新贷款提供抵押担保的，根据《担保法》第48条“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。”以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第65条“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的法律咨询s.yingle.com
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受让人继续有效。”的规定，银行在借款人无法归还我行贷款而需要处置抵押物时，将因为有“抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效”的规定，影响到抵押物的变现率，而导致抵押物无人愿意购买，我行贷款将面临难以通过处置抵押物获得清偿的风险。因此，已经出租的房产不宜接受作为抵押物，经办人员应认真调查抵押物的现状。
(六)注意办理抵押物财产保险手续
如原抵押合同项下的抵押物办理过保险，经办人员在办理借新还旧时还应当注意审查保险期限是否届满，如保险期限届满，应当办理续保险手续。
案析返程路线变更旅行社预期违约 http://s.yingle.com/w/xf/591822.html
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第三篇：关于关于民营企业常见法律风险与防范问
关于民营企业常见法律风险与防范问题
关于民营企业常见法律风险与防范问题
作者
成禹潭
法律风险是指在法律实施过程中，行为人的具体行为导致与获利背离的法律后果发生的可能性。违法行为可能引发的刑事责任、行政责任、民事责任就是法律风险，灰色行为和合法行为同样能引发法律风险，例如刑法第二百二十五条的非法经营罪，由于法律对“其它”二字的界定不明确，超出经营范围经营，企业要冒承担刑事责任的法律风险，这就是法律的灰色地带带来的法律风险；在买卖合同中，对质量、验收等一些条款的约定不明确，这些条款都是合法的，同样导致了法律风险。传统的法律风险定义强调的是违法行为导致的风险，在民营企业的经营实践中，很多行为都会引发法律风险，综合分析起来，民营企业经营中的常见的法律风险可以归纳为三类：一是用工风险；二是商业秘密风险；三是合同风险；下面分别论述。
一、民营企业用工的法律风险与防范。
1、用人单位以其它形式或口头约定试用期而未签订劳动合同的法律风险。
实践中很多用人单位口头或以其他形式（如在入职登记表或员工手册中载明试用期）与劳动者约定三个月或六个月试用期，但不签订劳动合同。这种口头或者以其它形式约定的试用期满后，用人单位认为该劳动者试用合格，就签订正式劳动合同，如果用人单位认为不符合录用条件，就解除劳动关系。该做法是违反法律规定的，在发生劳动争议时往往会处于被动地位而导致败诉。
劳动部在《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第十八条规定，劳动者被用人单位录用后，双方可以在劳动合同中约定试用期，试用期应包括在劳动合同期限内。《劳动合同法》第十九条第四款规定：试用期包含在劳动合同期限内。根据该规定，我们可以知道试用期存在的前提是劳资双方签订了劳动合同，试用 1
期存在于劳动合同期限中，双方没有订立劳动合同，试用期当然不可能存在，所谓皮之不附，毛将焉存？防范的最低成本的途径是起草合法的劳动合同签署。
2、用人单位只签订单独试用期合同的法律风险与防范。
司法实践中大量用人单位为了避免与劳动者订立劳动合同，往往在招用劳动者时与劳动者签订一个单独的试用合同，期限一般为三个月到六个月不等，在试用期合同期满后再决定是否正式聘用该劳动者。用人单位这样做的目的往往是为了规避法律，在试用期使用廉价劳动力，方便解除劳动合同。《劳动合同法》规定：劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
防范的办法是企业不能约定单独的试用期合同，先签合同后上岗，不合格的依法辞退。
3、试用期内是否需缴纳社会保险的法律风险与防范。
试用期内不为员工缴纳社会保险费，这是实践中很多用人单位的习惯性做法，如果在试用期出现工伤、重大疾病等想不到的情况因没有购买工伤保险和医疗保险，由企业承担责任，小型民营企业却难以承担，有破产关闭的可能。
防范措施是对营销人员流动性大的职位可以签署代理合同和承揽合同，对一些相对稳定的职位快速考核，降低工资基数，提高各种考核奖金，依法购买社会保险。
