经典判例：昆明明丰房地产开发有限公司诉云南太一生物医药有限公司土地使用权转让合同纠纷案

第一篇：经典判例：昆明明丰房地产开发有限公司诉云南太一生物医药有限公司土地使用权转让合同纠纷案

经典判例：昆明明丰房地产开发有限公司诉云南太一生物医药有限公司土地使用权转让合同纠纷案

【审理法院】云南省昆明市中级人民法院

【案件字号】（2005）昆民一初字第123号

【审理日期】2005．07．18

【调解日期】

【案件分类】土地使用权转让合同纠纷

【全文】

云南省昆明市中级人民法院

民事判决书

（2005）昆民一初字第123号

原告：昆明明丰房地产开发有限公司。住×××。

法定代表人：刘必明，该公司董事长。

诉讼代理人：刘克平、云南华纬律师事务所律师（特别授权）。

诉讼代理人：贺亮华，云南华纬律师事务所律师（一般授权）。

被告：云南太一生物医药有限公司。住×××。

法定代表人：罗志德，该公司总经理。

诉讼代理人：李亚秋，北京市尚公律师事务所昆明分所律师（特别授权）。

诉讼代理人：王亚君，该公司工作人员（特别授权）。

原告昆明明丰房地产开发有限公司诉被告云南太一生物医药有限公司土地使用权转让合同纠纷一案，本院于2005年6月6日受理后，依法组成合议庭。双方当事人于2005年 7月1日在本院组织下进行了证据交换。2005年7月13日本院公开开庭审理了本案。原告诉讼代理人刘克平、被告诉讼代理人李亚秋、王亚君到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，其与被告于2004年11月13日签订《土地转让补偿合同》，约定被告向原告转让杨家地一村股份合作社被告租用权属的74亩土地及土地面积内的所有不动产和供水、供电、温泉井、排水口的设施、植被，双方约定每亩土地转让价为100万元，总价740万元。合同订立后，原告共支付土地转让款226万元，但发现被告在合同订立过程中隐瞒了其无权转让、其与土地所有权人杨家地一村的土地租赁关系已终止，且该地上建筑物已被昆明市中级人民法院查封的事实，故请求：

（一）确认原、被告双方于2004年11月13日签订的土地转让补偿合同无效；

（二）被告向原告返还土地转让款226万元，并自2004年12月10日起至还清款之日向原告支付同期银行流动资金贷款利息；

（三）被告承担本案诉讼费。整理人：涂妍娜律师

被告辩称，双方当事人签订的《土地转让补偿合同》是土地管理部门强制“清非”及原告与土地所有人杨家地一村股份合作社就被告具有使用权并已投资开发的建设用地签订的征地协议，故被告对杨家地一社股份合作社的土地具有合法使用权，其不存在违法转让土地的事实，亦不存在违反转让法院查封的附着物的事实；双方当事人签订的《土地转让补偿合同》实质是原告为审批征用被告拥有合法使用权的土地而就其投资开发进行的征地补偿，而非土地转让。原告所支付的费用系征地补偿费，而非土地转让费，故该合同不存在违反法律、行政法规强制性规定导致合同无效的情形，该合同有效，应受法律保护，故请求驳回原告的诉讼请求。

根据庭审和双方当事人确认的无争议事实，本院确认本案法律事实如下：

1993年4月5日，昆明市官渡区福海乡人民政府杨家办事处（以下简称杨家办事处）、昆明市官渡区福海乡杨家地村民委员会（以下简称杨家地村委会）作为甲方与乙方云南路达高技术股份有限公司（集团）（以下简称路达公司）签订《合作协议书》，约定杨家办事处及杨家地村委会将其所属70亩耕地以投资方式投入给路达公司使用，路达公司向甲方支付土地投资利益及补偿，土地使用期限为1992年12月1日至2062年11月30日，双方并对土地使用的其他权利义务进行了约定。协议签订后，路达公司即接收了该70亩土地，并代当时尚未成立的被告与施工方签订《建设工程施工合同》，在该地上建盖起相关建筑物进行使用。1993年3月，路达公司名称变更为云南路达高技术股份有限集团公司（以下简称路达集团公司）。1997年6月17日，云南路达太一生物医药有限公司（以下简称路达太一公司）成立，并接管了该地及地上建筑物。1997年8月11日，路达太一公司就该块土地取得官集建（97）字第1135197号《集体土地建设用地使用证》，该证载明土地使用者为路达太一公司，用地面积为49355．8平方米，用途为工业用地，并注明该地属杨家一社村民委员会所有。1997年9月18日，昆明市官渡区福海乡杨家地一村民委员会（以下简称杨家地一村委会）与路达集团公司、路达太一公司签订《补充合作协议》，约定原《合作协议书》中的甲方杨家办事处变更为杨家地一村委会，乙方路达集团公司变更为路达太一公司，各方并对该土地使用的其他相关问题进行了约定。1998年7月27日，路达太一公司名称变更为云南太一生物医药有限公司，即被告。

2004年8月，被告所使用的上述土地被作为昆明市治理整顿土地市场秩序中的历史遗留问题未完善用地手续项目进行了公示。2004年11月13日，原、被告双方签订《土地转让补偿合同》，约定原告购买被告转让的位于杨家地村被告租用权属的一宗土地，面积74亩，土地的征用手续及土地用途变更为住宅用地的土地使用权证由被告包干办理到原告名下；农民补偿费、地面构造物补偿费、国家收取的土地出让金等费用合计为100万元/亩，总价款为7400万元；并约定被告转让及原告购买的权益除土地使用权外，还包括土地面积内的地面所有不动产和供水、供电、温泉井、排污口的设施及植被（被告可迁出部分树木）的实物与权证权益；双方同时还约定了违约责任等条款。2004年11月25日，昆明市西山区杨家社区杨家地一村股份合作社（以下简称杨家地一村合作社）、原告、昆明市西山区杨家社区居民委员会、昆明市西山区人民政府福整理人：涂妍娜律师

海街道办事处出具《情况说明》，载明“杨家一村居民小组理事会和党支部同意由原告在此宗地上进行住宅开发”。2004年11月19日、12月9日，原告共向被告支付了226万元土地转让款。2004年12月10日、2005年4月22日，被告分两次向杨家地村民委员会支付了2004年度租金262710元。现该争议土地及地上建筑物仍由被告管业。

另本院所受理的（2004）昆民一初第9号云南省第五建筑工程公司诉云南太一生物医药有限公司、路达集团公司建筑工程施工合同纠纷一案中，原告云南省第五建筑工程公司曾向本院提出财产保全申请。2003年12月12日，本院作出（2004）昆民一初第9号民事裁定书，裁定对云南太一生物医药有限公司、路达集团公司价值400万元的财产进行查封、扣押、冻结。同年12月16日，本院查封了被告在本案争议土地上所建盖的建筑物，包括厂房一幢（6250．09平方米）、动物房一幢（624．05平方米）、车库（302．24平方米）及放置于该厂房内的设备一批。该案判决云南太一生物医药有限公司对云南省第五建筑工程公司负有给付相应工程款的义务，现该（2004）昆民一初第9号民事判决书的判决正在执行之中。

本案争议焦点为：原、被告双方签订的《土地转让补偿合同》的效力。

本院认为，首先，关于原、被告双方所签《土地转让补偿合同》的性质。该合同约定原告向被告购买的标的物包括两部分：一是74亩土地，二是该地地上建筑物及相关配套设施。被告在使用该地的过程中，虽于1997年8月11日取得《集体土地建设用地使用证》，但仅能证明其对该地的使用行为取得相关国家主管部门的认可，其使用行为合法，即原告仅因此而取得该地的使用权，该地的所有权仍属杨家地一村合作社，其土地性质仍为农村集体所有，如发生国家征用事实，则征地补偿对象只能是农村集体经济组织，即杨家地一村合作社，征地补偿协议的主体一方亦只能为杨家地一村合作社，本案被告不可能成为本案争议土地的征地补偿对象，故原、被告双方签订的《土地转让补偿合同》性质为土地转让，而非征地补偿，被告的抗辩主张不成立，本院不予采信。

其次，关于原、被告双方签订的《土地转让补偿合同》的效力。第一，关于被告转让该争议土地的地上建筑物及相关配套设施的行为效力。本案中，该争议土地上的厂房一幢、动物房一幢及车库已为本院（2004）昆民一初第9号民事案件进行了查封，故根据我国《房地产管理法》第三十七条第二项关于“司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的房地产，不得转让”的规定，被告向原告转让已被法院所查封的该地上建筑物及相关配套设施的行为已违反了该条法律的禁止性规定。根据我国《合同法》第五十二条第五项关于“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”的规定，被告向原告转让上述已查封建筑物的行为无效。第二，关于被告转让74亩土地行为的效力。其一，我国《房地产管理法》第三十一条规定：房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。故本案在该争议土地地上建筑物因被查封而不具备转让条件的情况下，其占用范围内的土地使用权亦不能同时转让，被告对该地的转让行为亦违反了该条法律的强制性规定。其二，本案被告所使用的争议整理人：涂妍娜律师

土地已于2004年8月被作为昆明市治理整顿土地市场秩序中的历史遗留问题未完善用地手续项目进行了公示，故被告应当依此公示完善用地手续。但被告在该地尚未经土地管理部门批准由国家征用，并在征为国有后以出让方式取得该地的国有土地使用权，对该地的用地手续进行完善的情况下，即将其租用的农村集体土地转让予原告，对该地的所有权进行了处分，此行为违反了我国《房地产管理法》第三十七条第（六）项关于“未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让”的规定。虽该转让行为经土地所有权人杨家地一村合作社在《情况说明》中表示同意，但农村集体所有土地的征用及出让须经土地管理部门审批，而并不以该农地所有者的同意为合同有效要件，故被告以此理由抗辩其转让土地行为有效的主张，本院不予采信。根据我国《合同法》第五十二条第（五）项关于“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”的规定，被告向原告转让该地的行为亦无效。综上，本案原、被告双方签订的《土地转让补偿合同》为无效合同。

最后，根据我国《合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故被告应当向原告返还因该合同取得的226万元土地转让款及相应利息。原告的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条之规定，判决如下：

一、原告昆明明丰房地产开发有限公司与被告云南太一生物医药有限公司于2004年11月13日签订的《土地转让补偿合同》无效。

二、被告云南太一生物医药有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告昆明明丰房地产开发有限公司土地转让款226万元及利息（自2004年12月10日起按中国人民银行同期流动资金贷款利率计至款项还清之日止）。

案件受理费21542．16元，由被告云南太一生物医药有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。

双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行的期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行：双方或一方当事人是公民的，申请强制执行的期限为一年；双方均是法人或其他组织的，申请强制执行的期限为六个月。

审 判 长

邵 坚

审 判 员

潘 玲

审 判 员

孟 静

二○○五年七月十八日

书 记 员

熊 辉 整理人：涂妍娜律师

整理人：涂妍娜律师

第二篇：山西嘉和泰房地产开发有限公司与太原重型机械(集团)有限公司土地使用权转让合同纠纷案

山西嘉和泰房地产开发有限公司与太原重型机械（集团）有限公司土地使用权转让合同纠纷案

（2007年12月21日中华人民共和国最高人民法院民事判决书（2007）民一终字第62号）

裁判摘要：

一、根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条的规定，转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。

