第一篇：劳动法意见
山东省高级人民法院关于贯彻落实国务院《诉讼费用交纳办法》的通知 鲁高法[2007]53号
全省各中级人民法院、济南铁路运输中级法院、青岛海事法院：
国务院于2006年12月19日颁布了关于《诉讼费用交纳办法》第481号令，该办法将于2007年4月1日起实施。根据该办法，一些具体的收费标准由各省结合本地的实际情况确定。由于省政府至今尚未出台我省的诉讼收费办法，加之4月1日已届临近，为保证我省诉讼收费的平稳过渡，切实做好国务院《诉讼费用交纳办法》的落实工作，省法院审判委员会于2007年第11次会议，结合我省实际发展状况和法院工作现状，讨论拟定了山东省财产类案件诉讼费用交纳的计算办法和若干类案件的实际收费标准，以此作为过渡期间的暂行规定。同时，省法院将建议省政府尽快出台相关收费办法，以确保法院审判工作的顺利开展。过渡期间，山东省财产类案件诉讼费用计算办法和若干类案件的实际收费标准具体规定如下：
一、财产案件的受理费、执行费、保全费计算办法为：收费数=标的数×；费率+增加数。具体情况详见下述三表：
1、财产案件受理费
级数 标的额 费率 增加数 1 不超过1万元 0 50 2 超过1万元至10万元 0.025-200 3 超过10万元至20万元 0.02 300 4 超过20万元至50万元 0.015 1300 5 6 7 8 超过50万元至100万元 0.01 3800 超过100万元至200万元 0.009 4800 超过200万元至500万元 0.008 6800 超过500万元至1000万元 0.007 11800 9 超过1000万元至2000万元 0.006 21800 10 超过2000万元以上的 0.005 41800 案件受理费=诉讼标的额×；本级费率+本级增加数
2、申请执行费
级数 标的额 费率 增加数 1 没有执行金额或价款的 50－500 2 1万元以下的 0 50 3 超过1万元至50万元 0.015-100 4 超过50万元至500万元 0.01 2400 5 超过500万元至1000万元 0.005 27400 6 超过1000万元以上的 0.001 67400 执行费=执行标的额×；本级费率+本级增加数
3、申请保全费
级数 标的额 费率 增加数 1000元以下或不涉及财产数额 30 2 超过1000元至10万元 0.01 20 3 超过10万元以上 0.005 520 4 超过100万元以上的 最多不超过5000元 保全费=保全标的额×；本级费率+本级增加数
二、关于国务院《诉讼费用交纳办法》第十三条授权各省在范围内确定各自具体收费标准的情形，我省具体规定为：
1、第十三条第二款第1项规定的离婚案件，不涉及财产的离婚案件按50元收费，涉及财产不超过20万元的案件按300元收费，涉及财产超过20万元的部分按0.5％收费。
2、第十三条第二款第2项规定的侵害姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权的案件，按500元交纳；涉及损害的，赔偿金额5万至10万元的，按1％交纳，超过10万元的，按0.5％交纳。
3、第十三条第二款第3项规定的其他非财产案件，每件交纳100元。
4、第十三条第三款规定的知识产权案件，没有争议金额的每件交纳1000元，有争议金额的，按照财产案件的标准交费。
5、第十三条第六款规定的管辖权异议案件，异议不成立的，每件交纳100元。
三、国务院《诉讼费用交纳办法》已经做了明确收费规定的，应严格按规定执行。
本规定自2007年4月1日起实施，山东省政府颁布相关规定之日起废止。
山东省高级人民法院
关于用人单位支付经济补偿金纠纷的处理问题意见
当前，有的用人单位违反劳动法规定，随意解除劳动合同而不支付经济补偿金或者在劳动合同中约定高额违约金，限制劳动者的自由就业权利。
会议认为，对于这类案件，人民法院要积极受理，通过公正裁判，维护合法的劳动合同关系，制止用人单位的违法行为。对解除劳动合同的，除因劳动者过失性解除的外，用人单位均应按照《劳动法》的规定支付经济补偿金，拒不支付的还要支持劳动者请求的额外经济补偿金。
关于终止劳动合同后是否支付经济补偿金的问题比较复杂。前几年，由于我省地方性法规中明确规定终止劳动合同后，用人单位应支付给劳动者经济补偿金，所以，对劳动者的请求一般予以支持，但该文件已经废止。国家现行法律也没有终止劳动合同后可以支付经济补偿金的规定。因此，终止劳动合同后，用人单位支付经济补偿金已经缺乏法律依据。
鉴于当前劳动法实施的实际情况，从保护劳动者的利益出发，省院于今年的6月份下发了《关于劳动合同终止后用人单位是否应当支付经济补偿金的答复》，明确了劳动合同终止后，用人单位不应支付经济补偿金，但考虑到我省关于劳动合同制度的地方性法规实施比较晚，因此以《山东省劳动合同条例》为界限，在该条例实施之前（2002年1月1日）用人单位招用的劳动者，不论何时终止合同，用人单位均应当酌情支付经济补偿金；在条例实施之后用人单位招用的劳动者，终止劳动合同后，用人单位不再支付经济补偿金
山东省高级法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》的通知
全省各级人民法院：
山东省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》已经本院审判委员会1998年10月15日第51次会议讨论通过，现印发给你们，望认真贯彻执行。在执行过程中，应注意调查研究，总结经验，有何意见和问题，请及时报告我院。
山东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见
（1998年10月15日山东省高级人民法院审判委员会第51次会议讨论通知）
为了正确审理劳动争议案件，解决劳动争议案件审理中的疑难问题，以切实保护劳动者和用 2 人单位的合法权益，维护企业良好的生产经营秩序，促进劳动关系的协调发展，根据《中华人民共和国劳动法》及有关法律、法规和最高人民法院的有关规定，结合我省审理劳动争议案件的审判实践，现提出如下意见，以供审理此类案件时参考。
一、关于受理中的有关问题
1、劳动争议案件的受理范围：劳动法律、法规及最高人民法院司法解释规定的受理范围；劳动部及我省劳动行政部门以规章和规范性文件规定的受理范围。具体包括以下劳动争议： ⑴因企业开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职发生的争议； ⑵因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护规定发生的争议； ⑶因履行劳动合同、集体合同发生的争议；
⑷法律、法规规定应当由人民法院受理的其他劳动争议。
2、根据法律规定，劳动争议实行先裁后审的原则。当事人对劳动争议仲裁委员会的仲裁裁决不服，可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院起诉，人民法院应当根据民事诉讼法的规定对当事人的起诉进行审查，符合受理条件的，应予受理；凡劳动争议未经仲裁裁决而当事人直接向人民法院起诉的，人民法院不予受理。
3、劳动争议仲裁委员会认为仲裁申请超过仲裁申请期限，以仲裁决定书决定不予受理的，当事人自收到仲裁决定书之日起15日内向人民法院起诉的，人民法院应予受理。
4、劳动争议仲裁委员会认为当事人的申请不属于仲裁范围而以仲裁决定书决定不予受理的，当事人自收到仲裁决定书之日起15日内向人民法院起诉，人民法院应予受理。人民法院审查后认为当事人的申请不属于劳动争议受理范围的，应裁定驳回起诉，认为属于劳动争议受理范围的，应依法作出实体审理。
5、用人单位与劳动者应当通过订立书面劳动合同建立劳动关系。用人单位与劳动者之间虽未订立书面劳动合同，但双方实际行使了劳动权利，履行了劳动义务，形成了事实劳动关系，双方发生劳动争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁决定不予受理，当事人不服，在收到仲裁决定书之日起15日内向人民法院起诉的，人民法院应予受理。
6、用人单位与劳动者之间因企业内部承包、租赁发生的纠纷属于一般民事案件，但在承包、租赁合同中因涉及应由劳动合同规定的权利义务而产生的争议，应作为劳动争议案件处理。
7、由劳动者投资或以技术入股的用人单位与劳动者发生争议，如以驻京订立劳动合同或存在事实劳动关系，且争议的内容属于与劳动权利义务有关的，应作为劳动争议案件处理。
8、劳动者退休后虽与企业不存在劳动关系，但原有劳动关系是其退休后享受养老保险金的前提和基础，退休金的计算也需企业提供，故企业退休的劳动者因追索退休金而与用人单位发生争议可作为劳动争议，参照《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》处理，先由劳动争议仲裁委员会仲裁，如对仲裁裁决不服，可在收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院起诉，人民法院经审查后应依法受理。
9、国家机关、事业组织、社会团体实行劳动合同制度的以及按规定应实行劳动合同制度的工勤人员，实行企业化管理的事业组织的人员，其他通过劳动合同与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者，与用人单位发生劳动争议，应作为劳动争议案件受理。公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等与用人单位发生劳动纠纷，不作为劳动争议案件受理。
10、外国人和港、澳、台人员未经批准来我省就业，同用人单位发生劳动争议，人民法院不予受理。
11、雇主与雇员之间因劳动报酬、人身损害赔偿等发生的纠纷，可以直接向人民法院起诉，人民法院经审查符合受理条件的应依法受理。
12、劳动争议案件的管辖：凡属县、市、市辖区劳动争议仲裁委员会对劳动争议纠纷作出的 仲裁裁决，当事人不服向人民法院起诉的，应由劳动争议仲裁委员会任此地的基层人民法院管辖。凡属市、地劳动争议仲裁委员会对劳动争议纠纷作出的仲裁裁决，当事人不服向人民法院起诉的，原则上由劳动争议仲裁委员会住所地的中级人民法院管辖，但受理法院可以根据当地劳动争议案件的实际情况和民事诉讼法第三十九条的规定，将部分案件交下级法院审理，因企业开除、除名、辞退职工以及在当地有重大影响的集团诉讼、群体诉讼案件，不得交下级法院审理。
13、劳动争议案件由各级人民法院的民事审判庭受理，基层人民法院派出的人民法院不予受理。
二、关于诉讼主体的有关问题
14、劳动争议案件应列具有劳动关系的用人单位和劳动者为双方当事人，劳动争议仲裁委员会不能列为劳动争议案件的当事人。
15、由于用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失引起的劳动争议案件，该用人单位应列为第三人。
16、在我国境内的企业、个体经济组织为用人单位；国家机关、事业组织、社会团体同与之建立劳动关系的劳动者发生劳动争议时也是用人单位；个体工商户与帮工、学徒之间以及军队、武警部队的事业组织、企业同与之建立劳动关系的无军籍的劳动者之间发生劳动争议时，只要属于劳动争议案件的受理范围，均可成为劳动争议案件的诉讼主体。
17、用人单位与劳动者订立劳动合同的，以合同双方为诉讼当事人；没有订立劳动合同但双方存在事实劳动关系的，发生劳动争议，以实际使用劳动力的单位为一方当事人。
18、与劳动者订立劳动合同的单位与实际用人单位不一致，或实际用人单位难以确定，或订立劳动合同的单位与作出处理的单位不一致的，具有利害关系单位均应列为当事人；仲裁时未列入的，诉讼中可依上述原则确定当事人。
19、在诉讼过程中，原用人单位变更名称，已经分立或合并的，以承继原用人单位权利义务的单位为用人单位，承继单位可以申请参加诉讼，也可以由人民法院直接通知参加诉讼；正在进行分立或合并的，可以将相关各方均列为当事人，如权利义务承继人不明确的，可中止诉讼，待用人单位分立或合并完成以后，再确定当事人。
20、停薪留职、下岗待工以及企业内待退休人员被其他单位聘用发生纠纷的，以聘用单位为一方当事人，与原用人单位有利害关系的，应通知原单位作为第三人参加诉讼。
21、用人单位作为发包方或出租方实行承包经营或租赁经营的，不论是否再转包、转租，如果与劳动者发生劳动争议，均应以发包方或出租方为一方当事人，如承包或租赁经营方与劳动争议的标的有利害关系的，承包和租赁经营方也应列为当事人。
22、国家机关、企事业单位的内部职能部门或分支机构以自己的名义对外与劳动者订立劳动合同的，双方发生劳动争议，应列国家机关、企事业单位为用人单位参加诉讼。
23、劳动者死亡的，由其法定继承人或关系人参加诉讼活动。涉及到继承财产分割的，应另行起诉。
24、法院审理劳动争议案件，劳动者一方人数众多时，应按照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第59条、60条的规定执行，即劳动者一方在十人以上的，可以推选代表人参加诉讼，在十人以下的，应通知所有当事人参加诉讼。
三、关于劳动争议案件审理中的有关问题