4、规章制度程序与实体不合法的法律风险与防范。
规章制度是用人单位的内部“法律”，贯穿于用人单位的整个用工过程，是用人单位行使管理权、合同解除权的重要依据。劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可解除劳动合同，没有规章制度，公司的管理将会陷于困境。
不合法的规章制度，在仲裁或诉讼中不能作为审理劳动争议案件的依据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，规章制度必须符合“民主程序制定”、“合法”、“公示”三个条件，才可作为人民法院审理劳动争议案件的依据。
按照《劳动合同法》第八十条规定，规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正。给予警告、给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
根据《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位需支付经济补偿金。
防范措施是在劳动合同法的框架下制作出符合本公司利益的规章制度，对违反劳动合同法的条款要全部进行修订，劳动合同法规定用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除合同，用人单位需支付经济补偿，这和以往的法律相比对规章制度的合法性要求严格了许多。
劳动合同法施行后，规章制度的制定、修改履行法定程序。流程为：职工代表大会或者全体职工讨论→提出方案和意见→与工会或者职工代表平等协商确定→公示告知。因此，考虑组建职工代表大会、工会。并保留职工代表大会或者全体职工讨论、协商的书面证据。
5、用人单位未履行入职告知义务的法律风险与防范。
劳动合同法条文第八条规定：用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。
用人单位如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬是主动义务，即使劳动者不提出要求也得主动告知。实践中用人单位往往会忽视这个主动告知义务，导致发生“欺诈”的败诉风险。
防范的办法是人单位的主动告知义务很重要，劳资双方均有知情权。隐瞒真实情况将影响到合同的效力。操作实务中，从举证角度考虑，用人单位应当以书面形式告知劳动者，并保留相关证据，告知条款可在入职登记表中或劳动合同中进行设计。
做好就职沟通与激励，作为一个民营企业，自己的员工才是自己的第一客户，企业就是以赚钱为使命，所以企业不去赚钱就是一种罪恶，民营企业更是如此，现在的民营企业特别注重品牌构建和客户服务，却忘记了给自己的员工做应有的客户服务。
二、民营企业经营中的商业秘密相关法律风险与防范。
商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。因此商业秘密包括两部分：非专利技术和经营信息。如管理方法，产销策略，客户名单、货源情报等经营信息；生产配方、工艺流程、技术诀窍、设计图纸等技术信息。商业秘密关乎企业的竞争力，对企业的发展至关重要，有的甚至直接影响到企业的生存。每个企业都有自己的商业秘密，目前的状况是我们自己对自己企业商业秘密的漠视，对于员工跳槽带走客户资料束手无策，对自己先进的营销模式到处宣扬，民营企业的平均寿命只有两年多，很大程度上自己的行为是自己的掘墓人，商业秘密是各种别人智慧的整合，这些智慧零件或许是公开的，商业秘密纠纷进入诉讼阶段原告的举证特别困难，调查成本太高。
商业秘密法律风险控制都是需要成本的，民营企业自身的特殊性决定了不能投入过高的成本来进行商业秘密法律避险，只有根据企业发展的阶段务实操作。
在企业发展的任何阶段，计算机里的商业秘密文件加密和保密制度要贯穿在企业商业秘密保护的全部过程，要掌握计算机文件粉碎、文件加密技术，计算机密码进入、计算机设置定时锁定，文件名伪装，安装专业的历史记录程序，计算机与网络设备交外部人员修理时，存储设备拆卸，还有在必要时拆除刻录设备和接口，防止文件泄露。
在企业起步阶段，企业可以通过签订保密协议，竞业限制，在劳动合同中专门设置保密条款或保密附件，同时对员工进行商业秘密教育的法律宣传，增强员工尤其是管理人员的保密意识，明确告诉员工侵犯公司的商业秘密是违法行为，情节严重的或导致犯罪。做好配套的奖励与处罚制度。
