委托贷款法律问题研究

第一篇：委托贷款法律问题研究

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委托贷款法律问题研究

委托贷款法律问题研究

一、委托贷款的法律属性

1、我认为委托贷款是一种代理行为，而且是一种特殊的代理关系

首先因为委托贷款是由委托人提供资金，由受托人即贷款人根据委托人的要求，并且是以受托人自己的名义，向第三人发放资金。而我国的《民法通则》当中规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为，被代理人对代理人的行为承担民事责任。”据此可以理解为委托人就是代理中的被代理人，受托人就是代理人。但是民法通则也规定了当代理人在其代理权限内以被代理人的名义从事民事法律行为时，其产生的法律后果由被代理人承担。而根据中国人民银行《关于对〈关于委托贷款有关问题的请示〉的复函》规定委托贷款是以金融机构自己的名义同借款人签订借款合同，其法律后果由委托人被代理人承担。就是说委托贷款是以代理人的名义从事的民事法律行为，其法律后果的承担是由代理人承担还是由被代理人承担，民法通则当中却没有给出答案。而委托贷款规定委托代理是一种特殊的代理关系。

2、委托贷款也是一种信托贷款

从法律定义看，委托贷款也是一种信托贷款。但是信托贷款和委托贷款既有区别又有联系。二者的共同点表现为首先都是基于信任而产生的委托活动，其次都是对资金的委托，再次都是由受托人发放贷款。它们二者之间的区别：一是委托贷款的对象和用途由委托人指定，而信托贷款的对象和用途由信托机构自行选定。二是国家对委托贷款的管理较松，而对信托贷款的管理则与银行贷款一样偏严。三是和银行贷款相比，信托贷款的利率有一定的浮动幅度，因此，信托机构可以在国家政策允许的条件下，对一些企业特殊而合理的资金需要给予支持。

二、委托贷款存在的风险问题

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第一是因为受托人也就是商业银行而存在的风险。首先银行由于定位不清，创新能力不足，其对授信额度有时会判断失误。商业银行处于经营角度的考虑，为了招揽更多的客户，并不对委托人的情况以及借款人的授信情况进行审查，将贷款发放给信用额度不合格的企业，这就给收款造成了一定的风险。其次是银行的监管比较宽容，疏于管理，操作不规范。一些商业银行对办理委托贷款业务不够谨慎，贷后监督薄弱，不能有效地监控贷款的流向和用途。再次是贷款追究机制不健全，导致贷款催收和监控不力。这也给资金的回笼造成的风险。

第二是有关规范委托贷款的法规不健全，这在无形中也加大了委托贷款风险存在的可能性。我国现在对委托贷款业务管理没有专门的法律规定，虽然我国现行的《贷款通则》中有关于委托贷款的规定，但是该规定都只是一些原则性的规定，并不具有很强的操作性，在对委托贷款业务的实际操作中很难实施有效的管理。

第三是政策与监管方面。监管存在政策漏洞，使违规办理委托贷款业务得以实现。比如目前尚未有文件明确定房地产委托贷款业务按照房地产信贷业务管理办法执行，企业正是利用这一政策漏洞，在直接贷款不符合国家宏观调控和房地产金融政策的情况下，采取“绕道而行”的办法逃避银行业监管部门的监督。

三、委托贷款法律风险的防范

1、要加强对委托人的权利的法律保障

我国的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》就商业银行的法律责任方面主要规定的是管理层的行政责任和刑事责任，而关于商业银行民事责任的承担则只在第65条做了规定，对委托人利益的法律保护缺乏可操作性。因此，应当明确受托商业银行的民事责任范围，对商业银行不需要承担法律责任的免责事由做出具体规定，使之具有可操作性。因此对于委托贷款行为可以纳入《合同法》的调整范围。受托商业银行、委托人与借款人，在不违反法律强制性规定的前提下，可以根据委托贷款协议约定各当事人的权利义务以及出现纠纷时的救济方式，这样能够更好的保证委托人的利益。

2、完善商业银行的信息披露制度

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商业银行在办理委托贷款业务时，必须完全揭示委托贷款的有关情况以及本金损失等风险，风险揭示应充分、清晰、准确，以确保委托人能够正确理解委托贷款的风险。让委托人及时、完全了解委托贷款业务的进行状况，有利于委托人根据自身的判断做出正确的投资决策，并且有效地保护委托人的利益。

3、加强金融监督机构对委托贷款的监管

银监会应尽快出台相关政策法规，规范商业银行委托贷款业务。一是明确商业银行办理委托贷款业务应具备的条件、委托人与借款人的资质，规范委托贷款的操作程序。二是制定更加科学合理的信贷政策以及委托贷款业务管理办法，防止企业和商业银行钻国家金融政策法规的空子，利用委托贷款逃避银行业监管当局的监督。三是规范商业银行委托贷款业务的收费行为，防止商业银行之间的不正当竞争。

人民银行应进一步健全与完善企业和个人征信系统。通过加强人民银行征信系统建设，特别是信息的跨行流动，使商业银行全面掌握企业的借贷行为，最大限度地减少因信息不对称带来的决策风险，降低商业银行办理委托贷款风险，防止企业挪用信贷资金办理委托贷款问题的发生。

