诉讼和解方案

第一篇：诉讼和解方案

诉讼和解方案模板

原告：

被告：

由人民法院出具法院盖章的民事调解书，调解方案内容：

一、解除x年x月x日原被告之间签订了《xx协议》。

二、协议生效后xx日内，原告退还被告物品清单（附件一：），由被告负责派人到原告退还物品所在地领取。附件一：退还物品清单已经原被告双方核对确认，如果被告领取时发现短缺，原告x价50%予以赔偿。被告人员需携带身份证、复印件、被告全权授权书（载有被授权人身份证号码）。如被告未能在协议生效后15日内领取，灭失风险由被告承担，被告每延长一周领取物品，应向原告支付500元保管费。原被告完成物品交接后，签署物品交接完毕确认书(附件2)。

三、被告于本协议签署后3日内，向xx人民法院指定账户支付元。xx人民法院在收到原告提交的被告授权代表签署的物品交接完毕确认书及其授权委托书后向原告支付xx元。

四、xx号案诉讼费用由原告承担，xx案诉讼费用由被告承担。各自诉讼花费各自承担。

五、原被告因《xx协议》引起的或与之有关的任何争议，均已解决，双方再无争议。

附件一：退还物品清单

第二篇：诉讼和解协议书

诉讼和解协议书

甲方：陈伟华 乙方：王心民

甲乙双方因打架致残纠纷一案，乙方向太原市小店区人民法院提起诉讼，在该案诉讼过程中,双方在平等，自愿，协商一致的基础上，达成如下协议：

1、甲方确定于协议生效时，一次性支付给乙方8000元（捌仟圆整）。

2、乙方承诺于甲方足额给付捌仟圆整起,向太原市小店区人民法院自动申请撤回对甲方的诉讼。

3、本协议自甲,乙双方履行完毕后,甲,乙双方再无任何纠纷。

4、本协议自甲,乙双方签字或盖章之日起生效,甲乙双方各执一份,具有同等法律效力。

甲方(盖章)：乙方(盖章)：

授权代表：

授权代表：

签订时间:

****年**月**日

第三篇：诉讼和解协议书

诉讼和解协议书

甲方：辽宁天意实业股份有限公司

乙方：建平县万兴膨润土有限公司

甲、乙双方因买卖合同纠纷一案，乙方向建平县人民法院提起诉讼，在该案诉讼过程中，双方在平等、自愿，协商一致的基础上，达成如下协议，以资共同遵守。

1.甲方确定于协议生效之日起三日内，一次性支付给乙方货款及垫付运费余款计人民币2010000.00元（大写：贰佰零壹万元），并支付乙方1万元（大写：壹万元）作为法院立案诉讼费损失，其他诉讼费用、保全费用由乙方自行承担。

2.乙方承诺于甲方足额给付贰佰零贰万元之日起三日内，向建平县人民法院自动申请撤回起诉，同时撤回对甲方的诉讼财产保全申请。

3.本协议自甲、乙双方履行完毕后，就本次买卖合同诉讼，甲、乙双方再无任何纠纷。

4.本协议自甲、乙双方签字或盖章之日起生效，甲、乙双方各执一份，具有同等法律效力。

甲方（盖章）： 乙方（盖章）：

授权代表： 授权代表：

签订时间： 年 月 日

第四篇：法院调解与诉讼和解的整合

法院调解与诉讼和解的整合

[内容摘要]：法院调解是我国的一项重要制度。从我国民事审判工作从无到有而一步步健全的历程来看，调解始终是和审判制度相伴而生的。在一定历史时期内，以法院调解为主的审判方式在国内深得人心，在国际上被誉为“东方经验”。在司法实践中，法院审理的民事案件有半数以上是以调解方式结案的，是法院运用的最多的一种处理民事诉讼的手段，其对及时化解矛盾，维护社会稳定，促进经济发展曾经发挥了巨大作用。但是，随着社会主义市场经济体制的逐步建立和完善，一些旧有的社会价值观发生了变化，利益主体越来越多元，权利观念越来越鲜明，国家权力在市民生活中的许多领域逐渐淡出，人们对诉讼目的的追求已越来越多地转向正义的实现而不再满足于仅仅是纠纷的解决，传统的法院调解制度已不能适应经济和社会生活的需要，日益暴露出它的局限性和诸多弊端，有必要对其加以完善和发展。

根据国外的经验，笔者主张，在民事诉讼体制转换的过程中，应当以诉讼和解制度配合诉讼调解制度。诉讼和解制度并不排斥法院在促进当事人之间和解所发挥的积极作用，但法院的角色应该有所不同，法院不再是和解行为的主体而是促成当事人和解的辅助人。和解也是法院审理案件的方式和终结案件的方式之一。和解与调解的整合，不仅是观念上的转变，也是一种制度调整，可以避免调解制度中许多无法解决的问题。本文将分别论述调解与和解，并寻找两者之间的关系，思考在我国的国情下如何改进法院调解制度并将法院调解制度与诉讼和解制度整合加以利用。