在企业发展到稳定的规模，经济相对宽裕，开始建立健全商业秘密保护制度，在员工招聘时签署保密协议、应聘人员商业秘密调查表，不侵犯他人知识产权保证书，就职和岗位调动时签署岗位保密协议，离职保密承诺书、岗位宣誓书，离职的时候签署离职员工调查表，离职员工资料清退单，离职保密协议。
建立基本的商业秘密监督、使用制度制作商业秘密确认登记表、商业秘密使用申请表、商业秘密使用登记表、商业秘密密级变更申请表、商业秘密解密申请表、商业秘密保护建议书、商业秘密文件交流的保密声明、对他人商业秘密的保密声明。
在企业成长期后，全面步入正轨，内部管理、运营已经规范，大量的技术信息产生，竞争对手会刺探企业的信息和商业秘密，这时需要对一些核心的技术和核心的资料信息要重点保护，确保自身的商业秘密安全，这时需要企业建立专门的商业秘密管理部门，由专门的管理机构来梳理庞杂的信息并建立完善的保密制度、如商业秘密管理办法或者商业秘密管理规章、和劳动合同法配套的文件，在开发新项目时，建立项目开发保密制度，在对外交流时要落实对外交流保密制度，对企业合同要进行加密。对商业秘密相关的报废文件记得全面粉碎。
三、民营企业应收账款的法律风险与防范。
企业应收账款是企业因对外销售等而向相对单位应当收取的款项。民营企业的利润很低，当坏账超过25%时，已经危及到企业的生死存亡。
企业应收账款法律风险的规避先要从客户评估开始，企业不去创造利润就是一种罪恶，不能带来利润的客户是负债，不是客户，在和客户签约前要对客户进行财务状况与信誉资料调查，对客户的信用做评价，控制应收账款规模。把收款责任落实到签约人员，并对其以收款进行绩效考核，完善合同的约定，尤其注意的是主体适格，和纠纷处理方式和管辖的约定，欠账出现后要用律师函催收，确定是坏账时马上起诉，方便的时候要做好财产保全。
目前有一种流行的做法是请收账公司，或者请黑社会，北京高院出台解释，对这类公司的处理是按照非法经营罪处罚，委托人或成为共犯，也就是说企业主可能因委托收账公司收账而涉嫌犯罪。
深圳市是一个民营企业密集的地方，有企业主因为雇佣收账公司被羁押的案例。
民营企业的法律风险常见的就是以上三类，我国的法律越来越复杂，越来越专业，民营企业的法律风险的防范被企业自己忽视了，也被律师忽视了，法律风险出现时很多企业面临的是灭顶之灾，企业应该拿出自己营业额3%—4%的资金请专业的民营企业避险律师来进行法律防范。企业到一定的规模后应该成立法务部，专业律师列席企业的重大会议，养成重要文件律师预签的习惯，这样企业才能做长远。
最后，民营企业法律避险是企业管理的一部分，必须企业战略、公共关系、人力资源、市场营销，品牌建设全面跟上，全面联动，综合实施，才能起到良好的作用。
广西先导联合律师事务所 成禹潭你好哦啊，
第四篇：劳务派遣与劳务外包比较及常见法律风险防范
劳务派遣与劳务外包比较及常见法律风险防范
王旭东 泮美丹
【摘要】2013年7月1日起正式施行的《劳动合同法》修正案对劳务派遣“三性”认定等相关问题做了进一步的明确规定，劳务派遣用工“泛滥”的现象得到一定规制，导致劳务外包用工方式日益增多，因此也受到越来越多企业的关注。本文通过对劳务派遣和劳务外包的概念和基本属性分析，比较了两种用工方式的利弊，介绍了实务中“假外包、真派遣”的识别办法，最后重点介绍了劳务派遣和劳务外包的常见法律风险及防范，以帮助企业防范风险，实现企业和谐劳动法律关系，促进企业健康、稳定发展。
【关键词】劳务派遣 劳务外包 常见法律风险防范
一、劳务派遣与劳务外包用工方式概述
（一）劳务派遣
1、劳务派遣的概念
劳务派遣又称人才派遣、人才租赁、劳动派遣、劳动力租赁，是指由劳务派遣机构与劳动者订立劳动合同，由实际用工单位向劳动者给付劳务报酬，劳动合同关系存在于劳务派遣机构与劳动者之间，劳动者却是在用工单位的指挥命令下进行劳动的一种用工形式。[1]其根本特点是劳动力的雇佣与使用发生分离。
2、劳务派遣法律关系的基本属性
在劳务派遣法律关系中存在三方主体，即劳务派遣机构（名义上的用人单位）、要派单位（即实际用人单位）和劳动者，从法律关系角度看，劳务派遣涉及三重法律关系：一是劳务派遣机构与用工单位之间的合同法律关系，双方通过签订《劳务派遣协议》约定由用人单位向用工单位派遣劳动者；二是劳务派遣单位与劳动者之间的劳动关系，劳务派遣单位应当与劳动者签订《劳动合同》，劳动者属于劳务派遣单位的员工，双方承担劳动法上的权利与义务；三是劳动者与用工单位之间的关系，虽然劳动者与用工单位之间并不存在劳动关系，但劳动者为用工单位提供劳务，用工单位对劳动者享有指挥权，也承担用工保护、劳动报酬支付等相应义务。
（二）劳务外包用工方式
1、劳务外包的概念
