案例

第一篇：案例

案例分析

案情介绍1:

1950年4月1日某出版社出版了红玉与江明合作撰写的长篇小说“热土”。1951年红玉因病去世；1953年江明因车祸身亡。2004年11月某出版社又再版了两人合作的作品“热土”。2005年2月江明的女儿向某中级人民法院状告某出版社未经其许可，出版其父亲的作品，并要求支付稿酬。

请问：某中级人民法院是否会支持江明女儿的诉求？为什么？

案情介绍2：

本案原告的遗嘱人查尔斯-塞尔登在1859年就一本介绍一种特殊的簿记法的名为《塞尔登分类账精编——简化簿记》的书取得了著作权。在1860年和1861年，他又获得了其他几部包含了对上述簿记法略修改的书的著作权。贝克使用并销售包含了与塞尔登作品中所描述的簿记法相似的账簿。原告塞尔登诉贝克侵犯了上述作品的著作权，声称上述作品所介绍的簿记法中所包含的线条和排列受著作权法保护，由这些线条和排列构成的簿记法因而也受保护。被告贝克在他的答辩中否认原告的授权指控，并辩称被指控侵权的那部分内容不是著作权法所保护的主题。巡回法院判决被告侵权。被告不服，向美国联邦最高法院提起上诉。

最高法院查明，被上诉人主张著作权的作品中包括了一篇介绍簿记方法的文章，文章中附有一些由特定的线条和标题组成的使用上述特殊簿记法的表格(包括一些空白表格)。这种簿记法的特点是，在账薄中只须用一页或相对的两页就可记录表现每一天、一周或一月的所有业务，其效用与复式簿记一样。上诉人使用了一种相同的方法，但是，在栏目的安排和标题上都与被上诉人的有所不同。请问：著作权法保护的作品是什么？本案中，你认为应如何判罚？

案情介绍3：

帅达公司是黑雨牌保暖内衣的代理商，专门设计创作了黑雨牌功能型保暖内衣的功能示意图，并用于产品外包装盒上。欧德罗公司的法定代表人刘某和另一股东曾某分别担任帅达公司的副总经理和财务主管，他们利用职务上的便利，在未经帅达公司许可的情况下，将该功能示意图用于欧德罗公司产品的包装盒上。帅达公司向法院起诉要求欧德罗公司停止侵权，并赔偿损失。欧德罗公司辩称，在帅达公司成立前，其公司法定代表人与帅达公司法定代表人共同创意，并由其公司法定代表人绘制了“黑雨”牌保暖内衣的功能示意图。

本案中，原告出示了其产品外包装盒上的功能示意图，并提交了印刷单位出具的证明。

请问：“功能设计图”是否成为著作权法意义上的作品？为什么？未经许可，欧德罗公司的使用是否构成侵权？

案情介绍4：

新力唱片有限公司（下称新力公司）于2003年12月12日在西部餐饮娱乐有限公司（下称西部公司）发现后者以营利为目的将新力公司享有著作权的作品（MTV）以卡拉OK的形式向公众放映。这些作品为黎明演唱的“两位一体”、“全日爱”、“酸”。新力公司作为上述三首作品的权利人，从未许可西部公司以上述方式使用其作品，西部公司未经许可擅自放映新力公司作品的行为，侵犯了新力公司的权益，给其造成了重大的经济损失。为此，请求法院确认西部公司的行为构成侵权，并责令其承担相应的法律责任。

请问：如何确认涉案的MTV作品的性质及著作权归属？

案情介绍5：

雅威以勒工作室（简称雅威工作室）与军信龙公司于2002年7月25日签订一份设计制作协议书。该协议书约定：军信龙公司委托雅威工作室为其设计“赴外产品直销展示（北京）对接会”徽标和经翻译后的招商函，并负责印刷3000册，在军信龙公司对雅威工作室提交的设计作品签字确认后，雅威工作室方可制作；设计制作费为2万元，在协议签订时，由军信龙公司支付50%作为预付款，在雅威工作室提供了完整的设计制作作品后，由军信龙公司付清余款。在该合同“军信龙公司的权利和义务”一项中，双方约定，军信龙公司对设计稿有权提出否决、修改和定稿，在其全部付清设计费后，拥有创意设计的知识产权和版权。

此外，双方在雅威工作室的权利与义务一项中约定，对雅威工作室创作的设计作品，在军信龙公司未认可并全额付费之前，知识产权和版权属雅威工作室所有。上述协议签定后，雅威工作室完成了设计翻译工作，并向军信龙公司交付3000册作品。军信龙公司先后付给雅威工作室1.5万元。在军信龙公司接受了雅威工作室印刷的招商函后，于同年8月12日向雅威工作室出具了一张欠印刷费5000元的欠条。同年8月底，军信龙公司以雅威工作室设计制作的招商函存在翻译错误为由，未经雅威工作室许可，对该招商函进行了部分修改后，另行委托他人印刷了3000册，并已由军信龙公司“赴外产品直销展示（北京）对接会”期间对外发送完毕。

雅威工作室遂以军信龙公司未按合同约定支付足额的款项，擅自修改并委托他人印制招商函，其行为构成对工作室著作权的侵犯，请求法院判令军信龙公司停止侵权行为，赔偿损失2万元。

请问：雅威工作室设计作品的著作权归谁所有？

军信龙公司有无权利修改其委托设计的作品？

案情介绍6：

被告道琼斯公司是一家集商业新闻和信息服务为一体的百年跨国媒体集团，住所地在纽约。原告是中国著名书法家关某。1994年春夏之交，原告为道琼斯公司总裁康彼得先生题写了具有独特风格的“道”字。2002年2月，道琼斯公司未经原告许可，将该款“道”字用于其公司的标识，其运用范围包括网络、报纸广告、图书、户外广告、公司简介、各种宣传材料等。事后，为原告所知，他遂向法院提起侵权之诉。

请问：如何区分“道”字原件的所有权与“道”字作品的著作权？

案情介绍7：

2000年5月30日，天正公司取得国家版权局办法的软著登字第0004904号“计算机著作权登记证书”，登记号为2000SR0829，软件名称为“天正建筑软件IIV3.0”，著作权人为“天正工程软件公司”，证书注明“推定该软件的著作权人自1999年10月21日起，在法定期限内享有该软件的著作权”。陈某曾任天正公司总经理兼董事，现仍为天正公司股东。2000年2月25日、2000年4月5日、2000年4月18日，陈某分三次寄给天正公司某办事处负责人杨某三张“建筑3.5版”程序光盘。杨某未经天正公司同意，以天正公司某办事处的名义对外发出升级版快讯，声称天正公司在“建筑3.0版”的基础上将于2000年2月正式推出“建筑3.5版”，同时为软件用户提供免费升级服务。

“建筑3.5版”软件除删除了天正公司“建筑3.0版”软件中的天正字样外，还在其基础上对部分程序进行了修改，并根据用户需要增加了一些新的功能，但两个软件的设计思想以及基本内容一致，使用了相同的加密部件、教学光盘和用户手册等配套用品，2000年6月28日，天正公司致函陈某，主要内容为某办事处在天正公司不知情的情况下擅自在上海及浙江地区发放“建筑3.5版”，公司要求陈某将其个人保有的天正软件核心代码与研制部经理进行交接；将建筑软件程序包括在上海发行的“建筑3.5版”软件代码交于研制部，并负责对程序进行解释，同时要求陈某对此事进行书面解释。2000年12月18日，天正公司以著作权侵权为由将杨某诉至法院。

请问：“天正建筑软件”的著作权归属如何确定？为什么？

案情介绍8：

原告孙耀应中国曲艺家协会邀请，于1956年根据农民口述，记录整理了鼓词“粘糕段儿”，并在1957年第3期北京“曲艺”月刊上发表，后曾被各地曲艺演员以西河大鼓、山东快书等多种形式表演，中央电视台曾在不同节目中多次播出由不同表演者以河南坠子、曲艺小品、河西大鼓、小品等形式表演“粘糕段儿”。2001年1月23日，中央电视台在农业频道播放的由农业影视中心录制的节目中又使用了该作品，只不过在表演时稍加改动，并将名称改为“偷年糕”。请问：粘糕段儿是什么作品，其著作权归谁所有？

案情介绍9：

1997年阚某设计出贴金立体凸字，于1997年8月24日申请实用新型专利，并于1999年1月9日获得贴金立体凸字实用新型专利授权。2000年11月至2001年3月金英马公司在某市拍摄电视剧“黑洞”，某市政府向该摄制组提供其办公楼作为拍摄场景，其中作为该剧人物贺清明的办公室的墙壁上挂有阚某以贴金立体凸字制作的毛泽东手写诗词“沁园春-雪”作品。金英马公司在摄制电视剧过程中将“沁园春-雪”作为场景内的物品摄入，在该剧剧片和剧中均有出现。阚某认为金英马公司侵犯了其著作权，于是向法院提起诉讼。

请问：阚某对于以贴金立体凸字制作的毛泽东手写诗词“沁园春-雪”作品是否享有著作权？

案情介绍10：

原告经天信息有限公司从1996年开始研发“中国大法规数据库”，1998年3月在国家版权局登记之后，该数据库于1999年正式出版。此后，经天公司发现被告徐溪商务咨询有限公司在其主办的“专家论案”网上复制了数据库内的全部法规数据，放在该网站“法规检索”栏目中供用户查询。经天公司认为自己在“数据库”的“内容选择、体例编排以及程序设计等方面付出了大量创造性的劳动和资金投入”，徐溪公司的行为侵犯了自己的著作权遂将其告上法庭。请问：数据库是否属于作品？属于什么作品？如何确认其受著作权的保护？

案情介绍11： 陈某系某大学法学院教授，是“当代中国刑法新视界”、“刑法适用总论”和“正当防卫论”三部书的作者。中国数字图书馆有限责任公司于2000年1月17日成立，企业性质为有限责任公司，经营范围为计算机软件的技术开发、技术转让、电子商务（未取得专项许可的项目除外）、制作发布网络广告等。陈某发现该公司未经其同意，在公司的网站上（http://www.xiexiebang.com）使用自己的三部作品。读者付费后就成为被告网站的会员，可以在该网站上阅读并下载其网上作品。陈某就以这一行为侵犯了其信息网络传播权为由向法院提起诉讼。

请问：图书馆向社会公众提供作品是否对作者构成侵权？

图书馆未经同意将作品载到互联网，是否对作者构成侵权？

案情介绍12：

被上诉人是一些公开播放的电视节目的著作权人。主要的上诉人是索尼公司柏特麦克斯录像机（Betamax VTR）制造商，原审被告还包括索尼的广告代理商、柏特麦克斯录像机零售商及一位家庭用户。上诉人的柏特麦克斯牌录像机的主要用途是对电视节目的“时间变换”（time shifting），即将用户不能在播放时观看的电视节目录制下来，使用户在晚些时候观看录像带上的节目（该节目随之被抹去）。一审原告声称将他们的电视节目制成家庭录像带的行为构成著作权侵权，索尼公司应对该侵权行为负连带责任；提出损害赔偿请求并要求对柏特麦克斯录像机的制造与销售颁发禁止令。请问：“时间变换”是对原告享有版权的电视节目的合理使用吗，为什么？

案情介绍13：

2000年3月15日，中华网公司在其开办的中华网上发布公告称：“从2000年3月15日至2000年5月15日，开展中华杯网络创业大赛，该大赛自2000年3月15日开始，整个活动暂定于2000年6月底结束。”原告屠某在网上看到中华网公司的广告，注册成为中华网公司会员，注册名为dongqing,，并与中华网公司在网上签订保密协议，其会员类型是保密协议（创业书）会员。屠某在2000年5月14日通过互联网向被告发出创业计划书。在创业计划书的末尾注明：“本计划书不要公开，评选结果请用电子邮件告之。”

屠某在创业大赛期间，开始着手寻找合作伙伴等创业前期工作，并未正式建立网站。当屠某再次上网查看创业计划书时，发现其创业计划书被公开于中华网公司网上，查看次数为30次，于是停止了建立网站的前期工作。请问：网络公司侵犯屠某何种类型的权利？