25、对于劳动争议仲裁委员会认为仲裁申请超过仲裁申请期限而以仲裁决定书决定不予受理的劳动争议，人民法院受理后经审查认为当事人不是由不可抗力或正当理由在法定期间不行使申请仲裁权的，应判决驳回其诉讼请求；认为是由于不可抗力或有正当理由不能在法定期间行使申请仲裁权的，应依法作出实体处理。
26、劳动争议双方当事人不服仲裁裁决，在法定期限内向人民法院起诉的，以先收到诉状的 一方为原告，并案处理；双方起诉后一方又申请撤诉的，人民法院应裁定不准许撤诉。
27、在诉讼过程中，用人单位自行改变原错误决定，原告申请撤诉的，只要符合法律规定，人民法院可以裁定准予撤回起诉。如果原告坚持不撤诉的，可裁定驳回起诉。
28、劳动争议一方当事人不服仲裁裁决向人民法院起诉后撤诉，人民法院准予撤诉且起期间届满的，劳动争议仲裁委员会作出的仲裁裁决书即发生法律效力。
29、劳动争议仲裁委员会作出实体裁决后，当事人只是对部分裁决内容不服而向人民法院起诉的，人民法院应进行全面审理；结案时，应对劳动争议的内容逐一作出处理，不因当事人对部分裁决内容不服的诉讼请求不成立而简单地判决驳回诉讼请求。30、当事人起诉后又增加属于劳动争议内容的诉讼请求的，如果所增加的诉讼请求与解决的劳动争议密切相关，且不能独立起诉的，人民法院可以一并处理；如果所增加的诉讼请求虽与解决的劳动争议相关联，但系具有独立的诉讼请求的，应按照先裁后审的原则，先由劳动争议仲裁委员会仲裁。
31、在诉讼过程中，用人单位与劳动者就争议内容达成谅解并自愿调解，用人单位变更或撤销其原处理决定，应予准许。当事人要示法院出具法律文书的，人民法院应制作民事调解书，原告申请撤诉的，应制作民事裁定书准予撤诉。
32、在诉讼过程中，另一方当事人提出反诉，且反诉与本诉性质相同，同属劳动争议，但反诉请求未经劳动争议仲裁委员会仲裁裁决的，应告知其应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；如反诉性质属于其他民事纠纷，应告知其另案起诉。
33、审理劳动争议案件一般应适用当事人对自己提出的主张有责任提供证据的原则。对用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动关系，以及涉及减少劳动工资性收入等的决定，劳动者有争议向人民法院起诉的，或者人民法院认为应当由用人单位举证的，应适用举证责任倒置原则，由用人单位负举证责任。
34、劳动争议案件的处理，应以《劳动法》等国家法律、行政法规以及地方性法规为依据，对案件所适用的法律法规规定不明确的，可以依据法律基本原则，从有利于劳动制度改革和依法维护当事人合法权益出发，参照有关政策规定，依法公正处理。
劳动者对用人单位依据本单位制定的规章制度作出的处理决定不服而引起的劳动争议案件，在实体审理时应注意审查用人单位制定规定规章制度的主体、内容和程序是否合法，对用人单位依据本单位制度的与法律、法规相抵触的规章制度作出的处理决定，不应予以支持。
35、人民法院审理劳动争议案件，经审查认为用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等决定在认定事实或者适用法律上确有错误的，可以依法判决予以撤销，或者判令用人单位重新作出处理，一般不变更其决定。
对于追索劳动报酬、培训费、退休金或者其他涉及劳动工资性收入、工伤赔偿、支付经济补偿金等案件，人民法院认为用人单位的处理决定认定事实清楚，适用法律基本正确，只是认定给付的数额明显不当的，可以判决予以变更。
36、人民法院制作的劳动争议案件的法律文书，可在查明事实部分对劳动争议仲裁委员会的仲裁裁决书认定的事实和结论适当加以叙述，但法律文书的主文不涉及仲裁裁决是否正确，不作出维持、变更或撤销裁决的结论。
37、对于因劳动者对用人单位作出的开除、除名、辞退等决定不服引起的劳动争议，应严格审查用人单位作出的处理决定是否符合法定条件和程序规定，符合以上条件的，应依法予以支持，不符合以上条件的应依法予以撤销。在审理时，应注意既要保护用人单位正当的开除、除名、辞退职工或解除劳动合同的自主权，主持其严明劳动纪律，维护生产经营秩序，又要依法制约用人单位滥用劳动用工权和工资、奖金分配权，以保护劳动者的合法权益。
38、企业开除职工，认定错误的事实部分符合《企业职工奖惩条例》的规定，但未按该《条例》规定的程序处理的，属于处理程序不合法，人民法院对企业作出的开除决定，应依法予 5 以撤销，但企业在《条例》规定的审批职工开除处分的时间（五个月）内，按照《条例》规定的程序和期限补正处理，并提出补充材料的，可以判决维持企业的开除决定，否则应判决撤销企业的开除决定。
39、因订立和履行劳动合同产生争议，应当从订立劳动合同的主体、内容、程序和形式等四个方面对劳动合同的效力进行审查，对于以上条件均符合法律规定的，应依法确认劳动合同有效并加以保护，对于以上条件不符合法律规定的，应确认劳动合同无效，按照过错责任原则，公正合理地予以处理。
40、劳动者对劳动合同的内容有重大误解或劳动合同内容显失公平，劳动者请求人民法院对劳动合同予以撤销或者变更的，应依法予以撤乐或变更。请求撤销或者变更劳动合同的时间一般为一年。
41、根据《劳动法》第十七条的规定，劳动合同依法订立即具有法律约束力，鉴证并非劳动合同有效的必备条件。只要用人单位和劳动者双方自愿，内容合法，劳动合同不论是否经过鉴证都应认定为有效。
42、在企业改制过程中，企业所有权人发生变更只是企业所有权的转移，在没有合法根据解除企业与劳动者劳动关系的情况下，人民法院应认定劳动者与企业之间仍存在劳动关系，并依法予以保护。
43、劳动合同期满后，双方未再续订劳动合同，劳动者仍在原用人单位工作，用人单位未表示反对，应视为双方以原条件继续履行劳动合同，如果双方发生纠纷，人民法院应以原劳动合同为依据为审查双方的劳动权利义务，并依法作出处理。
44、在审理工伤纠纷案件中，应严格以劳动行政部门下属工伤保险经办机构作出的工伤认定及劳动鉴定委员会作出的伤残等级鉴定结论作为处理依据，对其他鉴定部门作出的工伤认定均应不予采纳。在实体处理时应按照劳动部发布的《企业职工工伤保险试行办法》及山东省劳动厅《关于贯彻劳动部〈企业职工工伤保险试行办法〉的通知》执行。如企业未按以上规定参加所在地的工伤保险费用社会统筹的，也应按照以上规定执行。
45、工伤职工及其亲属或企业，对劳动行政部门作出的工伤认定和工伤保险经办机构的待遇支付决定不服的，按照行政复议和行政诉讼的有关法律、法规办理。
46、职工对劳动鉴定委员会作出的伤残等级鉴定结论不服的，可以向当地劳动鉴定委员会办公室申请复查；对复查鉴定结论不服的，可以向上一级劳动鉴定委员会申请重新鉴定，不得向人民法院提起诉讼。
47、工全国各地赔偿适用无过错责任原则，对职工在工作时间、工作区域内因工作原因造成的伤亡（包括因工随车外出发生交通事故而造成的伤亡），即使职工本人有一定的责任，都应认定为工伤，但不包括犯罪和自杀行为。
48、劳动者与用人单位之间虽未订立劳动合同但形成事实劳动关系，也应按照工伤赔照工伤赔偿的原则处理。
49、雇员在雇佣劳动中造成人身伤害的，应按照一般人身损害赔偿案件处理，而不应按照工伤赔偿案件处理。
50、根据劳动争议双方当事人争议的事实和劳动争议法律关系的性质，劳动争议案件的案由可确定为：开除纠纷、除名纠纷、辞退纠纷、辞职纠纷、自动离职纠纷、工资纠纷、保险待遇纠纷、工伤保险纠纷、福利待遇纠纷、劳动保护纠纷、追索培训费纠纷、追索退休金纠纷、劳动合同纠纷、集体合同纠纷等。
51、本意见第11条、第49条规定中的雇佣关系主要是指为家庭从事家政服务的雇员与雇主之间的关系；为公民个人从事日常服务和工作的雇员与雇主之间的关系；与个体经济组织或其他用人单位之间没有订立劳动合同，未形成规范的劳动关系，而从事临时性服务和工作的雇员与雇主之间的关系。
52、本意见自下发之日起施行，1993年9月17日山东省高级人民法院审判委员会第58次会议讨论通过的《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》同时废止。凡本意见的规定与法律、法院的规定相抵触的，均应按有关法律、法规和最高人民法院的规定执行。
济南市中级人民法院关于印发《全市法院劳动争议案件法律适用座谈会会议纪要》的通知
各县（市）区人民法院、中院各部门：
现将《全市法院劳动争议案件法律适用座谈会会议纪要》予以印发，以供中院各相关业务庭室、各基层法院在审判实践中参考。
二○○五年九月八日
济南全市法院劳动争议案件法律适用座谈会会议纪要（2005.8.31）
为解决劳动争议案件立案、审理中的有关法律适用问题，统一司法尺度，提高司法能力，中院先后两次组织召开了劳动争议案件法律适用座谈会。两级法院分管院长、相关民庭庭长、立案庭庭长、审监庭庭长分别参加了两次会议。与会人员围绕劳动争议案件立案、审理中的疑难问题进行了研讨。通过研讨，就部分问题达成了共识。现将本次座谈会的情况纪要如下。
一、关于因企业制度改革和劳动用工制度改革引起的企业职工下岗、整体拖欠职工工资等争议能否受理的问题
与会人员一致认为，对于此类纠纷能否作为劳动争议案件予以受理，应参考2000年全国民事审判ぷ骰嵋楹?003年最高人民法院在广东召开的全国民事审判工作座谈会的精神，认为此类纠纷不属履行劳动合同过程中出现的问题，由此引发的纠纷，应告知当事人由政府有关部门按照企业改制的政策规定统筹解决，在最高法院和省法院未出台新规定之前，人民法院暂不受理。
二、关于请求缴纳社会保险费的案件是否属于劳动争议案件
第一种意见认为，应借鉴外地法院的做法，对用人单位普遍未给职工缴纳“三险”的，应由劳动行政部门处理，法院不宜立案；对用人单位仅未给部分员工缴纳保险的，法院应予受理。
第二种意见认为，劳动者与用人单位因基本养老保险、基本医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险所引起的争议。凡用人单位应当依法参加社会统筹保险的，无论劳动者起诉用人单位要求依法交纳社会保险费用，还是起诉社会保险经办机构要求发放保险金，或者享受其他社会保险待遇，均不属于劳动争议案件，人民法院不应作为劳动争议案件受理。对于用人单位没有参加社会保险统筹的，虽属于履行劳动合同过程中发生的劳动争议，但因实际困难，目前暂不受理为宜。持以上意见的理由，一是在此类案件中劳动者与用人单位之间并非平等主体之间的关系。因为劳动者和用人单位共同负有向国家交纳社会保险费的义务，以维护国家的社会保障体制，因此用人单位未按规定缴纳社会保险费用时应由国家强制追缴。二是《劳动法》第一百条规定，用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条规定，用人单位、7 缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。既然法律规定应该由劳动保障等部门负责征缴，而且可以直接申请人民法院向用人单位强制征缴社会保险费，那么就没有必要再由劳动者以仲裁或者诉讼的方式要求用人单位履行缴纳社会保险费的义务。当然，劳动者可以向劳动行政部门举报投诉,或者请求劳动保障部门履行向用人单位征缴社会保险费的职责,由于确保用人单位按时足额交纳各种社会保险费是法律法规赋予劳动行政部门、税务机构的法定职责，故由此产生的争议属于行政复议或者行政诉讼的范围。三是此类案件难以执行。除了多数企业无执行能力导致执行难外，此类案件执行难尚还有其自身特点，一方面是补缴数额难以计算，另一方面劳动和社会保障部门不予配合。此外，有些企业对于在岗职工都不缴纳社会保险费，如果判决为下岗职工缴纳保险费会造成不公平。因此，通过法院诉讼的方式补缴保险费看似保护了劳动者的利益，实际上并不如通过行政手段解决的力度大。
与会人员多数倾向于第二种意见。
三、关于请求缴纳住房公积金等案件是否属于劳动争议案件
一致意见认为，劳动者与用人单位在执行国家城镇住房制度改革政策中，因公有住房的转让、住房公积金给付等问题发生的争议，不属于劳动争议案件，人民法院不予受理。但住房补贴是工资构成的一部分，故住房补贴的给付属于劳动争议案件，人民法院应予受理。
四、关于农民工、城镇居民务工追索劳动报酬的案件是否属于劳动争议案件受理范围
对此，一致意见认为，有劳动合同按劳动争议案件处理，没有劳动合同的，按照雇佣合同处理，属于法院直接受理的民事案件。因为，在农民工追索劳动报酬案件中，劳资双方实力太过悬殊，认定他们之间系雇佣关系远比认定为劳动关系更为公平合理。当农民工与企业之间发生争议时，要求他们按照《劳动法》的规定，遵循先调后裁再审的纠纷处理机制，显然不符合权利对等的法律原则。此外，最高人民法院的通知中也明确规定法院可以适用督促程序解决农民工工资纠纷，由此也可以得出，农民工追索劳动报酬纠纷不属于劳动争议案件。鉴于当前基于户口产生的身份差别正逐渐缩小，根据同样情况同样处理的法理，对城镇居民务工追索报酬案件也应界定为雇佣合同劳动报酬纠纷，应作为民事案件直接立案审理。
五、关于请求确认与用人单位存在劳动关系是否属于劳动争议案件
第一种意见认为，此类案件不属于劳动争议案件，应不予受理或驳回起诉。因为劳动争议案件是指劳动者与用人单位在劳动关系确定的情况下，在劳动合同的履行过程中发生的纠纷，所以请求确认劳动关系是否存在显然不属于劳动争议案件。
第二种意见认为，此类案件虽然不属于劳动争议案件受理的范围，但属于普通的民事案件，应按普通民事案件予以受理。