劳务外包是指企业将其内部的某些非核心职能或辅助性任务交由其他企业或组织（即承包方）完成，如此整合利用内部和外部两种专业化资源，达到降低成本、提高效率、最大限度地发挥本企业的核心优势的一种管理模式。其实质是生产分工进一步细化与优势资源重新整合。
2、劳务外包法律关系
在劳务外包法律关系中也存在三方主体：即发包单位、外包单位（承包单位）和劳动者。其中，外包单位和劳动者之间为直接用工关系，即雇佣关系或者劳动关系；发包单位和外包单位之间为合同关系，双方因订立的业务外包（承包）合同而各自承担相应的权利与义务。发包单位不与劳动者订立劳动合同，也不直接使用其劳动力，但可使劳动者对其有经济依赖。
二、劳务派遣与劳务外包用工方式比较
（一）劳务派遣与劳务外包的联系
两者均为不同于传统用工方式的新型用工关系，共同之处是都存在三方主体，两个契约，用工单位或发包单位均不与劳动者签订劳动合同。但究其根本，两者之间存在较大区别。
（二）劳务派遣与业务外包区别及利弊分析
1、主体资格要求不同
经营劳务派遣业务的劳务派遣单位必须是严格按照新劳动合同法相关规定设立的法人主体，而经营业务外包的主体可以是个人，也可以是法人或其他组织，法律未对其主体资格作过多要求。
2、适用法律不同
劳务派遣用工方式在2007年已被明确写入我国劳动合同法，因此派遣单位与用工单位之间的法律关系，既适用作为一般法的民法，也适用作为特别法的《劳动法》与《劳动合同法》；而劳务外包是指承包方与发包方之间的法律关系，适用于《中华人民共和国合同法》。
3、合同标的内容不同
劳务派遣用工方式中，用工单位与派遣单位签订的合同标的是“劳务”，即派遣劳动者提供的劳动过程、劳动结果并不影响合同实现，而只要派遣单位按照合同约定派遣符合质量和数量要求的劳动者至用工单位即可。而在劳务外包用工方式中，用工单位与承包单位签订的合同标的是“物”，即劳动者最终完成的劳动成果，劳动过程如何并不影响合同实现，只要承包单位如期交付符合合同约定的劳动成果即可。
4、主体承担责任形式不同
在劳务派遣中，用工单位虽未被称为用人单位，但仍具有部分雇主职能和雇主责任，给被派遣劳动者造成损害的，派遣单位与用工单位按《劳动合同法》对劳动者承担连带赔偿责任；而在劳务外包用工中，适用《合同法》，发包单位与承包单位之间按双方合同承担权利义务，发包单位与承包单位对劳动者基本上不承担连带赔偿责任。
5、劳动者管理责任主体不同
劳务派遣与劳务外包最直接的外在区别就在于劳动者管理权的归属问题。根据劳务派遣的相关规定，劳务派遣中劳动者的管理权与法律意义上的用人单位是分离的，劳动者虽与劳务派遣单位建立劳动关系、签订劳动合同，但劳务派遣单位的员工必须遵守用工单位的规章制度，按照用工单位确定的工作形式和工作时间进行劳动；而在劳务外包中，发包单位对承包单位的员工不进行直接管理，其工作形式和工作时间由承包单位自己安排确定；劳动者在不影响发包单位的合法利益的基础上，按照承包单位的规章制度执行，不受发包单位规章制度约束。
6、对企业意义不同
两者对企业的意义不同，企业可以通过劳务派遣、劳务外包进行跨省（地区）派遣、外包，更好地满足了用工需求。使劳动用工主体、使用单位和日常管理单位三者之间相互分离、相对独立，用工机制更加灵活。劳务派遣对企业来说是一种用人方式，而劳务外包是企业根据实际情况选择出来的经营战略即一种经营方式。
（三）劳务派遣向劳务外包转化成因分析
2013年7月1日起正式施行的《劳动合同法》修正案对劳务派遣进行了明确的规定。劳务外包是专业化分工深化的结果，分析劳务派遣向劳务外包转化的原因主要是《劳动合同法》对劳务派遣的严格规制，具体表现在：
1、严格限制劳务派遣用工岗位
《劳动合同法》第六十六条规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。《劳务派遣暂行规定》第三条进一步明确：用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。
2、明确实行行政许可前置制度及严格的注册资本标准
《劳动合同法》第五十七条规定，劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。公司法规定有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元，法律、行政法规对注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。劳务派遣公司注册资本不得少于五十万元属于特别规定。一方面要查明劳务派遣机构的注册资本是否符合规定，同时也要考查派遣机构的资质问题。