二、虽然我国税收管理方面的法律、法规对于各种税收的征收均明确规定了纳税义务人，但是并未禁止纳税义务人与合同相对人约定由合同相对人或者第三人缴纳税款，即对于实际由谁缴纳税款并未作出强制性或禁止性规定。因此，当事人在合同中约定由纳税义务人以外的人承担转让土地使用权税费的，并不违反相关法律、法规的强制性规定，应认定为合法有效。

三、根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，对于当事人在合同中约定的违约金数额，只有在当事人请求调整、且合同约定的违约金数额确实低于或者过分高于违约行为给当事人造成的损失时，人民法院才能进行调整。

上诉人（原审被告）：山西嘉和泰房地产开发有限公司。住所地：山西省太原市并州南路西一巷10号。

法定代表人：范维明，该公司董事长。

委托代理人：张刚，山西元升律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：太原重型机械（集团）有限公司。住所地：山西省太原市玉河街53号。

法定代表人：高志俊，该公司董事长。

委托代理人：段伟岳，山西德为律师事务所律师。

上诉人山西嘉和泰房地产开发有限公司（以下简称嘉和泰公司）与上诉人太原重型机械（集团）有限公司（以下简称太重公司）土地使用权转让合同纠纷一案，山西省高级人民法院于2007年1月22日作出（2006）晋民初字第20号民事判决。双方当事人均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2007年12月18日开庭审理了本案。嘉和泰公司的委托代理人张刚，太重公司的委托代理人段伟岳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：2002年3月26日，太重公司（甲方）与嘉和泰公司（乙方）签订《协议书》。其主要内容如下：„„

（二）开发地段：位于太原市并州南路西一巷48号，并规选字（2001）第0068号规选中，南北约232米，东西约221米，除去其中西南角锅炉房、西北角已有建筑物，并留出变电室位置0.5亩左右，占地约64.5亩。

（三）双方权利义务：（1）太重公司负责上述地段的旧屋拆除及安置；（2）太重公司负责三通一平，具体时间为2002年6月10日前为主干道以西地段，2002年11月30日前为剩余地段；（3）在土地转让手续办理完毕之前，太重公司协助嘉和泰公司办理项目的建设手续；（4）太重公司负责嘉和泰公司施工中的水、电供应，费用由嘉和泰公司按月支付，房屋建成后的水电增容及设施费用由嘉和泰公司承担；（5）太重公司现有锅炉房、变电室可与嘉和泰公司共同使用，由此产生的增容费由嘉和泰公司承担（产权归太重公司）；（6）嘉和泰公司负责开发项目所需规划、设计、报建等工作及费用；（7）嘉和泰公司负责工程费用筹措、支付、施工及房屋建成后的销售；（8）太重公司负责办理土地出让手续，土地出让金及相关出让费用由嘉和泰公司按太重公司与土地管理部门签署的《国有土地出让合同》约定的付款方式及付款时间支付给太重公司，再由太重公司向政府相关部门缴纳；（9）太重公司土地出让手续办理完毕且嘉和泰公司向太重公司支付全部土地补偿金后，太重公司即为嘉和泰公司办理土地使用权转让手续，转让费用由嘉和泰公司承担；（10）嘉和泰公司为取得土地使用权，向太重公司支付土地补偿金每亩94万元（不含土地出让金及相关税费）；（11）建成后的商铺和住宅，太重公司可按嘉和泰公司确定的价格优先购买；（12）如太重公司需在本小区内建设职工住宅，其占地面积从总面积中扣除；（13）嘉和泰公司在售房过程中发生的各类税、费均由嘉和泰公司承担。

（四）付款方式：（1）协议签订后两日内，嘉和泰公司向太重公司支付土地补偿金500万元，十日内支付1500万元；（2）太重公司与土地部门签订土地出让合同后十日内，嘉和泰公司按该合同确定的土地出让金比例和数额向太重公司支付该笔款项；（3）太重公司土地出让完毕，且已取得国有土地使用权后，太重公司与嘉和泰公司签订该土地使用权转让合同，此合同一经土地局批准十日内，嘉和泰公司支付剩余的土地补偿金，太重公司收到土地补偿金后，将土地证及已批准的土地使用权转让协议交由嘉和泰公司办理过户手续。

（五）违约责任：（1）在土地转让手续办理完毕前，太重公司如未按本协议第三条第二项约定时间实现三通一平，应按嘉和泰公司已付款额，以每日万分之四计息赔偿待工损失，超过三个月仍无法实现约定条款，嘉和泰公司有权解除协议，太重公司须退还所收款项。（2）嘉和泰公司未按本协议第四条约定时间向太重公司支付该条约定款项，按该条应支付款项，每超过一日按万分之四计息补偿给太重公司，如超过约定时间三个月后仍不能支付，太重公司有权终止协议，除留下已付款的10％作为对太重公司补偿外，其余款项退回嘉和泰公司。（3）施工期间，如因太重公司原因不能保证用水、用电，太重公司应赔偿嘉和泰公司因此所遭受的直接损失；嘉和泰公司未按本协议约定支付水、电及增容费用，太重公司免除责任。（4）在土地转让手续办理完毕之前，因太重公司原因，嘉和泰公司未能及时办理工程项目审批手续，影响施工，太重公司须赔偿因此给嘉和泰公司造成的直接损失，但由于嘉和泰公司未按通知如期支付相关费用，太重公司免除责任。

2002年4月2日，太重公司（甲方）与嘉和泰公司（乙方）签订《补充协议》。其主要内容如下：

（一）按原订协议的期限，嘉和泰公司按每亩94万元向太重公司支付土地补偿金，94万元／亩中的流转税按太重公司76％，嘉和泰公司24％的比例承担。嘉和泰公司承担的24％流转税款按原《协议书》约定在嘉和泰公司支付每期土地补偿金的同时一并支付，最终以实际交付的税款按双方约定的比例多退少补。

（二）除以上1条以外，原协议履行过程中的所有各项税费（包括土地增值税、交易税等，但不限于此）均由嘉和泰公司承担。

（三）以上各项税费凡以太重公司名义缴纳的，须由嘉和泰公司如数支付给太重公司。

2002年9月24日，太重公司与太原市国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》（以下简称《出让合同》），太重公司取得了该宗土地的使用权。确认出让土地面积为42968.75平方米（约64.45亩）。

2002年12月，太重公司与嘉和泰公司签订《太原市出让土地使用权转让合同书》（以下简称《转让合同》）。该合同主要内容如下：第7条土地使用权转让价格为每平方米1223元，总额为5255.08万元。第8条太重公司同意按原出让合同规定向国家交纳转让时的土地增值税。第10条双方在本合同签订十五日内，由嘉和泰公司按太原市地产交易管理所审批意见，办理有关手续，交纳有关税费。第11条双方在本合同签订后三十日内到太原市国土资源局申请土地使用权变更登记。

根据《协议书》第四条1约定：本协议签订后两日内，嘉和泰公司支付土地补偿金500万元，十日内支付土地补偿金1500万元。2002年4月2日，嘉和泰公司以承兑汇票方式向太重公司支付土地补偿金2000万元（该承兑汇票2002年9月到期）。

2002年10月30日，嘉和泰公司以支票方式向太重公司支付土地补偿金250万元。

根据《协议书》第四条3约定：太重公司取得国有出让土地使用权后，由太重公司与嘉和泰公司签订该土地使用权转让合同（按土地局规定文本），此合同一经土地局批准十日内，嘉和泰公司即支付剩余的土地补偿金。2002年12月，太重公司与嘉和泰公司签订《转让合同》，2003年1月20日，嘉和泰公司以承兑汇票方式向太重公司支付土地补偿金2000万元。

2005年1月5日、8月19日、8月29日、9月22日，嘉和泰公司以支票、现金方式，四次向太重公司支付土地补偿金330万元。

综上，嘉和泰公司以承兑汇票、支票、现金方式共支付土地补偿金4580万元，余款未付。

根据《协议书》第三条8约定：太重公司负责办理土地出让手续，土地出让金及相关出让费用由嘉和泰公司按太重公司与土地管理部门签署的《出让合同》约定的付款方式和付款时间支付给太重公司。《协议书》第四条2约定：太重公司与土地管理部门签订土地出让合同十日内，嘉和泰公司应按该合同确定的土地出让金比例和数额向太重公司支付该笔款项。

2002年9月24日太重公司和太原市国土资源局签订《出让合同》。2002年8月12日嘉和泰公司以承兑汇票方式向太重公司支付土地出让金1000万元（该承兑汇票2003年2月到期）。2002年9月23日嘉和泰公司以电汇方式向太重公司支付土地出让金50万元。嘉和泰公司合计向太重公司支付土地出让金1050万元。

2003年1月15日，太重公司与嘉和泰公司取得国有土地使用权转让鉴证单。双方通过办理权属变更登记手续，嘉和泰公司于2003年1月取得该宗土地的国有土地使用证。

按照《协议书》和《补充协议》有关税费承担的约定，嘉和泰公司尚欠太重公司各种税金。

一审法院还查明，2002年12月31日，嘉和泰公司向太原市国土资源局支付土地出让金386.72万元。

一审法院另查明，太重公司已缴纳契税41.25万元；已申报营业税281.25万元，实际缴纳营业税242.526万元。

一审法院再查明，嘉和泰公司住所地由原太原市并州南路西一巷48号变更为太原市并州南路西一巷10号。

2006年1月16日，太重公司向一审法院起诉称，2002年3月16日太重公司与嘉和泰公司签订《协议书》，就太重公司向嘉和泰公司转让太原市并州南路西一巷48号土地拆迁补偿事宜进行了明确约定。2002年4月2日又签订《补充协议》，就《协议书》中有关税费承担问题进一步明确。合同签订后，太重公司按约履行了合同，而嘉和泰公司只支付了土地补偿金4559.7万元，尚欠太重公司土地补偿金、相关税费等合计3548.627l万元。嘉和泰公司应支付欠款并对其违约行为按照合同约定承担违约责任。请求依法判令：嘉和泰公司立即支付土地补偿金、相关税费合计3548.6271万元及违约金755.86256万元（截止2006年1月12日）及至全部清偿之日止的违约金；嘉和泰公司承担全部诉讼费用及律师费用。

2006年8月7日，太重公司向一审法院递交补充诉状，称根据太重公司与嘉和泰公司签订的《转让合同》，嘉和泰公司还另外拖欠太重公司土地转让金5255.08万元没有支付。因此增加诉讼请求，请求依法判令嘉和泰公司立即支付土地出让金5255.08万元并承担全部诉讼费用。