案情介绍14：

1981年10月11日，被告叶毓山受共青团市委，重庆市教育局、重庆市文化局委托，创作设计《歌乐山烈士群雕》(以下简称《群雕》)。1981年11月25日，在重庆市各界代表参加的“群雕奠基典礼”仪式上，被告展示了其创作的30厘米高的《群雕》初稿，并就创作构思的主题思想、创作过程作了说明，同时展示了原告根据有关领导指示为说明《群雕》所处位置而制作的烈士墓模型。1982年3月、4月间，被告在《群雕》初稿基础上，又制作了一座48厘米高的二稿。随后，被告与原告根据初稿、二稿基本形态的要求，指导木工制作了《群雕》放大稿骨架。这时，原告作为《群雕》工程办公室的工作人员，在被告指导下，参加了《群雕》泥塑放大制作与其他一些工作。被告的一些学生也参加了艺术造型工作。在泥塑放大制作过程中，被告经常在现场进行指导和修改，并对有关方面提出的合理化建议予以采纳。对原告提出的一些建议，被告认为符合自己创作意图表现手法的，亦予采纳。至1986年11月，《群雕》正式落成。

此前．全国首届城市雕塑设计方案展览会在北京举行，重庆市选送了被告创作的《群雕》放大稿的缩小稿参赛。刘国础等人设计制作的《烈士墓沙盘》也参加了展览。展览结束后，被告创作的《群雕》获得纪念铜牌。刘国础等入制作的《烈士墓沙盘》不属评选范围，没有颁发纪念铜牌。

原告诉称：(1)原告与被告共同创作的《群雕》方案稿，被告以个人名义参展；(2)全国首届城市雕塑设计方案展览会为《群雕》和原告与他人创作设计的《烈士墓沙盘》颁发的纪念铜脾，被告据为已有。被告侵害了原告的著作权，请求法院判今被合公开道歉、消除影响、赔偿损失。

被告辩称：被告受《群雕》建议倡议单位聘请．创作了《群雕》初稿，制作了二稿。在此基础上，被告亲自参加和指导制作了放大稿，著作权应归被告享有。纪念铜牌是展览会发给被告创作的《群雕》作品的，原告无权享有。请问：此作品是合作作品吗？

案情介绍15：

1958年为完成国庆十周年献礼，中共中央宣传部指定云南省委宣传部组织拍摄反映少数民族生活的电影。赵季康和王公浦接受指派创作了电影文学剧本《五朵金花》，作品署名为季康、公浦。该剧本被拍摄成同名电影于1959年公映。1983年，曲靖卷烟厂以“五朵金花”为名向国家商标局申请香烟商标注册、“五朵金花”牌香烟生产销售至今。

赵季康认为曲靖卷烟厂未经自己和王公浦两位作者的同意、擅自将“五朵金花”作为香烟商标使用，利用“五朵金花”知名度进行牟利，其行为侵犯了自己的著作权、并构成不正当竞争。遂将曲靖卷烟厂告上法庭，要求其停止侵害、赔礼道歉、消除影响。

曲靖卷烟厂则认为，原告创作《五朵金花》电影文学剧本的行为属职务行为，其著作权应归属国家；曲靖烟厂将“五朵佥花”四字作为商标使用履行了法定的商标注册手续，不构成侵权；香烟和剧本不属同一领域，也不应适用《反不正当竞争法》调整；该案已超过诉讼时效、原告已丧失胜诉权。请问：此案应如何判决？

第二篇：案例

保险业反洗钱典型案例

客户身份识别案例篇

【案情简介】 案例一

投保人张某在一个工作日内到保险公司累计投保5次，每单40万元，合计200万元。投保人的职业告知为政府机关办公人员，但通讯地址却留存的是办理业务的银行地址。投保人的执业收入与高额报废支出明显不符，保险公司将此交易作为可疑交易上报至中国反洗钱监测分析中。随后，有关部门根据保险公司提供的可疑线索核查到以下问题：

（1）投保人张某为某机关处级领导，共有24个银行账户，累计大额交易3000多万元，个人账户数量较多，且金额较大。张某各账户的大额交易现金交易累计1400多万元，未知来源的转账资金200多万元，存在大量的现金交易和未知来源去向的资金进出。

（2）投保人张某的部分交易对象参与经营地下钱庄。与张某有账务往来的两名交易对手李某和王某，等级身份为农民，但自身交易量大，交易对象多，疑似参与经营地下钱庄。

（3）投保人张某的交易对象中有两人职业与其相同，经查为其下属人员马某和王某。马某和王某都曾多次收到张某的银行转账汇款，单词转账金额最高达20万元，且无合理理由。

案例二

A女士（40岁）在某保险公司投保一款万能险，保费趸交500万元。该保险公司进一步查询A女士名下还有多张保单，近3年各保单累计交保费近100万元；调查A女士历次投保资料，显示其为普通街道事业单位会计，且前后投保资料存在不一致，投保保费金额与其收入水平不符；查询A女士的洗钱风险等级中风险，且职业为高风险职业；进一步查询历史投保资料，获得A女士某保单被保险人为其丈夫B先生；网络查询B先生的资料，显示其为当地政府某处级官员。该保险公司综合分析后认为存在洗钱风险且无法排除可疑，遂向反洗钱管理部门报告，反洗钱管理部门进一步查证情况后向公安机关转办了该案件。

案例三

2011年初，某保险公司前台受理人员在为B女士办理投保时发现，该投保人以趸交方式投保，投保金额为120万元。前台人员详细核对投保单信息，发现投保单上投保人填写的职业为公司职员、年收入为10万元，存在“以趸交方式购买大额保单，与其经济状况不符“的可疑情形。

保险公司前台受理人员发现疑点后，立即通知公司反洗钱岗位人员，反洗钱岗人员查询了该客户名下的保单，发现该客户在2009年及2010年有2笔投保记录，以趸交方式投保，保费分别为8万元、10万元。调阅客户档案发现，2笔投保单上投保人的职业及年收入填写均不一致，职业分别填私营、家庭妇女，收入分别填5万元、8万元，前后信息村子矛盾。

为进一步核实情况，公司人员立即与该客户的保险代理人联系，询问该客户的家庭背景及真实身份。经查，该客户无业，属家庭主妇，其丈夫在政府部门任职，家人没有做生意或资金雄厚的背景。经过多方面调查，保险公司认为，该客户同时存在“以趸交方式购买大额保单，与其经济状况不符”及“发现所获得的有关投保人、被保险人和受益人的姓名、名称、住所、联系方式或者财务状况等信息不真实的”两种可疑情形，保险公司立即作为可疑交易上报当地人民银行。

【风险分析】

案例一中的国家公职人员涉嫌巨额资金来源不明且利用地下钱庄洗钱。该执法部门官员张某以趸交方式购买大额保单，且个人账户交易金额巨大，与其公职人员的身份不符。同时，通过后续调查发现其部分交易对象的交易行为极为可疑，登记身份为农民，却拥有大量个人账户且交易金额巨大，存在经营地下钱庄并利用地下钱庄帮助张某转移资金的嫌疑。

案例二和案例三，通过严格执行客户身份识别和尽职调查制度，发现存在客户信息资料相互矛盾、投保金额与职业收入水平不符等疑点，并通过历史交易调查发现更多的可疑交易线索。通过疑点展现，保险公司人员对客户信息、交易背景、交易目的等产生合理怀疑，并进行了针对性的重点调查和评估，在无法排除可疑交易的情况下，及时报告了监管机构。

【思考与启示】

通过分析上述案例，我们可以得到以下两点启示：

第一，一些公职人员在贪污受贿之后必然需要通过种种途径给自己的非法所得披上合法的外衣，因此，贪污受贿罪与洗钱罪往往以伴生的状态出现。

第二，需加强金融机构可疑交易的人工分析水平，提高金融机构反洗钱从业人员的反洗钱意识和警惕性，避免可疑交易漏报，以便有关机构能够通过相关信息有效追溯上游犯罪。应将尽职调查贯穿交易始终，作为可疑交易判断的基础。

案情摘要 案例一：

2007年12月，某超市公司通过兼业代理机构向某人寿保险公司投保终身寿险。趸缴保费320万元，保单约定被保险人1000多人、保险金额保费分配原则为“平均”。

2008年1月23日，该超市公司向保险公司申请全体退保。2008年1月25日，保险公司将304万元退保资金转至该超市公司开立在银行的内部账户。资金入账后，银行根据保险公司客户经理电子邮件中的划款指令，将304万元转入该超市公司人力资源部C某某的个人账户，C某某于次日将304万元提现。

案例二：

某物业有限公司2005年12月向某人寿保险公司投保年金险，并趸缴保费394.91万元。保单约定被保险人117人，个体保险金额分为9000余元和90000余元两种，90000元的36名被保险人身份证号码系编造，出生年份均为1947年，保单约定到期领取日期为2007年12月（即36人年满60岁之日）。2007年12月物业公司向保险公司申请满期给付。2008年1月，保险公司客户经理替物业公司18名高管人员开立个人银行结算账户，同日，保险公司签发转账支票退还保费，金额329万元，该笔资金退入物业公司开立在银行的内部账户后，随即转入18名公司高管个人银行账户，取得款项最多的近56万元。

案例三：

2006年12月某集装箱运输有限公司向某人寿保险公司投保团体重大疾病保险，趸缴保费近295万元，保单约定被保险人453人，由保险公司业务员W某经办。

2007年12月，该运输公司向保险公司申请退保。保险公司同意其退保申请，签发银行支票，金额280多万元，解入某印刷公司的银行代付业务账户。经查发现该笔银行支票存根联填写的收款人是某运输公司，但票据托收联的收款人是某制版印刷公司。

上述280多万元资金入印刷公司账户后当日即转入60名个人银行结算账户，每个账户入账资金4.8万元。随后保险公司业务员A分别代理60人提取现金，将提现所得存入A个人账户，A开立银行支票将280多万元转入其妻银行账户，其妻随即将资金转入证券资金账户购新股。一周后，其妻将280余万元转账给B，B将该笔资金用于证券投资。2007年2月，B将284万元资金划回，提现后再存入运输公司60名个人账户，金额自1000元至15万元不等。

案例评析

上述3起案例，均系通过人寿团体保险满期给付和提前退保渠道，实施偷逃税款、贪污行贿、侵占和私分国有资产等违规违法活动。

企业往往以单位全体员工名义购买团险保单，随后短期内即申请退保，实际上企业员工对投保并不知情，企业的保费最后通过退保转移到高管等部分控制人账户中，以达到利用团险退保渠道实现资金暗度陈仓的目的。而保险公司通常为了自身利益，在明知投保单位投保动机不纯的情况下，往往还会积极促成“保单”的签订。一些业务人员甚至为企业出谋划策减低退保手续费，主动编造被保险人和退保人身份信息，使团体寿险沦为“洗钱”的通道。

其手法如下：

（一）投保团体保险——资金注入保险金融机构

利用团险业务“洗钱”的第一个步骤是投保团体保险，将资金注入金融机构。对于正常的投保资金，投保人会根据保险条款的要求，提供投保人、被保险人的真实客户信息。而对于利用团体保险业务转移资金、掩饰资金性质的保险业务，其违规操作手法主要包括两个方面：

1、编造虚假客户身份信息

编造虚假客户身份信息的目的主要有两个方面：其一是团体保险需要明确被保险人的保险份额，因此企业以单位名义购买团险保单，必须将巨额资金分散到上百个员工名下进行投保。在这种情况下，企业员工往往对投保并不知情。投保人只需要根据保险条款的约定提供一份虚假的客户身份名单促成保险合同的签订即可。其二是长期寿险合同在发生解约或退保时往往具有一定的现金价值，而且现金价值的高低会根据投保人的年龄结构不同而不同。投保人为实现退保资金最大化，会根据保险条款的需要虚构被保险人的年龄结构。如案例二中，36名被保险人的年龄均系编造，其目的是为了3年之后以36人均到了退休年龄，可以36人的名义得到满期给付的资金。

2、与寿险公司签订保险合同之外的特别协议

以长期团险短期退保为目的的投保人会与保险公司在保险合同以外以特别约定或协议等形式直接或间接地约定相应的保险期限（一年期、二年期不等），并对提前退保规定相应的处理办法。如案例一，该超市公司在投保的时候已经和保险公司谈妥退保事宜，投保1个月后即申请退保，其投保的目的实际上就是为了通过退保将资金洗出。