第三种意见认为应根据劳社部发【2005】12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第五条的规定，告知当事人向仲裁部门仲裁，否则人民法院不予受理。
与会人员一致同意第三种意见。
六、关于当事人经劳动争议仲裁委员会调解达成协议后反悔向法院起诉的能否受理的问题
与会人员一致认为，根据《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第二十八条的规定，调解达成协议的，仲裁庭应当根据协议内容制作调解书，调解书自送达之日起具有法律效力。调解未达成协议或者调解书送达前当事人反悔的，仲裁庭应当及时裁决。《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第三十一条规定，当事人对发生法律效力的调解书和裁决书，应当依照规定的期限履行。一方当事人逾期不履行的，另一方当事人可以申请人民法院强制执行。因此，对于调解书已经送达的，因调解书已生效且可以申请强制执行，所以法院不能受理。对于调解书未送达的，应由仲裁机构予以仲裁，故法院也不能受理。
七、关于用人单位破产的劳动争议的处理
与会人员一致认为，此类案件的处理应参照最高人民法院2002年《关于审理企业破产案件若干问题的规定》的有关规定分别处理。劳动者起诉时用人单位已经进入破产程序的，人民法院不予受理，应告知当事人作为权利人参加破产案件的审理。诉讼期间用人单位进入破产程序的，受诉法院应将劳动争议案件移送破产案件管辖法院一并审理。即劳动争议案件裁定终结，移送破产案件管辖法院按照破产程序进行审理。这样处理的主要理由有二，一是确保各债权人权利保护的平等性，二是确保劳动争议案件与破产案件审理的步调一致性。
八、关于企业破产时对职工劳动关系及待遇未作处理的案件的审理
根据《企业破产法》第三十七条、最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十六条规定，企业依法破产时，应当将职工劳动关系作出处理，对拖欠职工工资、社会保险费用等列入第一清偿顺序，同劳动者解除劳动关系，支付经济补偿金。但实践中，有时政府从解决职工安置和社会稳定角度出发，指定一个企业整体接收破产企业的职工，并向该企业划拨部分财产，由该企业同职工订立短期的劳动合同。这种情况下，职工要求支付拖欠工资、养老保险等情况，应如何处理？
第一种意见认为，这属于政府行为，不属于人民法院受案范围。
第二种意见认为，应以劳动者的工龄连续计算，在此基础上确定双方的权利义务。
第三种意见认为，没有签订新的劳动合同，对整体接受过程中产生的争议不属于法院受理范围，应告知当事人由有关部门处理。职工与接受单位签订新的劳动合同的，仅就该合同存续期间的纠纷予以处理。
与会人员倾向于第三种意见。
九、关于仲裁申请期限与诉讼时效的关系
当事人的申诉期间超过了仲裁申请期限，但未超过两年的诉讼时效时，当事人的权利是否仍受保护？ 第一种意见认为，仲裁申请期限是当事人向仲裁机构申请仲裁的时限，不是诉讼时效，仅适用于仲裁阶段。因此，对于因仲裁机构以超过仲裁申请期限为由不予受理而诉至法院的，应按诉讼时效审理，而不应再去审查当事人申请仲裁是否超过仲裁申请期限及有无正当理由。
第二种意见认为，在诉讼阶段，应审查当事人向仲裁机构申请仲裁是否过了仲裁申请期限，对已超过仲裁申请期限又无正当理由的，应驳回其诉讼请求。因为最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条明确规定对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。且《民法通则》第一百三十五条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为两年，法律另有规定的除外。因此，仲裁申请期限应理解为法律另有规定。此外应注意，在适用《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条时，对于“正当理由”的认定应从宽把握。
与会人员一致同意第二种意见。
十、关于当事人在诉讼中提出了在仲裁中未提出的新的请求可否一并审理的问题
与会人员一致认为，应根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，审查该请求与其他仲裁请求是否不可分、是否属于可以单独成诉的，然后决定是否一并审理。当事人在仲裁审理中的陈述、对证据的质证意见，在第一审程序中仍有效力。对于“不可分性”的认定，可参考2002年8月13日，鲁劳社〔2002〕43号《山东省劳动和社会保障厅关于劳动争议处理若干问题的意见》第一条第（七）项的规定，劳动争议仲裁委员会受理案件后，依法作出仲裁裁决前，被诉人提起反诉的，如反诉请求与原申诉请求基于同一事实和理由，且与原争议的解决密切相关，劳动争议仲裁委员会应予受理，并与原申诉一并审理，审理期限从反诉受理之日起重新计算。为此，在诉讼中应审查当事人提出的请求是否属于与仲裁诉争内容具有不可分性。如诉请基于同一事实和理由，且与原争议的解决密切相关，从减轻当事人诉累、节约诉讼成本、提高效率角度出发，法院应当受理并依法裁判。
十一、关于仲裁费用是否属于法院审理的范围
第一种观点认为，仲裁费用不属于法院审理劳动争议案件的受理范围，故对当事人要求对方承担仲裁费用的诉讼请求，不予支持，或不作出判决。
第二种观点认为，在当事人主张对仲裁费用作出处理的情形下，应对仲裁费用做出处理。因为仲裁费用属于仲裁裁决内容的一部分，且确系当事人为实现诉讼目的而实际支出的费用。根据法院对审理劳动争议案件全面审查的原则，如果当事人要求对仲裁费用做出处理，则法院应根据案件的具体情况对仲裁费用做出处理。
与会人员倾向于第二种意见。
十二、关于医疗费报销范围的举证责任
司法实践中，劳动者举证医疗费是否属于应报销的范围往往非常困难，那么劳动者对此是否负有举证责任？与会人员一致认为，劳动者仅负有举证医疗单据的义务，如果用人单位认为 10 该单据不属于报销范围，应进一步举证，此属于举证责任的转移。且由用人单位举证也符合责任的分配与举证能力相一致的原理。对指定医院，应由用人单位提交其相关规定，即经职工代表大会讨论通过并经公示的指定医院的决议。对医疗费是否属于可报销的范围，由用人单位提交卫生行政部门的关于该类药品及费用不属于报销范围的相关规定。
十三、关于拖欠工资、生活费纠纷的仲裁申请期限的适用问题
一致意见认为，劳动者请求用人单位支付拖欠工资或劳动报酬的，用人单位明确拒绝的从拒绝支付时起算，用人单位承诺支付的从承诺支付的限届满之日起算。未明确偿付日期的，从劳动者追偿之日起算。因为工资是劳动者赖以生存，维持家庭正常生活的基本生活来源，因此对于此类案件的仲裁申请期限应从宽掌握，尽量使劳动者的切身利益得到最大化的保护。
十四、关于要求支付生活费纠纷的支付标准问题
第一种意见认为，关于生活费的支付标准，1998年6月9日，《中共中央、国务院关于切实做好国有企业下岗职工基本生活保障和再就业工作的通知》中发〔1998〕10号载明，下岗职工在再就业中心期间的基本生活费，原则上可略高于失业救济金的标准安排并按适当比例逐年递减，但最低不得低于失业救济金水平，具体标准由各地根据实际情况确定。1999年9月13日，《山东省人民政府关于实施〈失业保险条例〉有关问题的通知》鲁政发〔1999〕103号载明，失业保险金由社会保险经办机构按月发放，标准为失业保险人员所在地最低工资标准的75％。参照以上文件精神确定职工在企业下岗期间的生活费标准为济南市最低工资530元的80％，但是用人单位与职工对支付生活费的标准有约定的应按照约定处理。
第二种意见认为，有约定的按照约定，没有约定的应按照最低生活保障金208元的标准支付。因为济南市最低工资530元的80％为424元，这一标准太高，有的企业在岗职工尚拿不到424元，如果下岗职工按424元标准支付有违公平原则。
与会人员倾向于第一种意见。
十五、关于一审诉讼中当事人申请追加当事人是否需要重新仲裁的问题
因与劳动者订立劳动合同的单位与实际用人单位不一致，或实际用人单位难以确定，或订立劳动合同的单位与作出处理的单位不一致，仲裁未将具有利害关系单位列为当事人的，一审诉讼中当事人申请将该单位列为诉讼主体是否需要重新仲裁？
第一种意见认为，不需要重新仲裁。因为根据仲裁前置原则，仲裁只是法院受理劳动争议案件的必要程序要件，劳动争议的诉争只要经过了仲裁程序，就已经解决了其前置程序要件，故不必再重复仲裁。且先裁后审的制度本身就造成了劳动争议案件处理周期长，不利于保护劳动者的利益，如果再行仲裁，则会进一步延长了处理周期，不利于劳动争议案件的处理。
第二种意见认为，应当告知当事人变更当事人后重新提起仲裁。
与会人员多数同意第一种意见。
十六、关于未缴纳失业保险费导致职工无法领取失业救济金的问题
依照《劳动法》的规定，用人单位应当按时足额为职工缴纳失业保险费。如果用人单位违反规定没有履行自己的义务，劳动者失业后社会保险经办机构不能为其发放失业救济金，劳动者要求用人单位支付损害赔偿金时，应当如何处理？
第一种意见认为，该类案件不属于劳动争议案件受理范围，应不予受理或裁定驳回起诉。
第二意见认为，可以判决用人单位赔偿因其未缴纳失业保险费导致职工不能获得失业救济金的损失，赔偿的标准参照应当获得失业救济金的标准。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条第（三）项的规定，劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷，属于劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理。用人单位未缴纳失业保险费导致劳动者不能获得失业救济金，与用人单位未缴纳养老保险导致劳动者退休后不能获得退休金应属同一性质，故可类推适用该司法解释，对该类案件予以受理。
与会人员一致同意第二种意见。
十七、关于劳动者未与机关、全额拨款的事业单位签订书面劳动合同能否认定为事实劳动关系
第一种意见认为，该情况不能适用《劳动法》，应按雇佣关系处理。因为《劳动法》第二条第一款规定，在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。第二款规定，国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。从第一款与第二款的文义区别来看，劳动者与国家机关、事业组织、社会团体之间只有签订书面合同才能认定存在劳动合同关系，适用《劳动法》，否则，应按雇佣关系处理。这是由于国家机关、事业单位和社会团体在用工问题上受到有关政策的限制导致的。
第二种意见认为，劳动合同关系分为两种，即书面的劳动合同关系和口头的劳动合同关系（亦称事实劳动关系），因此，劳动者与全额拨款的事业单位之间应认定存在事实劳动关系。
与会人员一致同意第一种意见。
十八、关于终止劳动合同时用人单位支付经济补偿金的问题
与会人员一致认为，根据省法院《关于劳动合同终止后用人单位是否应当支付经济补偿金的答复》的意见，前几年由于我省地方性法规中明确规定终止劳动合同后，用人单位应支付给劳动者经济补偿金，所以，对劳动者的请求一般予以支持，但该文件已经废止。国家现行法律也没有终止劳动合同后可以支付经济补偿金的规定，因此，终止合同支付经济补偿金已经丧失法律依据。劳动合同终止后，用人单位不应支付经济补偿金，但考虑到我省关于劳动合同制度的地方性法规实施比较晚，因此，以《山东省劳动合同条例》为界限，在该条例实施之前（2002年1月1日）用人单位招用的劳动者，不论何时终止合同，用人单位均应酌情支付经济补偿金，在条例实施之后用人单位招用的劳动者，终止劳动合同后，用人单位不再 12 支付经济补偿金。
十九、关于职工待岗或下岗期间劳动合同期满后的合同效力状态
对于职工待岗或下岗期间劳动合同到期，职工既未到单位上班，也未续签劳动合同，此时发生纠纷，应如何认定合同的效力？
第一种意见认为，根据劳动法第二十三条的规定，劳动合同因期满而自然终止。
第二种意见认为，根据劳动法的相关规定，合同到期后，劳动者继续在原单位工作，单位接受的，视为劳动者和用人单位继续履行原合同。而待岗或下岗作为劳动合同存续的一种特殊状态，因此，合同到期后单位未通知或办理劳动合同终止手续时，应视为劳动合同的继续，但是用人单位有证据证明该职工已经与其他用人单位形成新的劳动关系的除外。
与会人员倾向于第二种意见。
二十、关于工伤和第三人侵权的责任竞合问题
企业职工在执行职务时因第三人原因受伤，一方面可依侵权行为法向加害人请求损害赔偿，另一方面可依据工伤保险的规定请求保险给付。请求支付工伤保险待遇和请求侵权损害赔偿，二者由于请求权基础不同，归责原则和权利保护范围不一样。前者适用无过错责任原则，后者则适用过错责任原则；前者不能要求精神损害赔偿，后者则可以。前者不适用混合过错，后者则适用过错相抵。由于存在以上区别，对于两者如何适用，在审判实践中存有争议。
第一种意见认为，应充分保护劳动者的合法权益，尊重其选择权，即劳动者可向任何一方主张权利。但是不得向双方同时主张权利。