[关键词]：法院调解 诉讼和解 调解程序 法院调解与诉讼和解的整合

[正文]：

一、法院调解

法院调解，又称诉讼中的调解，是指在民事诉讼中，双方当事人就争议的实体权利、义务，在人民法院审判人员主持下，进行协商，达成协议，解决纠纷。

法院调解制度是我国民事诉讼法中的一项重要制度。在新中国几十年的民事审判实践中，法院调解一直占据着重要的地位，甚至一度成为解决民事纠纷的主要方式，受到立法、司法界和广大人民群众的偏爱和重视。

但是随着社会主义市场经济体制的逐步建立和完善，一些旧有的社会价值观发生了变化，利益主体越来越多元，权利观念越来越鲜明，国家权力在市民生活中的许多领域逐渐淡出，人们对诉讼目的的追求已越来越多地转向正义的实现而不再满足于仅仅是纠纷的解决，传统的法院调解制度已不能适应经济和社会生活的需要，日益暴露出它的局限性和诸多弊端，有必要对其加以完善和发展。随着时代的发展，从80年代初开始，立法机关对法院调解制度一再做出修改：从民事审判“十六字方针”的“调解为主”原则到1982年《民事诉讼法（试行）》规定的“着重调解”原则，再到1991年修订后的《民事诉讼法》的“自愿合法调解”原则。与此同时，法学家和法官们也开始了对当前法院调解制度的弊端及其改革途径的探讨也研究。

民事诉讼制度的变革直接体现着国家法治化的进程和水平，关系到“公正与效率”这一世纪主题的实现，而对于在我国民事诉讼中一直占有重要地位的法院调解制度的改革来讲，显得尤为重要。

法学界对法院调节制度存在正负两种评价

（一）、法院调解制度的正面评价

第一，法院调解结案对法官而言风险很小。因为判决不公，法官将可能承担错案追究的风险，判决也可能会导致当事人的上诉，而上诉后又有可能使案件被发回重审或判决被改判。生效的判决也可能会引发检察机关的抗诉或其他审判监督程序的发动。而判决一方当事人败诉也有可能因该当事人的不服而无止无休地告状。这些都会影响到对法官业绩的评价，然而，调解结案则避免了这些风险。因为调解结案以后不发生上诉问题，而且调解结案后很难适用审判监督程序，当事人也很难针对调解的结果提出申诉，因此调解对法官而言是风险很小的结案方式。

第二，法院调解结案有利于案件的执行。调解是通过当事人自愿达成的协议来解决纠纷的，调解的后果既然是当事人所自愿接受的，因此当事人应当自觉地执行调解协议，而不必过多依靠法院采取强制执行的方法。从实践来看，调解结案较之于判决结案，确实更能减少法院的强制执行，对调解书申请强制执行的的确少于判决。尤其是通过调解解决纠纷，可以避免当事人之间因诉讼而大伤和气，增加当事人之间的和睦团结。

第三，法院调解结案较之于判决结案更为省时、省力。调解书的制作也较为简单，不必象判决书那样对所认定的证据、事实作出分析及需要谈出判决理由。尤其是法官不必对案件的定性、证据的判断、法律的适用、规则的解释等复杂的专业问题作出回答，这在当前法官的业务素质普遍偏低、某些法官习惯于依经验办案的情况下，无疑是十分有利的，尤其是对较为复杂的案件，调解结案方式十分简便和方便。

第四、法院调解结案有利于安定团结和生产建设。

第五、法院调解结案有利于预防纠纷，减少诉讼。法院调解的过程，也是向当事人和人民群众进行法制宣传教育的过程。通过人民法院的调解工作，使当事人和周围群众受到很好的法律政策教育，可以提高他们的法制观念，使他们了解什么是法律所允许的，什么是法律所禁止的，从而预防纠纷，减少诉讼。

正是由于法院调解具有上述优点，因此调解结案成了法院重要的结案方式，其对于迅速及时地解决争议、化解矛盾、维护社会的安定团结等发挥了十分重要的作用。

二、法院调解制度的负面评价

（一）法院调解弱化了实体法对法官的约束

毫无疑问，司法权的本质决定了我们对法官的判决有着严格的合法性要求。这种严格要求体现在法官对每一权利主张的肯定或否定都应具有实体法规范的支撑。判决对实体法规范的遵循是无条件的，非此不可的。这也是判决产生强制力和得以有效实现的前提和依据。而在民事诉讼中，调解协议的达成以诉讼当事人的自愿为基础，这其中包含了诉讼当事人对其诉讼权利和实体权利的处分。故调解的合法性要求仅体现在“调解协议的内容必须不违反法律”。也就是说，只要调解协议的内容不违反实体法的禁止性规定就是允许的，即使其并未严格遵循实体法的规范。因而,在实体法的适用上，调解具有相当大的灵活性。调解对实体合法性的要求比判决显然要宽泛得多。概而言之，调解协议的合法需要满足的只是以下两个条件：1.内容不违反法律的禁止性规定；2.调解协议的达成系出于当事人自愿。如果对之进行更深入的分析，我们就可以发现这样一种情况：从表面上看，当事人在调解中作出的让步是对其民事权利自愿作出的处分，因而无懈可击。实际上，这一处分行为往往并非出于当事人自愿，而是在法官的暗示、诱导甚或是别有用心的压制下作出的。由此可见，正是“自愿处分”中不可避免地掺入了权力意志和地方不法干预的因素，使得这种“自愿”显得格外暧昧。这样，就使得诉讼的结果可能被实体法规范之外的其它因素所左右。所以说，调解弱化了实体法对诉讼活动应有的约束。