3、明确了违反行为的处罚内容
《劳动合同法》第九十二条规定，劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
4、明确了被派遣劳动者与用工单位劳动者同工同酬的权利
《劳动合同法》第六十一条规定，劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。第六十三条规定，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
（四）实务中如何识别“假外包、真派遣”
一直以来，劳务派遣与业务外包的界限未有明确的法律规定，在实践中易将二者混淆，也导致了“假外包、真派遣”等情形发生，即不少公司名义上是外包，实际却在以劳务派遣的模式用工，签订劳动合同、支付工资、缴纳社保。在实务中公司“假外包、真派遣”一般采取的方式主要是：
（1）变更合同，即在形式上将原来的劳务派遣合同改为劳务外包合同；
（2）变更报酬结算方式，即将原来按月计算给劳务派遣单位的管理费等变更为按项目进度或者支付每月外包费用的方式结算；
（3）变更人员归属，即将原归属于一家劳务派遣单位的劳务派遣员工变更为不同的“外包公司员工”；
（4）变更管理模式，即由原来劳务派遣单位和用工单位共同实施管理，转为只由外包公司管理。
“假外包、真派遣”虽然在形式上和真正的业务外包有相似之处，但可以通过本质特征来判断。在实务中如何识别“假外包、真派遣”情形，劳务派遣转为劳务外包的特征主要表现在以下几方面是否存在改变：
（1）工作地点改变，是指外包单位劳动者的工作地点应转移到外包单位的工作场所，如外包公司无工作场所，劳动者又在发包单位工作或者外包后工作地点还是原地方，虽然实际工作中会出现外包单位向原单位支付租金租借场地的现象，但人员构成、薪酬福利、工作内容、管理模式等不可能一致，如均未改变那么很有可能是“假外包”情形；
（2）人员变化：即如将原来的劳务派遣员工变更为外包员工可能为“假外包”情形；
（3）工作单位改变，指劳动者的合同签订主体为外包单位；
（4）工作性质或内容改变，指原来劳务派遣是为本单位工作，而在外包单位工作是为了代为加工或者提供某项服务；若工作的主要任务不发生变化也有可能为“假外包”情形；
（5）工资待遇改变，由于工作单位的改变会导致工资及福利待遇变化；
（6）管理模式改变，指从劳务派遣的用工单位管理模式转化为劳务外包单位的管理模式。
三、劳务派遣与劳务外包常见法律风险及防范
（一）劳务派遣常见的法律风险
1、承担连带责任的法律风险
劳务派遣合同双方是派遣单位和劳动者，不包括用人单位，但当劳动者合法权益受到侵害时，用人单位与派遣单位则承担连带责任。设置连带责任的目的是补充救济，保障劳动者的合法权益，然而该规定同时加重了用工单位或者派遣单位的法律责任。
2、对派遣人员独立承担责任风险
在劳务派遣中存在派遣单位、劳动者和用工单位三方的法律关系，其中劳动者与用工单位实际接触，实践中存在不少由派遣单位承担的责任转嫁给用人单位的情形，要求用人单位独立承担责任，从而增加了用人单位的法律风险。
3、劳务派遣岗位设置风险防范
（1）劳务派遣岗位的“三性”要求
《劳动合同法》修正案对劳务派遣的岗位进行了明确限制，行政机关对劳务派遣岗位的管制将更加严格，可以采用劳务派遣形式用工的岗位仅限于临时性、辅助性、替代性岗位。
（2）劳务派遣岗位的比例限制
《劳动合同法》第六十六条第三款要求：“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。”同时《劳务派遣暂行规定》第四条也作了明确规定：“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。”
（3）不参加社会保险的风险
有的用人单位采取劳务派遣用工形式，逃避社会保险义务，而劳务型公司又未为劳务人员办理参保手续与缴纳社保费用，或者是让劳务人员自己承担缴纳全部的社保费。
（4）劳务派遣单位不具备劳务派遣资格的后果
《劳动合同法》对经营劳务派遣业务实行行政许可。在实践中，有部分劳务派遣单位并未通过相应审批，取得劳务派遣的资格。在这种情况下，劳动仲裁机构和法院较有可能认定劳动者与用工单位之间存在事实劳动关系。
（5）不得设立劳务派遣公司的特殊规定
《劳动合同法》第六十七条规定：用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。《劳动合同法实施条例》第二十八条进一步明确了前述规定的含义：“用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者”。