（二）短期内退保——隐瞒资金性质和来源 利用团险业务“洗钱”的第二个步骤就是将原来的投保资金在短期内退保，并通过一定的资金划转程序达到隐瞒资金性质和来源的目的。其主要手法是：

1、将退保资金转入投保人或保险公司控制的第三方企业

为了实现隐瞒投保资金来源，转移资金性质的目的，投保人必须将退保资金转入非投保账户，此时就必须确定一家投保人或保险公司控制的第三方企业，将资金转入该企业的银行账户中，并通过实际控制关系，最终将资金转入投保人指定的账户。

如案例三中，保险公司为某印刷企业在银行开立代发账户，串通该企业编造几百名员工名单，在2007年底，通过该企业在银行的代发内部账户发生的退保资金逾千万元与该企业注册资金仅50万元且日常资金收付较小的状况明显不符。

2、利用票据结算的某些特点，制造退保资金退回投保人账户的表象

为规范保险公司经营团体保险业务的行为，保监会于2005年就下发了《关于规范团体保险经营行为有关问题的通知》（保监发„2005‟62号），要求投保人退保时，保险公司应通过银行转账方式将退保金退至原缴款账户。在检查中，我们发现保险公司退保资金的结算方式主要有网上银行和支票两种。由于采用网上银行结算，退保资金的收款人账户名称、账号、金融机构名称都记载得比较清楚。而票据结算由于具有非实时性和可转让性的特点，极易被利用来掩饰资金的去向，主要方式有以下两种：

（1）开具正联和存根联收款人不一致的支票

使用支票结算退保资金，保险公司的财务部门留存的是支票的附联。支票上记载的信息可以采用手写的方式，如果保险公司在支票管理上存在漏洞，保险公司业务员或投保人就可以采取填写正联和存根联收款人不一致的支票达到既符合保监会对团险退保资金流向的规定，又实现转移退保资金的目的。如案例三中，保险公司财务部门提供空白的支票正联给保险业务员，财务部在支票存根联上记载保险合同上记载的投保单位名称，而业务员在拿到的支票正联上记载了另一企业的名称，通过这种方式将资金转入投保人或保险公司控制的印刷公司账户中。

（2）票据背书转让给投保人或保险公司控制的第三方企业账户。转移退保资金的另外一种方式是利用支票可转让的属性，通过背书转让的方式将资金转入投保人或保险公司控制的第三方企业账户。如保险公司开具的若干张支票虽然记载的是若干保险合同上登记的投保单位名称，但这些支票都经过了背书转让，转入某女子护肤中心的企业账户中。

（三）利用银行内部账户批量代发——离析资金至若干个人账户 利用团险退保“洗钱”的第三个步骤是分散资金至若干个人账户。在第二个步骤中投保人和保险公司会选择一家自己控制的第三方企业账户实现退保资金的转移。事实上这个第三方企业只是作为与银行签订批量代发协议的虚拟主体，实际的退保资金并不需要通过这个第三方企业的银行账户转移。这里涉及到一个比较重要的银行业务——批量代发。批量代发业务起源于银行为企业代发工资。为了操作上的方便，企业和银行签订一个代发协议，在发放工资时，企业只需要签发一个支付指令，将工资总额划付至银行指定的内部科目中，银行在收到企业头寸后按照企业提供的代发清单，批量将资金转入若干个人账户中。这一结算方式恰好满足了非法团险退保业务转移资金的目的。上述三个案例均通过第三方企业或者投保人本身与银行签订代发协议，然后将退保资金转入第三方企业或投保人在银行批量代发的内部科目，再将资金批量代发至若干个人账户中就实现了隐瞒资金去向和离析资金的目的。

（四）控制批量个人银行卡账户——整合退保资金

利用团险退保“洗钱”的第四个步骤就是投保人或保险公司通过其控制的批量个人银行卡账户以提现、转账等方式达到整合资金的目的。在第三个步骤中，投保人或保险公司往往通过批量开卡的方式开立大量的个人银行结算账户，将退保资金批量代发至这些个人银行结算账户中。由于批量开卡业务目前在银行系统一般只需要提供姓名和身份证号码，不需要提供身份证复印件的纸质材料，因此投保人往往可以以单位员工的名义开立大量的个人银行卡，当退保资金批量代发至个人卡后通过集中提现、转账的方式整合资金，再将上述银行卡账户销户。整合退出金融体系的退保资金就可以完全按照投保人的意愿使用。如果第三方企业和个人银行卡账户是由保险公司控制的，那么整合后的退保资金还容易被保险公司及其员工占用挪用，如案例三，保险公司业务员A、W某通过提现、转账等方式将退保资金整合至自己和家属的个人银行结算账户中，非法占用客户资金。

工作思考：

一、加强对保险公司反洗钱监管

针对部分保险公司员工法律意识淡漠，缺乏应有的职业素养和社会责任感，对违规业务中可能隐藏的洗钱风险和违法风险缺乏应有的警惕性等现象，应加强对保险行业的反洗钱现场检查，以帮助提高保险行业反洗钱意识，建立健全反洗钱内部控制制度并自觉履行反洗钱义务。

二、研究保险业务监测和银行资金监测相结合的可疑交易监测方式

由于保险业存在金融产品多样化，业务流和资金流相互独立的特点，对保险业可疑资金的监测可采取保险业务监测和银行资金监测相结合的方式，以完整重现每一笔业务的交易目的，提高监测、发现、预防和控制利用保险渠道进行洗钱的能力。

三、规范银行批量代发业务中客户身份识别义务

针对银行批量代发业务使用的银行内部科目游离于银行反洗钱资金监测分析系统之外，因此无法在大额和可疑交易数据中反映，致使其成为某些非法资金流动的隐蔽通道等情况，发布具体的案例指引商业银行在批量代发业务贯彻“勤勉尽责”的客户身份识别原则。

四、建立监管部门间的协作和信息共享机制，形成合力，共同预防和打击利用人寿保险业务从事违法犯罪活动

从团体保险业务的“洗钱”手法来看，其中涉及到税收监管、保险行业监管、反洗钱监管等多个监管部门的职责。因此，需要加强监管部门间的协作和信息共享，一方面，明确企业参加团体保险的税收政策，另一方面从“洗钱”的各个环节上加强监管，通过科学的制度设计和及时的信息沟通，促进保险行业合规经营，堵截不法分子可能利用的监管空白环节。

第三篇：案例

羚羊与狮子

在非洲，每天早晨羚羊睁开眼睛，所想到的第一件事就是，我必须要跑得更快，否则就会被狮子吃掉。而在此时，狮子也从睡梦中醒来，闪现在它脑海里的是，我必须跑得再快一些以追上更多的羚羊才不会被饿死。于是，几乎同时，羚羊和狮子一跃而起，迎着朝阳跑去。

汶川地震自杀事件

宣传部副部长冯翔于当日凌晨2时在家中自缢身亡。这个年仅33岁长相粗犷的汉子,以自我结束的方式去寻找另一个世界的儿子。北川县宣传部副部长冯翔的自缢身亡,惊痛了天下。冯翔不是北川县干部选择自杀的第一个,半年前北川县农办主任董玉飞的弃世,留下了和冯翔如出一辙的遗言：“抗震救灾到安置重建,我每天都感到工作、生活压力实在太大。我的确支撑不下去了„„

张海迪

５岁时，突然跌倒，从此高位截瘫。她因此没进过学校，童年起就开始以顽强的毅力自学知识。她先后自学了小学、中学和大学的专业课程。张海迪还自学了英语、日语、德语和世界语，翻译了近２０万字的外文著作和资料。还写作出版长篇小说《轮椅上的梦》《绝顶》等。品超过１９９３年，取得哲学硕士学位。做到正常人都没有做到的事情，曾经一度鼓舞了很多人，创造了中国保尔的奇迹，癌症病人

大家可能都知道癌症病人在知道自己的病情之前一般都比较有精神儿，一旦知道了病情后，有的病人就突然垮掉了，曾经有一位癌症晚期病人，大夫给动手术时发现癌细胞已经扩散了，再手术已经没有意义，就给原样缝合了，然后告诉病人手术很成功。病人信以为真，一直健康地活着，有一天请这位大夫到家吃饭，当大夫见了他后，脱口而出地说了句，你怎么还活着？追问之下把当年手术的真实情况就跟他说了，没想到，这个人不出三天就死

只要功夫深铁杵磨成针

唐朝大诗人李白，小时候不喜欢读书。一天，趁老师不在屋，他悄悄溜出门去玩。他来到山下小河边，见到一位老婆婆在石头上磨一根铁杵。李白很纳闷，上前问：“老婆婆，您磨铁杵做什么?”老婆婆说：“我在磨针。”李白吃惊地问：“哎呀！铁杵这么粗大，怎么能磨成针呢?”老婆婆笑呵呵地说： “只要天天磨，铁杵就能越磨越细，还怕磨不成针吗?”李白听后，想到自己，心中惭愧，转身跑回了书屋。从此，他牢记“只要功夫深，铁杵磨成针”的道理，发愤读书，终于成为了一位伟大的诗人，珍惜时间的故事

鲁迅的成功，有一个重要的秘诀，就是珍惜时间。鲁迅十二岁在绍兴城读私塾的时候，父亲正患着重病，两个弟弟年纪尚幼，鲁迅不仅经常上当铺，跑药店，还得帮助母亲做家务；为免影响学业，他必须作好精确的时间安排。此后，鲁迅几乎每天都在挤时间。他说过：“时间，就像海绵里的水，只要你挤，总是有的。”鲁迅读书的兴趣十分广泛，又喜欢写作，他对于民间艺术，特别是传说、绘画，也深切爱好；正因为他广泛涉猎，多方面学习，所以时间对他来说，实在非常重要。他一生多病，工作条件和生活环境都不好，但他每天都要工作到深夜才肯罢休。

在鲁迅的眼中，时间就如同生命。“美国人说，时间就是金钱。但我想：时间就是性命。倘若无端的空耗别人的时间，其实是无异于谋财害命的。”因此，鲁迅最讨厌那些“成天东家跑跑，西家坐坐，说长道短”的人，在他忙于工作的时候，如果有人来找他聊天或闲扯，即使是很要好的朋友，他也会毫不客气地对人家说：“唉，你又来了，就没有别的事好做吗？”

列宁摔花瓶

一个小孩有一天跟着爸爸、姐姐到姑姑家里做客。这天，他们在姑姑的房间里跟表哥表姐玩“捉人”的游戏，不小心碰了桌子，桌子上的花瓶掉在地上打碎了。好孩子们一下都呆住了。姑姑听到响声看见花瓶打碎了，就问大家：谁把花瓶打碎了？“ 表哥、表姐都说：”不是我打碎的。“

列宁呢，也跟着说：”不是我打碎的。

姑姑说：“你们谁也没有打碎花瓶，那么一定是花瓶自己打碎的了，一个表哥说：”大概这个花瓶想跟我们一起跑一跑，所以从桌子上跳下来，可是它忘了自己是玻璃的，就打碎了。“

大家听他这么一说，都笑起来，只有列宁没笑，他心里很难过，因为他说了谎。

他回到家里，晚上躺在床上，想着，想着，忽然哭起来了。

妈妈问他：”你为什么哭呀？“ 列宁把自己说谎的事告诉了妈妈。妈妈说：明天你写封信给姑姑，承认自己说了谎，她一定会原谅你的。” 过了几天，姑姑回信上说：“你做错了事，敢于自己承认错误，就是个好孩子。”

环卫工人-高永志

2005年初，高永志投身到环卫工人的当中。由于环卫工人工作条件差，待遇低，一些素质没干多久，就有两位辞职不干了。当初，儿子反对：“你都这么大岁数了，还干那事干啥，丢脸。”爱人埋怨：“老高，你年龄大，身体又不好，就不要再去干这种又脏又累的粗活了，有精力就把家照顾好。”

面对儿子的反对和爱人的埋怨，他没有退缩，反而、对家人说：“环卫工作与群众生活联系很大，既然选择了这一份工作，就应该干一行、爱一行，尽力把工作做好。环卫工人因经受不住某些人鄙视的目光,有人缩头缩尾,不认真工作,甚至辞职不干,后来又重新招聘工人,高永志都始终如一地认真经常带病工作，并且话说得少，事做得多，哪里环境脏，哪里有群众的呼声，哪里就有他的身影。有一天驾驶员请假了，他就发挥自己开过车的特长，又当一回驾驶员。有人说：“你憨，你傻，驾驶员请假，得休息你都不干。”就这样，即使妻子双腿害病，已长期住院，他仍然坚持工作。就在辞世的那一天清晨，他感觉头昏，但依然参加垃圾清运工作，直到支撑不住，才在同事的劝阻下，回家休息，输液治疗。有谁知道？来不及到县医院抢救就永远休息了