第二种意见认为，根据最高人民法院关于《审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。基于劳动关系主张的工伤与第三人侵权系两种不同的法律关系，故劳动者可以同时向用人单位和侵权人主张权利，并同时得到用人单位和侵权人给予劳动者的工伤待遇和赔偿。但是对于已经获得赔偿的项目再重复要求的，如已经获得的医疗费等，不予支持。
与会人员倾向于第二种意见。
二十一、关于待岗或下岗职工与新的用人单位之间的关系认定问题
第一种意见认为，待岗或下岗职工与原单位的劳动关系已经终止，故其与新单位之间的关系应认定为事实劳动关系。
第二种意见认为，一般情况下，由于待岗或下岗期间劳动者与原单位之间的劳动关系仍然存续，因其不能同时与两个单位建立劳动关系，故其与新单位之间的关系应属于雇佣关系。13 但是劳动者有证据证明其与新的用人单位形成了劳动关系，应从保护劳动者利益的角度出发，认为其与原单位的劳动合同已解除，应对劳动者与新的用人单位之间的劳动关系予以确认。
与会人员倾向于第二种意见。
二十二、关于劳动者与用人单位约定用人单位不缴纳社会保险费的合同效力及相关责任承担问题
第一种意见认为，协议约定不缴纳社会保险费的条款是无效条款。因为根据《劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《工伤保险条例》和《社会保险费征缴暂行条例》等也都规定，为职工办理社会保险是用人单位的法定义务。可见，参加社会保险不以个人意志为转移，是国家法律的强制性规定，因此，该约定因违反国家强制性法律而无效。因造成合同无效双方都有过错，故应当各自承担相应的责任。应相应地减少企业的支付金额，职工个人也应承担一定不利后果。
第二种意见认为，按照劳动争议仲裁申诉时效的规定，审查是否超过时效。如超过时效，一律驳回请求。
与会人员倾向于第一种意见。
二十三、关于劳动争议案件裁判文书制作中应当注意的问题
与会人员一致认为，由于劳动争议案件适用先裁后审的制度，因此这类案件的法律文书制作有其特殊性。在文书制作中应注意以下几点：
1、应体现出劳动仲裁的审理情况及仲裁结果；
2、应体现出劳动仲裁裁决后当事人起诉的情况；
3、裁判文书应主要围绕仲裁申诉人的申诉请求并结合原、被告的诉讼请求及答辩意见组织材料，进行分析说理，并应针对仲裁申诉人的申诉请求作出判决。即使原告的诉讼请求不成立，在判决主文中也不能只出现“驳回原告诉讼请求”的表述，而应将仲裁裁决的内容再作表述。如劳动者申请劳动仲裁后用人单位不服裁决起诉，法院不支持劳动者要求用人单位履行给付之诉的，可表述为“某用人单位不负有履行某种具体义务”。
4、当事人请求对仲裁费用作出处理时，应写明仲裁费用的负担。山东省高级人民法院、山东省劳动厅关于审理劳动争议案件若干问题的规定 鲁劳发[1998]147号
各市、地劳动局，中级人民法院：
为及时、妥善依法处理劳动争议案件，维护劳动关系双方的合法权益，根据我省的实际情况，现就处理劳动争议案件过程中遇到的有关问题作出如下规定，请遵照执行。
⒈劳动争议当事人向劳动争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）申请仲裁，仲裁委员会应当按规定严格审查，符合受理条件的，应及时立案受理；不符合受理条件的，应向当事人发出《仲裁决定书》，并说明不予受理的理由。立案后发现超过申诉时效或其他不符合受理条件的，应作出决定，驳回申诉。当事人自收到《仲裁决定书》之日起十五日内向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。
⒉外国人和港、澳、台人员未经批准来我省就业，同用人单位发生劳动纠纷的，仲裁委员会和人民法院均不予受理。
⒊劳动争议双方不服仲裁裁决，在法定期限内均向人民法院提起诉讼的，以先起诉的一 14 方为原告，并案处理；双方起诉后一方又申请撤诉的，人民法院应裁定不准撤诉。
⒋劳动争议当事人一方不服仲裁裁决起诉后又申请撤诉，人民法院准许撤诉且起诉期限届满的，仲裁委员会作出的原裁决书即生效。
⒌在仲裁或诉讼期间劳动者死亡的，有劳动者的法定继承人参加仲裁或诉讼活动。因继承发生争议，按一般民事案件处理。
⒍审理劳动争议案件一般应适用当事人对自己提出的主张有责任提供证据的原则。对用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动关系，以及涉及减少劳动工资性收入等的决定，劳动者向仲裁委员会申请仲裁或对仲裁裁决不服向人民法院起诉的，或者仲裁委员会和人民法院认为应当由用人单位举证的，由用人单位负举证责任。
⒎劳动争议案件的处理，应以《中华人民共和国劳动法》等国家法律、行政法规以及地方性法规为依据，对案件所适用的法律法规不明确的，可以依据法律的基本原则，从有利于劳动制度改革和依法维护当事人合法权益出发，参照有关政策规定，予以公正处理。
⒏用人单位依照法定程序制造的符合法律、法规规定的规章制度及双方依法签订的劳动合同及有关协议（包括集体合同）可以作为处理劳动争议案件的依据。
⒐国家机关、事业单位、社会团体同与之建立劳动合同关系的职工发生劳动争议，应当依据《劳动法》处理。《劳动法》未作规定的可以依据这些用人单位目前执行的法律、法规和政策处理。
⒑仲裁委员会对于企业无故拖欠、扣罚或停发工资超过三个月，致使职工生活无基本保障的；职工因工负伤，企业不支付急需的医疗费的；职工患病在规定的医疗期内，企业不支付急需的医疗费的，可以采用部分裁决的形式裁决用人单位先行支付职工工资、医疗费等费用。用人单位对仲裁委员会做出的部分裁决不服的，可以向原仲裁委员会申请复议一次。仲裁委员会应在接到复议申请7日内做出复议决定，制作《复议决定书》，并通知当事人。复议期间不停止该裁决的执行。用人单位不能单独就部分裁决向人民法院起诉。用人单位如不执行，职工可以申请人民法院强制执行。对案件的其他问题，仲裁委员会应继续审理，在案件处理终结的裁决书上写明部分裁决的内容。
⒒劳动者与用人单位因民事、经济纠纷等原因而引起的劳动争议，仲裁委员会应当受理。对于民事或经济纠纷部分，仲裁委员会可以向当事人提出仲裁建议，当事人据此向人民法院起诉或有关部门申诉，在此期间仲裁时效中止。人民法院或有关部门处理结束后，仲裁委员会依据人民法院或有关部门的处理结束后，仲裁委员会依据人民法院或有关部门的处理结果再对劳动争议进行处理。
⒓用人单位因职工违纪作了处理、处分决定的同时，给单位造成经济损失的可要求其承担赔偿责任，劳动者不承担的，用人单位在做出决定后60天内向仲裁委员会申诉的，仲裁委员会应予受理。用人单位对自动离职的职工，在没有作出处理决定之前提出申诉要求职工赔偿的，仲裁委员会在裁决职工赔偿的同时，明确终止双方的劳动关系。用人单位对职工作出的开除、除名、辞退、自动离职决定后再提出赔偿要求的，仲裁委员会不予受理。
⒔在劳动合同期内劳动者提出转移工作单位，用人单位要求交费，劳动者对此有异议的，可在规定时效内到仲裁委员会申诉，劳动者同意交费，用人单位办理调动手续解除劳动关系后，劳动者再到仲裁委员会申诉，要求返还因调动而缴纳的费用，仲裁委员会可不予受理。
⒕用人单位对违纪职工经教育（指对职工违纪后的有针对性教育）或行政处分无效后方可辞退，但职工犯有按行业特点严格禁止的违纪行为，企业规章有明确规定的，经征得工会同意后，可以辞退。
⒖用人单位违反法律、法规规定或劳动合同的约定解除劳动合同的，如果劳动者同意回原单位工作，用人单位应当继续履行劳动合同，并承担解除劳动合同后至继续履行前给劳动者造成的经济损失。劳动者不愿回原单位的，用人单位应当按照鲁劳发[1995]159号文件规 15 定承担违约赔偿责任。
劳动者违反法律、法规或劳动合同的约定解除劳动合同的，用人单位要求本人继续履行劳动合同，劳动者又同意继续履行的，可以恢复劳动关系，并由劳动者承担解除劳动合同后至继续履行前给用人单位造成的经济损失。用人单位不要求劳动者继续履行劳动合同的，应由劳动者按照鲁劳发[1995]159号文件规定承担违约赔偿责任。
⒗劳动争议当事人向仲裁委员会申诉的，应当按照规定缴纳仲裁费，拒不缴纳的，对申诉人按照撤诉处理；被诉人败诉，由申诉人垫付仲裁费的，由人民法院一并强制执行。济南市中级人民法院关于当前民商事审判若干法律适用问题的解答
（五）一、婚姻家庭纠纷
（一）关于婚姻家庭纠纷中子女抚养费、夫妻之间扶养费及赡养费的月负担额度问题（1）关于婚姻家庭纠纷中子女的抚养费，有明确的审理根据。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7条规定：“子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。负担两个以上子女抚育费的，比例可适当提高，但一般不得超过月总收入的百分之五十。无固定收入的，抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照上述比例确定。有特殊情况的，可适当提高或降低上述比例。”对上述规定，应当遵照执行。在法定幅度内，审判人员可以行使一定的自由裁量权。另外需注意的是，修订后的《婚姻法》第二十一条第二款规定：“父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。”据此，司法解释中“抚育费”的表述方式现应改为“抚养费”。
（2）关于夫妻间的扶养费，现行法律、司法解释中并未象子女抚养费那样规定相应的幅度。我们认为，应综合考虑被扶养人的实际需要、扶养人的经济收入状况、负担能力及当地的实际生活水平等因素，酌情加以确定。
（3）关于赡养费，现行法律、司法解释中同样没有象子女抚养费那样规定相应的幅度。需要综合考虑被赡养人的实际需要、负有赡养义务人的数量、所诉赡养义务人的经济收入状况、负担能力及当地的实际生活水平等因素，酌情加以确定。
（二）关于离婚案件中，双方当事人结婚后共同生活时间较短，给付彩礼方请求返还彩礼，是否应予支持的问题 对该问题有两种意见：
第一种意见主张不予返还。根据是《最高人民法院关于适用< 中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释
（二）》第十条第二项之规定：双方办理结婚登记手续，但却未共同生活的；当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，人民法院应当予以支持。因此，只要双方办理结婚登记手续且已共同生活的，一方提出彩礼返还请求的，原则上不予支持。
第二种意见认为，应酌情支持返还彩礼的请求。我们认为，首先应对“结婚时间较短”加以合理界定，原则上掌握在两年以内。其次，是否支持返还彩礼的请求还应考虑是否存在“婚前给付并导致给付人生活困难”的情形。理由如下：最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释
（二）第十条之规定：“当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：……
（三）婚前给付并导致给付人生活困难的。” 据此可知，只要存在这一法定情形，结婚后也可以请求返还彩礼。为公平起见，判令返还彩礼的数额可掌握在给付部分的80%以下。如给付彩礼方确有过错，导致夫妻感情破裂的，判令返还彩礼的数额应予酌减。
（三）关于持假证件结婚的婚姻效力问题 对该问题有两种意见： 第一种意见，认为持假证件结婚的双方当事人之间不存在婚姻关系，原告所诉并无明确被告，16 且主张的事实不属于人民法院的受案范围，故应裁定驳回起诉。
第二种意见，认为双方在办理结婚登记手续时弄虚作假、骗取婚姻登记，应认定婚姻无效，按无效婚姻处理。《中华人民共和国婚姻法》及最高人民法院关于《婚姻法》的两个司法解释虽未将此类情况列入无效婚姻的情形，但由于办理结婚登记手续的双方违反结婚的实质要件，故应扩大无效婚姻的适用范围。如驳回当事人起诉，不利于其权益的维护，也违反司法最终裁决的原则。
我们认为，对这类案件，不应予以受理；如已受理，应裁定驳回起诉。理由如下：持假证件结婚的情形，一般是结婚照片上的双方当事人即为实际共同生活者，但一方在办理结婚登记时冒用他人户口薄及身份证中载明的信息。由此产生的纠纷在司法实践中主要表现为两种情况：一是一方以申请人身份申请宣告婚姻无效；二是一方以原告身份起诉要求离婚。对于第一种情况，从程序上看，申请人所诉并非无明确被申请人，只是与申请人实际共同生活的对方与所诉被申请人的身份不符，以致被申请人主体不适格。从实体上看，《中华人民共和国婚姻法》第十条规定：“有下列情形之一的，婚姻无效：
（一）重婚的；
（二）有禁止结婚的亲属关系的；
（三）婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；
（四）未到法定婚龄的。”据此，婚姻无效的法定情形并不包括持假证件结婚，不应任意扩大该条规定的适用范围。对于第二种情况，原告如根据结婚登记确定离婚案件的被告，也不能认定原告与办理结婚登记的对方之间系无效婚姻，因为法院无权确认被告是否存在冒用他人户口薄及身份证的行为，而应由相应的行政机关（如公安机关或者婚姻登记机关）加以处理。故该类案件不属于民事案件的受理范围，应不予受理。如持假证件结婚的当事人因同居期间财产分割或者子女抚养纠纷提起诉讼的，人民法院应当受理。
（四）关于宣告婚姻无效适用的程序：是否应开庭审理；如当事人对宣告婚姻无效的判决不服有无救济途径等问题