（二）法院调解弱化了程序法对法官的约束

审判权基于其“居中裁判”的特质又使得司法独立成为法制基本原则，乃至于权力机关的监督也被限制在事后监督的范围内，而无法对司法不公起到直接的事前防范作用。至于其他组织对法院、法官的监督更受到了种种限制（尽管这些限制是正当的而且绝对必要）。因而，强调程序正义，以细致、严整的强行性程序规范来约束法官，防止审判权的滥用也就成了最有效、最主要的办法。而当法官采用调解方式解决纠纷时，由于纠纷的解决是以当事人合意为基础的，所以调解在程序上不必像判决那样严格按照诉讼法的规定进行，而更具某些非程序化的特点。例如，法官可以主动地决定诉讼进入调解程序，可以随意选择“背靠背式”调解或“面对面式”调解，这种权力的随意性实质上是以对当事人的部分诉讼权利进行限制为代价的，也使得法官对其司法权的行使悖离了其应当具有的被动性的特点。通常观念甚至认为，调解制度在民事诉讼中的运用，其目的之一就是为了简化诉讼程序，便利群众。显然，这就使得法官可因调解而脱离程序法的规范和约束，造成其行为失范和诉讼活动的无序，并进而导致实体上的不公。

（三）法院调解弱化了审判监督机制对司法不公的防范作用

对于一个案件而言，判决可能会导致一方当事人因不服而上诉。一审法院处于地方权力和地方意识的包围中，相对而言，二审法院就显得超脱许多，因而上诉审作为对一审裁判的一种重要的监督方式，对防范司法不公尤其是防范地方保护主义具有极其重要的作用。但是，由于调解是以双方当事人合意为基础的，因而具有不可上诉的特点。这一对当事人上诉权的限制导致了上诉这一重要监督机制对调解不复存在。法官所须承担的诉讼风险也因此大大下降。显然这不利于督促一审法院严肃执法。同时，虽然民诉法允许当事人对已经发生法律效力的调解书申请再审，但对申请再审的理由作了严格限制：即民诉法第一百八十条所规定的“调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律”。并且，要求当事人就此负举证责任。实际上，由于调解过程的非程式化和随意性特点，当事人很难在事后将调解的具体过程予以再现，因而也就无法举证证明法官在调解中违反了自愿原则。所以申请再审成功的可能性相当小。这就使审判监督机制难以启动。在监督机制被极大弱化的情况下，很难想像司法公正能仅依靠执法者的内在约束而得以实现。

（四）法院调解对当事人在调解中的权利配置不合理 我国民诉法对当事人权利有较为详细的规定，但对当事人应承担的法律义务却未作规定。民诉法还规定达成调解协议后调解书送达前一方有权反悔。这对反悔的一方权利保护得充分，但对另一方的权利却没有保护到。这使当事人之间权利的配置不合理，积极参加调解的一方的权利得不到保护和相应的司法救助，随意反悔的一方却得不到任何相应的法律制裁，使法律无法做到公平。同样在法院与当事人之间的权利的配置上，民诉法规定了当事人在调解中的权利，却没有规定当事人如何才可以主动有效地实现这些权利。当事人实际上无法得到足够的诉讼信息，也就无法真正处分自己的权利。而法院则掌握着全部的诉讼信息，随时可以进行审判或调解。这实际上放大了法官的权力。

综上所述，由于民事诉讼中调解制度的负面因素存在，实际上使得法院和法官对个案的处理有可能游离于程序法和实体法规范之外，极可能导致司法不公。因此法院调解制度亟待完善。