北斗星的故事

西撒哈拉沙漠中，有一个小村庄叫比塞尔，从前这儿没有一个人走出过大漠。不是他们不愿意离开，而是尝试过很多次都没有走出去。一个英国皇家学院的院士，不信这个邪，第11天的早晨，他们果然又回到了比塞尔。他终于明白了，比塞尔人之所以走不出大漠，是因为他们根本不认识北斗星。肯·莱文带了一个叫阿古特尔的青年，他告诉他，只要你白天休息，夜晚朝着北面那颗最亮的星走去，就能走出沙漠。阿古特尔照着去做，三天后果然来到了沙漠的边缘。现在的比塞尔是西撒哈拉沙漠中的一颗明珠，阿古特尔作为比塞尔的开拓者，他的铜像被竖在小城的中央。铜像的底座上刻着一行字：新生活就从选定方向开始。

微软员工监守自盗

美国微软有一名员工，盗用公司的软件。在公司内部购买一套软件，可能只要10 美元，到别的工厂做了一个新包装，出去卖 几千美元，就这样他赚了两百多万。最终，这件事情还是被公司发现了。公司把这名员工告上了法庭，在出庭前这名员工自杀了。故事中的这个员工因为一时的贪念出卖了自己企业的机密。不但毁了自己的个人信誉和前途，更把自己送上了绝路。诚实是个人荣誉。不图私利，忠于职守，才能把任务完成得尽善尽美。而那些在利益面前丢弃了忠诚的人，必定会遭到惩罚。

三只小羊

农夫家里养了三只小白羊和一只小黑羊。三只小白羊常常因为有雪白的皮毛而骄傲，而对那只小黑羊不屑一顾：“你自己看看身上像什么，黑不溜秋的，像锅底。”；“依我看呀，像炭团。”；“像穿了几代的旧被褥，脏死了！”不但小白羊，连农夫也瞧不起小黑羊，常常给它吃最差的草料，时不时还对它抽上几鞭。小黑羊过着寄人篱下的日子，也觉得自己比不上那三只小白羊，常常伤心地独自流泪。初春的一天，小白羊与小黑羊一起外出吃草，走得很远。不料寒流突然袭来，下起了鹅毛大雪，它们躲在灌木丛中相互依偎着„„不一会儿，灌木丛和周围全铺满了雪，雪天雪地雪世界。它们打算回家，但雪太厚了，无法行走，只好挤做一团，等待农夫来救它们。农夫发现四只羊羔不在羊圈里，便立刻上山找，但四处一片雪白，哪里有羊羔的影子哟。正在这时，农夫突然发现远处有一个小黑点，便快步跑去。到那里一看，果然是他那濒临死亡的四只羊羔。农夫抱起小黑羊，感慨地说：“多亏小黑羊呀，不然，羊儿可都要冻死在雪地里了！” 勇于承担责任

陈任和张明新到一家速递公司，被分为工作搭档，然而一件事却改变了两个人的命运。一次，陈任和张明负责运送一件昂贵的古董。在交货码头，陈任把邮件递给张明的时候，张明却没接住，古董掉在地上摔碎了。

张明趁着陈任不注意，偷偷来到老板办公室对老板说：“这不是我的错，是陈任不小心弄坏的。”随后，老板把陈任叫到了办公室。“陈任，到底怎么回事？”陈任就把事情的原委告诉了老板，最后陈任说：“这件事情是我们的失职，我愿意承担责任。”

后来，老板把陈任和张明叫到了办公室，对他俩说：“其实，古董的主人已经看见了你俩在递接古董时的动作，他跟我说了他看见的事实。我也看到了问题出现后你们两个人的反应。我决定，陈任留下继续工作，用你赚的钱来偿还客户。张明，明天你不用来工作了。”

三个石匠的故事

在一个小镇上，路人问三个石匠在做什么。第一个石匠说：“我每天都枯燥无味地搬石头砌墙。”第二个石匠说：“我的工作很重要，我要把墙垒好，这样房子才结实。”第三个石匠则目光炯炯地说：“我的责任十分重大，这是镇上的第一所教堂，我要将它建成百年的标志。”

10年后，第一个石匠仍在另一个工地上砌墙；第二个石匠却坐在办公室里画着图纸，他成了工程师；第三个石匠则穿梭于全国各大城市，他成了国内有名的建筑师。

“干一份工作为养家糊口，是职业；干一份工作乐在其中，是事业。”当我们把职业当作事业时，工作便成了自己生命中不可缺少的一部分。就会愿做、想做，会有强烈的求知、求好、求发展的欲望。在工作中，就会主动开拓、奋发进取，充分发掘自己的潜能，追求生命价值的实现，人生观和价值观也会不断升华，就不会为得失所困、名利所累，也不觉得有工作之苦，一切不顺利和挫折都能坦然面对，生活也就处处充满了阳光

第四篇：案例

用心浇灌

三河八中 刘健

转眼之间，我担任班主任工作已满9 年了，其间有欢笑，有泪水，但我最大的感受，则是充实，这一点可能是没当过班主任的老师无法体会到的。管理班级，是一项艰巨的工作，它不仅需要爱心、耐心与细心，也需要创造。尤其是随着社会的发展，学生对班主任也提出了更高的要求。下面我就谈一谈自己在管理班级上的一些自认为有些创造性的管理方法。

一、沉默是金。

俗话说，班主任要嘴勤，怎么还冒出来个沉默是金呢？来看个案例。

案例：我现在所带这个班有名学生叫卢欣，听说小学时就算是个人物，而且人长得也比较高大，最初我就知道他会成为我工作中的一个重点。之后的相处也证实了这点：脾气犟，经常违反纪律，个性极强，常与外班不自觉的一些学生来往。开始时，我对他除了说教。有一天，他又犯错了，我将他叫进我的办公室，但他就是那样不在乎地等待我的批评。正好办公室没老师，我看着他，什么话也没说，就那样平静看着他，因为说实话，我不知道说啥，但是很奇怪那时我一点不生气。我发现，他慢慢有了变化，从刚才的满不在乎到有点局促不安。又过了一会儿，他低下头，偶尔抬头瞟

一下我，我知道他在窥测我的内心，但我还是很平静地看着他的脸，就好像在欣赏一幅画。他的头越发低了，也更加不安了。良久，我的声音打破了沉默：“你可以走了。”他抬起头惊讶地望着我。“你可以走了。”我重复了一遍。他默默地走了。但这次他竟连着几天表现很好，我不失时机地表扬了他。后来尽管他有反复，但经过我又几次的沉默疗法，他变了。现在，他是个好学生，同班里的其他同学一个样。

分析：沉默有时也是一种力量；沉默有时更能使学生明白老师的心。

适用范围：常规疗法效果不大或者没效果时。使用禁忌：目光决不可带有气愤、轻视等。

二、顾左右而言他。

案例：一天上课，叫起一名学生回答问题，他回答后学生发出一阵笑声，为何？他上课没认真听，回答的是前一道题，当然牛头不对马嘴。我也笑了，不过是微笑，我对这名同学以父母般的语气关切地说：“你辛苦了，快吃饭！”学生都笑了，那个同学也笑了，剩下的时间里，他听讲得很认真。

分析：生活需要幽默，严肃的课堂也需要幽默，如果能使犯错误的同学在笑声中认识到自己的错误，何乐而不为呢？

三、收回权利。

案例：班上有四组，每组轮流值周，组长全权负责。有

一小组完成值周任务情况很糟糕，我调查一下，原来是小组长的失职。指导过后，他们组的工作仍不见起色。于是，我就物色了另外一名有能力的同学接替，小组工作大有起色。一段时间后，我将原来的被撤换的小组长调职另用，这次，他对待新工作像换了一个人似的。

分析：收回权利，是为了让某些班上担任一定管理任务的同学冷静下来，分析自己的不足。适用范围：心理承受能力较强的学生。

正如“教无定法”一样，我认为管理也无定法。肯定有一些班主任老师会有更多的富有创造力的方法。但是，我们应该认识到：所有的方法，基本前提是我们爱学生，尊重他们，理解他们，平等地对待他们。我心目中班级管理的最高境界应该是班主任老师“无为而治”！

把班级建成一个朝气蓬勃、积极进取的集体，是每位班主任苦苦探索和孜孜以求的目标。而班主任和学生之间应该保持怎样的距离，众说不一。笔者在多年的班主任工作中潜心研究初中学生心理，认为班主任和学生各是剪刀的一叶，班主任和学生的距离就是“剪刀差”。

初一年级是学生对中学生活的适应期。新的学校、新的环境、新的教师、新的同学，一切无不从“新”字开始，同时也是新的风气、新的习惯形成的关键时期。这一阶段班级工作抓得好，极有利于养成良好班风，良好的学习习惯。因此，在和学生的交往

上，要做到“离多接少”。此时的学生，大都愿意把自己的长处、优点显露给教师，而不良习惯在新环境中处于自我抑制的隐蔽状态，不敢冒头。学生也愿意在师生共同制定的班纪班规中约束自己，展露才华。这段时期班主任在了解学生，学生也在了解班主任，他们通过班主任处理每一件事的方法来摸清班主任的脾气。班主任此时应和学生保持“离多接少”的距离，对学生严而有方、严而有度，让学生觉得老师很严。这一时期中，班主任认真带领学生做好班级的每个第一次，形成良好的开端，对以后的工作大有裨益。

到初二年级，学生进入初中生活的转折期。随着学生对环境的熟悉，自身的缺点、毛病也开始暴露，松懈情绪出现，同时从生理心理上已基本跨入青春发育期，学生情绪不稳定，动荡分化较为剧烈。学生对教师的态度也发生明显的变化。此期的班主任和学生间的距离，已不再是初一那样“离多接少”，而已在相互了解中逐渐缩短，形成一种“若即若离”的距离。对学生的教育本着晓之以理、动之以情的原则，让学生觉得老师虽严，但严而有据，严而有爱。在工作中能洞察学生的思想变化，想学生所想，急学生所急，及时为学生排忧解难，引导学生走出误区，进一步提高班主任在学生中的威信。

初三的到来，对学生而言是人生道路的转折期。他们渴望得到教师的理解与信任，尤其是教师的支持与鼓励，这一

时期绝大多数同学对学习有一种紧迫感，学习压力和心理负担均较以往增大。此时班主任应和学生多接触、多谈心、多理解，保持“离少接多”，缩短师生之间的距离，站在学生的角度去思考，走到学生中间和他们打成一片，建立亦师亦友的亲密、和谐、平等的关系。教育中掌握“以教为主，教训结合”的原则，讲究工作方法，注意营造良好的教育氛围。“感人心者，莫先乎情”，此时班主任工作更应细致深入，从关爱学生出发，与学生推心置腹地交谈。让学生感到师爱的温暖，体验到被信任和被尊重的幸福感，对班主任产生由衷的尊敬和爱戴，并乐于接受班主任的要求和指导，使班主任真正成为学生人生道路上的朋友和指导者。

从初一到初三，班主任和学生之间由不了解到逐渐了解，再深入了解的整个过程，班主任和学生之间的距离也经历了最远、渐近到最近的变化，这就像一把张开的剪刀，班主任和学生各是剪刀的一叶，剪刀张口最大处，两刀叶相距最远，处在初一，师生距离最远；慢慢随着岁月的推移，两刀叶之间距离缩短，师生间距离逐渐缩短；到初三结束，刀叶交叉并拢，相距最近。在对学生了解得越来越深的过程中，班主任对学生的教育如丝丝春雨，润物无声，已深深浸入学生的心扉，班主任也已成为学生的知心朋友。

第五篇：案例

案例一：河北某县的马某系养牛专业户，为了引进良种乳牛，与该县的畜牧站签订了良种乳牛引进合同。合同约定，良种乳牛款共10万元，马某预付定金2万元，违约金按照合同总额的10%计算。合同没有明确约定合同的履行地点。后马某从畜牧站将良种乳牛拉回，为此支付运费1000元。马某拉回乳牛后，在饲养中发生了不可抗力，导致乳牛无法产奶，马某预计的收入落空，无法及时偿还购牛款。畜牧站遂诉至法院。问：