参考文献：

[1]吴暇.创新的民间借贷——个人委托贷款[N].中国财经报，2008.[2]蔡锷明.银行信托贷款类理财产品法律问题研究[D].2009.[3]熊燕.委托贷款企业融资理财新时尚[N].中国经济导报，2008.[4]王汉.不可忽视委托贷款的风险[N].中国城乡金融报，2008.------------最新【精品】范文

第二篇：企业间委托贷款有关法律问题

企业间委托贷款有关法律问题

来源: 管理员发布时间: 2007年1月17日 0:00浏览次数:4172次

一、定义

根据 中国人民银行《贷款通则》(1996年8月1日起施行)第7条第3款规定，委托贷款，系指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由贷款人（即受托人）根据委托人确定的贷款对象、用途、金额期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款。贷款人（受托人）只收取手续费，不承担贷款风险。

二、委托贷款利率的确定

根据央行《关于调整银行存、贷款利率的具体情况规定的通知》（银发[1989]40号）：委托贷款利率由委托双方自行商定，但最高不能超过人民银行规定的同期贷款利率和上浮幅度。根据《关于扩大金融机构贷款利率浮动区间有关问题的通知》（银发[2003]250号），自2004年起，商业银行、城市信用社贷款利率浮动区间扩大到[0.9，1.7]，即商业银行、城市信用社对客户贷款利率的下限为基准利率乘以下限系数0.9，上限为基准利率乘以上限系数1.7；农村信用社贷款利率浮动区间扩大到[0.9，2]，即农村信用社贷款利率下限为基准利率乘以下限系数0.9，上限为基准利率乘以上限系数2。根据央行《人民币利率管理规定》（银发[1999]77号）第6条，金融机构根据中国人民银行的有关规定确定在人行规定的范围内自行确定浮动利率。

三、程序与环节

委托贷款的发放程序主要包括如下几个环节；

1、委托人与受托人签订《委托贷款协议书》，明确委托贷款的对象、用途、项目、期限、利率、受益人等，并交存委托贷款基金。

2、受益人（即借款人）向受托人提出借款申请，同时附上其营业执照、近期的财务报表等资料。

3、受托人将受益人提交的有关申请贷款的资料复印件及“委托贷款调查意见”送委托人，经委托人审查同意后，受托人与受益人签订《委托贷款合同》。《委托贷款合同》必须与《委托协议》的委托内容严格一致，并应注明是《委托贷款协议》的一个不可分割的附件。

4、《委托贷款合同》签订后，受托人即按合同约定通过委托贷款基金帐户发放贷款给受益人。

四、委托贷款所涉法律关系辨析

委托贷款主要涉及两个方面的法律关系，其一是委托代理关系，其二是委托人、受托人及受益人之间的委托贷款合同关系。现简要分析以上两个法律关系。

（一）委托人与受托人之间的委托代理关系

如前所述，委托人的委托行为是单方法律行为，委托人可以用委托书的形式向受托人授权，但在委托贷款业务中,委托人一般通过与受托人签订《委托贷款协议》明确委托事项和受托人的代理权限包括委托贷款的对象、用途、项目、期限、利率与金额等。按照委托贷款的规定，委托人即可以是政府部门，也可以是企事业单位，甚至可以是个人，而受托人则必须是金融信托投资机构和经人民银行批准经营委托贷款业务的其他金融机构。此外，有关委托贷款的规章还规定委托人收取的手续费每月最高不得超过3‰。

（二）委托人、受托人和受益人之间的委托贷款合同关系

委托贷款是受托人按照委托人的意愿，以委托人的资金向委托人指定的收益人发放的贷款，因此，委托贷款合同关系涉及到委托人、受托人和受益人三方，而且委托贷款合同实质性的权利、义务及责任发生在委托人与受益人之间，受托人主要扮演代理人角色。据此应当认定委托贷款合同是三方合同，委托人应作为合同一方参与委托贷款合同的签订，并明确规定其作为债权人的法律地位，否则，当受益人不按期归还贷款时，委托人将难以以原告名义对受益人提起诉讼，不利于保障委托贷款的安全。

五、关于委托贷款合同纠纷的诉讼主体资格问题

根据最高人民法院《关于如何确定委托贷款协议纠纷诉讼主体资格的批复》：在履行委托贷款协议过程中，由于借款人（受益人）不按期归还贷款而发生纠纷的，贷款人（受托人）可以借款合同纠纷为由向人民法院提起诉讼；贷款人不起诉的，委托人可以委托贷款协议的受托人为被告、以借款人为第三人向人民法院起诉。

同时，我们认为，当受益人不归还贷款或不按期归还贷款时，为更好、更主动地保护委托人的利益，委托人直接以受益人为被告提起诉讼似乎更合乎法理。理由如下：

（一）、在委托贷款法律关系中，委托人是债权人，受益人是债务人，受托人只是代理人，那么当受益人不偿还贷款时，只有债权人即委托人才有权提起诉讼。因为只有委托人才与受益人有实体权益争议，才享有法律赋与的诉权，受托人因不是债权人，那么就不享有债权人的实体权利和相应的诉讼权利。并且，指望仅仅收取手续费的受托人积极地以诉讼手段维护委托人的利益对于委托