因为现在没有现成的制度可以仿效，所以笔者认为把法院调解制度与当事人和解制度进行整合，各取所长不失为一个好办法。

二、诉讼和解

诉讼和解是指在申请仲裁后，双方当事人平等协商，达成和解协议，解决纠纷，终结仲裁程序的活动。和解分为诉讼和解（有的又称为诉讼上的和解）和诉讼外的和解，无论是诉讼和解，还是诉讼外的和解，其共同点是：均以解决当事人之间的民事诉讼争议为目的。诉讼和解或和解协议、和解契约，一般指在诉讼进行中，当事人之间就解决该诉讼实体争议所达成的合意。在大陆法系国家，这种合意通常在法院面前达成，并得到法院形式上的认可。诉讼和解作为以合意解决纠纷的制度，它在性质上接近于民事契约，完全是当事人行使自己权利的表现。和解协议一经形成，双方的权利及责任关系便重新划定，任何一方均不得事后翻悔和再行诉讼。诉讼中的和解，又叫庭内和解，是指民事诉讼当事人在诉讼过程中自主协商达成协议，并经法官确认后记入笔录或依协议作出裁判以解决纠纷、终结诉讼的行为。由于本文主要是以诉讼制度为基点来探讨诉讼和解，因此本文中诉讼和解仅指诉讼中的和解。与此相对，没有在诉讼中，且在法院面前达成的，就是诉讼外的和解。无论是大陆法系国家，还是英美法系国家，诉讼和解都是化解民事纠纷所经常使用的一种非强制手段，由于和解具有直接裁决解决所不具有诸多长处，因此历来受到各国的重视，尤其是在美国，甚至有这样的说法：“有诉讼就有和解”。在美国的民事诉讼中，通过诉讼和解解决纠纷的比例高达70%，案件能够达至事实审的不过6%（其他的案件在事实审之前已经被法院驳回诉讼请求、缺席判决或当事人撤诉等而终了）。

关于诉讼和解的性质，国内外学者们的认识并不一致，主要有以下三种观点：第一，私法行为说。该说认为诉讼和解是当事人在法院面前缔结的民法上和解，为了公证起见才记载在笔录上的。第二，诉讼行为说。该说认为诉讼和解是完全不同于民法上和解的诉讼行为，是法律承认的替代判决的诉讼法上的协议。第三，两种性质说。该说认为诉讼和解兼有民法上和解和诉讼行为的两种性质和要素。其中又包括两者混合并存说和单一行为两种性质说。后者最为有力，该说认为，诉讼和解在形式上是诉讼行为而内容上是民法上的和解，二者具有依存关系：如果和解契约无效撤销，则诉讼和解也无效或失去效力。笔者认为，把诉讼和解的性质理解为“诉讼行为”更具有合理性。“私法行为说”忽视了诉讼和解和诉讼外和解的差别，并与诉讼和解的实际过程不相符。“两种性质说”承认诉讼和解是诉讼行为，但同时却认为关于和解协议的效力应适用民法上契约有效的要件，这本身是自相矛盾的。因此，作为一种纠纷解决方式，诉讼和解只能被看作“诉讼行为”。

关于诉讼和解的特征，学者们有不少论述。笔者认为，诉讼和解的特征主要表现在如下四个方面：第一，与诉讼程序相关联，即诉讼和解所要解决的纠纷属于司法解决范畴，且实际上已经进入诉讼程序和法院的管辖范围。这是诉讼和解与诉讼外和解的区别所在，也是诉讼和解的时间性界限。第二，当事人之间的合意性，即属于当事人行使处分权的行为，是通过双方或一方的让步、妥协所达成的意思表示一致的结果。诉讼和解的过程就是当事人合意解决纠纷的过程，即当事人在没有第三人直接介入的情况下自主协商，就解决纠纷的方式和内容达成意思表示一致的过程。第三，和解协议须经过法院审查。双方达成和解协议后，需要双方当事人对法院进行相一致的陈述，由法院对和解协议的合法性进行审查。这是诉讼和解区别于诉讼外和解的主要特征，也是其成立所必不可少的法律要件。这一点也是诉讼和解与原告撤诉的区别所在。第四，合法和解协议效力的法定性。经法院确认的合法的和解协议，一般而言，其效力主要有两部分：一是终结诉讼的效力；二是与确定判决有同等的效力。

三、法院调解与诉讼和解的比较

诉讼和解与法院调解是两种具有较多共同点的纠纷解决机制，两者的共同点主要表现在如下方面：第一，两者的制度基础相同；第二，两者制度运作的外观相似；第三，两者的处理结果相似。但诉讼和解与法院调解毕竟是两种不同的纠纷解决机制，而且从立法者的立法本意来看，也是将两者区别开来进行制度设计的。因此，两者的区别也是显而易见的，主要表现在如下方面：第一，两者的立法理念不同；第二，法官在两者中所起的作用有差别；第三，两者的适用时间有所不同。其次，笔者还对诉讼和解与诉讼外和解进行了区分。诉讼和解与诉讼外和解的区别主要表现如下三个方面：第一，是否有主审法官的参与；第二，是否有审判权对其加以认可；第三，两者的法律后果不同。

四、如何改革将法院调解制度（既法院调节制度与诉讼和解的整合）

现在对法院调解的改革主要有以下三个主要观点：

一、完善调解论。该观点认为，从立法角度看，法院调解制度已基本完善，审判实务中仍然存在的种种问题并非法院调解制度本身所致，而是由于部分法官未能领会民诉法的精神，未能按照民诉法的规定进行调解。所以，改革应在现行民事诉讼法调审结合的框架内进行。