嘉和泰公司辩称，嘉和泰公司不欠太重公司任何款项，太重公司的诉讼请求应被驳回。（1）太重公司主张的“土地补偿金”与“土地转让金”是转让同一地块的不同阶段的称谓，其实质是土地转让价。2002年3月26日，双方签订《协议书》时土地性质为划拨土地，且协议的名义是合作开发，故使用“补偿金”这一名词，实质是土地使用权转让合同。2002年12月，双方就该地块重新签订了《转让合同》，并经政府批准。该合同是最终确定土地使用权转让法律关系的合法文件，转让价格为5255.08万元。嘉和泰公司已超额支付土地转让款，不存在欠款一说。（2）嘉和泰公司不欠太重公司任何税费。《转让合同》中没有约定由嘉和泰公司负担相关税费，且在该合同第八条明确约定增值税由太重公司负担。（3）嘉和泰公司不欠太重公司任何款，太重公司无权主张所谓的违约金。

一审法院认为，双方当事人争议的主要焦点是：

（一）《协议书》的效力问题；

（二）《补充协议》的效力问题；

（三）《转让合同》的效力问题；

（四）嘉和泰公司已付价款数额的确定问题、税金问题及违约金问题。

（一）关于《协议书》的效力问题。一审法院从三个方面分析《协议书》的效力：1．《协议书》的性质。太重公司认为《协议书》约定的土地补偿金，系用于地上房屋拆迁、职工安置、工厂搬迁及地上建筑物补偿等，与《转让合同》约定的土地转让金，是两个概念，无法替代。嘉和泰公司认为《协议书》名为合作开发，实际是不同时期转让土地使用权的同一称谓，《协议书》的实质为土地使用权转让合同。一审法院认为，《协议书》的性质是土地使用权转让合同。就《协议书》内容看，主要是约定嘉和泰公司为取得该宗土地使用权，向太重公司支付94万元／亩的补偿金。并非以提供土地使用权、资金等作为共同投资，共同经营，共享利润、共担风险合作开发为基本内容。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，应当认定为土地使用权转让合同。2．《协议书》、《补充协议》和《转让合同》的关系。太重公司认为《协议书》涉及土地的拆迁、安置、办理出让手续等内容；《补充协议》涉及税费承担问题；《转让合同》仅是土地使用权的转让。三者之间不存在矛盾，《转让合同》不能取代《协议书》和《补充协议》。嘉和泰公司认为《协议书》和《补充协议》实质是不具合同效力的土地使用权转让合同，最终被《转让合同》取代。一审法院认为，从形式上讲，《协议书》和《补充协议》是未经备案登记、仅由双方持有的合同。《转让合同》是经过备案登记的合同。从内容上讲，《协议书》和《补充协议》约定转让土地补偿金94万元／亩，共6058.3万元，土地增值税及相关税费由嘉和泰公司承担。《转让合同》约定土地转让金为每平方米1223元，共5255.08万元，土地增值税由太重公司承担。《协议书》约定的权利、义务，付款方式、违约责任、争议解决方式等条款，在《转让合同》中没有条款约定或者说明。二者是针对同一标的所签订的形式不同、内容也不尽相同的两份合同。虽然都有转让的真实意思表示，但《协议书》是真实履行的合同，而《转让合同》只是用于办理过户之用。3．《协议书》的效力问题。太重公司认为《协议书》是双方真实意思表示，不违反国家法律法规，是合法有效的合同。嘉和泰公司认为《协议书》是转让划拨土地，违反《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条规定，是效力瑕疵合同，被《转让合同》取代。一审法院认为，《协议书》是双方当事人真实的意思表示，也是实际真正履行的合同。《协议书》和《转让合同》是对同一标的所签的先后两份合同，但后签订的《转让合同》并不当然取代《协议书》。因为：一是《转让合同》未废止《协议书》及《协议书》中约定的补偿金条款，也未约定《协议书》与《转让合同》相抵触的部分无效；二是《协议书》和《补充协议》约定了包括拆迁、安置、履行期限、履行方式、违约责任承担、纠纷解决方式等内容，《转让合同》不具备该类交易行为所签合同的必要条款。依照《中华人民共和国合同法》第七十八条规定，应推定为未变更。三是《协议书》不违反国家法律、法规。太重公司与嘉和泰公司签订《协议书》时，该土地为划拨用地，但双方在履行合同过程中，在经政府管理部门批准后，该划拨用地使用权已转化为出让土地使用权，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的任何一种情形。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，《协议书》应认定为合法有效。

（二）关于《补充协议》的效力问题。太重公司认为《补充协议》合法有效。嘉和泰公司认为《补充协议》同样是效力瑕疵合同，已被《转让合同》取代。一审法院认为，双方在《协议书》的基础上，签订《补充协议》，对土地增值税、流转税的金额及履行方式等进行了明确约定，其内容与《协议书》内容并不冲突，与《协议书》的内容共同构成完整的合同内容，二者是同一的关系。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，该《补充协议》的内容是对《协议书》内容的补充。可以确认《补充协议》与《协议书》具有相同的法律效力。

（三）关于《转让合同》的效力问题。太重公司认为《转让合同》也是合法有效的。嘉和泰公司认为《转让合同》是唯一有效合同。一审法院认为，（1）《转让合同》第7条约定的土地转让价格5255.08万元，是国土局的评估价格，是国家土地管理部门对土地交易双方成交价格进行间接调控和引导的最低限价，并非双方达成合意的表示。（2）《转让合同》约定的价格不符合客观事实，按照《转让合同》约定，该宗土地价格为5255.08万元，土地增值税由太重公司承担，相关税费没有约定，按规定由太重公司承担。则太重公司在取得5255.08万元收入时，需向国家交纳土地出让金1417.97万元，需向国家交纳土地增值税及其他相关税费，还要负责拆迁、安置，且该宗土地上建筑物评估价为1041.2171万元。显然，太重公司以5255.08万元转让该宗土地与客观事实和真实合意不符。（3）按照《转让合同》约定的价款5255.08万元，嘉和泰公司的支付有悖常理。嘉和泰公司在已支付3300万元前提下，只应向太重公司支付1955.08万元。但嘉和泰公司于2003年1月20日支付了2000万元，在取得土地使用证，认为已超额支付的情况下，又于2005年1月5日、8月19日、8月29日、9月22日四次向太重公司共付款330万元，显然与常理不符。（4）《转让合同》约定的重要条款形同虚设。《转让合同》第8条约定：太重公司同意按原出让合同规定向国家交纳土地增值税。但原出让合同中并无交纳土地增值税的约定。（5）《转让合同》没有约定土地交付、价款支付、违约责任、纠纷解决方式等内容，不具备土地使用权转让合同的必要条款，不符合一般的交易习惯。（6）按照《协议书》第四条3约定：太重公司土地出让完毕，且已取得国有出让土地使用权后，与嘉和泰公司签订该土地使用权转让合同（按土地局规定文本），此合同一经土地局批准十日内，即由嘉和泰公司向太重公司支付剩余的土地补偿金，太重公司收到土地补偿金后，将土地证及已批准的土地使用权转让协议交由嘉和泰公司办理过户手续。《协议书》第三条8约定：出让费标准为太重公司在政策中能享受到的最优惠的价格标准。显然双方存在合理减少土地转让费的合意。由此可以推断，《转让合同》是按照土地局规定文本，为履行土地局的批准手续而作出的。双方将转让价格约定为5255.08万元，是为了少报纳税金额，而非变更原约定的转让价格。因此，《转让合同》中关于转让价格及土地增值税的约定并非双方当事人真实意思表示，该类条款只会使国家税款减少，因此该类条款应认定无效。其余条款与以前协议内容基本竞合，是双方当事人的真实意思表示，且经土地管理部门审查，并作了土地权属变更登记，双方已实际履行，为有效条款。

（四）关于嘉和泰公司已付价款数额的确定问题、税金问题及违约金问题。

（1）嘉和泰公司已付土地补偿金数额的问题。太重公司和嘉和泰公司对已付款有两个问题意见不同：一是承兑汇票。太重公司认为2002年4月2日2000万元和8月12日1000万元承兑汇票应当扣除贴现利息；嘉和泰公司认为应以收款金额和收据金额为准。一审法院认为，在双方未就付款方式作出明确约定情况下，嘉和泰公司以承兑汇票方式付款并无不妥，太重公司收取承兑汇票后也没有提出异议。对太重公司扣除贴现利息的主张不予支持。二是国土资源局收取的386.72万元土地出让金。嘉和泰公司认为其向国土资源局交纳的386.72万元出让金应计入太重公司收取的土地补偿金数额。一审法院认为，太重公司出售该地，实际就是要取得94万元／亩，合计6058.3万元的土地补偿金收益，其他一切费用均由嘉和泰公司支付。《协议书》第三条9约定：太重公司土地出让手续办理完毕且嘉和泰公司已支付全部土地补偿金后，太重公司即为嘉和泰公司办理土地使用权转让手续，转让费由嘉和泰公司承担。因此，该笔出让金不应算在太重公司收取的补偿金中。

故按照《协议书》约定，嘉和泰公司应支付太重公司土地补偿金6058.3万元，已支付4580万元，欠付太重公司土地补偿金1478.3万元。

（2）税金问题。双方在《补充协议》中约定：除流转税按76％和24％的比例由太重公司和嘉和泰公司承担外，其余所有税费均由嘉和泰公司承担。嘉和泰公司认为，各项税金的纳税主体是明确的，双方的约定是规避法律的行为，应属无效。一审法院认为双方当事人对税金的约定并不违反法律、法规强制性规定。嘉和泰公司向太重公司支付的补偿金是双方约定的不含税价格，双方约定各种税金由嘉和泰公司承担合法有效。但是土地增值税和印花税太重公司并未交纳，营业税部分交纳部分未发生，对于未交纳的税费太重公司没有权利向嘉和泰公司主张，在各税费实际发生后，太重公司可依据《协议书》及《补充协议》向嘉和泰公司主张或另行起诉。对太重公司已缴付的41.25万元契税，予以支持。

（3）违约金问题。一审法院认为嘉和泰公司没有完全履行其付款义务，是基于双方签订了两份合同，双方都有过错，因此对太重公司主张按照日万分之四计算违约金的请求，不予支持。但由于嘉和泰公司迟延付款的责任显然大过太重公司，其迟延付款的行为客观上给太重公司造成了利息损失。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，利息损失也属违约责任的一种，太重公司虽然未提出利息损失的请求，但提出了违约金请求。因此嘉和泰公司应负担迟延付款的利息。

综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十六条、第七十八条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：

（一）嘉和泰公司于判决生效后三十日内向太重公司支付土地补偿金1478.3万元及利息（自2005年9月23日起至判决确定的支付之日，以1478.3万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。

（二）嘉和泰公司于判决生效后三十日内，向太重公司支付契税41.25万元。

（三）驳回太重公司的其他诉讼请求。案件受理费51.7998万元，保全费26.5万元，其他诉讼费4.5万元，由太重公司负担50万元，由嘉和泰公司负担32.7998万元。嘉和泰公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1．撤销一审判决，依法改判驳回太重公司的诉讼请求；2．