人来说并非上乘之策。

（二）、这当中，实质上有两种合同关系，一是委托人与受托人之间的委托代理关系，二是委托人与受益人之间的借款合同关系。在受益人不按期归还贷款的情况下，受托人并没有归还贷款的义务，按照《民事诉讼法》的规定，受托人不具备被告的主体资格。因此，在受益人不按期归还贷款时，受托人既不能以原告名义起诉，也不应作为被告被委托人起诉。但必须指出的是，如果受托人违反《委托贷款协议》，不履行代理人的职责给委托人造成损害的，委托人可以就代理人的经济责任向人民法院提起诉讼。

第三篇：委托贷款研究

委托贷款

一、定义：

《贷款通则》第七条：委托贷款，系指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由贷款人（即受托人）根据委托人确定的贷款对象、用途、金额期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款。贷款人（受托人）只收取手续费，不承担贷款风险。(中国人民银行曾经在《关于商业银行开办委托贷款业务有关问题的通知》中也有相似表述)。这是非金融机构之间达到借贷目的的合法途径和变通方式。以前规定企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务，是为了约束企业借贷导致的国家货币政策受影响，借贷资金游离于金融宏观调控体系之外等情况，但是随着我国经济发展，优质企业资金实力壮大，越来越多企业谋求现成的资金收益，不愿受制于商业银行复杂的贷款手续和国家货币政策的变化，委托贷款也就为了克服企业借贷的非法性应运而生。委托贷款这种手段引入银行中介，把借贷资金纳入了银行信贷体系，可以看作放宽了企业间的借贷政策，但同时也利于国家宏观金融调控，变堵为疏。

委托贷款根据设定目的可以分为两类：

一类是逐利性委托贷款，即将闲置资金通过委托贷款运作出去，以实现现金的价值，借款方可能条件不符合商业银行贷款的要求，而委托方对借款人未来盈利能力有信心，如第三方委托；或者是发生在集团内部各成员单位之间，为了实现集团总体的财务费用最低化，如集团内部的现金池。

另一类是政策性委托贷款，不以资金收益为目的，是为了完成社会任务，促进国家某方面政策更好落实，实现宏观调控目标而设立。资金来源多为国家财政部门，借款人为国家规定的扶持对象，如住房公积金。

二、当事方及法律关系

委托人：经工商行政管理机关或主管机关核准登记的企事业单位，其他经济组织、个体工商户，或具有完全民事行为能力的自然人。对于委托资金来源合法且具有自主支配权利，在业务银行开立结算账户，能独自承担贷款风险。

借款人：经工商行政管理机关或主管机关核准登记的企事业单位，其他经济组织、个体工商户，或具有完全民事行为能力的自然人。受托人不得代委托人指定借款人，或者为委托人介绍借款人

业务银行（受托人）：受托金融机构，负责代为发放、监督使用、协助收回贷款，从中收取一定的手续费，不承担任何贷款风险

委托人与受托人之间内部关系是委托关系； 受托人和借款人之间内部关系是借款关系；

三、业务费用

业务银行手续费：委托人按比例向业务银行支付 借款合同的印花税：每笔交易贷款额的万分之0.5 委托贷款中的利息费用：所涉及的委托贷款利率是由委托双方自行商定，但是最高不能超过人民银行规定的同期贷款利率和上浮幅度。

利息收入的营业税：按利息收入的5%缴纳营业税，企业缴纳。

四、风险：

a)风险主要在委托人一方，主要体现于企业在外部通过委托贷款获得资金的活动中。委托贷款从贷款的投向到审批没有一套科学、系统、严谨的程序，也相对缺少统一、规范的标准，且委托人直接承担借款人到期不能如约偿付借款的商业风险。贷款人(受托人)只收取手续费，不承担贷款风险。

b)贷款人（银行）虽不承担商务风险，但某些情况下还应承担其他相关责任，如：

i.依据《最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定》第七条的有关规定，存单纠纷案件中，委托人与金融机构、用资人之间按有关委托贷款的要求签订有委托贷款合同的，人民法院应认定委托人与金融机构间成立委托贷款关系。金融机构向委托人出具的存单或进帐单、对帐单或与委托人签订的存款合同，均不影响金融机构与委托人间委托贷款关系的成立。构成委托贷款的，金融机构出具的存单或进帐单、对帐单或与委托人签订的存款合同不作为存款关系的证明，借款方不能偿还贷款的风险应当由委托人承担。如有证据证明金融机构出具上述凭证是对委托贷款进行担保的，金融机构对偿还贷款承担连带担保责任。

ii.最高人民法院于1997年9月8日[(1997)法函第103号函]关于浙江省医学科学院普康生物技术公司诉中国农业银行信托投资公司委托贷款合同纠纷案的答复中指出：如果受托人(贷款人)没有认真履行委托合同的约定，检查、监督贷款使用情况，收回贷款，对造成贷款流失有过错的，应根据其过错大小，承担相应的责任。上述最高院对于个案的答复意见明确了在委托贷款关系中受托人(贷款人)的过错责任

iii.最高院向四川省高院《最高人民法院关于如何确定委托贷款合同纠纷诉讼主体资格的批复》在履行委托贷款协议过程中，由于借款人不按期归还贷款而发生纠纷的，贷款人（受托人）可以借款合同纠纷为由向人民法院提起诉讼；贷款人坚持不起诉的，委托人可以委托贷款协议的受托人为被告、以借款人为第三人向人民法院提起诉讼