二、调解前置、另设和解论。这种观点通过分析法官的调解偏好与调审并重的矛盾、强制与自愿的矛盾、让步息诉与权利保护的矛盾。建议将调解从诉讼程序中分离出去，在诉讼程序中设置和解制度。

三、废除调解，设立和解论。认为与其对现行的法院调解制度修修补补，不如废除调解制度，建立和解制度。主张应当完全取消现行的法院调解，加强对诉讼和解制度的立法。从以上观点不难看出，淡化甚至废除法院调解、另设和解的和解替代论随着民事、经济审判方式改革的推进，正在演化成为一种颇具影响力的主流意见。

我对诉讼和解替代论的质疑

诉讼和解制度市场鉴于大陆法系和英美法系国家的一种与法院审判程序相区别的诉讼上解分模式。它与我国法院调解制度具有同质性，从根本上说，外国的诉讼和解与我国的法院调解一样，都是根据当事人的合意来解决争讼的。但两者又有极大的不同。我国的法院调解制度主要是法官职权活动下的产物。法官在整个诉讼程序中处于积极的引导状态，虽然法律明确规定调解的原则是当事人自愿，但由于作为当事人产生自愿合意基础的证据展开状况实际上是由法官决定的，法官对于调解的成功与否起着至关重要的作用，因而体现了较强的职权主义特点。而在后者，法官只是做程序上的指导与安排，和解成功与否关键在于当事人之间的抗辩与谈判进展情况，事实上，诉讼和解制度与当事人主义诉讼体制具有天生的契合。这里必须澄清当事人主义诉讼体制的确切含义，受大陆法系影响，我国法学界形成了一种颇为普遍的观点，认为大陆法系国家的诉讼体制是职权主义的，而英美法系的俄诉讼体制是当事人主义的。这种从比较两大法系的角度对诉讼体制的分类，一旦被断章取义的使用就会产生重大误解。将诉讼体制分为当事人主义和职权主义是从诉讼模式角度进行分析的，即根据法院和当事人在证据制度中的作用是积极还是消极来划分的。

诉讼体制的问题是民事诉讼制度改革的基本问题。具体诉讼制度的改革必须在此诉讼体制的框架下进行，否则就会发生排异反映。欧美国家不但在当事人主义的诉讼体制下产生了和解制度，而且还有与诉讼和解制度相配套的完善的准备程序。由上文的分析不难看出诉讼体制的形成有着深厚的历史和文化渊源，因而有着巨大的惯性，至少不是几年、十几年能改变的。诉讼和解制度是欧美文化的自然产物，无论是在大陆法系还是在英美法系国家，这种制度得以生存并大放异彩的前提条件便是两者高度发达的当事人主义的诉讼体制。为问题重重的中国调解制度改革寻求出路的学者们提出的在中国建立诉讼和解代替法院调解的设想，实际上是在建立在对当事人主义诉讼体制的误会的基础之上的，因、而并没有现实可行性。中国在经济体制改革的牵动下的法律制度的现代化过程实际上是个西化的过程，但是法律移植与技术引进不同，所谓桔生淮南则为桔，生于淮北则为枳，除非对整个诉讼体制和诉讼文化进行彻底的改革，否则在我国目前的诉讼模式下难以建立诉讼和解制度。其实，学习或移植西方先进制度，必须考虑其与本土资源的兼容性。这一点已经引起了我国学者的注意。不可否认，在绝对职权主义体制下产生的法院调解制度，尽管存在着很多问题，但它在民事诉讼实践中仍然发挥着重要的解决纠纷的作用。并且，法院在此过程中也积累了大量的调解技巧与经验。因此，笔者认为，与其不切实际地去构建诉讼和解制度，不如对现行的法院调节制度进行改革和完善。

构想法院调节与诉讼和解整合的新模式

我国法院调解制度的种种弊端主要源于两点：首先，自愿原则缺乏保障机制。当事人自愿是法院调解制度的逻辑起点和正当性所在。虽然现行的民事诉讼法明确规定，当事人自愿是法院调解制度的原则。但是由于审判程序与调解程序均由同一法官进行，法官在同一个案件中既是调解者又是调解不成之后续程序的裁判者，其强势地位不言而喻。由于我国在立法上和司法实践中对调节的时间、方式都没有规定，法官的自由裁量权比任何时候都大，在利益和关系的趋势下阻碍当事人之间的信息正常交流或和稀泥现象也是难免的。其次，调解程序与审判程序混为一体，出现双重软化问题。法院调解程序与审判程序的功能设计、价值和特点都有很大不同。以审判为主导的诉讼模式是法制建设的必然要求当事人在调解程序中所提供的信息和所要达到的目标与审判程序不同，但是同一个法官在调解不成之后进行审判时，其思维是连贯的，进入审判前已经对案件有了了解甚至定论。因此，审判程序所要求的法官角色的中性性令人怀疑，实际上一个案件的判决有可能是两种程序共同作用的结果。最终使得调解受后续可能判决的强制，判决受前面调解程序的影响，造成双重软化。