4、跨地区派遣的风险防范
从劳务派遣的实践看，劳务派遣往往是从经济相对不发达地区向经济相对发达地区派遣，后者的最低工资标准、社会保险待遇往往比前者高。有部分用工单位通过这种方式，以劳务派遣的形式实现低成本用工，但跨地区派遣时风险也相对较高。
《劳动合同法》第六十一条规定：“劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。”
《劳务派遣暂行规定》第十八条规定：劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险，按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费，被派遣劳动者按照国家规定享受社会保险待遇。第十九条规定：劳务派遣单位在用工单位所在地设立分支机构的，由分支机构为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费。劳务派遣单位未在用工单位所在地设立分支机构的，由用工单位代劳务派遣单位为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费。
从上述规定可以看出，被派遣劳动者享有的劳动报酬、劳动条件和社会保险，均按照用工单位所在地的标准执行。
跨地区劳务派遣的主要风险来自于用工单位所在地与用人单位所在地相关标准的差异。劳务派遣三方均应当了解相关地方立法及标准，避免产生不必要的法律风险。
（1）掌握各地不同的劳动基准，包括劳动保护、工资待遇等；
（2）注意掌握各地不同的社会保险缴纳标准与办法；
（3）用工单位应统筹考量经营成本与派遣员工的利益保护。
需要特别注意的是，通过跨地区派遣，利用各地经济水平发展现状不同，节约劳动力使用成本，曾是许多企业选择劳务派遣这一用工方式的重要原因。但从《劳务派遣暂行规定》中我们不难看出，通过这种方式节约劳动力使用成本的可能性大大降低，劳务派遣的优势有所下降，用工单位需重新审视与选择跨地区劳务派遣。
（二）劳务派遣中用人单位的风险防范措施
1、审慎选择劳务派遣单位
企业在选择劳务派遣单位时，一方面要认清劳务派遣与雇佣关系的区别，不能将劳务派遣看成简单的雇佣关系。另一方面要充分考虑劳务派遣单位的规范程度和信誉程度，应该选择有实力的、有工作经验的、有规范管理的劳务派遣单位，这样企业可以有效避免劳务派遣引起的一系列的法律风险。
2、规范公司内部劳务派遣岗位
由于劳务派遣岗位的不确定性，为避免造成了不必要的法律风险，建议用工单位对劳务派遣岗位进行明确规定如对劳务派遣岗位的临时性、辅助性和可替代性的含义以及工作细则、注意事项等进行具体规定。这可以有效避免劳动者分工不明问题，及避免劳务派遣给公司带来法律风险。
3、签订明确、合理、规范的劳务派遣协议
用工单位和劳务派遣单位在签订劳务派遣协议时，一方面需确保意思表示明确，签订意思表示明确、合同条款合理规范的劳务派遣合同；另一方面必要时需完善派遣协议。如不能接受派遣机构的格式合同或格式条款的，应根据公司自身需求和特点另行协商制定。《劳动合同法》第九十二条规定：“劳务派遣单位违反本法规定的，„„给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”为最大限度地保护用工单位的权益，关于因劳务派遣单位造成的对劳动者工资支付、社保缴纳等损害行为，建议用工单位可在派遣协议中作出约定，“如因劳务派遣单位的违法行为给被派遣劳动者造成损害导致用工单位承担连带赔偿责任的，劳务派遣单位应当赔偿用工单位的全部经济损失。”；约定企业要协助派遣机构做好工资及社会保险缴纳与支付的工作，以避免企业给付待遇与派遣机构给付的待遇不同的情况及风险。
4、完善公司内部制度
（1）建立与完善公司管理规章制度
根据《劳动合同法》第六十二条规定，公司积极履行用工单位应当履行的义务。包括建立适用的管理规章制度，并通过制度培训，发放制度汇编文本等方式使派遣人员知晓，并通过签字保留公示证据。
（2）明确劳务派遣人员岗位标准
公司需统一规范岗位管理，合理划分岗位类别，应明确劳务派遣人员岗位标准，标准中要明确约定派遣员工遵守企业的规章制度，服从企业的工作安排及其他决定。在与派遣机构的《派遣协议》及派遣机构与员工的《劳动合同》当中也应要求列入这样的条款。
（3）注意派遣员工的工资及社保缴纳工作