五、注意点：

一、《贷款通则》第十条 除委托贷款以外，贷款人发放贷款，借款人应当提供担保。--委托贷款是否需要担保及担保条件由委托人确定（中国银行委托贷款管理暂行规定）

二、司法实践中遇到的问题：诉讼时效

实践中，依据前述司法解释，委托人以委托贷款合同的受托人为被告、以借款人为第三人向法院提起诉讼，不少案件首先在诉讼时效问题上遇到了障碍，因为有些委托人一直抱着把钱给了银行就等于放进了保险箱的观念，认为有银行这样的专业机构管理贷款，因此非常放心，于是不闻不问，直到贷款逾期多时，发现借款人名存实亡，才又想起质问银行，以至成讼。对此，司法实践中存在两种观点：

观点一，有的人认为，依据委托人与受托人双方签订的《委托贷款合同书》，委托人委托受托人对有关贷款的条款进行检查、监督执行并督促还款，双方之间系委托代理关系。该代理关系始于合同成立、贷款放出之时，终于贷款归还之日，在受托人未将贷款收回之前这种代理关系将始终存在，因此，不存在起诉超过诉讼时效的问题。观点二，有的人认为，由于《委托贷款合同书》中一般都约定了借款人的还款期限，当期限届满，借款人没有向受托人偿还借款，受托人也就不能按照合同书的约定将款项存入委托人的帐户，此时委托人即应当知道自己的权利受到了侵害，如放任这种侵害，后果就可能导致超过诉讼时效，丧失胜诉权。因此，委托人将资金交给受托人后，亦应关注资金的回收，如通过各种方式敦促受托人履行《委托贷款合同书》中约定的协助回收贷款等义务，在借款人到期未偿还贷款的情况下，保证其与受托人之间的委托代理关系始终在诉讼时效之内，以使该代理关系不会因《委托贷款合同书》的到期而终止。笔者同意第二种观点，即便是委托代理关系，也应当有诉讼时效的问题。诉讼中，作为委托人应当负有证明其提起的诉讼未超过诉讼时效的举证义务。

实践案例

实践中，产生争议往往是因为受托人没有完全依照前述约定履行义务，表面上看，是因为借款人的原因导致贷款未能收回，而事实上，受托人对此负有不可推卸的责任。

例如最高院出具答复意见的案件，在受托人与借款人签定的《贷款合同》中设定了保证担保，保证人xx公司为借款人提供担保。保证人注册资金仅为50万元，但它向受托人提交的资金平衡表记载总资产为1300余万元，受托人未经严格审查就同意该公司为借款人提供担保。后委托人发现借款人情况异常，其负责人不知去向，有逃债迹象，故致函和派人向受托人通报情况，并要求提前收回贷款，避免贷款损失。对此，受托人未采取应急措施，却向委托人提交了担保人xx公司虚假的资产平衡表。贷款合同到期后，借款人名存实亡，找不到人员，法定代表人逃匿，下落不明，保证人亦被吊销营业执照，终致贷款流失。该案一审法院即依据委托贷款中受托人不承担贷款风险的规定驳回了委托人对受托人要求赔偿损失的诉讼请求，委托人不服提出上诉，二审法院经请示最高院最终认定了受托人的赔偿责任。

第四篇：企业间委托贷款法律问题浅析

企业间委托贷款法律问题浅析

来源:君度时间：2008-7-29 16:58:18

一、企业间委托贷款制度设定的法律意义。

（一）委托贷款定义。

根据1996年8月1日起施行的中国人民银行《贷款通则》第7条第3款规定，委托贷款，系指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由贷款人（即受托人）根据委托人确定的贷款对象、用途、金额期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款。贷款人（受托人）只收取手续费，不承担贷款风险。2000年4月5日，银办发（2000）100号《中国人民银行办公厅关于商业银行开办委托贷款业务有关问题的通知》也称：委托贷款是指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由商业银行作为受托人，根据委托人确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回贷款。商业银行开办委托贷款业务，只收取手续费，不得承担任何形式的贷款风险。

委托贷款业务根据设定目的，可以分为两类：

一类是逐利性委托贷款，即将闲置资金通过委托贷款运作出去，以实现资金的价值，这类贷款一般利率较正常利率高，借款方凭自身的条件不符合商业银行贷款的要求，而委托方对借款人未来盈利能力有信心，愿意为此承担风险；也有可能发生在集团内部各成员单位之间，为了实现集团总体的财务费用最低化，资金充裕的成员单位通过集团财务公司或银行将资金委托给资金短缺的成员单位，避免该成员单位向商业银行借款而发生贷款利息（资金收益）转移到集团外部的现象①。