一、二审诉讼费用由太重公司承担。事实和理由如下：（1）关于《转让合同》的效力。《转让合同》是双方当事人真实意思表示，符合法律规定，并经政府批准，是最终确定双方土地使用权转让法律关系的合法文件，土地价格应以《转让合同》的约定为准。嘉和泰公司已按约定履行完毕自己的义务，不存在拖欠款项的行为，一审判决嘉和泰公司承担责任是错误的。（2）关于《协议书》和《补充协议》的效力。《协议书》和《补充协议》签订时，该宗土地为行政划拨地。根据法律规定，太重公司无权转让该宗土地，应属无效协议。在办理出让手续后，《协议书》的效力才得到补正，才发生法律效力。虽然该协议有效了，但它先天不足是事实，需要在履行过程中逐步合法化。《协议书》是《转让合同》的准备，并最终被《转让合同》取代。（3）一审判决认定“《协议书》和《转让合同》是针对同一标的所签订的新旧两份合同”。既然如此，根据合同法的一般原理，后合同（《转让合同》）的效力应当优于前合同（《协议书》），政府批准的合同效力当然优于未经批准的合同。（4）《转让合同》和《协议书》相冲突的约定，应以《转让合同》为准。与《协议书》相比，《转让合同》在转让范围、面积、价格、增值税负担等方面都发生了变化，当然应以《转让合同》为准。（5）《补充协议》就税费负担所作的约定，违反了税法的强制性规定。即使有效，增值税的负担约定也显失公平。增值税的纳税主体是转让人而非受让人，所以《转让合同》变更增值税由太重公司承担。（6）一审判决认定嘉和泰公司已付价款数额有误，嘉和泰公司代太重公司支付的386.72万元出让金，应计入已付款数额。（7）2005年以后所付330万元是为了促使太重公司履行全面交付土地义务，被迫多付的。（8）假如一审判决结果是正确的，其对诉讼费的分担违背了人民法院诉讼收费办法，超过嘉和泰公司应负担的比例。

针对嘉和泰公司的上诉，太重公司答辩称，（一）嘉和泰公司主张《转让合同》取代《协议书》和《补充协议》毫无根据且严重歪曲事实。

（二）嘉和泰公司对协议约定的出让金和税金提出异议目的是歪曲协议、赖账。

（三）嘉和泰公司认为386.72万元出让金应由太重公司承担，没有根据。

太重公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1．撤销一审判决，依法改判支持太重公司一审的全部诉讼请求；2．

一、二审诉讼费用均由嘉和泰公司承担。事实和理由是：（1）一审判决对嘉和泰公司欠付土地转让金的事实没有认定是错误的。《协议书》约定嘉和泰公司支付土地补偿金每亩94万元，是对太重公司进行土地拆迁、安置、三通一平等工作的补偿，而非土地转让价格。《转让合同》约定的是土地转让金，是土地本身的转让价格。两份合同的约定并不矛盾，更不重复，嘉和泰公司应当分别履行相应的合同付款义务。《协议书》与《转让合同》的内容相互独立，没有重复，均有双方当事人的盖章签字。根据《合同法》规定，两份合同均成立并生效。在两份合同中，并没有任何相互否定或者变更的条款，分别构成双方不同的权利义务。（2）一审判决为嘉和泰公司减免大部分违约责任，没有依据，也不公平。一审判决已认定嘉和泰公司拖欠土地补偿金的事实存在，应当履行付款义务，但是将太重公司根据合同约定诉请的违约金改为支付同期贷款利息，并且违约金的起算时间也被推迟了两年零八个月之多，显然不符合约定，对太重公司是不公平的。根据《协议书》第四条约定，协议签订后两日内，嘉和泰公司支付土地补偿金500万元，十日内支付1500万元；太重公司取得国有土地使用权后，双方签订土地使用权转让合同，此合同经土地局批准十日内，嘉和泰公司支付剩余的土地补偿金。第五条约定，嘉和泰公司未按本协议第四条约定的时间支付该条约定款项，则按该条应支付的款项，每超过一日按万分之四计息补偿给太重公司。以上约定清楚明确，对双方均有法律约束力，人民法院应当尊重当事人的意思自治。按《协议书》约定，嘉和泰公司应在《转让合同》经批准十日内付清土地补偿金。而《转让合同》经批准的时间双方均认可为2003年1月15日，则嘉和泰公司付清土地补偿金的时间应为2003年1月25日。太重公司正是据此计算违约金，并且对嘉和泰公司中间几次还款均相应予以核减，分段计算。截止2006年1月12日，嘉和泰公司应当支付违约金755.86256万元。这一计算结果既符合合同约定，也符合客观事实，应当得到法院的支持。（3）一审判决驳回太重公司对税金的诉讼请求是错误的。依法纳税是企业应承担的义务，税金对于太重公司是必然发生的费用，太重公司当然有权主张，是否已经发生并不影响嘉和泰公司承担合同义务。而且应纳税款的计算均有国家相关法律法规的规定，太重公司起诉税费金额是依法计算的结果，有充分的法律依据，应当得到支持。（4）一审判决对嘉和泰公司已付款数额认定也存在错误。嘉和泰公司支付的款项中有2002年4月2日2000万元承兑汇票应扣除贴现利息30.3万元；8月12日1000万元的承兑汇票应扣除贴现利息15.6万元。

针对太重公司的上诉，嘉和泰公司答辩称，嘉和泰公司不欠太重公司任何款项，太重公司的上诉请求应被驳回。

（一）《协议书》和《补充协议》已被《转让合同》取代。嘉和泰公司已按《转让合同》确定的价格履行完毕付款义务，并无任何拖欠。

（二）嘉和泰公司按约履行了全部付款义务，不拖欠太重公司的任何款项，太重公司无权主张所谓的违约金。

（三）太重公司主张的各种税费包括营业税、契税、印花税、土地增值税由嘉和泰公司承担不能成立。因为《转让合同》取代《协议书》及《补充协议》后，《转让合同》并没有约定上述税费由嘉和泰公司承担，《转让合同》第8条还明确约定增值税由太重公司承担。

（四）太重公司认为已付款中应扣除贴现利息，没有依据。嘉和泰公司支付承兑汇票时，太重公司按票面金额开具了收据，已认可不扣除贴现利息，现在无权主张扣除。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。

本院认为，嘉和泰公司和太重公司对于《协议书》、《补充协议》及《转让合同》的真实性均无异议。综合双方当事人的上诉请求及事实和理由，本案二审争议的焦点问题是：

（一）《协议书》、《补充协议》和《转让合同》的效力及相互关系问题；

（二）嘉和泰公司已付土地补偿金的数额问题；

（三）太重公司关于税金的请求是否成立问题；

（四）太重公司关于违约金的请求是否成立问题。

（一）关于《协议书》、《补充协议》和《转让合同》的效力及相互关系问题。

首先，关于《协议书》、《补充协议》的效力，太重公司认为《协议书》、《补充协议》是双方的真实意思表示，不违反国家法律法规，是合法有效的合同。嘉和泰公司认为《协议书》签订时，该宗土地为行政划拨地，根据法律规定，太重公司无权转让该宗土地，应属无效协议。而《补充协议》就税费负担的约定，违反了税法的强制性规定。本院认为，《协议书》、《补充协议》是双方在平等的基础上，自愿协商达成的协议，是双方真实的意思表示。《协议书》不仅详细的约定了所转让土地的面积、价格、付款方式、违约责任，还具体约定了双方权利义务及履行程序。《协议书》签订时，嘉和泰公司及太重公司均知道该宗土地属于划拨用地，所以在《协议书》第三条8约定：由太重公司负责办理土地出让手续；第三条9约定：太重公司土地出让手续办理完毕，即为嘉和泰公司办理土地使用权转让手续。这一缔约行为并没有规避法律损害国家利益，事实上，太重公司和嘉和泰公司正是按照上述约定完成该宗土地转让的。2002年9月24日太重公司与太原市国土资源局签订《出让合同》，取得该宗土地的使用权，嘉和泰公司支付土地出让金；同年12月太重公司与嘉和泰公司签订《转让合同》，嘉和泰公司依据《协议书》向太原市国土资源局支付土地转让款，随后完成土地使用权变更登记；均是双方履行《协议书》的真实行为。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。”因此，《协议书》合法有效。《补充协议》是对《协议书》约定转让土地使用权的税费承担所作的补充约定，明确了转让土地使用权的税费如何承担及由谁承担的问题。虽然我国税收管理方面的法律法规对于各种税收的征收均明确规定了纳税义务人，但是并未禁止纳税义务人与合同相对人约定由合同相对人或第三人缴纳税款。税法对于税种、税率、税额的规定是强制性的，而对于实际由谁缴纳税款没有作出强制性或禁止性规定。故《补充协议》关于税费负担的约定并不违反税收管理方面的法律法规的规定，属合法有效协议。嘉和泰公司关于《协议书》签订时，所转让的土地属划拨地，太重公司无权转让及《补充协议》就税费负担的约定违反税法的强制性规定，均属无效协议的主张，没有法律依据，不予支持。一审法院关于《协议书》合法有效及《补充协议》与《协议书》具有相同的法律效力的认定是正确的，应予维持。

其次，关于《转让合同》的效力问题，嘉和泰公司认为，《转让合同》是双方当事人真实意思表示，符合法律规定，并经政府批准，是最终确定双方土地使用权转让关系的合法文件，土地使用权转让价格应以《转让合同》约定为准。太重公司认为，《转让合同》有效，嘉和泰公司应承担《转让合同》约定的支付土地转让金义务。本院认为，太重公司与嘉和泰公司之所以在《协议书》之外又签订《转让合同》，是因为签订《协议书》时，双方当事人均知道所转让的土地属划拨用地，不能直接转让。只有在太重公司办完土地出让手续，取得国有出让土地使用权后，再与嘉和泰公司签订国有出让土地使用权转让合同，并由双方共同到土地管理部门办理登记备案，才能完成该土地使用权转让。因此，《转让合同》对于太重公司及嘉和泰公司来讲就是到土地管理部门办理登记备案手续，以完成《协议书》约定的转让土地使用权行为，而并非为了变更《协议书》的约定条款或者构成双方新的权利义务关系；对于土地管理部门来讲，以《转让合同》登记备案，则表明土地管理部门认可《转让合同》中的价格并据此征收转让税费，办理相关手续。虽然《转让合同》中的价格比双方当事人实际约定的价格低，但土地管理部门给予登记备案的事实表明，土地管理部门认可双方当事人可以此最低价格办理土地使用权转让手续，也表明双方当事人这一做法并不违反土地管理部门的相关规定。事实上，土地管理部门也正是依据该《转让合同》办理了土地权属变更手续。由此可以认定，在本案中《转让合同》仅是双方办理登记备案之用，别无它用，其效力仅及于登记备案。《转让合同》对于合同双方既没有变更《协议书》约定条款，也不构成新的权利义务关系。从嘉和泰公司支付土地补偿金的过程和数额看，也可证明嘉和泰公司在签订《转让合同》后，仍是按《协议书》约定的土地补偿金数额支付的。故嘉和泰公司关于应以《转让合同》中的价格作为本案土地使用权转让价格及太重公司关于以《转让合同》请求另外支付土地转让金的主张，均不符合本案实际情况，没有事实依据，不能成立。