上述分心能得出一个结论，即调解制度出现的问题的根源在于我国法院调解与审判程序的混合。因此，笔者认为，调解制度改革的最佳切入点应为调审分离，即在民事诉讼的体制内将调解与审判分离，对此，笔者认为，有的学者主张从调解制度从诉讼制度中彻底废除，建立诉讼外的调解制度。这种观点没有否定诉讼上需要审判方式以外的、建立在尊重当事人处分权基础上的解决纠纷方式，主张以和解代替调解。笔者对这种理论可行性得质疑上文已作论述。同时，这种制度设计还有很可能导致解决纠纷的流程不畅。虽然这样使调解程序与审判程序分别得到了强化，可是两种程序的目的是解决纠纷。随着案件审理情势的变化，争议双方有可能达成和解，也有可能寻求审判，最终如何结案一开始是无法预料的。那么随着案情的展开和彼此优劣情势的权衡，当本来剑拔弩张的双方当事人可以调解结案时，审判程序明显变得多余。

笔者认为，我国法院调解制度的改革应从以下两方面着手：

（一）规范调解程序。鉴于对调解程序缺乏明确、具体规定，且对法官在调解过程中的职权缺乏有效限制，应借鉴第二种观点关于通过程序完善来规范法官的调解行为，进而消除审判实践中在调解程序中易出现的问题。同时，严格的程序必将抑制法官偏重调解的做法，以弱化调解在民事审判中的地位。具体来讲，可包括以下内容：

1、调解程序的发动和终结由当事人决定，双方均同意调解，方能开始调解程序，任何一方不同意继续调解或调解书送达前任何一方反悔的，应终结调解程序，立即转入判决程序，宣判前非依双方当事人的书面申请，不得再行启动调解程序；

2、调解方案应由当事人协商和提出，法官不得单独提出调解方案，只能就案件的事实、证据及相关法律问题向当事人作必要的说明、解释，对当事人进行引导；

3、调解应公开进行，可以在审判庭，也可在其他专门调解场所，但应要求双方当事人在场，并允许旁听；

4、调解应规定期限，参照其他诉讼期间的规定，可定为15日，调解期限届满，双方仍达不成协议的，应终结调解程序，转入判决程序。如双方书面申请延长调解期限，可延长一次，延长的期限不得超过15日；

5、当事人有权对主持调解的法官申请回避，如任何一方认为法官在调解过程中直接或变相地向其施加压力的，可在进入判决程序后申请主持调解的法官回避，防止法官的调解意见被当事人拒绝后可能作出对该当事人不利的判决。

（二）建立当事人和解制度。对调解程序及法官的调解行为做出严格限制之后，虽能保证调解的“自愿”、“合法”原则的落实，保证调解的质量，有效克服“重调解、轻判决”的倾向，但带来的直接结果将是调解结案的数量减少，作为我国民事审判成功经验的调解制度的功能得不到充分发挥。在此情况下，借鉴国外的诉讼和解制度，建立我国相对独立的当事人和解制度的做法能有效解决这一问题。我国《民事诉讼法》中也有当事人和解的规定，但规定极为简单，只有一个条文。由于和解协议不具有强制执行力，实践中当事人和解在多数情况下，只能成为原告撤诉的原因，如当事人想使和解协议具有强制执行力，则要通过调解程序，使和解协议变成调解书。由此看，我国《民事诉讼法》规定的当事人和解并未形成一种制度，远远未发挥出其作用。在我国的当事人和解程序的设计中，为不使程序变得复杂，不将其作为一个独立程序，只将其作为审前程序的一个内容，并借鉴近年来法院审判流程管理改革的经验，由立案庭负责在案件进入审判程序之前主持进行和解。具体来讲，可包括以下内容：