在实际操作中派遣机构负责员工的人事关系、日常管理、工资发放、社保缴纳，用工单位不过多参与到派遣人员的日常管理中。
（三）劳务外包常见的法律风险
1、选择劳务外包单位的风险。在实践中，劳务外包单位的服务或技能水平不仅影响着公司的管理需求实现，而且影响着企业的形象和信誉。
2、劳务外包合同的风险。劳务外包合同是劳务外包单位外包实施的依据，若合同约定的内容不明确、不详尽、不周密则易产生纠纷。
3、信息与商业秘密泄露的风险。公司与劳务外包单位之间的合作，信息共享有利于双方的沟通与协调，但同时也存在公司信息资料、商业秘密等被泄露的风险。
4、被认定为劳务派遣的法律风险
劳务派遣与劳务外包在法律上有明显的区别，但也常存在着“假外包、真派遣”的情形，劳务外包中的劳动者不受用工单位规章制度的约束，如果公司将劳务外包给其他单位，但外包方劳动者的劳动过程直接受企业司管理的，这种劳务外包仍属于劳务派遣。劳务外包被认定为劳务派遣，企业将有可能承担用工单位的责任。
（四）劳务外包风险防范措施
1、审慎选择劳务外包单位
在选择劳务外包单位时要注意其信誉度和从业资质，优质高效的劳务外包单位能够顺利、按时并保质地完成企业给予的相应劳务，从而保障企业自身的信誉和口碑。
2、加强公司的合同管理
第一，劳务外包合同需明确、全面，其要素包括服务范围、服务费用、服务标准、作业时间、作业方式等，并做出详细规定，避免产生不必要的纠纷；第二，在合同中约定终止合作有关条款及冲突解决条款，有效约束双方的合作行为；第三，设置专人管理劳务合同，建立合同跟踪管理制度。
3、避免对承包方员工的直接管理
在劳务外包中，用人单位在实际操作中，对承包单位的员工，要以“不管”为原则，以适当“间接管理”为补充，切忌进行直接管理即直接通过协议，以书面方式约定公司对于“结果”的要求，如质量、规格、品质等等。发包方避免对承包方员工的直接管理，因为发包方对承包方的员工进行直接管理，很容易被认定为劳务派遣，劳动者与企业（发包方）之间就会产生法律关系，发包方将会承担连带赔偿责任。
4、优化公司内部管理与监督机制
企业应建立一套有效的管理机制，不断更新业务流程，促进劳务外包单位服务水准的提高；并适时地对劳务外包单位进行监督，确保企业对劳务外包单位的有效控制，促进外包事项有效执行。同时劳务外包减少了人力资源部门的日常事务工作量，但人力资源部门应在外包过程中参与和监控。
四、结语
劳务派遣与劳务外包作为我国用工形式的一种“补充形式”，达到了企业劳动定员的精干高效，其有着能够帮助企业降低用工成本、管理更加专业化等优点。无论是劳务派遣还是劳务外包，在实际应用和实践中都可能出现一些纠纷和问题，企业劳务派遣与劳务外包的法律风险关键在于防范，因此企业应以劳动法律法规为依据，清晰界定劳务派遣与劳务外包的含义，选择合格、合适的劳务派遣单位与外包单位，积极主动的规避劳动合同管理中的风险因素，实现企业和谐劳动法律关系，只有这样企业才能有效避免法律风险，真正达到为企业创造经济效益的目标。
第五篇：国有企业法律风险防范
国有企业法律风险防范
一、单项选择题（每题的备选项中，只有1个最符合题意）
1、恒生公司进口的一批货物被某海关作出扣押的决定，该公司不服，应向（）申请复议。A．该海关
B．该海关所在市的人民政府 C．该海关所属省的人民政府 D．该海关的上级主管部门
2、李某在行政复议决定作出前，要求撤回行政复议申请，则（）A．可以暂时终止诉讼
B．由行政复议机关决定是否准许
C．可以撤回行政复议申请，行政复议终止 D．经说明理由可以撤回
3、按照《行政复议法》的规定，管理相对人认为行政机关的具体行政行为所依据的规定不合法，可以（）向行政复议机关提出对该规定的审查申请。A．一并 B．单独 C．事后 D．事先
4、同申请行政复议的具体行政行为有利害关系的其他公民．法人或者其他组织，可以作为（）参加行政复议。A．第三人 B．共同申请人 C．知情人 D．原告
5、按照《行政复议法》的规定，管理相对人认为行政机关的具体行政行为所依据的规定不合法，可以（）向行政复议机关提出对该规定的审查申请。A．一并 B．单独 C．事后 D．事先
6、对某市某县公安局派出所以该县公安局的名义作出的具体行政行为不服申请的复议，应由下列哪项所述机关管辖？（）A．该县公安局 B．该派出所
C．该县人民政府或某市公安局 D．某市人民政府
7、如法律．法规规定对于某些具体行政行为应当先向行政复议机关申请行政复议，对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼，如果行政复议机关决定不予受理或者受理后超过行政复议期限不作答复，行政相对人可()。A．向上一级行政主管机关提出控告 B．向同级人民政府提出控告 C．自收到不予受理决定书之日起或者行政复议期满之日起十日内，依法向人民法院提起行政