再次，关于《协议书》、《补充协议》与《转让合同》的关系，对于《补充协议》是《协议书》的补充约定双方均无异议，但对于《协议书》与《转让合同》双方争议较大。嘉和泰公司认为，《协议书》已被《转让合同》所取代，《转让合同》是本案唯一有效的合同。太重公司则认为，《协议书》约定的土地补偿金是对拆迁、安置的补偿。《转让合同》约定的土地转让金是土地本身的转让价格，两份合同的约定并不矛盾，也不重复，相互独立，均成立并有效。本院认为，双方当事人签订《转让合同》的目的是为了办理土地使用权转让登记备案手续。《转让合同》没有约定变更或取代《协议书》的条款，并未在双方当事人之间成立新的权利义务关系。从双方当事人实际履行合同的情况看，太重公司转让土地使用权收取土地补偿金、出让金、转让金、太重公司与太原市国土资源局签订《出让合同》及其与嘉和泰公司签订《转让合同》到土地管理部门登记等行为都是在履行《协议书》约定的权利义务。而嘉和泰公司支付土地补偿金、出让金、转让金，取得土地使用权等也是履行《协议书》约定的权利义务。因此，本案中的《转让合同》是双方在土地管理部门办理土地使用权转让手续的备案合同；《协议书》才是双方实际履行的合同。嘉和泰公司关于《转让合同》取代《协议书》，《转让合同》是本案唯一有效合同的主张不能成立。太重公司关于《协议书》和《转让合同》相互独立，均成立有效，并据此要求嘉和泰公司分别支付土地补偿金及土地转让金的主张也不能成立。

综上，本院认为，《协议书》及《补充协议》是合法有效的协议，是确定双方当事人权利义务及违约责任的合同依据。

（二）嘉和泰公司已付土地补偿金的数额问题。

太重公司对于已收到嘉和泰公司以承兑汇票、支票、现金形式支付的土地补偿金总额4580万元人民币并无异议。但认为其中2002年4月2日2000万元承兑汇票应扣除贴现利息30.3万元及2002年8月12日1000万元承兑汇票应扣除贴现利息15.6万元。本院认为，根据2002年3月26日太重公司与嘉和泰公司签订的《协议书》第四条1约定，嘉和泰公司在《协议书》签订十日内，应支付土地补偿金2000万元。嘉和泰公司应按约定时间履行付款义务。但嘉和泰公司以2002年9月到期的2000万元承兑汇票支付该笔土地补偿金，导致太重公司不能在约定时间实际收到该款项。太重公司只有支付贴现利息，才能在约定时间取得上述款项。嘉和泰公司这种以远期承兑汇票履行到期付款义务的行为，实际是迟延付款，属于不当履行合同义务的行为。由于嘉和泰公司不当履行合同义务，造成太重公司为此支付30.3万元的贴现利息损失，应由嘉和泰公司承担。太重公司关于扣除该贴现利息的上诉请求成立，应予支持。一审判决对此处理不当，应予纠正。关于2002年8月12日1000万元承兑汇票，是嘉和泰公司依据《协议书》第三条8的约定支付的土地出让金。而太重公司在一审中并未对土地出让金提出诉讼请求，因此太重公司关于该1000万元承兑汇票的贴现利息的上诉请求不属于本院二审的审理范围。

嘉和泰公司认为其2002年12月31日向太原市国土资源局支付的386.72万元土地出让金应计入已付土地补偿金数额。本院认为，该笔款项是2002年12月太重公司与嘉和泰公司签订《转让合同》后，由嘉和泰公司直接支付给太原市国土资源局的。依据《协议书》第三条9约定，太重公司土地出让手续办理完毕且嘉和泰公司支付全部土地补偿金后，太重公司即为嘉和泰公司办理土地使用权转让手续，转让费用由嘉和泰公司承担。故该笔款项属于嘉和泰公司应承担的土地转让款，不应计入其已付的土地补偿金数额。一审判决处理适当，应予维持。

综上，一审判决认定嘉和泰公司已付土地补偿金4580万元，尚欠太重公司土地补偿金1478.3万元有误，应予纠正。嘉和泰公司实欠太重公司土地补偿金1508.6万元。

（三）太重公司的税金请求是否成立问题。

根据《补充协议》的约定、除流转税按76％和24％的比例由太重公司和嘉和泰公司分别承担外，其余所有税费均由嘉和泰公司承担。如前所述，《补充协议》关于税费负担的约定并不违反税收管理法律法规的规定，是合法有效协议，双方当事人应按约定履行自己的义务。关于太重公司在没有缴纳税金的情况下是否有权请求嘉和泰公司支付其所承担的税金的问题。本院认为，《补充协议》约定转让土地使用权税费的承担，只是明确了转让土地使用权过程中所发生的相关税费由谁负担的问题。而对于何时缴纳何种税费及缴纳多少税费，《补充协议》没有约定，也无法约定。只有在相关主管部门确定税费种类及额度，太重公司缴纳后，嘉和泰公司才能支付。太重公司在未缴纳税金，也没有相关部门确定纳税数额的情况下，请求嘉和泰公司支付转让土地税金，没有事实依据。一审判决对于太重公司要求嘉和泰公司支付其尚未缴纳的税费的请求不予支持，但提示其在实际缴纳税费后可以向嘉和泰公司另行主张权利的处理，并无不当，应予维持。对太重公司已缴纳的营业税和契税，一审判决只支持太重公司的契税请求而没有支持其关于营业税的请求不当，应予纠正。对于太重公司已缴纳的242.526万元营业税。嘉和泰公司应按24％比例负担58.20624万元。

（四）关于太重公司的违约金请求是否成立问题。

本院认为，《协议书》对于双方当事人具体的权利义务中包括嘉和泰公司付款时间、数额及违约责任均作出了明确约定。太重公司及嘉和泰公司都应按照诚实、信用原则，实际履行合同义务。太重公司按约定办理了土地出让、转让手续并将涉案地块实际交付给嘉和泰公司。嘉和泰公司应按约定履行付款义务，但嘉和泰公司在取得土地使用权后，未按约定时间及数额支付土地补偿金。嘉和泰公司迟延向太重公司支付土地补偿金是引起本案诉讼的主要原因。因此，嘉和泰公司的行为已构成违约，应按合同约定承担违约责任。一审判决认定嘉和泰公司迟延付款构成违约，但对太重公司按照合同约定的日万分之四的比例计算违约金的请求却未予支持，并将双方当事人按照日万分之四的比例计算违约金的约定调整为按银行利率计算利息。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四之规定，人民法院对于当事人在合同中约定的违约金的数额，只有在当事人请求调整，并确实低于或过分高于违约行为给当事人造成的损失时，才能进行调整。一审判决对违约金的调整既违背当事人双方的约定，也缺少法律依据，应予纠正。太重公司关于嘉和泰公司应按合同约定承担违约责任，支付违约金的上诉请求理据充分，应予支持。因为嘉和泰公司最后支付土地补偿金的时间是2005年9月23日，太重公司此前并未要求嘉和泰公司支付违约金。故嘉和泰公司应从2005年9月23日起承担违约责任。

综上所述，嘉和泰公司的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。太重公司的上诉请求，部分有事实和法律依据，应予支持；部分没有事实和法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但适用法律部分有误，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持山西省高级人民法院（2006）晋民初字第20号民事判决第三项；

二、变更山西省高级人民法院（2006）晋民初字第20号民事判决第一项为：山西嘉和泰房地产开发有限公司于判决生效后三十日内向太原重型机械（集团）有限公司支付土地补偿金1508.6万元人民币，并从2005年9月23日起按实际迟延付款天数以日万分之四的比例计算违约金支付给太原重型机械（集团）有限公司直至还清之日止；

三、变更山西省高级人民法院（2006）晋民初字第20号民事判决第二项为：山西嘉和泰房地产开发有限公司于判决生效后三十日内，向太原重型机械（集团）有限公司支付营业税58.20624万元人民币，支付契税41.25万元人民币。

如逾期不履行本判决确定之金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费51.7998万元，保全费26.5万元，其他诉讼费4.5万元，合计82.7998万元，由太原重型机械（集团）有限公司负担50万元，山西嘉和泰房地产开发有限公司负担32.7998万元；二审案件受理费48.799848万元，由山西嘉和泰房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 韩 玫

审 判 员 吴晓芳

审 判 员 王友祥

二○○七年十二月二十一日

书 记 员 虞文君

第三篇：杨珺诉东台市东盛房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷案[推荐]

杨珺诉东台市东盛房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷案

裁判摘要

一、人民法院依法独立行使审判权,在审理案件中以事实为根据,以法律为准绳。人民法院据以定案的事实根据,是指经依法审理查明的客观事实.建设行政主管部门的审批文件以及建筑工程勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件,在关于房屋建筑工程质量的诉讼中仅属诉讼证据,对人民法院认定事实不具有当然的确定力和拘束力,如果存在房屋裂缝、渗漏等客观事实,并且该客观事实确系建筑施工所致,则人民法院应当依法认定房屋存在质量缺陷。

二、除有特别约定外,房屋出卖人应当保证房屋质量符合工程建设强制性标准以及合同的约定,房屋买受人因房屋存在质量缺陷为由向出卖人主张修复等民事责任的,人民法院应当予以支持。

原告：杨珺

被告：东台市东盛房地产开发有限公司 法定代表人：季国栋,该公司总经理

原告杨珺因与被告东台市东盛房地产开发有限公司(以下简称东盛房地产公司)发生商品房买卖合同纠纷,向江苏省东台市人民法院提起诉讼。原告杨珺诉称：2006年3月25日,原告与被告东盛房地产公司签订商品房买卖合同,购买被告开发的东台市水景湾10号楼A室房屋一套,并于同年5月至9月进行了精装修。在装修、居住过程中,原告发现房屋存在墙体裂缝、窗户渗漏等问题,虽然被告得知后对裂缝及渗漏问题进行了多次处理,但仍未能根治修复,从而给原告造成了损失 随后,南京东南建设工程安全鉴定有限公司对裂缝渗漏原因及修复方案进行了鉴定,认定墙体裂缝主要是因温度变化时结构材料的不均匀收缩所致,屋面未作保温层和墙体砌筑质量较差导致楼层温度裂缝明显,而墙体裂缝是窗户部位产生渗漏的直接原因。故原告要求被告承担修复房屋裂缝及相关费用的民事责任,赔偿因裂缝渗漏造成的损失7100元。

原告杨珺提交了如下证据：

1、原告杨珺与被告东盛房地产公司签订的商品房买卖合同、房屋产权证、住宅使用说明书、住宅质量保证书各一份,用以证明原被告之间存在买卖合同关系,且屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏、地基结构工程和主体结构工程都属于被告的保修范围。

2、照片16张、南京东南建设工程安全鉴定有限公司第SF207078-1号鉴定报告一份,用以证明被告东盛房地产公司交付的房屋存在裂缝和渗漏的质量缺陷,且系温度变化时结构材料不均匀收缩所致,屋面未做保温层和墙体砌筑质量较差导致顶部楼层温度裂缝明显,这种裂缝严重影响了原告杨珺对房屋的使用和观瞻。鉴定报告还 对裂缝提出了整改及修复方案。