1、和解可在立案送达之后，案件进入审判程序之前的任何阶段进行；

2、和解由立案庭安排的专职法官（一般可由主持证据交换的法官）主持，也可根据当事人的双方的意愿由当事人自行协商；

3、主持和解的法官可引导当事人进行协商达成协议，也可根据案情和双方当事人的意见主动提出和解方案；

4、当事人达成和解协议后，经法官审查认为协议内容不违法，可制作和解书送达双方当事人（类似现在的调解书），和解书具有强制执行力；

5、对和解程序也应有期限规定，但只要双方当事人同意继续和解，则期限应相对于调解程序宽松；

6、当事人达不成和解协议，或在和解书送达之前反悔的，应将案件移交给审理法官进行开庭审理。

基于以下理由，笔者认为，上述两方面的改革措施既能有效克服当前法院调解中存在的问题，又能充分发挥我国民事审判中调解的成功经验：首先，能有效克服当前法院调解中存在的问题。通过相关制度严格调解程序的发动、终结以及调解方案的形成，并赋予当事人对主持调解法官的申请回避权，严格限制了法官在调解程序中的职权，避免向当事人施加压力以达成调解协议的情况，能消除实践中存在的“强制调解”等问题，使调解协议能充分表达当事人的意愿；通过对调解期限、调解方式的明确规定，能避免实践中存在的“久调不决”及不公开调解导致法官违反实体法和程序法的问题。由此，在减少调解结案数量的同时，能消除实践中存在的“重调解、轻判决”的倾向，进而弱化调解的地位，使其从审判权的主导性运作方式变成为审判权运作的辅助性制度，有利于审判方式改革的措施收到实效。其次，建立当事人和解制度能在一定程度上代替法院调解的功能。如前所述，我国的法院调解与国外的诉讼和解制度有许多相同之处，这些共同点的存在使得建立我国的当事人和解制度以替代法院调解的部分职能成为可能，这样既能严格规范法院调解制度，又能充分发挥调解在民事审判中的优势。一方面，由于和解程序只作为审判的一个前置程序，且主持和解与对案件进行审理并最终作出判决不是同一法官，避免了主持调解与作出判决的法官在身份上的重合而可能产生的问题，使和解程序的启动及和解协议的内容完全取决于当事人的意志。另一方面，和解程序只是当事人在法官主持下进行交流、协商以及决定是否接受和解方案的一个过程，这一过程在方式上是灵活的，在时间上是短暂的，如果和解不成，马上转入审判程序，基本上不会影响诉讼程序的进行。由于和解只是审判的一个辅助程序，无论和解率多高，都不会成为民事诉讼的主导程序。相反，和解率的提高可以使进入审判程序的案件数量减少，从而提高审判的质量，有助于实现“精审判”的目标。

[参考文献]：

[1] 王利明：《司法改革研究》，法律出版社2000年版。

[2] 李浩：《关于建立诉讼上和解制度的探讨》，载《清华法律评论》第二辑；李浩：《民事审判中的调审分离》，载《法学研究》1996年第4期。

[3] 张晋红：《法院调解的立法价值探究》载《法学研究》1998年第5期。[4] 苏力：《梳理法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2001版，第3-41页。

[5] 柴建国：《民商案件举证要点与调解技巧》，人民法院出版社2003版，第40-42页。

[6] 江伟：《民事诉讼法》，北京大学出版社，第202-203页。

[7] 宋冰：《程序、正义与现代化》，中国政法大学出版社1998年版，第424页。

[8] 王亚新：《论民事、经济审判方式的改革》，《中国社会科学》，1994年第2期。

[9] 沈达明：《比较民事诉讼法初论》，中信出版社1991年出版，第163页。[10]杨建华：《大陆民事诉讼法比较与评》，三民书局1991年版，第83页。[11]乔钢梁：《美国法院的调解与仲裁制度》，《政法论坛》，1995年第三期。

第五篇：刑法诉讼履行和解协议的法律效力

履行和解协议的法律效力

杨正明 李桂模

对履行和解由于现行法律没有规定，是否具有法律效力还有待明确

笔者认为，应当赋予履行和解协议中止执行时效的效力

履行和解是指，诉讼当事人在法院裁判后不自动履行或申请强制执行判决或调解确定的义务，而另行协商达成新的协议。如：A公司借给B公司50万元，B公司未按期归还，后停业。A公司将B公司及其四名股东、担保人诉至法院。法院一审判决四名股东负责清理B公司财产，并以B公司财产返还A公司借款50万元及利息;担保人对该债务承担连带责任。一审宣判后13天，A公司与担保人又自行签订了一份《还款协议书》，约定由担保人分三期偿还50万元及利息，担保人以两套房子作抵押担保，但双方未办理抵押登记。期满后，担保人仅还款9万元，尚欠41万元。A公司向法院起诉，请求法院判令担保人还清欠款41万元及利息。又如:A卫生局与B公司合作建设工程，B公司拖欠A卫生局70万元款项，A卫生局将B公司诉至法院。双方经法院调解达成协议：B公司于调解书送达之日起6个月内还清A卫生局70万元欠款，逾期还款加倍支付迟延履行期间的银行利息。调解书生效后，B公司未按时履行，A卫生局也未在法定执行期限内申请执行，并与B公司另行签订《还款协议书》，约定还款期限延长一年。延长期限届满后，B公司再次违约，A卫生局向法院起诉，要求B公司按照《还款协议书》的约定还清70万元欠款，并支付利息。

当事人之间的履行和解，既非发生在诉讼程序，也非发生在执行程序，而是发生在诉讼程序之外，目的是变更或消灭法院判决或调解(生效或未生效)确定的民事权利义务关系，这是司法实践中出现的一种和解形式的新类型。

首先，它不同于诉讼中的和解。诉讼中的和解发生在诉讼过程中，目的是避免法院作出判决;诉讼中的和解是一种审理方式，法院对当事人的和解协议制作调解书予以法律确认。双方当事人签收调解书，和解协议即发生法律效力。而履行和解发生在诉讼程序(一审或二审)终结之后，目的是以新协议约定的内容和方式，替代、变通判决或调解的履行。