(1)马某要求畜牧站支付运费，该请求能否得到法院支持?为什么?(2)针对畜牧站要求付款的请求，马某以不可抗力要求免责，能否成立?为什么?(3)如果马某的行为构成违约，合同中规定的定金与违约金条款能否同时适用?为什么? 案例二：乙公司向甲公司求购元钢，甲说明元钢有锈蚀，乙未表示异议。乙派人验货后，甲乙双方签订合同：甲供给乙方钢（锈）20吨，每吨单价2500元，总价款为50000元；甲负责运输至乙指定的工地，乙在货到3日内付款，乙方代表在元钢验收单上签字确认。甲于同日将货物送至乙指定的工地，工地以钢材严重锈蚀为由，拒绝卸货；乙方代表将元钢拉出工地并以个人名义存放于某仓库。后甲多次索要货款，乙以元钢存在严重质量问题、合同无效为由一直未付。甲遂诉至法院。

试问：甲乙双方所订合同是否有效？请说明理由。

案例三：房地产开发公司长期拖欠某建筑公司工程款1400万元，建筑公司多次催要未果。2000年3月10日，建筑公司催款时，房地产公司称，为还款正准备将一幢办公楼和一幢已出租的楼房卖给他人，两幢楼价值约1500万元。同年4月18日，房地产公司与某商场达成协议，将两幢楼以900万元价格卖给商场。5月份，某房地产公司又租用已卖给商场的办公楼，租期两年。建筑公司了解到房地产公司所付的租金很低，认为房产公司与商场恶意串通，低价买卖楼房，损害本公司的利益。后建筑公司多次催讨欠款未果，诉至法院，请求法院认定房地产公司与商场恶意串通，宣告该合同无效。试问：（1）本案中，买卖合同双方是否构成恶意串通，为什么？

（2）本案中，建筑公司是否有权利请求法院撤销买卖合同？为什么？

案例四：甲公司对乙公司享有50万元债权，对丙公司、丁公司各有40万元货款未付。现甲公司决定将其50万元债权转让给戊公司，将对丙的债务转让给己公司。另处于营业需要，从甲公司分出新公司庚。甲公司与庚公司达成债务分配协议，约定丁公司的债务由庚公司承担。请问：

（1）甲将对乙的债权转让给戊，是否需要争得乙的同意？为什么？

（2）甲将对丙的债务转让给己的行为在合同法理论上称为什么？甲的转让行为是否需要争的丙的同意？为什么？

（3）丁的债权如何主张最为有利？为什么？

（4）甲与庚达成债务分配的协议对丁是否有约束力？为什么？ 案例五：工程施工合同的类型及其适用性 背景：

某施工单位根据领取的某2000平方米两层厂房工程项目招标文件和全套施工图纸，采用低报价策略编制了投标文件，并获得中标。该施工单位（乙方）于某年某月某日与建设单位（甲方）签订了该工程项目的固定价格施工合同。合同工期为8个月。甲方在乙方进入施工现场后，因资金紧缺，口头要求乙方暂停施工一个月。乙方亦口头答应。工程按合同规定期限验收时，甲方发现工程质量有问题，要求返工。两个月后，返工完毕。结算时甲方认为乙方迟延交付工程，应按合同约定偿付逾期违约金。乙方认为临时停工是甲方要求的。乙方为抢工期，加快施工进度才出现了质量问题，因此迟延交付的责任不在乙方。甲方则认为临时停工和不顺延工期是当时乙方答应的。乙方应履行承诺，承担违约责任。问题：

1.该工程采用固定价格合同是否合适？

2.该施工合同的变更形式是否妥当？此合同争议依据合同法律规范应如何处理？ 案例六：未投保工程的索赔问题 【背景】

业主与施工单位按《建设工程施工合同文本》对某项工程建设项目签订了工程施工合同，工程未进行投保。在工程施工过程中，遭受暴风雨不可抗力的袭击，造成了相应的损失，施工单位及时向监理工程师提出索赔要求，并附索赔有关的资料和证据。索赔报告的基本要求如下：

1.遭暴风雨袭击是非施工单位原因造成的损失，故应由业主承担赔偿责任。

2.给已建分部工程造成破坏，损失计18万元人民币，应由业主承担修复的经济责任，施工单位不承担修复的经济责任。

3.施工单位人员因此灾害使数人受伤，处理伤病医疗费用和补偿金总计3万元人民币，业主应给予赔偿。

4.施工单位进场的在使用的机械、设备受到损坏，造成损失8万元人民币，由于现场停工造成台班费损失4.2万元人民币，业主应负担赔偿和修复的经济责任。工人窝工费3.8万元人民币，业主应予支付。【问题】

1.监理工程师接到施工单位提交的索赔申请后，应进行哪些工作？

2.不可抗力发生风险承担的原则是什么？对施工单位提出的要求如何处理？ 案例七：施工方的履约管理 背景：

某中外合资项目，项目法人代表为外籍人监理单位为中方甲级监理公司，承包商为中国一级大型施工企业。工程根据“监理合同”及“施工合同”，参照国际惯例，工程开工准备工作进展比较顺利，监理业务的开展也比较好，但施工中发生了如下事件：

1.监理方进入现场后已按规定报送了项目监理班子人员名单，人员分工等内容齐全。时过半年之后，业主代表检查某现场，没有看到监理方现场监理工程师，即函告监理方总监，要求重新报送监理人员详细分工名单（说明监理方已报送的人员名单没有变动），并注明上午干什么？下午干什么？室内工作几小时？室外工作几小时？ 2.项目在基础施工过程中,由于班组违章作业，基础插筋移位出现质量事故，监理方发现后通知承建商承担，监理方将此事故的出现及处理情况向业主做了报告，而业主代表向监理方行文讲“XX项目基础工程出现质量事故，作为监理公司也有一定的责任，现通知你们扣1％的监理费”

3.为了确保现场文明施工，业主代表行文要求各承建商将项目多余土方运到指定地点（合同规定），若发现承建商任意卸土，卸一车罚款1万元（合同无此规定），某承建商违背了这一指令任意卸土15车。当月业主代表从月结算中扣款15万元。承建商申述不同意扣款。4.某单项工程屋面已封顶，屋面排水面积为65000平方米，属内排水雨水管已全部安装完毕。总图雨水主干管也已施工完毕，但由于工程项目较大，设计单位分工细，加之出图程序不能满足施工进度，该车间雨水支管没有设计，屋面雨水排不出去。为了应急，监理方与承建商在征得设计院的同意后，确定了施工方案，在没有设计资料的情况下就施工完了，此事已在周例会上向业主做了报告，有会议记录备案。时过两年工程结算时才发现仍然正式的设计资料，监理方进行了签证，业主代表称此变更违背了设计变更程序，也没有支付费用。承建商无奈，向监理方报告，认为此变更没按程序办理，而且时间拖的太长，属于工作失误，若业主代表继续拒绝支付，施工方将拆除车间的全部雨水支管。

5.在回填土时，承建商份层填土厚度超过规范规定，夯实也不够认真。但承建商报送的干容重资料均符合设计要求。但监理方不予认可，要求承建商按监理方批准的取样方案进行干容重复检。承建商接受了监理方这一指令，但业主代表不相信承建商的试验报告，要求监理方自行组织检测回填土干容重。监理方为了尊重业主代表的意见，编制了一个干容重检测费预算共2.5万元报送给业主，业主代表批准后，建立方将组织检测。案例分析：

本案涉及到的有关内容为合同的履约管理，从案例的介绍中可以看出，施工方较好地进行了履约管理，但其中难免还存在一些问题。在本案出现的第一个问题中，该建立方拒绝报送“„„名单”，但应该在维护自己信誉的前提下，有理有节地回答了业主代表，如，可用备忘录的形式回复，参考内容如下：

“你要求重新报送监理人员名单及分工情况的备忘录已收到，我提醒XX先生，这份名单我已于XX年XX月XX日报送，问号为XX，假如你查找不到，我可提供复印件，至于你要求增加每个工程师上午干什么？下午干什么？室内工作几小时？室外工作几小时？纯属建立方内部事务，作为业主代表不宜干预。至于你检查某现场时没有看到监理工程师在现场，因为工地太大这时难免的，我方在工作中尚未出现失误，我不能满足你的要求，请谅解。” 在第二个问题中，业主代表向监理方提出的要求监理方不能接受。因承建商的质量事故，不时执行建立方的错误指令形成的。监理方没有过失，因而扣1％的监理费不能接受。

第三，业主要求扣15万元的做法是不应该的，因为它不符合合同规定，在承建商处理完乱卸的土以后，在工程结算时应该向承建商支付这15万元。

关于雨水支水管的问题，监理方应向业主报告，监理报告的基本内容如下：

“关于雨水支水管的设计补充资料尽管迟到了两年，但纯属工作失误，责任在设计院，业主方也应该承担责任。作为监理方处理该技术问题的过程有文字记载（附XX会议纪要），但设计院没能及时处理，责任应由设计单位承担。作为承建商提出‘不支付费用就拆支管’的申报是不理智的，但我们已要求他们改变态度，承建商已接受。为了履行合同条款，请你认可设计变更，并批准监理方已审定的预算。

关于本案中提及的最后一个问题，监理方的这种方法是对的。因为这是监理合同的规定，业主若不支付费用，监理方不承担“检测”方面的业务。案例八：汉江喜河水电站ＥＰＣ建设模式初探 汉江是长江的最大支流，它发源于秦岭南麓的陕西省宁强县境内，在陕西境内干流河长７０９公里，流域面积５．９万平方公里，自西向东贯穿陕南地区，自黄金峡至白河段全长４４８公里，落差２９５米。作为哺育陕南人民的母亲河，汉江的开发一直得到党和国家领导人和陕西省委、省政府的高度重视。上个世纪六十年代末，汉江规划有黄金峡、石泉、喜河、安康、旬阳、蜀河、白河七级电站，规划装机容量２２１．７万千瓦。二十世纪七十、九十年代初期，石泉、安康两座水电站分别建成。此后，由于经济指标相对较差，电站建成后上网电价缺乏竞争力，其余５个梯级电站迟迟无法启动，十几年来，汉江开发裹足不前。２００２年１月２１日，陕西汉江投资开发有限公司正式在西安注册成立，股本结构为：陕西电力发电有限公司５０％、陕西省水电开发有限责任公司３０％、陕西省交通厅航运管理局１０％、中国水利水电第三工程局５％、安康市国有资本经营公司２％、石泉县水电公司２％、北京国电水利电力工程有限责任公司１％。汉江公司从成立之初，就肩负着省委、省政府和省电力公司的重托，以汉江梯级开发为己任，以造福陕南人民、带动陕南经济发展为宗旨，以为各股东方带来丰厚利润为目的，从公司的发展战略研究入手，通盘考虑汉江梯级开发建设。位于石泉和安康水电站之间的喜河水电站由于规划成熟、各方条件优越，成为汉江公司的首选项目。即便这样，根据项目可行性报告，工程总投资为１３．７８亿元，建成后上网电价０．３６１元／千瓦时，远高于全国电网的平均购电成本０．２５元／千瓦时。作为市场竞争主体的汉江公司，如何降低成本、推动喜河工程建设？如何实现公司的有效发展与汉江梯级开发相结合？如何实现企业效益与社会效益目标相统一？这些问题摆在了汉江公司决策者们的面前。ＥＰＣ的提出——市场的选择