3、东台市建筑工程质量监督站出具的建设工程质量监督报告、监理单位工程质量评估报告各一份,用以证明被告东盛房地产公司交付的房屋在工程设计上存在着建筑节能方面的质量缺陷,在合同中被告没有载明此情况,在交付时亦未能告知。4、2007年8月13日和6月12日被告东盛房地产公司作出的关于东台水景湾维修的说明和关于对业主反映有关质量问题的处理情况说明及其态度和建议,用以证明被告已进行了维修,但未能修复的事实。5、2007年12月30日建筑工程预算书,用以证明按照鉴定结论提出的整改修复方案产生的工程预算。

6、南京千都装饰工程有限公司东台分公司税务登记证、营业执照、装饰工程合同书、收条、报修记录表、情况反映及证人证言各一份,用以证明原告杨珺在房屋装修期间,因被告东盛房地产公司对A室墙体进行二次修复,导致装修工期延误,补偿装修方违约金等共7100元。

7、中国建设银行股份有限公司江苏省分行作出的建苏宁价[2008]213号《关于东台市水景湾10号楼A室房屋整改修复工程造价的鉴定意见》,用以证明对房屋修复整改所需的费用。

被告东盛房地产公司辩称：被告交付给原告杨珺的房屋经竣工验收合格,被告仅在保修期限内依据合同约定和法律规定承担维修责任。被告的施工图设计文件通过了有关行政部门审查,符合国家强制 性标准及规范的要求。屋面未做保温屋符合设计要求和规定,不是被告的过错。新建、增建屋面保温层不属于被告的法定义务。原告的主张没有合同和法律规定上的依据,故请求驳回原告的诉讼请求。

被告东盛房地产公司提交了如下证据：

1、勘察单位质量评估报告、设计单位工程质量检查报告、监理单位工程质量评估报告、单位工程竣工验收报告、单位工程交付竣工验收证明书、建设工程质量监督报告,用以证明该房屋通过了各方主体,包括政府的工程质量监督部门的验收,该工程按图施工,符合设计要求,为质量合格工程,符合国家强制性标准及规范。

2、关于发布《住宅工程质量通病控制标准》的通知、《住宅工程质量通病控制标准》、《住宅工程常见质量通病防治措施手册》,用以证明墙体砌体裂缝、渗漏属于工程质量通病,2006年4月才将建筑节能列为强制性标准。3、20041226号施工图设计审查报告、设计施工图通用图纸说明、原告杨珺所在房屋设计图纸、建设工程抗震设防审查证书,用以证明被告东盛房地产公司交付原告的商品房及其施工图纸符合国家的强制性规范,通过了有关行政部门的审核,屋面保温层施工不是被告的法定义务。

4、东台市规划建设局东建发[2006]136号文件,用以证明江苏省建筑节能强制性标准和强制性规程在东台市是2006年6月1日起施行的,原告杨珺所诉的房屋在建筑时没有节能要求。

东台市人民法院一审查明： 2006年3月25日,原告杨珺与被告东盛房地产公司签订商品房买卖合同一份,该合同载明,原告购买被告开发的坐落于东台市原新东南路(现海陵南路)水景湾 10号楼A室房屋一套,房屋用途为居住,房屋总价款为441430元,《住宅质量保证书》作为合同的附件；出卖人自房屋交付使用之日起,按照《住宅质量保证书》承诺的内容承担相应的保修责任,在房屋保修范围和保修期限内发生质量问题,出卖人应当履行保修义务,因不可抗力或者非出卖人原因造成的损坏,出卖人不承担责任,但可协助维修,维修费用由购买人承担。水景湾10号楼为叠加别墅,除去顶楼阁楼层后有4个结构层,为砖混结构,屋面未设臵保温层,对此,被告向原告出售房屋时未予告知。该楼的设计单位为通州市建筑设计院,施工单位为通州市华建建筑安装工程公司,监理单位为通州市天元建设监理咨询有限公司。该楼于2005年4月1日开工, 2006年1月20日竣工。

2006年6月21日,原告杨珺领取了涉案房屋的房屋所有权证。在装修、居住过程中,原告发现存在墙体多处裂缝、窗户渗漏等问题,多次报修,被告东盛房地产公司多次派员维修,但均未能根本修复。

2007年9月3日,原告杨珺将被告东盛房地产公司诉至法院要求其修复房屋的裂缝。审理中,原告申请对墙体裂缝渗漏的原因及维修方案进行鉴定。2007年12月 11日,南京东南建设工程安全鉴定有限公司作出SF207078-1号《东台市水景湾10号楼A室裂缝原因及维修方案鉴定报告》(以下简称鉴定报告),其鉴定结论为：水景湾10号楼A室产生墙体裂缝的主要原因是温度变化时结构材料的不均匀收缩所 致,屋面未做保温屋和墙体砌筑质量较差导致顶部楼层温度裂缝明显,上述裂缝对主体结构安全没有影响,但严重影响观瞻和使用功能。其整改修复方案为：

1、现有裂缝的修复方案：对内外贯通的裂缝可采用结构胶进行灌缝,对墙面粉刷层的裂缝,可铲除原粉刷层,进行重新粉刷

2、防止裂缝继续发展的处理方案：水景湾10号楼 A室的裂缝基本上都属于温度缝,当温差较大时,房屋的裂缝发展会比较明显,虽然温度裂缝不影响主体结构的安全性能,但是会影响建筑的观瞻和使用,因此,应该采取措施,降低温度变化带给建筑的损伤,考虑到10号楼A室的屋面未设臵保温屋,建议拆除原屋面瓦,参照图集苏J9801-1／8新做保温屋面 新保温屋面各层做法如下：(1)原屋面瓦；(2)25厚1：2.5水泥砂浆掺107胶,内调16号镀锌钢丝网一层；(3)40厚挤塑保温板；(4)3ram厚高分子卷材 SBS一层；(5)20厚1:3水泥砂浆找平层；(6)钢筋混凝土现浇屋面板。

2007年12月19日,原告杨珺向法院提出撤诉申请,同日法院作出(2007)东民一初字第1895号民事裁定书,裁定准许原告撤诉,同年12月21日,原告另诉要求被告东盛房地产公司承担根治修复房屋裂缝渗漏及相关费用的民事责任,赔偿因裂缝渗漏造成的损失7100元。

2008年1月7日,原告杨珺申请对东台市水景湾10号楼A室房屋整改修复工程造价进行评估。2008年7月9日,中国建设银行股份有限公司江苏省分行作出建苏宁价[2008]213号《关于东台市水景湾 10号楼A室房屋整改修复工程造价的鉴定意见》,结论为：原告位于东台市水景湾10号楼A室房屋整改修复工程造价为35481.36元。本案一审的争议焦点是：

1、被告东盛房地产公司出售给原告杨珺的房屋是否存在质量问题；

2、若存在质量问题,被告是否应当承担民事责任；

3、若被告应当承担民事责任,则应当承担何种方式的民事责任。东台市人民法院一审认为：

第一,被告东盛房地产公司出售给原告杨珺的房屋存在质量缺陷。

1、根据《中华人民共和国建筑法》(以下简称建筑法)第六十条、第六十二条的规定,竣工验收的建筑工程的屋顶、墙面不得有渗漏、开裂等质量缺陷,且建筑工程实行质量保修制度。该法及国务院《建筑工程质量管理条例》(以下简称质量管理条例)未对“质量缺陷”作出进一步的解释或规定。建设部《房屋建筑工程质量保修办法》第三条规定：“本办法所称房屋建筑工程质量保修,是指对房屋建筑工程竣工验收后在保修期限内出现的质量缺陷,予以修复。本办法所称质量缺陷,是指房屋建筑工程的质量不符合工程建设强制性标准以及合同的约定 ”。参照该条规定,只要房屋建筑工程质量不符合法定标准以及合同目的,则可以认定存在质量缺陷。

2、根据建筑法第五十二条的规定,建筑工程勘察、设计、施工的质量必须符合国家有关建筑工程安全标准的要求,具体管理办法由国务院规定。根据质量管理条例第三条、第十六条的规定,建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位依法对建筑工程质量负责,建设单位在收到建设工程竣工报告后,应当组织对建筑工程质量负责的有关单位进行竣工验收, 由勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署质量合格文件后,方可交付使用。在当事人对房屋建筑工程质量提起的诉讼中,建设单位提供的有关行政管理部门的批准文件,以及勘察、设计、施工、工程监理等单位的质量合格文件,只能作为证据使用,对人民法院认定事实不具有当然的确定力和拘束力。

3、本案中,原告购买的房屋存在裂缝、渗漏等问题,这是一个客观事实,并且该客观事实经司法鉴定结论证实系温度变化时结构材料不均匀收缩所致,屋面设计瑕疵和墙体砌筑质量较差导致顶部楼层温度裂缝明显。综合以上三点,足以认定本案被告出售给原告的房屋存在质量缺陷,被告认为房屋的施工设计文件经有关行政部门审核批准、房屋竣工后经有关单位验收合格,因此应当认定房屋质量合格的理由,不予采纳。

第二,被告东盛房地产公司应当对本案的房屋质量缺陷承担相应的民事责任。

1、如上所述,我国实行建筑工程质量保修制度。根据质量管理条例第四十条的规定,在正常使用条件下,房屋主体结构工程的保修期限为设计文件规定的该工程的合理使用年限,房间和外墙面的防渗漏工程的保修期限为5年,保修期自竣工验收合格之日起计算 根据司法鉴定结论,本案讼争房屋的主体结构虽然不存在安全问题,但存在裂缝的质量缺陷,且出现了渗漏。原告杨珺在保修期内主张权利,应当予以支持。

2、根据《中华人民共和国产品质量法》第二条的规定,建设工程不适用该法,因此,原告主张的房屋质量缺陷责任应当适用建筑法律法规的规定以及民事法律的一般性规定。建筑法第五十八条、第六十条确定了由施工单位对建筑工程施工质量负责的一般原 则。质量管理条例第四十一条规定：“建设工程在保修范围内和保修期限内发生质量问题的,施工单位应当履行保修义务,并对造成的损失承担赔偿责任 ”以上建筑法律法规的规定,旨在明确建筑工程质量的最终责任承担者为施工单位。根据《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法)第一百五十五条的规定,出卖人交付的标的物不符合质量要求的,买受人可以要求其承担相应的违约责任。所以,原告向被告主张权利有法律规定上的依据。

3、本案中,被告交付给原告的房屋存在的质量缺陷比较隐蔽,经鉴定,质量缺陷的产生原因在房屋交付时即已存在,只是在交付后才被发现。在原、被告双方签订的《住宅质量保证书》中,也约定了在房屋保修范围和保修期限内发生质量问题,出卖人应当履行保修义务。综合以上三点,原告有权主张被告承担相应的民事责任。