其次，它不同于诉讼外和解。诉讼外和解包括自行和解和人民调解组织主持的和解，两者都是在纠纷发生后，未进入诉讼程序之前达成的和解(调解)协议。自行和解是当事人对民事权利的私力救济。人民调解组织主持的和解属于社会救济，带有司法救济的某些属性。履行和解发生在诉讼程序终结之后，其性质接近于诉讼外和解。自行和解和人民调解组织主持的和解，都是当事人对自己的民事权利义务关系的变更，都具有法律上的意义，和解协议是民事合同，具有法律拘束力。而履行和解由于现行法律没有规定，是否具有法律效力还有待明确。

再次，它也不同于执行和解。执行和解是当事人在法律文书发生法律效力，执行程序启动之后，当事人自行和解，达成变更执行文书内容的协议。执行和解的性质，是由执行程序性质决定的。有人认为执行程序是诉讼程序的延伸，从这个意义来说，执行和解是一种诉讼中的和解。也有人认为，执行程序是一种独立的非诉讼程序。从这个意义来说，执行和解属于诉讼外和解。依后一种意见，执行和解与履行和解性质相近。执行程序的启动，以法律文书具有执行力为前提，法院不得对当事人进行调解，并且对当事人的和解协议只记入笔录，不另行制作调解书或裁定书，不进行法律确认，以维护执行文书的权威。执行和解纯粹是当事人的自行和解，和解协议既不具有民事合同的效力，更没有强制执行的效力。我国民事诉讼法第二百一十一条明确规定：“一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”而履行和解协议是否具有法律效力，具有何种法律效力没有法律规定。履行和解是否属于诉讼当事人的诉讼权利?是否属于民事诉讼法规定的“当事人有权进行和解”的范围?一方当事人不履行和解协议，对方当事人可以采取何种救济办法?要解决这些问题，关键是确定履行和解协议是否具有法律效力、具有何种法律效力，即是否允许当事人以和解协议变更或终止法院裁判的内容。对此，可能有三种选择：一是赋予履行和解协议强制执行的效力。协议可变更裁判文书确定的民事权利义务关系，具有可执行性;二是赋予履行和解协议民事合同的效力。当事人一方不履行协议，另一方有权起诉，追究其违约责任;三是赋予履行和解协议中止执行时效的效力。一方不履行协议，对方申请执行的，执行期限自履行期限届满之日起继续计算。笔者认为第三种选择较为恰当。理由是：

(一)赋予履行和解协议强制执行效力，允许当事人以和解协议随意变更裁判文书确定的权利义务关系，既有损司法权威，也不利于保护当事人的民事权利。因为履行和解协议的订立，可能存在意思表示不真实或者损害他人利益、社会公共利益的情形，当事人有寻求司法救济的权利。

(二)赋予履行和解协议民事合同的效力，允许当事人在法院裁判后另行起诉，有利于维护债权人权益，但也存在难以解决的弊端。

一是有违一事不再理原则。一事不再理，是指已经判决确定民事权利或法律关系的诉讼，当事人程序意义上的诉权即消灭，当事人不得以同一诉讼标的再重复起诉。诉讼标的是原告通过诉讼程序向被告提出的诉讼请求。履行和解协议，是当事人对判决确定的权利义务关系的变更，是新的民事合同关系，其性质、内容、主体可能有所改变(如侵权之债转变为合同之债、实体权利义务增减、主体增减)，只要其诉讼请求没有实质改变(履行义务期限变化、个别权利放弃不构成实质改变)，诉讼标的仍然相同，当事人不得重复起诉。

二是有损法院判决的权威，浪费司法资源。判决一旦宣告，即具有稳定性，对法院具有拘束力，不得随意撤销、变更。判决宣告后，尚未发生法律效力的，虽然对当事人没有拘束力，但判决具有确定力(形式上的确定力)，当事人不能以通常声明不服的方法主张撤销或变更，只能按法定程序提起上诉，请求撤销或变更;已经发生法律效力的，判决已经处理过的事项，在将来其他诉讼(后诉)中，法院所作判决的内容受前诉判决内容的约束。判决的此种效力，即判决的既判力(实体上的确定力)。而判决的内容通过强制执行途径实现的效力，称为执行力。可见，法院判决的效力具有时间性、层次性。无论履行和解协议在判决生效前抑或在生效后达成，如果允许其具有(以民事合同)改变判决的效力，都有损判决的确定力、既判力和执行力，有损法院判决的权威，浪费司法资源。

综上所述，笔者认为，应当赋予履行和解协议中止执行时效的效力。这既有利于维护司法权威，也有利于维护当事人的合法权益。但目前诉讼法理论通说认为，申请执行期间是不变期间(除斥期间)，不存在时效中止和延长问题，在民事诉讼法修改时应作灵活性规定。履行和解是诉讼实践中的客观现象，具有一

定的合理性(有的当事人在协议中延长履行期限并超过执行时效，诱使对方陷入陷阱)，为保护当事人的合法权益，不应把当事人挡在强制执行的门槛之外。