他们先通过倒推法计算出喜河水电站合理的可能造价，即从０．２５元／千瓦时出发，推算出喜河电站的工程总投资应为１０个亿，然后由结果搜索可能的办法。根据以往水电站项目建设的经验，从立项到建成，都是分步进行，由不同的单位来完成。如项目设计侧重于设计的技术指标要求，往往导致设计方案中技术性与安全性之间的矛盾，在一定程度上增大了投资成本。并且，由于设计、工程施工、设备选型、采购由不相属的单位分步进行，终会因利益驱动而导致费用滚动上升，工程费用常常突破总投资额的预算。另一方面，由于项目建设分部进行，设计和施工在衔接和技术配合上可能出现断层，以致影响施工进度。是否有更好的方法来解决这些传统建设过程中存在的弊端？经过与设计院同行的交流、切磋，他们终于寻找到一个最佳方案——ＥＰＣ（Ｅｎｇｉｎｅｅｒｉｎｇ Ｐｒｏｃｕｒｅｍｅｎｔ Ｃｏｎｓｔｒｕｃｔｉｏｎ），即工程设计施工总承包模式。所谓ＥＰＣ，就是将经过反复测算，符合要求的市场决策方案按照技术设计、工程施工、设备选型，直至建设完工交付使用，一体化地由工程设计单位总承包。总承包的投资额即工程总资金投入，以总承包方式的模式确定。有关设计、工程施工、设备选型、采购均由总承包单位负责，其设计、施工、设备到货、安装调试等方面所出现的问题由总承包单位协调解决。ＥＰＣ模式虽然是国际通行的建设管理模式，但在我国大中型水电建设中尚未使用过，没有成熟的经验可以学习借鉴，这个思路用于喜河水电站到底可行不可行？经过大量的调研、论证，他们决定在喜河水电站建设中尝试ＥＰＣ模式，这是我国大中型水电站建设中的首例，也是汉江公司站在市场经济潮头、追求生存发展壮大做出的必然选择。２００２年３月２４日，汉江公司第二次股东会暨一届二次董事会在西安召开，各股东方代表一致同意喜河项目采用ＥＰＣ模式进行建设管理的建议。４月２８日，在省公司副总经理吕云仑主持的陕西汉江喜河水电站工程总承包框架协议签字仪式上，汉江公司与国家

电力公司北京勘测设计研究院签署了ＥＰＣ框架协议，国家电力公司副总经理周大兵、顾问何王景，陕西省计委副主任高仰修，省公司总经理赵杰臣参加了签字仪式。由于ＥＰＣ总承包的投资额即工程资金总投入，是以总承包形式确定的，汉江公司与承包方在合同标的的确定上均经过了大量的测算，采取了科学慎重的态度，经过往复３９次之多的艰苦谈判，２００２年１０月２１日，汉江公司与国家电力公司北京勘测设计研究院在石泉水电厂正式签订了喜河水电站ＥＰＣ合同，总投资降到８．７亿元，比预算降低近２亿元。陕西省代省长贾治邦出席了签字仪式，并现场视察了喜河工地，对国内第一个采用ＥＰＣ模式的水电站工程的进展速度给予了高度肯定。ＥＰＣ的实践——优势分析和体会

汉江公司提出由设计单位负责设计施工总承包后，得到省委、省政府、国家电力公司和省电力公司领导的高度重视，并给予积极支持和指导。他们紧紧抓住这个机遇，科学决策，努力实践，探索喜河特色的ＥＰＣ模式。ＥＰＣ模式在喜河电站建设中已取得初步成果：从２００２年５月１８日喜河工程正式进点，一号公路、供水工程、建设营地、沙石料生产系统、砼生产系统等前期准备工程已陆续开工。经过半年多的实践，喜河ＥＰＣ建设管理模式的优势主要体现在： １．充分调动了设计单位的积极性。总承包单位在喜河现场道路、办公、生活等条件极为艰苦的情况下，同公司一起进驻工地，开展工作，为５月１８日工程进点开工创造了条件。为争取工程早日开工，总承包单位的设计人员放弃节假日的休息时间，加班加点赶图纸，并积极配合汉江公司实施沙石料及砼生产系统、建设营地、施工电源等施工准备工程招标工作，这在以往常规建设管理模式是不可思议的。

２．大幅度降低了工程造价。ＥＰＣ模式通过发挥设计优势，设计施工为同一家单位，克服了以往由于设计、施工为不相属的部门分步进行而导致的设计和施工在衔接和技术配合上可能出现的断层，影响施工进度，使设计更加合理，施工更加高效，从而使工程投资较概算有大幅度降低。

３．简化了工程管理，促进了开发汉江的进程。ＥＰＣ模式使业主从大量的工程事物管理中解脱出来，可以集中精力抓大事、抓发展，抓后续水电站旬阳和蜀河的库区移民调查、地质勘探、预可研报告编制及立项工作。

ＥＰＣ模式是国际惯例，国际上有成套严格的法规，投资、设计、施工等管理都有严格的制度，为此，汉江公司在尽可能地吸收国际先进经验的同时，根据项目具体情况加以完善，以下是汉江公司一年来的工作体会： １．做好ＥＰＣ的基础是项目。实施ＥＰＣ模式必须做好可行性研究工作，重点研究项目开发是否合理，工程前景如何，技术经济论证必须为项目提供科学的、经济的依据。同时还应注意风险性，及时规避风险。２．对承包单位除要求其技术过硬、经济实力强、信用度高外，管理水平的考核亦尤为重要。选择好的承包单位，才能在技术上、管理程序上、管理方法上真正按ＥＰＣ模式进行。３．在ＥＰＣ合同未签订之前，项目经营风险和利益均是业主单方的，合同一旦签订，风险随之成为总承包方和业主共同承担，利益也随之转化为业主与总承包方之间的共同利益，为此，业主应与承包方多沟通、多理解。４．工程实行总承包后，对业主来讲，不能＂一包了事＂＂以包代管＂，相反，要树立业主在总承包后仍然是工程“质量、安全、进度、投资的第一责任人”的观念，加大对质量和

监督检查力度。５．健全现场质检系统，增加现场质量站工作人员及配套检测设施、设备，监督监理、施工严格按照规范的质量保障体系有效运作，实现“质量优良、安全第一、工期先进、竞价有力”的工程目标。喜河ＥＰＣ建设模式是基于两个双赢意义上的尝试：一个是工程建成后，在保证质量的基础上，业主和承包方都有效益的双赢；一个是喜河工程投产后，既为政府解忧、为人民造福，又为各股东方带来效益的双赢。当然，现在的尝试才仅仅开了个头，梯级开发中的汉江将不断探索，汉江公司将不遗余力地记录下来，奉献给同行。5.因暴风雨造成现场停工8天，要求合同工期顺延8天。

6.由于工程破坏，清理现场需费用2.4万元人民币，业主应予支付。案例九：延长工期是一种权利——兼析万龙联营体延长工期索赔

工程施工是与大自然做斗争的工作，尤其是大型工程施工，工期长、环境恶劣，常常导致一些预想不到的情况，从而造成工期延误。FDIC条款第44.1条规定： 如果由于 a.额外或附加工作的数量或性质，或 b.本合同条件中提到的任何误期原因，或 c.异常恶劣的气候条件，或 d.由业主造成的任何延误、干扰或阻碍，或 e.除去承包商不履行合同或违约或由他负责的以外，其他可能发生的特殊情况，使承包商有理由延期完成工程或其任何区段或部分，则工程师应在与业主和承包商适当协商之后，决定竣工期延长的时间，并相应地通知承包商，同时将一份副本呈交业主。在以FDIC条款为合同依据的国际工程承包中，这个条款是保护承包商利益的核心条款。和获得现场占有权的延误(第42条)；颁发图纸和指示的延误(第6条)；不利的自然阻碍或条件(第12条)；暂时停工(第40条)；额外的工作(第51条)或者工程的损害或延误(第20和65条)连用，不但可以避免承包商由于工期延误而可能受到的罚款，进而还可以获得由于工期延长而增加的各种费用。可以说，正确使用这个条款是承包商获取利益的最好武器。一些知名国际承包商非常善于使用合同保护自己。他们惯常的做法是以较有竞争力的报价中标，然后通过合理的合同手段索赔以获取利润。国际承包商在我国的二滩、小浪底和万家寨等世界银行贷款项目中，都是这样做的。本文将介绍万家寨工程延长工期索赔的一些情况，同时也涉及一些其他工程的情况。万家寨工程简介

本文所说的万家寨工程是指山西引黄工程(南干线)国际II、III标。这项工程由意大利英波吉诺公司(IGL)、CMC公司和中国水利水电第四工程局组成的万龙联营体中标承建。作为世行贷款项目，该工程的招投标及中标后的施工管理均严格按照FIDIC条款进行。引黄工程的业主为山西引黄总公司，设计方为天津水利水电勘测设计院，监理工程师为北京水利水电咨询公司。(监理工程师在工程施工过程中有过几次更替，此处所指工程师是业主在世行的要求下最终雇用的独立监理工程师)。万龙联营体于1997年8月28日与业主签署了施工承包合同，成为引黄工程国际II、III标的承包商。合同工程主要是挖掘及完成支护(预制混凝土管片内衬)总长为88.9公里的隧洞，在合同中分别称为T4、T5、T6(II标)和T7(III标)。II标隧洞开挖断面为4.82米，III标隧洞开挖断面为4.92米。隧洞的挖掘及支护由洞掘机(TBM)一次性完成。1997年9月1日监理工程师签发开工令，合同规定工期为48个月。即2001年8月31日为合同完工日期。若承包商未能在规定的工期内完工，业主将向承包商收取每天3万美金的违约金。索赔案例

作为有经验的国际承包商，IGL在索赔方面积累了丰富的经验，能够依据合同条款，有理有据地拿出材料支持自己的索赔要求。万龙联营体在桩号71+917处的延长工期索赔是一个典型的案例。1999年5月28日，在T7N运行的TBM，因机头前方塌方造成机头被卡而不能继续

运行，这一事故造成TBM在T7N桩号71+917处被困，窝工时间长达3个多月。万龙联营体合同部在得知事件发生后的第一时间立即起草函件向监理工程师报告TBM所遇到的情况，同时报告业主。并在同一封函件中指出，该段地质条件与标书所描述的情况完全不一样，属于“不可预见”的地质条件，承包商保留其相应的合同权利。显然，承包商从事故发生时开始，就准备使用FIDIC合同第12.2条，即： 在工程施工过程中，承包商如果遇到了现场气候条件以外的外界障碍或条件，在他看来这些障碍和条件是一个有经验的承包商也无法预见到的，则承包商应立即就此向工程师提出有关通知，并将一份副本呈交业主。„„ 对于联营体内部，合同部要求在现场施工的人员作好现场记录。在洞内塌方后，第一阶段的主要工作是清渣，为下一步的工作做准备。每天的清渣量、所投入的人力资源、设备、工具以及所消耗的各种原材料都被一一记录清楚，并且将所有记录的内容都提交监理工程师签字认可。这些原始记录成为承包商日后索赔和索赔计算的第一手证据。在事故发生后，承包商很快拿出了处理事故的施工方案，并报请监理工程师批准。在获得监理工程师批准后，立即组织施工队伍进场，严格按照施工方案施工。而且所进行的各项工作也都予以详细记录，成为索赔所必需的数据资料。在TBM发生事故不久，承包商就从欧洲请来了地质专家考察发生事故的地段。地质专家一方面是为承包商的解决方案出主意，另外一个重要任务是为该次事故的原因出具报告。地质专家的报告分析证明，在该地段出现这样大面积的塌方事故，是一个有经验的承包商根据各项已获知的数据资料不可预见的。地质专家的这一结论在以后承包商的索赔过程中成为一个有力的论据。在TBM的整个停工过程中，承包商不断向监理工程师发出表明索赔意向的信件和附有索赔证据的信函。用当时承包商聘请的合同顾问的话来说就是：让这些信件象雪片似地飞向工程师，让他们应接不暇。在工程师与承包商的多次来函中，监理工程师始终坚持此处所遇到的情况，是一个有经验的承包商完全可以预见到的；而承包商却坚持是“不可预见的”。双方无法达成共识，最后将争端提交DRB(争议调解委员会)解决。DRB最后的推荐意见是：该处所遇到的恶劣地质条件是不可预见的，承包商有获得赔偿和工期延长的权利。最终，在这一事件中承包商共获得85天的工期延长和1726542美元的合同赔偿。索赔程序