另一类是政策性委托贷款，不以资金收益为目的，是为了完成社会任务，促进国家某方面政策更好落实，实现宏观调控目标而设立。其资金来源多为国家财政部门，借款人为国家规定的扶持对象。如住房公积金委托贷款、农业综合开发财政有偿资金委托贷款等。

就委托贷款对社会经济活动的直接影响来看，逐利性委托贷款中的企业之间委托贷款作用最为巨大，本文主要围绕该种委托贷款展开分析。

（二）企业间委托贷款制度的出台背景。

在委托贷款制度出台前，企业间互相融资的唯一直接途径就是企业借贷或称企业拆借，即企业法人之间或企业法人与非法人经济组织之间（不包括经国家批准有权经营金融业务的各种金融机构和非金融机构），由一方向另一方给付一定数量的货币，并要求接受给付的一方在约定的期间内归还相同数量的货币，同时支付一定数量的利息或利润的民事行为。其与委托贷款的差别在于：委托贷款以银行为中介，而企业借贷则是企业之间直接的借贷行为。

在计划经济时代，我国一直追求国家计划之财政平衡、信贷平衡、现金平衡和国际收支平衡，以保障国民经济在计划指标内安全运行。因企业借贷的资金总量没有纳入国家信贷规模，难以考核和计量，因而违反了“借贷平衡”这一计划性原则，不符合“国家指令性计划”而不为法律认可②。进入市场经济时期，企业借贷又因为游离于金融宏观调控体系之外，制约信贷杠杆作用的发挥，使资金不能按市场规则优化配置，从而影响了国家货币政策的顺利贯彻和执行，仍属违法。中国人民银行规定，“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”“企业之间擅自办理借贷或者变相借贷的，由中国人民银行对出借方按违规收入处以１倍以上至５倍以下罚款，并由中国人民银行予以取缔。”最高人民法院的司法解释也明确，对于企业借贷行为，“应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予以收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。”

但是，随着我国经济发展，优质企业资金实力的壮大，越来越多的企业谋求现成的资金收益。而商业银行贷款手续较为复杂、易受国家货币政策变化影响等因素，也使资金短缺企业渴求向认可其信用的资金富裕企业获取稳定的融资。简单的限制已经不能抹杀企业拆借行为普遍的客观事实。委托贷款正是为克服企业借贷的非法性而出台。它规避了企业之间直接借贷的种种弊病，引入银行中介，把借贷资金纳入了银行信贷体系，便于国家计量和监督，利于国家宏观金融调控，变堵为疏，合法有效。

同时，委托贷款属于银行的中间业务，银行从中收取手续费，且不承担放贷风险，银行将有不菲的收入。并且，能够放贷的都是各银行极力争夺的高端客户，银行在稳定原有客户的同时，能争取到新的客户资源。

这些客观因素促使委托贷款业务在近几年蓬勃发展起来。

二、委托贷款的特征。

（一）委托贷款与一般委托的不同。

委托贷款合同本质上属于《合同法》第396条规定的委托合同，即委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。但二者相比，委托贷款有其特殊性。

1、受托人不同。一般委托合同的受托人非常广泛，可以是公民、法人或其他组织等，而在委托贷款合同中，受托人必须是可以经营货币的金融机构，如商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社，除此之外，任何企事业单位、个人等都不能接受委托。

2、签定合同的主体不同。一般委托合同的受托人应当以在委托人授权的范围内以委托人的名义与第三人签定合同，但在委托贷款合同中，受托人与第三人签定合同必须以自己的名义，如以委托人的名义与第三人签定合同则属主体违法。

3、第三人确定且明知。一般的委托合同，委托人与受托人就委托的事务达成一致合同就成立，不一定要明确与哪一个特定的第三人发生法律关系，受托人在委托人的授权范围内行使民事职责就行，而在委托贷款合同中，委托人必须明确第三人，受托人应当在委托人授权的范围内，向特定的第三人发放贷款。

（二）委托贷款与自营贷款的不同。

1、资金来源不同。前者是委托人自有的社会闲散资金，后者是贷款人的自有信贷资金。

2、信用关系不同。前者是由金融机构充当中介，根据委托人和借款人的需要来办理的，是多边信用关系，后者的投向和金额是由金融机构作为债权人来确定的，是金融机构与客户的双边信用关系。

3、贷款所获得利润归属不同。前者获得利差，计入委托人的损益，手续费计入受托人的损益。后者获得利润，计入贷款人的损益。

4、权利和责任不同，前者的贷款对象等由委托人决定，风险由委托人承担，受托人的责任由委托贷款合同确定，一般是代为发放、监督使用并协助收回贷款等，后者的风险完全由贷款人承担。

三、企业间委托贷款合同的内容与贷款程序。

（一）合同内容。

委托贷款合同一般需要约定委托的事项、报酬、要求、责任等、借款的对象、金额、利率、期限等，担保的对象、担保的方式、担保的期限等，（二）贷款利率。

根据中国人民银行《关于调整银行存、贷款利率的具体情况规定的通知》（银发[1989]40号）规定，委托贷款利率由委托双方自行商定，但最高不能超过人民银行规定的同期贷款利率和上浮幅度。