我们认为，宣告婚姻无效的程序应为特别程序。理由如下：《最高人民法院关于适用< 中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释
（二）》第六条第一款规定：“利害关系人依据婚姻法第十条规定，申请人民法院宣告婚姻无效的，利害关系人为申请人，婚姻关系当事人双方为被申请人。……”。从该条对申请宣告无效婚姻的当事人地位的表述上可知，宣告婚姻无效应适用特别程序。虽然无法直接参照《中华人民共和国民事诉讼法》规定的四种特别程序中的任何一种，但它们具有共性：在裁判方式上不得调解、在裁判效力上一审终审。关于宣告婚姻无效中是否开庭审理，应视个案情况而定。如双方当事人对婚姻无效的情形无争议的，可以不开庭审理；否则，为查清事实，应以开庭审理为宜。关于当事人对宣告婚姻无效的生效判决不服，有无救济途径的问题，结论是否定的。理由如下：最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释
（一）第九条第一款规定：“人民法院审理宣告婚姻无效案件，对婚姻效力的审理不适用调解，应当依法作出判决；有关婚姻效力的判决一经作出，即发生法律效力。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十一条规定：“当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的生效判决，不得申请再审。”据此可知，宣告婚姻无效的案件系一审终审，且参照“解除婚姻关系的判决不得申请再审”之规定，宣告婚姻无效的判决也不得申请再审。故对宣告婚姻无效的判决不服，无救济途径。
(五)关于离婚诉讼中发现一方当事人疑似精神病，而利害关系人均未申请司法精神病学鉴定时如何处理的问题
对该问题有两种意见：
第一种意见认为，既然利害关系人未申请鉴定，应视为诉讼当事人有民事行为能力，不影响案件的审理。
第二种意见认为，应中止诉讼，由法院依职权对当事人的行为能力进行鉴定，继而决定是由本人参加诉讼还是通知其法定代理人参加诉讼。
我们认为，在离婚诉讼中如发现一方当事人疑似精神病，其配偶作为对方当事人一般不愿提出司法精神病学鉴定申请。如疑似精神病一方的父母、子女等近亲属也拒绝申请司法精神病学鉴定的，法院不宜依职权主动委托鉴定。理由如下：首先，司法精神病学鉴定并非认定当事人精神状态的唯一途径；其次，无法解决鉴定费的问题。《最高人民法院关于贯彻执行< 中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第7条规定：“当事人是否患有精神病，人民法院应当根据司法精神病学鉴定或者参照医院的诊断、鉴定确认。在不具备诊断、鉴定条件的情况下，也可以参照群众公认的当事人的精神状态认定，但应以利害关系人没有异议为限。” 据此可知，“群众公认”也是认定当事人精神状态的一种方式。
（六）关于享受本人工龄和已死亡配偶生前工龄优惠后所购买的房改房是否属于夫妻共同财产的问题 对该问题有两种意见：
第一种意见认为，本人在购房时虽享受了已故配偶的住房资金补偿，但此系房改政策的一种优惠和补贴，并非财产或财产权益，故所购房屋应认定为个人财产。
第二种意见，认为所购房屋应为本人与已故配偶的夫妻共同财产。
我们认为，所购房屋是否属于夫妻共同财产，不应以使用已死亡配偶生前工龄优惠为准，而应以购房款的来源作为认定所购房屋权属的标准。如查明购房款使用夫妻共同财产交纳，则应认定所购房屋为夫妻共同财产；如购房款系生存一方的个人财产交纳，则应认定所购房屋为购房者的个人财产。理由如下：最高人民法院（2000）法民字第4号《关于在享受本人工龄和已死亡配偶生前工龄优惠后所购公房是否属于夫妻共同财产的函的复函》中指出：“夫妻一方死亡后，如果遗产已经继承完毕，健在一方用自己的积蓄购买的公有住房应当视为个人财产，购买住房时所享受的已死亡配偶的工龄优惠只是属于一种政策性补贴，而非财产或财产权益。夫妻一方死亡后，如果遗产没有分割，应予查明购房款是夫妻双方的共同积蓄，还是配偶一方的个人所得，以此确认所购房屋是夫妻共同财产还是个人财产；如果购房款是夫妻双方的共同积蓄，所购房屋应当视为夫妻共同财产。”该复函是审理此类纠纷的依据。对以生存一方的个人财产交纳购房款的，应从严审查，如不能证明系以个人财产交纳购房款或个人财产与夫妻共同财产无法查清的，应认定使用夫妻共同财产交纳购房款。
（七）关于父母在子女婚后以子女名义购房，但供自己居住的情况下，该房是否属于子女夫妻共同财产的问题
我们认为，父母“以子女名义”购房是否属于子女的夫妻共同财产，要看房产证是否也办理在子女名下。如果二者兼具，应认定父母为子女购房的出资行为，构成对子女一方的赠与，与子女的配偶无关，故不能认定为子女的夫妻共同财产。理由如下：《最高人民法院关于适用< 中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释
（二）》第二十二条第二款规定：“当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为夫妻双方的赠与，但父母明确表示赠与一方的除外。” 《中华人民共和国合同法》第一百八十七条规定：“赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。”因房屋系不动产，不动产物权经依法登记发生效力；且赠与合同系不要式合同，采用口头或书面的形式均可；需要办理登记等手续的赠与合同在完成该法定行为后生效。故已办理在子女名下的房产可视为其父母明确表示“赠与一方”。至于购房后的居住人并不影响房屋权属的认定。
二、人身损害赔偿纠纷
（八）关于在人身损害赔偿纠纷中，受害人在县级以下医疗机构治疗所支出的医疗费如何认定的问题
我们认为，受害人在县级以下医疗机构就诊，其应提供病历、医疗费单据和诊断证明等相关证据，赔偿义务人对治疗的必要性和合理性持有异议的，应提供相应的反驳证据。理由如下：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关 18 证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”据此可知，受害人有权根据自身的病情和医疗机构的治疗水平、服务质量、患者信任度等因素选择医疗机构就医。如果受害事实清楚且所诉医疗费数额不大，尽管提供的有关医疗费的证据不充分（如就近在村内的诊所就医，但有些诊所不够规范，没有书写病历等），但考虑到方便治疗的合理因素，也可以适当予以支持。
（九）关于现行的机动车第三者责任险的性质认定及机动车强制保险的投保义务人和保险公司的责任承担问题
我们认为，现行的机动车第三者责任险是一种特殊现象，从保险条款的设定上，是商业险；而在运营方式上，则是强制险的模式。因此，它既非强制险，也非商业险，只能称之为“以强制险方式运营的商业险”，简称强制商业险。在机动车强制险中，保险公司系法定赔偿义务主体，其承担责任的范围由法律明确规定。《道路交通安全法》第七十六条第一款规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。……”。
（十）关于受害人、护理人员系享受年薪制或按效益领取工资、奖金的的人员，对其举证证明的误工费、护理费如何认定的问题
我们认为，关于误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》采取了积极损害与消极损害全额赔偿相结合、差额赔偿与定性化赔偿相结合以及主观计算（具体计算）与客观计算（抽象结算）相结合的原则。第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定的收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”据此，首先应对何为“固定收入”作出界定。固定收入视非农业户口、农业户口而各有不同。非农业户口中“有固定收入的”是指在国家机关、企业事业组织、社会团体等单位工作按期得到收入的人，范围包括固定职工、合同制职工、临时职工、计划外职工、季节工、轮换工等；按期包括按日、月、季、年，也包括计时。但在计算误工费时应当换算成月工资收入。受害人的工资收入情况应由其所在单位的劳资部门出具。关于受害人主张误工费的，如其享受年薪制或按效益领取工资、奖金，只要侵权人的侵害行为导致其无法继续获得或者全部获得该收入，就已经构成了实际损害。考虑到受害人的收入在一定时期内、一定程度上系相对固定，其应提供如下证据：①该收入的合法证明；②该收入因受到人身损害已经实际减少的证明；③如与单位建立劳动关系还应提供劳动合同。经法院审查后，按实际减少的收入计算受害人的误工费，原则上不应超过受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工平均工资的五倍。关于受害人主张护理费的，一般情况下应参照误工费的规定计算。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别的劳务报酬标准计算。……”。但对于享受年薪制或按效益领取工资、奖金人员的护理费，属于特殊情况，在计算时应考虑如何选择更适当的护理人员，以确保护理费支出的合理性，避免损失扩大等因素，不宜直接参照误工费，可参照当地护工从事同等级别的劳务报酬标准计算护理费。
（十一）关于医疗侵权损害赔偿纠纷中举证责任的分配问题
对该问题有三种意见：
第一种意见认为，医疗机构负举证责任。法院在审理该类案件时，基本上以鉴定结论为判决依据。根据是最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八款之规定：“因医疗行为引起的侵权纠纷，由医疗机构就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”实践中，医疗机构均以申请医疗事故或医疗过错鉴定来完成自身的 19 举证责任。
第二种意见认为，患者对于医疗机构的过错也可以承担一定的举证责任。审判人员依据公平原则和诚信原则在审理具体案件的过程中灵活地分配举证责任，将医疗过错的部分举证责任分配给患者，达到以患者举证的证明力来抵销或者修正医疗机构举证（含鉴定结论）的证明力、或者在医疗机构举证过程中由患者承担部分协助义务的目的。这样，就可以避免鉴定结论普遍存在的针对性不强的弊端，能够就患者的主张、案件的焦点进行深入的审理，使最终的判决具有较强的说服力和公正性。
第三种意见认为，应扩大审判人员认知能力在医疗纠纷案件中的应用。司法认知又称审判上的知悉，是世界上许多国家证据法上所普遍适用的就某些特定的待证事实由审判人员直接加以确认，从而免除当事人证明责任的一种诉讼模式，属于一种审判上的特殊的查明方式。理由是审判人员较常人更具有合理分辨、判断事物的能力，目前，有关国家和地区对于审判人员司法认知的范畴有不断扩大的趋势，体现了对审判人员裁量权的扩大，强化了职业技能，有助于节省诉讼成本，提高诉讼效率。
我们认为，原则上应根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八款之规定分配医疗侵权损害赔偿纠纷中的举证责任，但同时也应注意到上述第二、三种意见的合理之处，以实现最高法院该证据规则的宗旨。
（十二）关于农村居民的误工费、护理费的计算标准问题
对该问题有三种意见：
第一种意见认为，按农村居民人均纯收入计算。
第二种意见认为，按人均全年总收入计算。
第三种意见认为，按农村居民人均纯收入与农村居民人均年生活消费支出的总和确定。
我们认为，关于农村居民的误工费、护理费，应视农村居民其收入来源的不同而区别对待。如农村居民从事承包经营的，应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十、二十一条之规定处理。如农村居民仅从事农耕的，则应采纳上述第三种意见。理由如下：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》一书中将“平均收入”界定为：农村居民人均纯收入+农村居民人均年生活消费支出。据此可知，上述第三种意见恰恰采用了这种计算方法，合乎关于误工费的规定中“平均收入”的应有之义。故以此方法计算从事农耕的农村居民的误工费、护理费较为合理。
（十三）关于精神损害赔偿标准的问题
对该问题实践中有一种意见认为，对精神损害的赔偿可以按以下标准：没有构成伤残、但确有精神损害的（如容貌受损、社会评价降低、社会地位下降、对从事职业有不利影响等），按照十级残疾赔偿金的10％赔偿；构成伤残或者死亡的，侵害人是自然人的，赔偿标准为相应残疾赔偿金或者死亡赔偿金的10％，侵害人是法人的，赔偿标准为相应残疾赔偿金或者死亡赔偿金的15%。