第三,被告东盛房地产公司应当对房屋质量缺陷承担修复责任。根据合同法第一百一十一条的规定,对于质量不符合约定的,买受人可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因房屋质量问题严重影响正常居住使用,买受人请求解除合同或赔偿损失的,应予支持。交付使用的房屋存在质量问题,在保修期内,出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的,买受人可以自行或者委托他人修复，修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担 ”本案中,被告交付给原告杨珺的房屋因出现裂缝渗漏质量问题严重影 响居住使用,原告选择要求被告承担根治修复房屋裂缝渗漏的民事责任,依法应予支持,被告应当按照南京东南建设工程安全鉴定有限公司作出的第 SF207078-1号鉴定报告中所明确的整改修复方案履行修复义务。关于原告要求被告承担根治修复房屋裂缝渗漏的相关费用的诉讼请求,因该费用尚未实际发生,不予支持。关于原告要求被告赔偿因裂缝渗漏造成的损失7100元,证据不足,不予支持。

据此,江苏省东台市人民法院依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条,合同法第六十一条、第一百一十一条、第一百五十四条、第一百五十五条,最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定,于2008年12月 14日判决：

一、被告东盛房地产公司于本判决生效之日起三个月内对属于原告杨珺所有的坐落于东台市原新东南路(现海陵南路)水景湾10号楼A室按南京东南建设工程安全鉴定有限公司作出的第SF207078-1号《东台市水景湾10号楼A室裂缝原因及维修方案鉴定报告》中所明确的整改修复方案进行整改修复；

二、驳回原告杨珺的其他诉讼请求。

东盛房地产公司不服一审判决,向江苏省盐城市中级人民法院提起上诉,主要理由是：一审认定事实错误。上诉人提供的施工图纸及竣工验收文件等,能够证明本案房屋设计施工通过了有关行政部门的强制性标准审查,被上诉人杨珺的屋面未设计、未设臵保温层,符合当时的建筑标准和规范,故一审法院判决上诉人按鉴定报告方案修复房 屋裂缝渗漏,依据不足；被上诉人在购买该商品房时,上诉人已经依据相关规定提供了相应的图纸及资料,双方对房屋的结构、层次等在合同中作了明确的约定,房屋竣工交付时,上诉人也依据相关规定提供了验收证明书及质量监督报告等文件,被上诉人应当知道屋面未设臵保温层的事实,故一审判决认定上诉人在售房和交房时未尽告知义务,无事实依据。请求二审查明事实,依法改判上诉人仅对室内裂缝部分承担修复义务,并驳回被上诉人的其他诉讼请求

盐城市中级人民法院经二审,确认了一审查明的事实。盐城市中级人民法院二审认为：

上诉人东盛房地产公司与被上诉人杨珺签订房屋买卖合同,其应当保证出卖的房屋符合法律规定或者合同约定的质量,现上诉人交付给被上诉人的房屋出现墙体裂缝及渗漏问题,经专业部门鉴定,其主要原因系温度变化时结构材料不均匀收缩所致,而屋面未作保温层和墙体砌筑质量较差导致顶部楼层温度裂缝明显。对此,上诉人作为房屋的出卖人,对其出售房屋存在的质量缺陷,依法应当承担相应的修复义务,一审判决并无不当。

关于上诉人东盛房地产公司以交付的房屋通过了有关行政管理部门的强制性标准审查且通过了竣工验收为由拒绝承担相应责任的主张,法院认为,虽然上诉人交付的房屋从设计施工至竣工均经有关行政管理部门审核批准,未设臵保温层符合当时的建筑标准和规范,但是上诉人交付给被上诉人杨珺的房屋存在明显有质量缺陷,且已严重影响被上诉人对房屋的正常居住使用,其原因亦经相关专业部门鉴 定。上诉人提出的房屋通过标准审查仅是有关行政管理部门认定的事实,并不能据此否定房屋存在质量缺陷的客观事实 故对上诉人的该上诉理由,不予采纳。

上诉人东盛房地产公司认为,其已向被上诉人杨珺出具了房屋的相关图纸资料,被上诉人应当知道屋面未设臵保温层的事实。对此本院认为,房屋的图纸资料属于专业技术材料,没有上诉人的相关告知,被上诉人仅凭常识,不可能得知房屋未设臵保温层,即使被上诉人知道未设臵保温层的事实,在上诉人交付房屋时,被上诉人也不可能知道未设臵保温层会产生裂缝渗漏等问题。且本案中的房屋质量缺陷具有隐蔽性,被上诉人在使用过程中才得以发现，上诉人不能以订立合同时所拥有的信息优势来免除保证房屋质量的法定责任。故上诉人的这一上诉理由,不予采纳。

据此,盐城市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定,于2009年5月 15日判决：

驳回上诉,维持原判。

本判决为终审判决。

2010年11月10日中华人民共和国最高人民法院公报[2010]第11期出版

第四篇：澳大利亚JBP建筑设计有限公司诉镇江祥盛房地产开发有限公司建设工程设计合同纠纷案

澳大利亚JBP建筑设计有限公司诉镇江祥盛房地产开发有限公司建设工程设计合同纠纷案

中华人民共和国江苏省镇江市中级人民法院

民事判决书

（2007）镇民三初字第51号

原告澳大利亚JBP建筑设计有限公司。

法定代表人Tom Mathews，该公司董事会主席。

委托代理人王庭军，江苏南京华庭律师事务所律师。

被告镇江祥盛房地产开发有限公司。

法定代表人陈洪祥，该公司董事长。

委托代理人唐雷洪，江苏大唐人律师事务所律师。

原告澳大利亚JBP建筑设计有限公司诉被告镇江祥盛房地产开发有限公司建设工程设计合同纠纷一案，本院受理后于2007年12月19日公开开庭进行了审理。原告法定代表人Tom Mathews、委托代理人王庭军，被告委托代理人唐雷洪到庭参加了诉讼。本案已审理终结。

原告澳大利亚JBP建筑设计有限公司诉称，2007年3月7日，双方签订了一份“聆湖尚郡中心湖区景观工程设计合同”。原告依约完成并如期交付了工程方案后，被告没有按约支付设计费用并单方提出解除合同。现请求判令被告立即支付设计费用117000元，并支付逾期付款违约金50324元（计算至2007年9月10日止）。

被告在法定期限内没有书面答辩，其在庭审中辩称，双方签订合同是事实，但是原告没有依约完成设计任务，原告的请求没有事实理由，正因为原告的违约才导致被告解除合同。被告请求驳回原告的诉讼请求。

原告为支持自己的主张，在法定期限内向本院举证如下：

1、（境外）建设设计合同复印件一份，证明双方构成了设计合同关系；

2、2007年3月20日，被告发给原告的函件复印件一份，证明原告已经依约完成了前期的设计，被告也表示同意并交付了设计成果，但是被告没有按约定支付第2笔款项；

3、2007年3月23日，由被告出具的收条复印件一份，证明被告收到了原告工程设计的施工定位图和基础标高文件；

4、2007年3月25日，由被告出具的“关于中止合作的函”复印件一份，证明被告单方面终止合同的违约事实；

5、2007年8月17日由被告的委托代理人江苏镇江大唐人律师事务所出具的律师函复印件一份，证明被告单方面违约及其本案的大致经过。

被告对原告提供的证据的质证意见是：对原告所提供的1-5证据的真实性和关联性没有异议。但对证据1，认为147000元仅仅是估算设计费而非确定，本合同为格式合同且约定的违约金比例过高，请求调整。并认为该合同约定原告提供境外发票且不承担税收违反法律规定，应认定无效；对证据2，认为文件提交延迟且被告是基本同意并非完全同意。且在该函件中被告明确要求原告于3月22日提交定位图等整改内容，但是被告没有按约提供上述

成果；对证据3，认为被告虽然收到相关文件，但是无法使用实施；对证据4，认为说明了双方争议的问题及其终止合同的理由；对证据5，认为是被告针对原告律师函的回复，说明了终止合同的事实和依据。

被告在法定期限内没有提供证据。

本院的认证意见是：对原告提供的证据1-5的真实性和关联性予以确认，对其合法性应该从双方的真实意思表示、是否符合法律法规等方面综合认定。

经审理查明：2007年3月7日，原告澳大利亚JBP建筑设计公司和被告镇江祥盛房地产开发有限公司签订了一份（境外）建设工程设计合同。合同约定由被告委托原告承担被告开发的楼盘“聆湖尚郡”中心湖区景观的工程设计。估算设计面积为14700平方米，包括二组团内两条沟谷、三组团内两条沟谷、沿中央湖区驳岸设计、二、三组团交接处水体与驳岸及湖区补（排）水系统、水循环电气设计（照明弱电），设计单价为每平方米10元，估算设计费147000元，最终总价按实际景观面积计算；被告在合同签订时向原告提交设计范围红线图、设计任务书各一份；原告在2007年3月10日向被告提交施工定位图8份，同月15日提交手绘彩图1份，中心湖区沿岸景观和4条沟谷的设计方案8份，景观总图8份，同月31日提交中心湖区沿岸景观和4条沟谷设计施工图8份；另外原告还需要向被告提交反映提交过程的电子设计文件1份。以上的设计资料及文件均为施工蓝图，一式8份。被告在合同签订时付定金30000元，合同履行后定金抵作设计费，在设计方案提交时支付58200元，在施工图提交时支付58800元，付费的时间参照上述的资料及文件提交时间；设计方提供境外发票且不承担中国境内的任何税收。双方还约定被告应该在约定时间内向设计人提供基础资料及文件并对完整性、正确性、时限负责，如逾期支付应承担应付金额每天千分之五的逾期付款违约金；原告应按照国家规定技术规范、标准、规程和被告的设计要求进行工程设计并依约交付质量合格的设计资料，每延误一天应减收该项目应收设计费的千分之五；设计人对设计资料及文件出现的遗漏或错误负责修改或补充；在合同履行期间，被告要求终止或解除合同，原告未开始设计工作的，不退还已付的定金；已经开始设计工作的应根据设计人已进行的实际工作量，不足一半时按该阶段设计费的一半支付；超过一半时按该阶段设计费的全部支付。双方还约定了其他事项。合同签订后，被告依约支付定金30000元，并提交了相应的设计资料给原告。原告也投入该项目的设计工作，并就本项目的设计方案等与被告做了沟通。2007年3月19日，原告提交被告中心湖区沿岸景观和4条沟谷的方案设计及补充说明。次日，被告致函原告表示基本同意并要求按此方案继续进行施工图设计并就施工图的设计提出了8点要求，包括深化挡土墙方案、做全4条沟谷方案、保证提交相应主要节点位置的透视图、充分考虑竖向等。另外，被告要求原告于3月22日前提交施工定位图（特别是中央湖区、沟谷区挡土墙的施工定位图），整理好中心湖区沿岸景观和4条沟谷的设计方案文本及相应的电子文件，并要求原告将达到施工图预算深度的完整施工图设计文件于3月31日前提交被告。接到被告的函件后，原告继续该项目的设计工作并在同月23日向被告发去“聆湖尚郡中心湖区景观工程设计”施工定位图电子文档一份并传真“基础标高”文件一份。被告收到后出具了收条，被告的副总经理郑俊山签注：收到此文，但无法实施。同月25日，被告又向原告发出函件一份，称原告没有依约在3月15日提交景观总图，特别是三组团的沟谷至今未见任何方案，中心湖区沿岸景观和4条沟谷的设计方案均未考虑竖向，以致不符合标准，提交的施工定位图无法指导施工等。在该函件中被告决定终止与原告签订的设计合同。2007年8月1日，原告在接到函件后委托江苏南京华庭律师事务所向被告发出律师函，说明原告已经依约交付了设计成果，要求被告履行付款义务。2007年8月17日，被告的委托人江苏镇江大唐人律师事务所回复律师函，认为原告违反双方约定，在约定的时间内没有提交合格的设计文件，已构成违约，应承担违约责任。为此，双方发生争议，原告为追索剩余设计费用诉至本院。庭审中，双方同意适用中国法律进行审判。