随着我国利率市场化改革的深入，2004年10月人民银行在上浮存贷款利率时明确指出“金融机构(不含城乡信用社)的贷款利率原则上不再设定上限”。因此，委托贷款在实践中的利率水平往往高于同类银行贷款利率。当然，由于委托贷款是三方法律关系，其利率的约定也要符合受托银行内部有关规定。

（三）受托人手续费。

在委托贷款合同中，金融机构手续费用主要表现为材料费和劳务费，不需要投入大的成本，相应的这种手续费的收取不能太高。鉴于受托人发放贷款后还负有一定的监管责任，本着公平原则，受托人收取的手续费应当比照委托人贷款的金额、贷款的利率、监管的期限等收取③。

（四）委托贷款一般程序。

1、委托人向合格金融机构（受托人）提出委托贷款申请，填写《委托贷款申请书》，明确委托贷款的种类、金额、期限、利率、贷款对象及其他要求。

2、委托人在受托人开立存款帐户并存入全部资金。

3、受托人认真审查委托资金来源的合法性、贷款用途与项目的合规性、还款计划与来源等后，与委托人签订《委托贷款协议》。

4、委托人确定贷款对象，向受托人提供借款人的基本资料，包括借款人的借款申请书、营业执照、企业代码证、税务登记证等复印件、用款计划和还款计划以及借款人的概况资料和近期财务报表等；或由受托人向委托人提供上述资料。

5、经审查，委托人、受托人与借款人签订《委托贷款借款合同》；或由委托人向受托银行发出《委托贷款通知书》后，受托人与借款人签订《委托贷款借款合同》。根据委托人要求签订担保合同，办理担保手续。

6、受托人根据《委托贷款借款合同》发放委托贷款。受托人将相等数额的资金从委托人的存款帐户转入委托贷款专户，之后办理放款手续。

7、委托贷款发放后，受托人应根据委托人的要求，对借款人的资金使用情况进行检查，并将检查结果及时反馈委托人。委托贷款到期后，受托人协助委托人收回贷款，并根据委托人指示，把资金划入委托人在该行的存款帐户或指定帐户。至此一笔委托贷款业务结束。

四、企业间委托贷款涉及的法律关系。

委托贷款主要涉及两个方面的法律关系，其一是委托人与受托人之间的委托关系，其二是委托人、受托人及借款人之间的借贷关系。

（一）委托人与受托人之间的委托关系。

委托贷款的前提是受托人接受委托人的委托，取得代理权，以自己的名义按照委托事项实施贷款行为。受托人通过委托行为加入到企业间资金借贷过程，从而使该借贷关系变为合法。

（二）委托人、受托人和借款人之间的借贷关系。

委托贷款是受托人按照委托人的意愿，以委托人的资金向委托人指定的借款人发放的贷款。因此，虽然委托贷款合同关系涉及到委托人、受托人和借款人三方，但是借贷关系中实质性的权利、义务及责任发生在委托人与借款人之间。受托人作为委托人的代理人，因其经营业务的特殊性，而从委托人处分得一部分权能，并承担一定的责任。

五、企业间委托贷款实务操作中的法律问题。

（一）关于委托贷款合同纠纷的诉讼主体资格问题。根据最高人民法院《关于如何确定委托贷款协议纠纷诉讼主体资格的批复》（以下简称《批复》）规定：在履行委托贷款协议过程中，由于借款人不按期归还贷款而发生纠纷的，贷款人（受托人）可以借款合同纠纷为由向人民法院提起诉讼；贷款人不起诉的，委托人可以委托贷款协议的受托人为被告、以借款人为第三人向人民法院起诉。

该规定并未明确下列几个重要问题，从而导致司法实践的莫衷一是：

1、委托人是否有权直接以自己名义起诉借款人？

2、委托人与受托人各自起诉借款人的，如何处理？

3、受托人不起诉借款人时，委托人是否可以只起诉受托人而不起诉借款人？

笔者认为，从上文阐述得出，委托贷款实际上包含了二种法律关系，《批复》规定的二种诉讼形式实际上各自对应了二种法律关系，因此对于诉讼主体有关问题应该分别予以讨论。

1、因借贷关系产生纠纷的。

有人认为，《批复》之所以未明确委托人有权直接起诉借款人，是因为委托人直接以借款人为被告不适格。因为在法律上，贷款主体不是委托人，而是受托人。受托人不能以委托人的名义贷款，只能以自己的名义贷款，借款人与贷款人存在法律上的借贷关系，与委托人不存在法律上的借贷关系，只存在事实上的借贷关系。故借款人可以委托人不是法律上的贷款主体进行抗辩。委托人不能突破合同的相对性原则直接起诉借款人④。笔者不赞同上述观点，在因借贷关系产生纠纷时，委托人应有权直接起诉借款人。

首先从委托贷款制度设立的本意来看，其主要目的在于将金融活动纳入国家监管体系，只要委托贷款手续完整，受托人是合格的金融机构，该笔委托贷款就已经符合立法本意，从而由事实的不受法律保护的企业间拆借转化为合法的企业间委托贷款，委托人也就完成了向合法债权人身份的转变。委托人在获得合法地位后以其名义起诉，主张受国家认可的本息等，没有突破上述监管体系，因此并无制度障碍。