诉讼 D．自收到不予受理决定书之日起或者行政复议期满之日起十五日内，依法向人民法院提起行政诉讼
8、对复议前置的案件，行政复议机关决定不予受理或者超期不作答复的，申请人可以依法（）。
A．向上级机关申诉 B．向上级行政机关申请复议 C．向人民法院提起行政诉讼
D．无法提起行政诉讼
9、对海关．金融．国税．外汇管理等实行垂直领导的政府机关具体行政行为不服的，向其（）申请复议。
A．上一级主管部门 B．本部门 C．本级人民政府 D．上一级人民政府
10、行政复议机构应当自行政复议申请受理之日起（）日内，将行政复议申请书发送被申请人。A．5 B．7 C．10 D．15
11、如法律．法规规定对于某些具体行政行为应当先向行政复议机关申请行政复议，对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼，如果行政复议机关决定不予受理或者受理后超过行政复议期限不作答复，行政相对人可()。A．向上一级行政主管机关提出控告 B．向同级人民政府提出控告 C．自收到不予受理决定书之日起或者行政复议期满之日起十日内，依法向人民法院提起行政诉讼 D．自收到不予受理决定书之日起或者行政复议期满之日起十五日内，依法向人民法院提起行政诉讼
12、王某贩卖盗版光碟被文化局查处，罚款1000元。王某不服申请行政复议，但是复议机关也维持了处罚决定。王某逾期不履行维持原具体行政行为的行政复议决定，应当如何处理？（）
A．由作出原具体行政行为的行政机关依法强制执行，或者申请人民法院强制执行 B．由行政复议机关依法强制执行
C．由行政复议机关申请人民法院强制执行 D．由作出原具体行政行为的行政机关或行政复议机关依法强制执行，或者申请人民法院强制执行
13、当事人对县土地管理局的具体行政行为不服，可对下列（）具体行政行为的依据提出申请？ A．《土地管理法》
B．国土资源部的有关文件
C．国务院有关土地管理的行政法规 D．省人民政府制定的规章
14、某公司效益很好，许多外单位职工都想调入，纷纷找市劳动局说情。市劳动局未征得该公司的同意，强行将20名外单位职工调入该公司。该公司不服，向市政府申请行政复议，此案应如何处理？（）
A．不予受理，因不属于行政复议范围 B．应当受理，因属于行政复议范围
C．告之属于劳动争议，应向劳动仲裁机构申请仲裁 D．不予受理，因为是劳动争议
15、行政复议机构应当自行政复议申请受理之日起（）日内，将行政复议申请书发送被申请人。A．5 B．7 C．10 D．15
16、对县级以上地方人民政府工作部门的具体行政行为不服的，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请复议，（）。A．由该部门的本级政府决定
B．由该部门的上一级主管部门决定 C．由申请人自由选择
D．由本级政府与上一级主管部门协商决定
17、如法律．法规规定对于某些具体行政行为应当先向行政复议机关申请行政复议，对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼，如果行政复议机关决定不予受理或者受理后超过行政复议期限不作答复，行政相对人可()。A．向上一级行政主管机关提出控告 B．向同级人民政府提出控告 C．自收到不予受理决定书之日起或者行政复议期满之日起十日内，依法向人民法院提起行政诉讼 D．自收到不予受理决定书之日起或者行政复议期满之日起十五日内，依法向人民法院提起行政诉讼
18、某县县委组织部．县纪委．县土地管理局．某镇人民政府组成联合调查小组，调查处理县机关干部和城关镇干部违法占地建房问题。联合调查小组对县机关某干部李某作出了处理决定，没收其在非法占用的土地上所建的楼房。处理决定是以四个单位联合发文的形式作出的，盖了四个单位的公章。李某不服，申请复议。本案的复议机关是()A．县委
B．县土地管理局 C．县人民政府 D．市土地管理局
19、对复议前置的案件，行政复议机关决定不予受理或者超期不作答复的，申请人可以依法（）。
A．向上级机关申诉 B．向上级行政机关申请复议 C．向人民法院提起行政诉讼
D．无法提起行政诉讼
20、不属于《行政复议法》第九条第二款所称的不可抗力的是（）A．地震
B．水灾 C．重病 D．战争
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