我们认为，不宜将精神损害赔偿与残疾赔偿金或者死亡赔偿金直接挂钩。理由如下：《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款规定：“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，……”。《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》一书中对“严重后果”认为可以从以下几个方面把握：（1）凡是造成受害人死亡的，受害人近亲属遭受的精神损害就是严重的精神损害，属于“造成严重后果”的情形。（2）凡是造成受害人残疾的，无论伤残等级如何，受害人所受的精神损害就是严重的精神损害，属于“造成严重后果”的情形。伤残等级越高，精神损害越严重。……。据此可知，精神损害赔偿虽与受害人死亡或残疾的事实具有一定的关联，但具体的赔偿数额需视个案而定，可由审判人员行使自由裁量权。为体现受害人不同程度的精神损害在赔偿数额上的差别，可以参照2001年山东省高级人民法院《关于审理人身损害 20 赔偿案件若干问题的意见》第85条之规定：“……（1）侵害人是自然人的，一般性精神损害的，赔偿标准为一千元—三千元；严重精神损害，赔偿标准为三千元—五千元；（2）侵害人是法人或其他社会组织的，一般按照公民赔偿标准的五—十倍予以赔偿。侵害人侵害行为特别恶劣、受害人的伤害程度特别严重或社会影响特别大的，可根据实际需要，适当提高上述赔偿标准，但判决前必须呈报省法院复核。”
（十四）关于建筑公司中的农民工在施工过程中受伤，起诉请求人身损害赔偿的法律适用问题
对该问题实践中有意见认为，应告知劳动者按照《工伤保险条例》的规定处理。理由是：（1）建筑公司是依法应当参加工伤保险统筹的用人单位，告知劳动者按照《工伤保险条例》的规定处理符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定。（2）按照《工伤保险条例》的规定处理对劳动者的保护更宽泛一些，对其更加有利。
我们认为，应赋予农民工一定的选择权，允许其按最有利于其利益保护的方式起诉。因为认定农民工与建筑公司之间构成劳动关系存在一定难度，如告知其按照《工伤保险条例》的规定先裁后审，一旦工伤认定申请未被受理，农民工只能再行起诉。如此反复不但加重了农民工的维权成本，也不利于纠纷的化解。2005年山东省高级人民法院《全省民事审判工作座谈会纪要》中认为：“……对劳动部门没有作出工伤认定结论或者劳动者以一般民事侵权赔偿纠纷向人民法院起诉的，用人单位可以以构成工伤事故为理由进行抗辩，并由其承担相应的举证责任。如果劳动部门没有认定工伤或者用人单位也不能证明构成工伤事故的，则可以按照一般民事侵权赔偿予以处理；……”。这种合理分配举证责任的处理方式更能充分保护弱者的合法权益，促进社会和谐，应予借鉴。
三、建筑工程、涉房纠纷
（十五）对于承包人提交的竣工结算文件，发包人未作答复的法律后果问题
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工施工合同司法解释》）第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”但审判实践中经常遇到的问题是，如果当事人事先无此约定，当承包人向发包人提交竣工结算文件而发包人未作答复时，是否可以根据承包人提交的竣工结算文件来认定工程价款？ 对该问题有三种意见： 第一种意见认为，如果双方当事人未约定发包人逾期不答复的后果，就不能适用司法解释第二十条之规定。理由是：承包人提交的竣工结算文件是承包人单方制订的,在未经过发包人确认之前,不能作为认定工程价款的依据。
第二种意见认为，当事人事先无约定的情况虽然不符合《建工施工合同司法解释》第二十条之规定，但是可以参照建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（以下简称《管理办法》）中的相关规定予以处理。该办法第十六条规定：“发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。……发承包双方在合同中对上述事项的期限没有明确约定的，可认为其约定期限均为28日。”因此，即使双方事先没有相关约定，在承包人提交竣工结算文件后发包人未于28日内作出答复的，如果承包人主张按照竣工结算文件结算工程价款，也应予以支持。
第三种意见认为，《管理办法》作为部门规章对合同当事人的重要权利进行创设，似乎有悖于民法中的合同自由原则；而且不同的建设工程在工程规模、复杂程度等方面存在较大的差异，对各类建设工程结算报告的审查期限均作出“28日”这样“一刀切”的规定是否合理也需慎重考量。因此，不宜在审理该类案件时直接援引《管理办法》的规定。
我们原则上同意第三种意见。在审理该类案件时可以赋予审判人员一定的自由裁量权，即在 21 参照《管理办法》的基础上结合具体案情为发包人确定一个合理的答复期限。如发包人逾期未做答复，也不宜直接认定以承包人提交的竣工结算文件作为结算依据，而是由审判人员向发包人释明逾期不答复的后果：由发包人承担关于工程结算的举证责任，如发包人所举证据与承包人提交的竣工结算文件不一致，则应由发包人申请鉴定；否则发包人应承担举证不能的法律后果。通过举证责任的合理分配，可以最大限度的查清案件事实，平衡案件当事人之间的利益。
（十六）关于商品房买卖合同纠纷中基于逾期办证行为请求依约支付违约金如何处理的问题 对该问题有两种意见：
第一种意见认为，应当支持违约金请求。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，由于出卖人的原因，买受人在法定期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任。
第二种意见认为，如按上述规定支付违约金可能存在不利于双方当事人之间利益平衡的问题。因为逾期办证给买受人造成的损失难以确定，判断违约金是否过高没有参照标准。在现实生活中，如果买受人购房自用，而无亟待出售、抵押所购房屋等情况，也很难看出逾期办证的行为是否给其造成了实际损失；且在这段期间内，房屋可能有了较大的升值，甚至远远高出购买价值，这种情况下，如判令开发商支付买受人高额的违约金，可能会导致双方当事人之间利益的失衡，故审判人员对该问题的处理可以行使一定的自由裁量权。
我们认为，《中华人民共和国合同法》和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》对此均有明确规定，应遵照执行。作为商品房买卖合同的双方当事人，均应依约履行。如一方违约，应该承担违约责任。商品房目前的价格虽处于上涨之势，但不能预料以后是否也会下跌。在房地产行业仍处于高利润的市场环境下，适用商品房买卖合同中约定的违约金不会对开发商造成不利影响，相反会促使其更加诚实守信。对约定违约金过高与否的调整，该司法解释第十六条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少。由于当事人在这类纠纷中更多注重的是违约与否，往往忽略约定的违约金是否过高，在此情形下关于法官释明权的行使，参见解答
（二）合同纠纷中关于违约金约定过高时如何调整的问题。
(十七)关于商品房买卖合同纠纷中逾期办证违约责任诉讼时效的起算问题
对该问题有三种意见：
第一种意见认为，逾期办证的违约行为系一个独立行为，不是持续行为，逾期办证的违约责任应适用诉讼时效的规定，从办证逾期之日起算诉讼时效。
第二种意见认为，逾期办证的违约行为是持续行为，应参照侵权行为诉讼时效的规定起算诉讼时效。
第三种意见认为，逾期办证违约责任应适用诉讼时效的规定，但也不能一概而论，应区别以下情况予以处理：（1）当事人在合同中明确约定逾期办证违约金数额的，为一时性侵权，从约定或法定的期限届满之次日起算诉讼时效；（2）当事人在合同中约定以日或月为单位累计计算违约金数额的，属于继续性侵权，以每个个别的债权分别适用诉讼时效；（3）当事人没有约定违约金或损失数额难以计算的，从公平诚信原则出发，由出卖人按照买受人已付购房款总额，参照《中国人民银行结算办法》规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算违约金，即《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款之规定。在理解适用该规定时，也是将违约责任作为继续性债权来确定违约金数额，这样既可促使出卖人尽快履行办证的义务，也可对买受人给予适当的补偿，有利于公平合理地平衡当事人之间的利益。
我们认为，上述第三种意见具体分析了实践中可能出现的各种情况，并根据现行法律规定一一列明处理方式，切实可行。而且这也是最高人民法院民一庭审判人员韩延斌撰写的《商品 22 房买卖纠纷中逾期办证责任的认定处理—对最高人民法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉第十八条规定的解释》一文中的观点，因其系该司法解释的起草人之一，观点较为权威，宜予采纳。
第二篇：劳动合同法与劳动法意见如何衔接
劳动合同法与劳动法意见如何衔接
案情简介
2011年1月，王某进A公司从事外贸报关员工作。2012年1月，A公司举行年终晚宴，王某因为业绩出色获得公司嘉奖，喝了很多酒。宴会后，公司总经理要求王某送自己回家。王某本想告知总经理其已饮酒不适合开车，但是总经理已经酒醉昏睡。无奈，王某只好驾车送总经理回家。途中，被交通警察抓获。2012年3月，某区人民法院判处王某犯危险驾驶罪，拘役三个月。A公司知情后，以王某被追究刑事责任为由依据劳动合同法第三十九条规定解除与王某的劳动合同关系。王某不服，委托朋友向某区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁。
案情结果
经某区仲裁委员会调解，A公司支付王某一定数额的经济补偿金，双方解除劳动合同关系。
案情分析
争议焦点：公司解除与王某的劳动合同关系是否合法？从法理上理解，就是劳动合同法和劳动法意见如何衔接？
劳动法第二十五条和劳动合同法第三十九条均规定：劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。
劳部发[1995]309号《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第29条规定：劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可依据劳动法第二十五条解除劳动合同。被依法追究刑事责任是指：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同。《意见》采取广义理解，将人民检察院免于起诉、被人民法院判处刑罚以及因情节轻微等被人民法院免于刑事处分三种情况均纳入追究刑事责任范畴。
但是《意见》属于对劳动法第二十五条作出的相应解释，是否同样适用劳动合同法第三十九条？立法法规定，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。但是劳动法第二十五条和劳动合同法第三十九条在关于“劳动者被依法追究刑事责任的”情形上并非不一致，所以笔者认为，《意见》中对劳动法第二十五条作出的相应解释同样适用劳动合同法第三十九条。所以，公司解除与王某的劳动合同关系属合法。
后记
王某酒驾送总经理回家显然应当承担刑事责任，公司解除双方劳动合同关系并无不妥。但是，王某酒驾送总经理回家虽然不属于用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的情形，但是公司总经理对此也应负一定的责任。而王某在公司期间表现也是十分优秀，所以，公司解除双方劳动合同关系合法但不合情。综上，仲裁委认为该案调解是最佳处理该案的方式。调解结案后，公司和王某均表达了王某刑满释放后双方重新建立劳动关系的意愿，至此这起怒拔弓张的劳动争议以这样一种喜剧结局。
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第三篇：劳动法
东北财经大学网络教育 课程考试论文（案例）考核
劳动法
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层 次 专 业 完成时间
关于劳动合同解除的案例分析
一、案例
某有限责任公司成立于2000年10月15日。2007年12月26日，大学毕业生王某与该有限责任公司签订了无固定期限劳动合同。在劳动合同中约定：王某如果严重违反公司劳动纪律或者公司的规章制度，该有限责任公司可以解除与王某的劳动合同。2008年3月，该有限责任公司的管理制度中规定：职工如对单位同事暴力威胁、恐吓，将予以开除，同时通报公司，并视情节移交司法机关处理。2010年2月10日，王某在工作中与公司副总经理刘某发生纠纷，王某打伤公司副总经理刘某，后经鉴定，刘某构成轻微伤。2010年2月17日，经调解，双方自愿达成协议：由王某一次性赔偿刘某各种费用1万元，以后再发生任何事情与此事无关。同日，该有限责任公司作出了对王某的处理决定，决定认为此次事件的发生，在公司内部造成了极其恶劣的影响，为严肃纪律，严格奖惩制度，根据《劳动合同法》、公司奖惩制度及劳动合同约定，公司研究决定对王某予以解除劳动合同。王某不服，认为自己与公司签订的是无固定期限劳动合同，公司不得解除与自己签订的劳动合同。
要求：根据上述情况，并结合《劳动合同法》等法律法规的规定，回答下列问题：
（1）如何理解无固定期限劳动合同？
（2）该有限责任公司与王某签订无固定期限劳动合同是否合法？为什么？（3）在本案中，该公司以王某严重违反公司规章制度为由，解除与王某所签订的无固定期限劳动合同是否合法？为什么？