本案的焦点是：

一、2007年3月7日签订的（境外）建设工程设计合同的效力；

二、原告是否依约提交被告符合约定要求的设计方案文本和电子文件以及原被告双方的民事责任的承担。

本院认为，原被告对本案争议同意适用中国法律进行审理和裁判，本院予以准许。2007年3月7日双方签订的（境外）建设工程设计合同是被告委托原告进行商品房景观的设计协议，是双方的真实意思表示，被告也已支付了定金，合同已经履行。双方约定的“设计人提供境外发票，不承担中国境内的任何税收”条款以及定金超过合同标的额的20%以上部分因违反法律规定属无效外，国家法律和法规对本案纠纷所涉及的事项并无强制的禁止性规定，故其他条款应确认为有效；2007年3月19日，原告提交被告中心湖区沿岸景观和4条沟谷的方案设计及补充说明，次日被告回复表示基本同意，且要求按照此方案完成施工图，由此可以认定原告虽然延迟4天，但还是依约提交了设计任务中的中心湖区沿岸景观和四条沟谷的设计内容。同时，被告提出了整改意见并要求在3月22日前予以交付，应视为同意对原告设计方案的延迟履行。至于被告在2007年3月25日函件中提出三组团没有设计的问题，因被告在3月19日收到原告设计方案后并没有提出，现原告也否认漏项，故对被告的此抗辩本院不予支持，因此应该认定原告向被告提交了全套设计方案。双方预先估算了设计面积，在履行过程中并没有变更的情形，所以仍以约定的暂定面积确认设计费用。被告在履行期间，解除合同已有约定的违约责任条款，被告也没有举证因原告的违约所造成的经济损失，且本院依据现有证据不能确认是否过分高于任何一方因为彼此违约行为给对方所造成的损失，故对被告调整违约金比例的请求不予支持；在被告同意逾期交付的情况下，原告在3月22日提交了施工定位图电子文档一份，同月23日又传真基础标高一份。据此，应视为原告也履行了交付施工定位图的义务；被告在收到原告的设计文件后认为不能实施，因为工程的具体实施应等待原告交付施工图后才能进行，且被告单方面认为不能实施的证据也不充分，另外双方在合同中也约定原告对设计可能产生的遗漏和错误应予修改或补充，如存在设计问题被告应要求原告进行弥补。故对被告的此项异议，本院亦不予支持；手绘彩图和景观总图是否已经交付被告，双方各执一词，原告没有证据证明已经依约按时提交被告，但是从被告在3月19日前已经实施具体的定位、景观规划，而被告实施上述行为一般应该依据上述两图的内容，因此推定已经交付或被告已经完全知晓两者的具体内容较符合常理，即使没有交付，在被告已经实施具体定位和景观规划的情况下也不影响被告项目的后续工作；双方约定的整个项目可分为三个阶段：即签约、提交设计方案和施工图阶段。提交施工定位图和施工图方案是原告第二阶段工作的主要内容，综合本案事实，应认定原告完成了该阶段的二分之一以上的工作量。双方约定在原告完成第二阶段工作量大于约定工作量的二分之一时，被告应支付该阶段的整个设计费用，该约定可视为双方约定的违约责任条款。按照合同约定整个工程的施工图应在3月31日前交付被告，但在接受了原告逾期履行的情况下被告在3月25日发函单方面解除合同，缺乏约定或法定依据，对此，被告应承担违约责任。原告延迟交付定位图和设计方案也应按照双方约定支付逾期交付的违约金；原被告双方均未主张适用定金罚则，原告诉讼中选择违约条款追究被告的违约责任，因此对被告的同一违约行为不再适用定金罚则，对定金的处理按照双方在合同中的约定进行。双方约定的定金超过合同总金额20%以上的部分虽属无效，但该定金签订合同时被告已经支付，现合同已经履行且双方约定抵为设计费用，本院予以认可；双方约定了被告在合同履行中可以终止和解除合同并且涉案设计方案和施工已经另行完成，双方履行合同已经没有必要，可予以解除；原告并没有完成第三阶段的设计任务，也没有交付被告施工图纸，也没有证据证明被告实际使用了其设计成果，故其要求支付全额设计费的请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第九十七条、《中华人民共和国担保法》第九十一条、最高

人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、第二百四十四条的规定，判决如下：

一、原告澳大利亚JBP建筑设计有限公司与被告镇江祥盛房地产开发有限公司2007年3月7日签订的（境外）建设工程设计合同终止履行；

二、被告镇江祥盛房地产开发有限公司支付原告澳大利亚JBP建筑设计有限公司设计费用58200元，扣除已折抵的30000元，还应支付28200元；

三、原告澳大利亚JBP建筑设计有限公司支付被告镇江祥盛房地产开发有限公司延迟交付设计资料的违约金4656元（16天×0.005×58200元）；

以上二、三项相折抵，被告应支付原告设计费用23544元，在本判决生效后的十日内付清。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3700元，原告承担1700元，被告负担2000元。原告预交案件受理费中的剩余部分2000元由本院退回，被告应负担案件受理费部分在本判决生效之日起十日内向本院缴纳。

如不服本判决，原告可在判决书送达之日起三十日内，被告可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。根据最高人民法院《人民法院诉讼收费办法》和《关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》，同时应向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费3700元（江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京市山西路支行，帐号033291***475）。

审 判 长 易小辉

审 判 员 刘 凯

代理审判员 谢荣根

二〇〇八年二月二十五日

书 记 员 许满红

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第五篇：乘运合同纠纷案代理词吴一诉西安汽车客运有限公司客运合同纠纷案

乘运合同纠纷案代理词吴一诉西安汽车客运有限公司客运合同纠纷案

代理意见书

审判长、审判员：

依照《民事诉讼法》的规定，我受本案原告吴一的委托及陕西邦维律师事务所的指派，担任吴一诉西安汽车客运有限责任公司客运合同纠纷一案的诉讼代理人，现发表代理意见如下：

一、关于本案基本事实。

2008年8月7日，原告吴一从西安市凤华路乘坐被告西安汽车客运有限责任公司的陕A-号出租车进市内办事。当出租车行驶到胡同南路路口时，与对面行驶而来的汽车相撞，造成原告吴一身体重伤，损失巨大。在这起汽车相撞事件中，乘客吴一无责任。上述事实有【西公交认字08（2008）第××号】《交通事故认定书》为证。

二、关于本案的案由。

《中华人民共和国合同法》第290条：“承运人应当在约定期间或者合理期间内将旅客、货物安全运输到约定地点。”

《中华人民共和国合同法》第302条：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任”。

《中华人民共和国合同法》第122条：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”

最高人民法院《民事案件案由规定》(法发〔2008〕11号)：“在请求权竞合的情形下，人民法院应当按照当事人自主选择行使的请求权，根据当事人诉争的法律关系的性质，确定相应的案由。”

本案原告吴一乘坐被告西安汽车客运有限责任公司陕A-号出租车进城，与被告形成客运合同关系，被告有义务将原告安全送达约定地点。在乘运路途中发生车辆相撞，造成原告重伤，损失巨大，原告有权选择违约之诉向法院起诉。故原告以违约之诉起诉，要求被告承担违约赔偿责任是法律赋予原告的权利，完全符合法律规定。

需要指出的是，“道路交通事故人身损害赔偿纠纷”属人格权纠纷，而“乘运合同纠纷”属于债权纠纷。两者法律关系性质截然不同，适用的法律也各有不同。《陕西省高级人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件若干问题的指导意见（试行）》是针对“道路交通事故损害赔偿案件”即人格权纠纷所制定的意见，故不适用于属于债权纠纷的“乘运合同纠纷”。

三、关于本案的管辖及诉讼时效。

《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条规定：“因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖。”本案乘运合同的运输始发地是西安市凤华路，故原告选择××区人民法院起诉符合法律规定。

根据《合同法》第129条规定，因违约行为而产生的损害赔偿请求权，其诉讼时效的期间一般为2年。本案发生违约伤害的时间是2008年8月7日，其起诉完全在诉讼时效期间之内。

四、关于本案被告的诉讼主体问题。

《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”

本案乘运合同约定的承运车辆是陕A-号出租车，该车辆登记在被告西安汽车客运有限责任公司名下，纳税、缴费、上保险、运营等都以西安汽车客运有限责任公司的名义进行。其司机的运输行为属典型的职务行为，其民事责任依照法律当然的应由企业法人承担。本案被告很有可能以“挂靠关系”进行抗辩，但即使是“挂靠关系”，说到底也只能是一个内部关系。挂靠人以公司名义运营，对外实施的行为只能是职务行为。挂靠人因职务行为产生的后果，当然由被挂靠人承担。被挂靠人承担后，依据挂靠协议向挂靠人追偿，充其量也只能是挂靠人与被挂靠人之间的内部问题。

五、关于本案的“责任”问题。

本案被告很有可能以自己“无事故责任”来进行抗辩，但事故责任属侵权责任，本案原告所明确追究的是违约责任。侵权责任与违约责任是两类基本的民事责任，两者在诉讼管辖、赔偿范围、举证责任、时效、归责原则、免责责任等方面差别较大。从本案情况出发，这里主要谈两点不同：

1、赔偿范围不同。侵权之诉中，损害赔偿不仅包括财产损失的赔偿，而且包括精神损害的赔偿。违约之诉中，损害赔偿仅仅包括财产损失赔偿，而不包括精神损害赔偿。

2、归责原则不同。对侵权责任，法律上主要实行过错责任原则，即除法律有特别规定外，当事人有过错才承担法律责任。对违约责任，法律实行无过错责任原则，又称严格责任，即除法律有特别规定外，不以过错作为认定当事人承担责任的条件，即便当事人没有过错，只要法定条件具备时，也要承担责任，这在《合同法》第107条的规定中就很明确。该条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”这是合同法有关违约的一般性规定，其中并未将过错列入违约的构成要件中。《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”《合同法》第290条规定：“承运人应当在约定期间或者合理期间内将旅客、货物安全运输到约定地点。”该法第302条规定：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。”从以上分析中我们已经知道，客运合同违约行为的归责，适用的是无过错责任原则。本案承运人未将旅客安全运输到约定地点，且无合同法第302条规定的免责情形，其依法承担违约赔偿责任，应属责无旁贷。

代理人：高西宁

（陕西邦维律师事务所律师）