其次从法理来看，在该委托贷款法律关系中，委托人是债权人，借款人是债务人，受托人只是委托人的代理人，当借款人不偿还贷款时，侵害的是债权人的合法权益，而非受托人的实体权益，法院是否支持原告诉讼请求，只关系到委托人的利益，与受托人无关。最高人民法院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》第七条就已明确，“构成委托贷款的，金融机构出具的存单或进帐单、对帐单或与出资人签订的存款合同不作为存款关系的证明，借款方不能偿还贷款的风险应当由委托人承担。”因此，当债权人即委托人由于借款人的原因而不能享有基于代理行为产生的利益时，可以行使介入权，直接向借款人追索，以维护其享有的实体权益，避免可能承担的资金风险。至于实践操作中追索逾期借款多由受托人起诉，只是因为考虑到受托人的监管经验，通过委托人对受托人授权（该授权为法定，即只要是合法的委托贷款，无相反约定情况下，受托人就自然地获取了该追索权利），使受托人享有了委托人的这一诉讼权利，这就是《批复》中第一种诉讼形式规定的由来。这也解决了另一个疑问，如果委托人和受托人均以自己名义起诉借款人追索逾期委托贷款，从实体权利主体和一事不再审的角度出发，也应支持委托人的起诉而驳回受托人的起诉。

再次从实现债权效果来看，受托人办理委托贷款的目的是收取手续费，承担的责任一般是代为发放、监督使用并协助收回贷款等，而不承担贷款风险。指望仅仅收取手续费的受托人均能做到积极地以诉讼手段维护委托人的利益显然是不切实际的。

最后，从条文释义来看，《批复》对诉讼主体的确定均以“可以”一词，没有用“应当”或者“必须”等词，在未否定委托人直接诉权的同时，也未将受托人定为必要被告。说明对委托贷款合同发生纠纷如何确定诉讼主体资格应结合实际情况而定，如果受托人履行了发放、监督职责，委托人与受托人不存在争议，委托人不将受托人列为被告，应当予以支持。如果法院坚持追加受托人为被告，则有滥列当事人之嫌，也损害了受托人的合法权益。推而论之，在这种情况下，如果受托人不起诉借款人，委托人可以直接起诉借款人，将本应列为第三人的借款人列为被告⑤。

2、因委托关系产生纠纷的。

如果受托人违反委托协议约定，不履行代理人的职责给委托人造成损害的，委托人可以就代理人的经济责任向人民法院提起诉讼，《批复》第二种诉讼形式的规定正是基于这种考虑。《批复》中“贷款人不起诉的”前提要件，乃是源于《合同法》第406条规定，“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”笔者认为，只要委托人证明受托人怠于起诉的事实，就有权依据委托关系起诉受托人。至于是否追加借款人作为第三人，只涉及到能否证明实际损失，从而使委托人诉请获得法院支持，这是委托人实体权利的处置问题，不应作为诉讼程序上的必备条件。因此，在受托人不起诉借款人情况下，委托人可以选择只起诉受托人而不起诉借款人。

（二）关于委托贷款合同纠纷的诉讼管辖问题。

1998年7月4日最高人民法院发布的《关于如何确定委托贷款合同履行地问题的答复》明确规定，“委托贷款合同以贷款人（即受托人）住所地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。”该规定未区分委托关系或借贷关系，因此如果没有特殊约定，委托人无论基于何种法律关系起诉，如选择合同履行地作为管辖依据，则都应是受托人住所地法院受理。

（三）关于委托贷款中代理权的性质问题。

鉴于委托贷款合同中，受托人是以自己名义签订合同，说明在委托贷款中受托人所取得的代理权是间接代理，即受托人以自己的名义进行民事行为，而不是直接代理，即受托人以委托人的名义进行民事行为⑥。

基于这一间接代理特征，司法实践中，常有人将委托贷款与信托贷款相混淆。二者均属通过受托人向借款人发放贷款，有其相似之处，但也有着本质的不同，从而导致适用法律的不同：

1、委托贷款由委托人指定借款人、项目用途、贷款期限、利率、保证人、保证方式，信托贷款由受托人自主决定上述内容。这种资金使用的决定权限是区别二者的最主要特征，《最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定》第七条就规定，“出资人与金融机构间签订委托贷款协议后，由金融机构自行确定用资人的，人民法院应认定出资人与金融机构间成立信托贷款关系。”

2、委托贷款回收贷款的风险归委托人，信托贷款损失则由信托财产承担。

3、委托贷款资金全部由委托人交存，信托贷款部分资金源于受托人的信托财产，部分为信托收益。

4、委托贷款的用途广泛，委托人可以指示受托人发放任何用途的贷款，信托贷款则用途期限均有十分严格的限制。

5、委托贷款的手续费由委托人支付给受托人，信托贷款受托人赚取信托存款与信托贷款的利差。

（四）委托贷款债权转让问题。

有观点认为，委托贷款债权转让要经过两个程序。委托人将债权转让给第三人时，转让的对象应是委托权，即第三人取代了委托人在委托贷款协议中的委托人地位。委托贷款的受托人与借款人的借款合同、受托人与担保人的担保合同中受托人的地位不因委托贷款协议中委托人的转让由第三人享有。如果第三人要取得借款合同和担保合同中受托人地位，必须通过由受托人与第三人签订债权转让合同来实现。这种观点的主要理由是：其一，《批复》为该观点提供了诉讼法上的依据。其二，在委托贷款的实务动作程序上，首先，委托人与受托人先签订委托贷款委托合同；其次，受托人根据该委托合同，与借款人签订委托贷款借款合同或者与担保人签订担保合同。其三，符合合同的相对性原理⑦。