二、就以上案例本人分析如下
（1）如何理解无固定期限劳动合同？
无固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。这里所说的无确定终止时间，是指劳动合同没有一个确切的终止时间，劳动合同的期限长短不能确定，但并不是没有终止时间。只要没有出现法律规定的条件或者双方约定的条件，双方当事人就要继续履行劳动合同规定的义务。一旦出现了法律规定的情形，无固定期限劳动合同也同样能够解除。
（2）该有限责任公司与王某签订无固定期限劳动合同是否合法？为什么？ 合法；订立无固定期限劳动合同有两种情形。
第一、用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。根据《劳动合同法》规定，订立劳动合同应当遵循平等自愿、协商一致的原则。只要用人单位与劳动者协商一致，没有采取胁迫、欺诈、隐瞒事实等非法手段，符合法律的有关规定，就可以订立无固定期限劳动合同。第二、在法律规定的情形出现时，劳动者提出或者同意续订劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。
无固定期限合同一经签订，双方就建立了一种相对稳固和长远的劳动关系，只要不出现法律规定的条件或者双方约定的条件，劳动合同就不能解除。因此，法律对无固定期限劳动合同的签订条件作了严格的规定，当事人一方并不能随意的要求签订或者拒绝签订无固定期限劳动合同。
根据本条规定，只要出现了本条规定的三种情形，在劳动者主动提出续订劳动合同或者用人单位提出续订劳动合同劳动者同意的情况下，就应当订立无固定期限劳动合同。这种续订劳动合同意愿的主动权掌握在劳动者手中，无论用人单位是否同意续订劳动合同，只要劳动者提出，用人单位就必须同意续订，而且是订立无固定期限劳动合同。如果用人单位提出续订劳动合同，劳动者有权不同意。劳动者同意的，应当订立无固定期限劳动合同。这三种情形如下：
1、劳动者已在该用人单位连续工作满十年的
签订无固定期限劳动合同的劳动者必须在同一单位连续工作了十年以上，是这个情形的最基本的内容。具体是指劳动者与同一用人单位签订的劳动合同的期限不间断达到十年。如有的劳动者在用人单位工作五年后，离职到别的单位去工作了两年，然后又回到了这个用人单位工作五年。虽然累计时间达到了十年，但是劳动合同期限有所间断，不符合在“该用人单位连续工作满十年”的条件。劳动者工作时间不足十年的，即使提出订立无固定期限劳动合同，用人单位也有权不接受。法律作这样的规定，主要是为了维持劳动关系的稳定。如果一个劳动者在该用人单位工作了十年，就能说明他已经能够胜任这份工作，而用人单位的这个工作岗位也确实需要保持人员的相对稳定。在这种情况下，如果劳动者愿意，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同，维持较长的劳动关系。而根据《劳动合同法实施条例》第11条规定，除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，依照劳动合同法第十八条的规定执行。
2、合同的形式
用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的。劳动合同制是以签订劳动合同的形式，明确规定用工单位和劳动者双方的权力、责任、利益，把用工与经济责任制相结合的一种新的用工制度劳动合同制度。1986年7月，我国决定改革国营企业的劳动用工制度，自1986年10月1日起，国营企业在新招收工人中普遍推行劳动合同制。随着劳动法合同法的施行,劳动合同制度在各类企业当中广泛推行。国有企业改制在二十世纪八十年代中期开始，在二十世纪九十年代成为国有企业改革的核心内容，企业通过改变企业形态，改变企业股权结构，改变企业的基本制度，转变为符合自身特点的企业资产组织形式。在推行劳动合同制度前，或是在国有企业进行改制前，用人单位的有些职工已经在本单位工作了很长时间。推行新的制度以后，很多老职工难以适应这种新型的劳动关系，一旦让其进入市场，确实存在着竞争力弱难以适应的问题，年龄的局限又使其没有充足的条件来提高改进，应当说这是由于历史的原因造成的。他们担心的不仅是能否与原单位签订劳动合同的问题，还存在着虽然签了劳动合同但期限很短，在其尚未退休前合同到期却没有用人单位再与其签订劳动合同的问题。我们在制定法律和政策的同时，应当考虑那些给国家和企业作出过很多贡献的老职工的利益。因此，对于已在该用人单位连续工作满十年并且距法定退休年龄不足十年的劳动者，在订立劳动合同时，允许劳动者提出签订无固定期限劳动合同。如果一个劳动者以在该用人单位满十年，但距离法定退休年龄超过十年，则不属于本项规定的情形。
3、续订劳动合同连续订立二次固定期限劳动合同且劳动者没有本法第三十九条规定的情形续订劳动合同的。根据这一项规定，在劳动者没有本法第三十九条规定的用人单位可以解除劳动合同的情形下，如果用人单位与劳动者签订了一次固定期限劳动合同，在签订第二次固定期限劳动合同时，就意味着下一次必须签订无固定期限劳动合同。所以在第一次劳动合同期满，用人单位与劳动者准备订立第二次固定期限劳动合同时，应当作出慎重考虑。因此本案中，该有限责任公司与王某签订无固定期限劳动合同符合订立无固定期限劳动合同的第一种情形，合法。
（3）在本案中，该公司以王某严重违反公司规章制度为由，解除与王某所签订的无固定期限劳动合同是否合法？为什么？
合法；无固定期限的劳动合同也是劳动合同的一种类型，在履行过程中，任何一方由于某种原因希望或已提出解除劳动合同，另一方只要表示同意，双方达成一致意见，就可以依据《劳动合同法》第三十六条的规定解除劳动合同。当法律规定的可以解除劳动合同的条件出现，或当事人在合同中约定的可以解除劳动合同的条件出现，无固定期限的劳动合同就可以依法定条件或约定条件解除。《劳动合同法》第三十九条规定 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
(一）在试用期间被证明不符合录用条件的
（二）严重违反用人单位的规章制度的
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的
（六）被依法追究刑事责任的。由此表明，该公司以王某严重违反公司规章制度为由，解除与王某所签订的无固定期限劳动合同符合《劳动合同法》第三十九条第二款之规定，合法。
第四篇：劳动法
最新劳动法律政策解读与律师实务》（2013无锡实习律师培训讲稿提纲）
背景
1.2012年12月28日，全国人大常委会修改《劳动合同法》，自2013年7月1日起施行。
2.2012年12月31日，最高人民法院通过《劳动争议司法解释
（四）》，自2013年2月1日起施行。
3.2013年1月15日，江苏省人大常委会修订《江苏省劳动合同条例》，自月1日起施行。
目标
1.了解法律变化
2.洞悉法律风险
3.提供应对方案
目录
1.劳务派遣
2.无固定期限劳动合同
3.劳动合同的订立
4.劳动合同的履行和变更
5.劳动合同的解除和终止
6.非全日制用工和顶岗实习
一、劳务派遣
1.劳务派遣的适用范围
2.违法劳务派遣的后果
3.劳务外包与劳务派遣
2013年54.同工同酬与社保缴纳
5.新法的过渡期和溯及力
1.1 劳务派遣的适用范围：新法限制劳务派遣的三板斧
1.“一般”变“只能” 2.明确界定“三性” 3.用工数量比例控制
1.2 违法劳务派遣的法律后果 1.责令改正：如何改正？
2.处以罚款：罚款多少？
3.赔偿责任：如何赔偿？
1.3 能否以劳务外包规避劳务派遣？
·《江苏省劳动合同条例》第三十六条第三款
1.4同工同酬与社保缴纳 1.同工同酬：
对被派遣劳动者，实行与本单位同类岗位的劳动者相同的劳动报酬分配办法。
2.社保缴纳：
跨地区劳务派遣的，在用工单位所在地办理社会保险。
1.5过渡期以及溯及力
1.修改决定自2013年7月1日起施行。
2.2012年12月28日修改决定公布前已经发生的劳务派遣，继续履行，但应按新法规定就同工同酬进行调整。3.过渡期内能否突击劳务派遣？
二、无固定期限劳动合同
1.劳动合同法第十四条第二款以及规避办法
2.连续两次订立固定期限合同后，单位是否有终止的选择权？
3.单位对无固定期限劳动合同的书面告知义务
4.视为无固定期限劳动合同的情形
5.企业如何应对无固定期限劳动合同？
2.1《劳动合同法》第十四条第二款以及规避办法 2.1.1规避办法
·不发生“劳动关系” ·不“固定期限”劳动合同
·不“连续订立”、不“10年” ·忽悠！回避！符合条件也不签！
2.1.2 规避办法是否有效？ ·劳务派遣与劳务外包：
·劳动合同法修改决定；江苏省劳动合同条例第三十六条第三款 ·关联企业轮流订立合同：
·劳动争议司法解释
（四）第五条；江苏省劳动合同条例第二十五条第（三）项、第（四）项
·约定续延或协商延长：
·江苏省劳动合同条例第十七条
2.2．1 老问题:单位是否有终止劳动合同的选择权？ ·立法官员：无
·北京高院：无
·广州中院：有
·江苏高院：？
·江苏省高院《关于审理劳动争议案件的指导意见》（苏高法审委[2009]47号）第十一条第一款
2.2.2老问题:符合订立无固定期限劳动合同的条件，但双方续订了固定期限劳动合同，是否有效？
·劳动合同法第十四条第二款 ·劳动合同法实施条例第十一条
2.3 新规定：劳动者符合订立无固定期限劳动合同条件的，单位应至少提前30日履行书面告知义务。
·江苏省劳动合同条例第十八条
·问题：
·单位未主动书面告知的法律后果如何？
·如果双方实际办理了终止劳动合同手续，法律后果如何？
2.4 新规定：符合订立无固定期限劳动合同的劳动者，合同期满后形成事实劳动关系的，视为无固定期限劳动合同。
·《江苏省劳动合同条例》第十九条
·问题：
·单位是否应支付双倍工资？劳动者能否同时主张两个双倍工资？
2.5如何应对？
1.合理使用第一次劳动合同的考察期。2.以双方协议终止替代单方通知终止。
3.严格守法，依法订立无固定期限劳动合同。
4.制定规章制度，完善绩效考核，规范用工管理，依法解除劳动合同。
三、劳动合同的订立 1.合同文本的交付与签收
2.三类特殊人员的劳动合同及应对
3.试用期因医疗期而中止的利弊与应对
4.劳动合同期满未及时续订的法律后果
3.1合同文本的交付
·单位应当在合同订立后5个工作日内将文本交付给劳动者。
·江苏省劳动合同条例第十二条第三款
·应对：
·单独制作劳动合同签收单，交员工签收。
3.2 三类特殊人员的劳动关系
3.2.1 应当订立书面劳动合同，否则，需支付双倍工资。
3.2.2 可对无固定期限劳动合同、经济补偿作出例外约定。
·江苏省劳动合同条例第十四条、第五十二条
·对比：
·江苏省高院《关于审理劳动争议案件的指导意见》（苏高法审委[2009]47号）第一条
·问题：
·新法有无溯及力？如何理解溯及力？单位如何应对？
3.3试用期中止
·试用期内患病或非因工负伤的，医疗期内，试用期中止。
·江苏省劳动合同条例第十五条第二款
·问题：
·试用期中止，对单位利弊影响如何？如何防范和应对？
3.4合同期满续订
·合同期满后，应在一个月内续订，否则，应支付双倍工资；未续订满一年的，视为无固定期限劳动合同。
·江苏省劳动合同条例第十六条、第五十二条
四、劳动合同的履行和变更 1.高温津贴
2.特殊工时工作制
3.非因本人原因变动单位的工作年限计算
4.保密与竞业限制
5.口头变更劳动合同
6.劳动合同中止的情形以及后果
4.1高温津贴
·单位应当依法支付高温津贴、岗位津贴 ·《江苏省劳动合同条例》第二十三条
4.2特殊工时制
·实行特殊工时制，应在劳动合同中约定或者事先征得书面同意。
·江苏省劳动合同条例第二十四条
4.3非因本人原因变动用人单位
·非因本人原因变动用人单位合并计算工作年限的情形
·江苏省劳动合同条例第二十五条、劳动争议司法解释第五条
·1.组织委派或任命；
·2.资产业务划转、资产购并、重组，合并、分立；
·3.下属分支机构或关联企业流动或轮流订立合同；
·4.变动用人单位，但仍在原工作场所、工作岗位工作的；
4.4脱密期
·可在劳动合同中约定不超过6个月的脱密期
·江苏省劳动合同条例第二十七条
4.5竞业限制
1.能否在合同期内提前支付经济补偿？
2.未约定经济补偿的竞业限制是否有效？
3.经济补偿的最低标准是多少？
4.竞业限制效力是否受解除合同原因影响？
5.单位未按约支付经济补偿法律后果如何？
6.竞业限制期内单位能否解除竞业限制义务？ 7.劳动者退休，竞业限制是否继续有效？
8.除要求支付违约金外，单位能否要求劳动者继续履行竞业限制义务？
问题1：
·江苏省劳动合同条例与劳动争议司法解释
（四）冲突，地方法规与司法解释打架，法律如何适用？
·《立法法》第七十九条
·《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》（1981年6月10日第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过）第二条
问题2：
·普通员工在职期间是否负有竞业限制义务？
·无锡中院典型案例vs江苏高院典型案例vs最高法院公报案例