1.贯串全过程、涉及全方位。工程开工以后，万龙联营体就开始为延长工期索赔做准备，现场发生的所有可能影响工期的事件都及时向工程师发函，表明索赔意向。1999年3月，在工程开始近一年半时，承包商向业主和工程师提交了第一阶段(1997年9月1日至1998年12月30日)的延长工期要求。在这一次工期延长的索赔中，承包商向业主分别要求II标259个工作日和III标202个工作日的工期延长。2000年8月，承包商又向业主提交了第二阶段(1999年1月1日至2000年8月)的延长工期要求，在这一工期延长的报告中，承包商向业主分别要求II标243个工作日和III标245个工作日的延长工期。以后这一阶段的工期延长要求顺延至2000年12月底.而在工程后期，承包商又提交了有关第三阶段(2001年1月至2001年12月底)的工期延长的要求。2.证据充分、资料详实。在延长工期的索赔报告中，承包商几乎运用了FIDIC有关工期条款中的所有内容。如： 第一阶段：这一阶段工程刚开工，主要设备TBM还未进场，所有工程均是围绕前期的准备工作开展的。因此，承包商工期延长的要求主要集中在施工场地/施工图纸移交的延

误(条款6和条款42)。加之在工程开工后，工程师曾多次修改管片及止水条的设计和技术指标，“变更(条款65)”也成为要求延长工期的一个重要部分。第二阶段：TBM于1998年11月开始掘进，工程已全面铺开。这一时期延长工期索赔的内容主要集中在地质条件的变化上(条款12)。另外，在1999年3月时工程师曾下达停工令，这一段停工的时间也成为索赔的一个重点(条款40)。作为有经验的国际承包商，熟悉合同规范，合理利用合同条款也可以取得不少成绩。例如，TBM掘进到T7N某桩号处时，监理工程师下达了超前钻的指令。按照合同18.1的规定，“如工程师下达超前钻的指令，这项指令应被认作为是一个变更，承包商有权获得相应的合同权利。”在接到监理工程师的命令后，承包商立即明确回函将执行工程师指令。同时，在这封信函中，承包商申明保留其相应的合同权利。在将超前钻设备运进现场的时候，承包商就开始进行详细的现场记录。这一记录中包括详细的设备进退场时间、执行超前钻的设备、执行超前钻的操作人员(包括这些人员的工号、级别等信息)。根据所获得的现场记录，承包商统计出了超前钻和进退场所花费的时间，据此承包商向工程师要求延长工期5天。3.正确使用合同程序一一争端解决机制。按照业主与承包商所签署的合同，争端的解决按照以下几个步骤进行：在业主与承包商发生争端时，首先可要求监理工程师对争端做出“决定”；如果某一方对结果有异议可提交DRB(争端协调委员会)进行“调解”；如果双方对于DRB结果有异议则可提交“仲裁”，按合同要求，仲裁所在地为斯德哥尔摩的国际仲裁庭。如对于仲裁结果仍有异议，可在工程所在国具有管辖权的法院进行“判决”。在发生合同争端后，承包商严格遵循这一解决程序。一般说来，合同纠纷大多是通过友好方式解决的，如采纳DRB的建议。只有在万不得已的情况下，承包商和业主才会采用提交仲裁解决的方法。而且，即使在向仲裁庭提出了申请，也可以撤回要求。因此，有时“提交仲裁”实际上仍然是寻求友好解决合同争端的手段。延长工期的分析

工期延误分析是一个非常复杂的系统工程。在对工期延误进行分析之前，应首先了解清楚如下几个概念： 1.延误的定义 在工期索赔中，延误的概念一般是指这样两种不同却相关的情况：一是在某段时间里，施工项目由于某些不可预见的情况而使工期较原计划有所延长；二是对某一具体活动的执行造成影响的事件。这里所指的事件既可能是由于承包商的内部管理造成的，也可能是由于与工程施工有关的其他各方造成的.由承包商内部管理原因而造成的延误应由承包商自己负责，由第三方造成的延误则是延误分析的重点。2.延误的分类 首先，延误可以分为无理由的延误(nonexcusable)和有理由的延误(excusable)两类，而只有有理由的延误才可以获得工期延长。对于有理由的延误又可进一步分类为可要求补偿的延误(compensable)和不可要求补偿的延误(noncompensable)。其次，延误还可以分为在关键路径上的延误和在非关键路径上的延误。(这一分类仅适用于使用CMP计划的工程。)最后需要提及的是共同延误。共同延误是指在同一时期有两个或两个以上的相互独立的原因共同作用引起的延误。应注意，所谓“同一时期”并不是指两个(或两个以上)原因同时发生，而是指相关的两个(或两个以上)事件，而这两个事件(或两个以上)并本需完全发生在同一时间.对于共司延误概念的使用，往往会成为业主拒绝承包商要求工期延长的一个有力工具。3.延误的分析方法 如果承包商要求获得工期延长(EOT)或为避免受到违约金的惩罚，它应按顺序进行如下工作：

一一说明所发生的延误是属于“有理由延误”相关条款范围内的，即说明所要求的工期延长是具体按照合同某款某条。一一承包商应能说明造成延误的原因是不可预见的且不是由于承包商自身的原因，如疏于管理等造成的。一一说明延误对于关键路径上的活动造成了影响或者延误影响了整个工程的完工时间。在某些情况下承包商还应说明不存在共同延误、或引起共同延误的原因也是可补偿的、或是有理由的。一一索赔计算方法可行，且有理有据。延长工期索赔中的一个重要问题就是如何计算“延长工期”。一般说来，在工程施工过程中出现完全停工的事件较少见，而大部分情况下仅是工程进度的放缓，或换而言之是劳动生产率的降低。如何计算出降低的劳动生产率是一个很重要的问题。以下是万龙联营体的延长工期索赔计算的实例： 在整个88.9米长的洞段施工中，承包商所遇到的地质条件较之标书中所描述的要严峻的多。例如，在标书中，I、II、III类围岩较多，而IV和V类围岩较少；而实际施工过程中，I、II和III类围岩明显减少，而IV和V类围岩则显著增加，特别是还出现了标书中根本未提及的V1和V2类围岩。在各类围岩中TBM的掘进速度存在较大差异：在AL类型中(I、II、III类围岩中)标书预计日平均掘进速度为38.52米，在BL类型中(IV类围岩)预计日平均掘进速度降低为21.91米，而在CL类型中(V类围岩)预计日平均掘进速度仅为10.93米。因此，围岩类型的变化成为延长工期索赔的一个重点。承包商首先明确指出，这样的地质状况是与标书所述情况不相符合的，即证明了其不可预见性。在此之后，应要求多长时间的工期延长就成为了问题的重点。对于这个问题，万龙联营体是这样计算的。承包商的投标书，是以业主招标文件中所提供的围岩类型和要求完工日期为依据，参照与此相同类型工程使用相同施工设备的平均生产水平，计算出所需投入的资源数量，进而计算出报价。因此第一步是找出在标书中所指明某一洞段的围岩类型及在此围岩类型中TBM的预计掘进速度口第二步，获得实际的围岩类型。按照合同规范的要求，每当围岩类型发生变化时，监理工程师和承包商在现场的地质工程师都应填写围岩地质类型变更表，以示确认并通知现场操作人员根据围岩类型安装相应的支护管片，这一数据也成为日后工程进度款支付计量的标准。这一张由在现场双方人员签字的围岩类型表成为了确定实际围岩类型的根据。第三步，进行计算。例如，在标书中所标明的为III类围岩50米，而在实际中却是V 类围岩50米口这样，承包商向业主要求工期延长的计算式如下： EOT=(50÷10.93)-(50÷38.52)=3.28天 当然这个计算式仅是用于说明计算原理，在实际索赔计算中不可能会出现如此简单的对应关系，因此在计算上还应综合考虑其他因素。结论

一、在计划经济条件下，大型工程都是由国有施工企业自营自建，“施工单位”自然必须承担延误工期的全部责任。这种“思维定势”使走向国际市场的中国承包商仍然自觉或不自觉的承担起延误工期的责任，而不懂得用合同保护自己的合法利益。这是一些国际工程亏损的重要原因。

二、进入国际市场的中国承包商必须懂得：自己不再是一个仅仅完成施工任务的“施工企业”，而是一个履行承包合同的“承包商”。任何合同都是在一定的“边界条件”下才能成立的。而任何边界条件的变化都必然引起合同的变化。从这个意义上说，“工期延误”对承包商来说是好事，是给承包商提供了索赔的机会。延长工期索赔是保护承包商合法利益的合同武器，必须认真研究和掌握相关条款。

三、延长工期只是一种合同权利，和实际的工期延误并不是一回事口万龙联营体第一次延长工期索赔，分别就II 标和III标要求获得259和202个工作日的工期延长，而这个报告覆盖的时间是1997年9月1日一1998年12月，工程的实际进展时间仅16个月。显然，工程的实际延误时间大大少于要求的“延长工期”。同样的情况在二滩工程中也发生过，当时，中方监理工程师责问：“怎么鼻子比脸还大？”外方项目经理解释说：延长工期是我们的合同权利。实际延误比要求的“延长工期”短，是因为承包商“赶工”的原因(“赶工”是又一个重要的合同概念，但不是本文所讨论的内容)。

四、必须敢于和善于使用争议解决机制。国际承包市场在长期的发展过程中，不但形成了比较公平的合同条款，而且形成了一整套比较完善的争议解决机制。只有敢于和善于使用这种机制，中国承包商才能使用合同武器保护自己的合法权益.案例十：施工管理合同实施不善的事例

（一）工程项目概况 英国的图书馆领导部门鉴于原伦敦图书馆地方太小，不能满足人们的文化生活需要决定建设新的国家图书馆——新大不列颠图书馆。工程规模浩大，原计划建筑面积为200000M2，后削减为108000M2，其书架排列空间长达335KM。

工程项目的实施任务，由英国政府下属机构资产管理局负责，原定1978年3月动工，由于投资巨大，被拖至1982年4月正式开工，且施工过程中因管理不善，致使该工地拖延达10年以上时间。

（二）合同管理模式 此工程项目的施工管理系采用“施工管理”模式，即由资产管理局作为施工管理者，把各个工程的各个部分全部分包给许多专业分包商，同他们签订了一系列承包分合同或供货合同，直接管理分包商门的施工。在开工时，业主没有明确整个工程项目的投资限额，而是采用每年拨付工程款的方式进行投资。

（三）实施中出现的问题 到1988年，发现施工管理不善，遂研究采取改正措施，明确由国家艺术和图书馆局负责工程的财务管理，资产管理局仍负责整个工程的施工管理工作。这时，政府领导部门决定：工程项目总投资限额为3亿英镑，在1993年内建成。

在1990年，项目投资又增加1。5亿英镑，以解决施工费用不足。1990年10月，英国国家审计局检查项目的施工状况。检查指出：施工管理缺乏明确的目标；工程设计变动，引起投资的增加和加工的延长。

1991年8月，政府部门决定：工程施工应在1996年内完成，其投资限额为4。5亿英镑。但是，由于施工管理中的缺陷没有从根本上改进，施工仍然不能按上述要求达到，且工程造价仍然继续超越。在1994年期间，一个咨询公司评估认为：工程项目每延期一个月的花费达150万英镑，因此建议对各个专业分包商的支付采取“里程碑”办法，即按照各专业分包商的施工形象进度进行支付，按时达到施工进度要求始可取得工程进度款。

虽然如此要求，但至1994年11月时，工程项目的总造价已增加至4。96亿英镑。到1996年，工程仍未建成，但工程总造价已达5。11亿英镑，因此引起了社会和媒体的严重关注，对工程主管部提出了严厉的批评和指责。

（四）审计检查的意见 1996年，国家审计局对此工程项目的实施状况进行了第二次审计和检查，审计报告中对各项目的施工管理提出了以下4点批评：

1． 对各个专业承包商的责任和作用没有严格地规定，因而工作效率低，对施工进度是失控 2． 对工程项目众多的专业分包商的工作缺乏统筹协调，以至互相冲突，管理混乱

3． 对工程投资没有严格管理，没有严格按实际施工进度支付工程款，一而再，再而三地增加投资

4． 合同管理人员没有发挥主动作用，管理费据实报销共达一亿多英镑，但没有保证工期及造价的积极性。5． 公众舆论压力

英国新图书馆工程项目施工持续拖延了10年多，造价几乎反了一翻，施工管理存在问题甚多，引起社会公众的关注和不满。建筑业界有人甚至怀疑施工管理模式的合同公里方法是否可行。其实，问题恰恰在于这个工程项目从一开始就没有按照施工管理的一套做法办事，因而使工程项目的工期和造价失控。案例十一：工程加量谁买单 案情摘要