4.6口头变更劳动合同是否有效？ ·江苏省劳动合同条例第二十九条
·原则上无效，但有利于劳动者的情形除外
·劳动争议司法解释
（四）第十一条
·口头变更实际履行超过一个月的，只要内容不违法，有效。
4.7劳动合同中止
·中止期间，单位可以不支付劳动报酬并停缴社会保险，不计算工作年限。
·江苏省劳动合同条例第三十条
五、劳动合同的解除与终止
1.劳动合同期满终止，是否需要提前30天通知？
2.单方解除劳动合同，没有通知工会的法律后果如何？没有工会怎么办？
3.医疗期满解除劳动合同，是否必须先进行劳动能力鉴定？
5.1劳动合同期满终止
·删除了原第三十七条提前30天通知的规定。2013年5月1日以后，无需提前30天通知。
5.2单方解除通知工会
·未通知工会的法律后果如何？是可在“起诉前”补正，还是可在“仲裁前”补正？
·《劳动争议司法解释
（四）》第十二条
·没有工会的，是否需要通知当地工会？
·《江苏省劳动合同条例》第三十一条第二款
5.3医疗期满解除劳动合同，是否必须进行劳动能力鉴定？ ·无规定：
·《劳动法》第二十六条第（一）项
·《劳动合同法》第四十条第（一）项
·需鉴定：
·原劳动部《职工患病或非因工负伤医疗期规定》第第七条
·原劳动部“关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见”（劳部发[1995]309号）第35条 新旧条例对比
·（旧条例）第三十九条劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，经劳动鉴定委员会确认丧失或者部分丧失劳动能力，不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的适当工作，用人单位根据本条例第三十条第一款第（一）项的规定解除劳动合同的，除按第三十八条的规定给予经济补偿外，还应当给予劳动者不低于本人六个月工资的医疗补助费。„„
·（新条例）第三十四条 劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的适当工作的，用人单位可以依法解除、终止劳动合同，并给予经济补偿。劳动者经劳动能力鉴定委员会确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位还应当给予劳动者不低于本人六个月工资的医疗补助费。„„ 问题：
·医疗期满如何解除劳动合同？ ·能否直接通知解除？
六、非全日制用工和顶岗实习1.非全日制用工
2.学生实习与顶岗实习
6.1非全日制用工
·不适用带薪年休假、加班加点、医疗期等规定。
·江苏省劳动合同条例第四十一条
6.2学生实习与顶岗实习
·顶岗实习不得超过十二个月，每日不得超过八小时，每周不得超过四十小时。
·应当为顶岗实习学生办理意外伤害保险，否则应承担赔偿责任。
·江苏省劳动合同条例第四十二条、第五十七条 提醒：
1.订立书面协议。
2.办理意外伤害保险。
3.安全培训，保留证据。
第五篇：劳动法
贸易经济（2）班
杜克贵
2009250056
劳动法之大学生勤工俭学
近年来大学生为了摆脱在学校无聊的生活以及赚些钱给自己使用，导致大学生在校外打工、勤工俭学的现象在各高校普遍存在。与此同时大学生勤工俭学过程中与用人单位、雇佣方之间的纠纷也日渐增多。与其他劳动合同纠纷有所不同的是:大学生作为劳动者的法律地位始终受到质疑甚至出现肯德基、麦当劳等洋快餐企业公然否认大学生劳动者身份对其合法权益不予理睬等事件。其他现象如大学生被用人单位任意扣减报酬;用人单位利用大学生求职心切强行索取各种不合理费用;乃至各种中介的欺骗行为也屡见报端。经过仔细的分析与研究，专家总结为以下四个方面的原因:
(1)大学生法律意识及维权意识不强。大学生在勤工俭学过程中很少有意识要签订合同就算签订合同基本对合同内容也无法提出保护己方权利的有力条款。调查显示:一旦出现纠纷权益受到侵害后采取司法救济的只占18 %。另据中国质量万里行促进会的一项调查大学生维权比例只占10 %。
(2)相关立法不够完善。1995 年劳动部出台的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(以下简称95《意见》)第12 条规定:在校生利用业余时间勤工俭学不视为就业未建立劳动关系可以不签订劳动合同。作为非凡法《意见》专门否认了大学生的劳动者地位使得大学生勤工俭学不能适用劳动法而新的《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)对此也没做明确规定。
(3)公权部门缺位导致保护缺失。与劳动维权相关的公权部门主要包括劳动部门和工商部门。劳动部门的职能局限在保护、调整正式用工关系中的劳动者身上缺乏足够的精力对大学生勤工俭学权益加以保护;而工商部门的职权则有其自身的局限性工商部门自身的法定职能并不涉及对大学生劳动纠纷的解决。工商部门对劳动用工的治理主要体现在注册登记、营业执照的办理、违法经营内容的查处上与大学生的权益维护没有太大的相关性。(4)高校相关就业指导120部门缺乏适当的指导与帮助。目前各高校一般都设有就业指导部门和学生权益维护部门。前者基本上是为毕业生服务的机构而后者则为学生校内自治组织很难在学生与用人单位的纠纷中起到实质性作用。
为了在法律上理清大学生勤工俭学行为到底能否适用劳动合同法，有必要首先搞清常见的大学生勤工俭学行为有哪些类别。由于大学生勤工俭学主要为课外兼职时间有限及经验缺乏使其经常局限为几种:家教、产品促销、餐饮服务、散发广告宣传单等。以上行为从法律关系的角度基本可以分为两类:
(1)介于大学生与雇主个人之间的法律关系。主要表现为家教大学生受雇于自然人雇主以提供一定的智力劳动为内容而与雇主之间发生的法律关系。这种法律关系一般认为不属于受劳动法调整的劳动关系而是属于合同法调整的雇佣合同关系。
(2)介于大学生与用人单位之间的法律关系。如前文所述之散发广告宣传单、产品促销等。在这种法律关系中一方为大学生另一方为单位而非自然人。一般认为其合乎劳动合同法关于劳动关系的相关表述因而属于劳动法调整的劳动合同关系。大学生勤工俭学适用劳动法之法律依据问题我们认为:(一)《劳动合同法》并未排除适用大学生勤工俭学行为
《劳动合同法》第二条规定:中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称为用人单位)与劳动者建立劳动关系订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同适用本法。该条可以被理解为关于订立劳动关系的主体的规定。结合第二款之规定:“国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同依照本法执行。”可以看出《 劳动合同法》并没有限制大学生的劳动关系主体身份。《劳动合同法实施条例》(以下简称《实施条例》)中也无相关禁止性规定。劳动法理论上一般认为适格劳动者应当符合四个标准即年龄标准、体力标准、智力标准、行为自由标准。大学生劳动者无论提供家教服务还是促销服务均符合这里的四项标准理应具备劳动法主体资格。《劳动合同法》第三节关于非全日制用工之规定解决了大学生勤工俭学适用劳动法之类别对接上的困境。非全日制用工是指以小时计酬为主劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4 小时每周工作时间累计不超过24 小时的用工形式。第六十九条规定:非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同;但是后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。第七十一条规定:非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工用人单位不向劳动者支付经济补偿。从上述两条规定来看大学生勤工俭学的性质是非全日制用工实践中大学生双重法律关系的建立也有了法律依据。大学生可以与多家用工单位签订劳动合同即建立双重或多重劳动关系并且双方在劳动关系存续期间可随时解除劳动合同。拿上述几种勤工俭学的典型行为即家教、产品促销、餐饮服务、散发广告宣传单等来分析均可能存在多重劳动关系并存在随时终止用工之现象其与法律之规定恰好对接。
劳动部95《意见》规定:在校生利用业余时间勤工俭学不视为就业未建立劳动关系可以不签订劳动合同。首先其出台有特定之背景。1995 年前后国家关于大学生勤工俭学的态度是保护学生的就业权。当时大学生勤工俭学的情况开始出现。该条文重点在强调“不视为就业”。因为当时的大学生仍由国家包分配假如把这种打工视为就业的话学校就无需为学生分配工作了实际上就会造成对勤工俭学者就业权利的不公。劳动部的这个意见有明确的立法取向就是要保护劳动者的利益。对大学生的这种规定不是要限制和损害大学生的合法权益而是旨在保护大学生的合法权益。其次“ 可以不签订劳动合同”这是一个选择性条款可以不签也可以签。如果大学生不是劳动主体怎么还能签订劳动合同呢? 因此有学者指出该条款不仅不能证实大学生是没有劳动者主体资格的而且恰恰证明了大学生是有劳动者主体资格的。法律关系的主体资格是法律授权产生的不能因为人的选择而改变。资格要么有要么就没有。最后同是该部法律95《意见》明确规定了几种不适用劳动法的主体第一种是国家公务员;第二种是参照国家公务员制度的工作人员即指事业单位工作人员;第三种是农村劳动者;第四种是现役军人;第五种是家庭保姆。这五类人员根据95《意见》第4 条之规定被严格限定为不受《劳动法》规范而在校大学生并未被包含在内。随后在2003 年的时候劳动部又给各省、自治区、直辖市颁发了《关于非全日制用工若干问题的意见》该意见规定:“非全日制用工是指以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过5 小时累计每周工作时间不超过30 小时的用工形式。”劳动部的此项规定也只是提到“劳动者”而并没有进行区分没有将大学生兼职排除在外就是说凡是在用人单位平均每日工作不超过5 小时累计的都属于《关于非全日制用工若干问题的意见》之适用范围。既然宪法规定我国公民有劳动的权利下位法未作排除性规定即应视为对劳动者劳动权利的肯定。
《劳动合同法》开宗明义第一条规定:为了完善劳动合同制度明确劳动合同双方当事人的权利和义务保护劳动者的合法权益构建和发展和谐稳定的劳动关系制定本法。一言蔽之其立法宗旨乃在于“构建和发展和谐稳定的劳动关系”。实践中将大学生勤工俭学行为排除在劳动法适用范围之外恰恰有违和谐劳动关系的建立。大学生和用人单位的用工关系中学生一方明显处于弱势地位将大学生纳入劳动法的调整范围符合一般法理关于保护弱者的基本原则。把大学生纳入劳动法的调整范围赋予兼职大学生签订劳动合同的权利对违背劳动合同的双方当事人之法律责任详细化并规定双方的救济途径和程序有以下三方面的作用:第一事前减少用人单位对大学生侵权的可能性。一旦兼职大学生属于劳动法的调整范围相应地大学生就有和用人单位签订劳动合同的权利。劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。依法订立的劳动合同具有法律效力因此会给合同双方当事人特别是给用人单位一种威慑力从而有利于减少侵犯大学生劳动者合法权益行为的发生。第二可为大学生提供更为便捷的救济途径。和司法救济相比劳动仲裁在解决劳动纠纷方面具有快速、经济等特点。一旦用人单位发生拖欠、克扣工资等侵权行为大学生可以向当地的劳动仲裁委员会申请仲裁而不至于被劳动仲裁委员会以大学生勤工俭学不属于劳动法的调整范围加以拒绝。第三有利于相关部门对保护大学生劳动权益的重视。作为处理劳动纠纷的劳动监察部门和劳动仲裁委员会由于大学生的劳动侵权纠纷成为其工作范围以内的事情其自身必会更加重视。这有利于最终解决各类侵权事件。与此同时还应加快职业中介组织立法的进程加强对中介市场的规范和管理。如此才能净化职业中介机构的服务环境提升其服务水平才能从制度上保障大学生合法权益不受非法侵害。
新劳动合同法的适用使我们有了新的视角重新审视大学生勤工俭学与劳动法适用之间的关系。大学生勤工俭学适用劳动法符合劳动法保护弱者的立法宗旨符合现行法律的相关规定有利于和谐劳动关系的建立;同时大学生作为成年人理应通过劳动实现自我供给因而更加需要劳动合同法的特别保护。大学生课外勤工俭学关系到高校正在进行的就业培养机制的改革这是一项系统工程需要全社会共同关注。对高校大学生勤工俭学权益进行保障不但是高校的份内事更是立法部门和执法部门的责任。为此首先高校要加大对学生课外勤工俭学的管理和引导力度做到防患于未然。其次劳动执法部门在实际操作中要认真领悟劳动法的基本价值取向切实理解劳动法维护弱者权益、维系社会稳定、追求社会和谐的立法宗旨严格执法加大执法力度发挥劳动监察职能对用人单位执行劳动法的情况进行查证和约束才能使劳动法各级各类立法的规定不至于落空。综上将大学生勤工俭学纳入到劳动法调整的范围内大学生课外兼职的合法权益才能有根本的保障大学生才能通过课外兼职获取更多的实践技能和工作经验也能改变目前高校大学生就业过程中碰到的种种侵权行为切实维护其合法权益。
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