北京F滑水有限公司（以下简称F公司）是一家经营水上娱乐项目的公司，2000年4月，该公司与北京G机械工程公司（以下简称G公司）签订了《挖水道土方工程合同书》。合同约定，G公司施工内容包括挖土、土方搬运、推土、坡面河底平整以及坡与水面交界处卵石堆放；工程量57.2万立方米，由G公司测量，F公司核定。工程单价为人民币4.80元/立方米（按实方计算）。合同签订后，G公司于当月正式进场开工。没想到的是，开挖后出现了地下水位上涨,为此G公司增加了排水设备，边排水边施工，使工程加大了难度和费用。5月20日、22日、23日、25日四次致函F公司要求验收，并根据该工程的特点明确告之，不验收将影响今后施工和质量。但F公司均以工程尚未完工，和G公司因施工技术上问题而影响了工期进展为由,不同意验收。后G公司撤离施工现场。2000年7月，G公司起诉至到法院称，他们与F公司签订了挖水道土方合同并依约施工，但F公司以未完工为由不予验收并拒付工程款，诉请法院判决双方所签合同无效，由F公司给付所欠工程款。F公司辩称，该工程存在质量问题，也未完工，不同意G公司的诉讼请求，并要求对工程质量重新进行检测。法院审理后认为，F公司与G公司签订的施工合同合法有效。合同中约定的4.8元/立方米的工程单价对双方当事人均有约束力，双方均应依约履行。G公司在施工过程中，出现了地下水水位上涨的问题，增加了施工难度和费用，对此，F公司应予补偿。关于未完工责任的认定问题，法院认为，G公司曾几次致函要求F公司验收，认为不验收将影响今后施工和质量，F公司坚持未完工不予验收，现F公司以此追究G公司的违约责任没有依据。因施工现场已经变化，无法再行鉴定，故对F公司要求对质量进行检测的请求不予支持。最终作出判决：F公司给付G公司土方工程款336万元； 法律分析

本案引申出的两个问题 应该适用“合同解释”还是“合同补缺”？ 这个案件表面上的主要争议——F公司是否应该支付G公司工程款问题，实际上并不复杂，因为审理中已经查明，F公司在G公司数次要求验收的情况下，拒不验收，而庭审中又不能就工程未完工提供充分证据，因此F公司毫无疑问应向G公司支付工程款。在笔者看来，困难的是要确定F公司向G公司支付的工程款应按什么标准计算？由于地下水位上涨，G公司带水作业增加的施工难度和投入和工程量可否计算在内？ 是否可以适用合同解释的原则来处理G公司在施工中因地下出水而增加的施工量和相关费用呢？因为合同法第62条第2项规定：“当事人就价款或者报酬约定不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行”。但法官认为，依据合同法62条的规定，合同解释仅限于合同条款有约定，而约定不明确的情况。F公司与G公司在合同书中约定的干土工程单价是双方明确而具体的真实意思表示，不存在“价款或者报酬约定不明确”的情况。因此法院不能以合同的一部未作约定而视合同的全部为约定不明，进而使用合同解释的方法排除合同中已明确约定的部分。鉴于本案中合同解释方法并不适用，法院最后采用了“合同补缺”的法律技术。因为F公司与G公司未就工程中的出水作出约定，但在工程施工中，面对地下出水的情况，G公司将湿土增加的施工量已超出原有合同的范围的情况，向F公司报告了，已给了F公司拒绝其继续施工的充分的机会；F公司对出现湿土增加了施工量这一情况完全了解，对于G公

司继续施工的性质有完全的认识，也完全有机会对G公司超出合同约定范围的行为加以拒绝，但事实上F公司并未做出任何拒绝的意思表示。从这一履行情况看，双方均作出了继续履行合同的选择，这一选择是明确而具体的。法官认为据此可以推定在地下出水后，当事人之间的合同包含了这样的隐含条款：依据公认的、合理的单价，双方对增加的工程量继续履行原合同。小资料

所谓合同解释，专指受理案件的法庭或仲裁庭依其职权对合同条文所用文句的正确含义所作的解释。但没有规定的合同条款不能适用合同解释的原则。所谓“合同补缺”，是指合同没有就当事人争议的事项作出明示的规定，因而依合同的明示条款无法确定涉及这一争议双方的权利义务时，法院依一定的步骤填补这种缺漏。合同补缺与合同解释的区别在于：合同解释涉及到合同已就当事人争议的事项作了规定，但该规定没有明确表达出当事人的意图；而合同补缺涉及到合同没有就此作出明示约定的情况。案例十二：三峡左岸电站设备安装保险

三峡工程左岸电站设备安装工程等保险和高压电器运输保险总投保额约为人民币100亿元，这是三峡工程迄今为止的最大一项保险项目。中国三峡总公司采取了公开询价、专家评审、领导决策的方式进行投保，较好地体现了“公开、公平、公正”的原则。最后选定国内著名的三家保险公司共保，并由国内、外再保险公司进行分保和再保。

投保范围 三峡左岸电站设备安装工程保险的范围包括：左岸14台水轮发电机组设备安装、主变压器设备安装、GIS系统设备安装和励磁系统、厂房和永久起重设备、厂房及大坝电梯、水力机械辅助设备等设备安装以及其他所有左岸电站范围内的辅助设备安装：另外，变压器及CIS的运输保险(海运+内河运输+国内分包陆运)按商务合同规定为买方合同，为了与安装工程险相衔接，在单独设计保险单的基础上与左岸电站设备安装工程保险同时进行投保。因此，两项投保总额约100亿元人民币，这是三峡工程迄今为止最大的一项保险项目。投保方式 由于被保险的设备绝大部分从国外进口，其中14台进口机组分别来自欧洲、北美洲、南美洲、亚洲9个国家的10几个制造厂家，设备的制造、运输、安装和调试均应达到当今国际水平。同时，由于左岸电站设备安装任务和作业面相对集中，存在多家施工单位和多项设备的作业交叉、干扰频繁，最终需经系统联合调试，造成安装施工作业的层面和界面责任难以划分。采用分项保险则会导致不同项目的安装工程险赔付责任难以划分。

在电站设备进行安装的同时，厂房及相邻坝段的土建施工也在进行，两者又存在相互影响。而且，对于同一设备，出险原因可能涉及到制造、运输、安装等多个环节或多个险种的赔付责任，也存在交叉，因此，本项目采用不切标块，以开口大保单方式将左岸电站全部设备安装工程险和高压电器设备运输险统一投保。中国三峡总公司采取公开询价、专家评审、领导决标的方式进行，体现了“公开、公平、公正、科学”的原则。

承保方式 针对左岸电站设备安装和高压电器设备运输投保的金额大、风险因素高、国内一家保险公司难以承保。为了有效地转移和分散风险，又兼顾三峡工程已投保的左岸厂坝土建建筑工程险可能的交叉责任和三峡工程第三阶段工程投保项目以及左岸电站机组投产以后的财产险的竞争选择。因此，决定由国内最有实力的中国人民保险公司、中国太平洋保险公司、中国平安保险公司三家保险公司以共保的方式承保。共保方式确定首席承保人，各共保人与投保人联合签署一张保单，统一保险费率并以首席承保人建议书费率为准。明确首席承保人一家现场服务机构归口服务，出险后按共保比例赔偿。这也是借签了国内外某些项目成功地采用了共保方式之后，在三峡工程保险上的一种尝试。这种共保方式，将有利于三峡保险工作直接进入国际保险市场，在我国加入WTO以后，还可能会更加显示其活力。

公开询价 首先，中国三峡总公司向中国人民保险公司、中国太平洋保险公司、中国平安保险公司的三家保险公司总部发出了邀请报价通知书。在得到三家响应后，接着，邀请三家保险公司到三峡工地进行现场风险查勘并购买询价文件。中国三峡总公司对各保险公司提出的问题

进行了答疑和澄清。各保险公司用20天时间作出建议书，中国三峡总公司再组织评标议标，最后以书面形式通知中标。

询价文件包括：(1)保险询价邀请函；(2)承保人须知(包括报价单和报价的偏差与说明，还包括有关技术资料等)；(3)保单样本。保单样本的设计是依据《保险法》和中国保监会的有关规定，结合三峡工程的具体实际而设计的。保单样本具有很强的原则性、政策性和可操作性。把响应保单样本的条款视同报价单一样作为公开询价竞争的主要条件。例如：针对三峡左岸电站设备安装、调试可能发生的风险、评标专家组在审定询价文件时就明确，针对频繁交叉的设备起吊坠落风险、碰撞风险、围堰拆除、闸门漏水、渗水造成的水险、大气潮湿影响绝缘、火险等风险因素，应该在保单中设定有针对性的条款并进行描述，落实防水、防火、防渗漏、防潮湿、防起吊坠落、防碰撞．防土建工程施工干扰的保险责任。尤其是针对头两台机组安装完毕与发电调试相隔近一年时间，要确保电气设备不受潮，除了制造厂商、安装方和三峡总公司(业主)共同制造、安装过程中采取的防护手段之外，超出正常防护不可抗力的大气受潮的损失，应属保险理赔范围，列入保单。在询价过程中，评标专家组始终坚持承诺保单条款是成为承保人的前提条件，要求三家保险公司均以书面确认，并承诺在保单签订时，将无条件地接受。三家保险公司均按询价文件规定的报价截止时间递交了报价建议书，积极响应标书文件，并提出了合理的又具有竞争力的报价。因为询价文件明确：接受报价的原则是四条：第一条是响应询价文件；第二条是提供的保险方案具有可操作性，要求在国际再保，分保安排安全、可靠、并经询价方认可；第三条是合理的报价；第四条是，报价方提供的报价在询价截止日后不得做实质性修改，并视为对询价方的承诺，将作为鉴定保单的基础。可见合理的报价只是投标的其中一个条件，而不是唯一条件。

中国三峡总公司邀请国务院三峡办、长江水利委员会、国家开发银行、中国银行、国际达信保险顾问公司等单位的专家和总公司有关方面代表共同组成专家评审小组，专家评审小组依照“公正、公平”的原则，采取定量打分、定型分析、记名投票，最后形成了专家组的推荐意见。总公司领导充分尊重专家评审组的意见，并将评审结果派人向中国保监会作了专题汇报，以利保监会帮助政策把关。因此说，由于询价文件规范和三家保险公司积极地响应，以及三峡总公司组织评审得力，使得这次询价招标工作获得成功。三家保险公司均以雄厚的实力，良好的信誉和富有竞争力的报价以及服务承诺，积极参与竞争。所以，国际上各有关知名保险公司和中国保监会一致认为：中国三峡总公司的询价做法是符合国际惯例、反响良好，最后三家保险公司也很满意，各得其所。形成了投保方、承保方四盈的良好结局，即：三家投保，中国人民保险公司为首席承保人，三家共保比例是5：3：2，中国人民保险公司50%，中国太平洋保险公司30%，中国平安保险公司20%；而且首席承保人出具了暂保单，其责任期与正式保单相通。2001年2月22日在北京已正式签订保险协议。

分保和再保的安排 按照我国保监会现行政策，保额的20%必须首先由中国再保险公司办理法定再保险。接着，根据各家保险公司的各自资本金及准备金比例确定自留额。余下的保险额需要在国际分保和再保险，以化解风险。为了进一步落实和降低国际分保的保险费率，由首席承保和三峡总公司共同选择首席国际再保险人，并由首席国际再保险人牵头组织其他国际分保公司，以层层分担和转移风险、落实责任，首席承保人和中国三峡总公司(含达信保险顾问公司)组成联合工作小组，发挥各自优势，共同向国际再保险市场推荐被保险项目。水电工程建设在设备安装调试阶段的风险一般高于土建阶段，在本次公开询价过程中，影响费率报价的因素主要是各保险公司的分保手续费和国际市场再保险费率。而分保手续费率已在各家建议书中作了承诺，国际市场再保险费率，虽然含在各家建议书的最终费率中，但具体费率必须到国际保险市场上通过竞争以后才能确定，作为被保险人是不能承担国际再保险费率高低的风险。为此，在三家保险公司已签的共保协议中已明确：如果最终的国际再保费率超出首席承保人的报价，其超出部分由首席承保人自行承担，反之，如果最终国际再保费率低于报价，相应降低承保总费率。同时，由于中国人民保险公司是国内唯一的国际海运保险组织劳合社成员，因此其运输险报价在国际市场上也是属于较低水平的竞争性保价。实践证明，通过竞争已实现国际再保费率在原定费率范围内。