笔者不完全同意该观点，因为上述观点其实未区分转让债权的性质而做笼统规定，必然不能妥善解决所有实践问题。

正如笔者一再强调的，委托贷款实际包含了委托和借贷二种法律关系，从而产生了二种债权。

一是基于委托人地位而对受托人享有的债权，即因受托人过错导致委托人要求损害赔偿的债权，该债权可依合同法规定由委托人与第三人协议转让，无需受托人或借款人同意。

二是基于借贷关系而形成的借贷债权。如前所述，该借贷关系的实际债权人应是委托人，债权转让的主体也应是委托人而非受托人。在此情形下，委托人有权与第三人签订借贷债权转让合同，向第三人转让借贷债权，第三人就直接取得了委托人对借款人的债权，受托人、借款人应按照委托贷款合同内容向第三人履行义务、承担责任。当然，委托人、受托人与借款人之间另有约定的除外。

此外，根据《合同法》第402条规定，“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”因此，受托人也可依据授权，直接与第三人签订借贷债权转让协议，该债权转让效力及于委托人与借款人。

（五）委托贷款担保权利的行使主体问题。

受托人作为担保合同签订主体，当然可以行使担保权利。问题是，委托人能否直接行使担保权利。

笔者认为，委托人应当有权直接行使担保权利，理由如下： 首先，委托人作为债权人，承担委托贷款的法律风险，所以让借款人向委托人提供担保名正言顺。委托贷款不同于金融机构的自营贷款。在自营贷款中，金融机构有权决定由谁提供担保，债务人不按金融机构的要求提供担保的，金融机构可以拒绝发放贷款。但在委托贷款中，金融机构只是名义上的贷款主体，不是实质上的贷款主体，金融机构必须按照委托人的要求确定担保方式，金融机构推荐的担保人或担保方式也需要经过委托人的同意后才能实施。受托人与借款人签订担保合同是基于委托人之委托，其后果应由委托人承受。

其次，该担保是受托人为保障委托人的权益而以自己的名义实施的代理行为，属于《合同法》第402条规定的“在委托人的授权范围内与第三人订立的合同”，由于“该合同直接约束委托人和第三人”，所以委托人可以介入行使担保权利。

并且，如委托人不能直接行使担保权利而必须借助受托人，则当出现受托人怠于行使担保权利时，委托人将无法获得担保制度的保护，从而使债权落空危险增大，这显然不符合委托贷款制度的本意。

六、企业间委托贷款制度尚存风险。

（一）委托贷款监管存在缺位。

从监管层面讲，中国人民银行对商业银行开办委托贷款业务为备案制；银监会也没有从制度上要求商业银行对经办的委托贷款加强管理，商业银行作为中间人，也没有义务去像对待自己发放的自营贷款那样监控委托贷款⑧。这就给了不法分子可乘之机。

委托贷款当中的上下家(即委托人与借款人)关联关系非常复杂，已给银行的风险控制带来困难，也对国家金融秩序产生了重大冲击。以房地产为例，监管当局要求房地产开发商应“四证”齐全、自有资金不低于项目资金35%，但许多委托贷款事实上扮演了房地产项目“过桥”资金的角色。最典型的莫过于上海社保案，根据国家审计署所做的2007年第86号《上海市社保基金运营及管理情况专项审计》报告，“上海市违规运营地方性社保基金175.91亿。其中，使用小城镇社会保险基金169.06亿，向沸点、帝泰发放委托贷款157.06亿；使用小企业欠薪保障金发放委托贷款1.85亿；使用外来从业人员综合保险基金发委托贷款5亿。上述地方性社保基金中有141.56亿尚未收回。”

第五篇：委托理财法律问题

委托理财的法律问题

证券行情风起云涌、潮起潮落，而因为投资委托理财而引起的纠纷也层出不穷，并随着行情的剧烈波动大量出现，成为困扰投资者的一个颇为头疼的难题，本文试从投资委托理财的主体、形式、性质、司法实务现状等角度出发，通过阐述希冀能对投资者维护自身的合法权益能有所帮助。

一，代客理财的概念和主体

委托理财又称代客理财，是同一业务从委托方和管理方角度形成的不同称谓。委托理财指专业管理人接受资产所有者委托，代为经营和管理资产，以实现委托资产增值或其它特定目标的行为，一般特指证券市场内的委托理财，即受托人以独立帐户募集和管理委托资金，投资于证券市场的股票、基金、债券、期货等金融工具的组合，实现委托资金增值或其它特定目的的中介业务。

随着社会分工的日益细化，证券、股票、期货等投资领域日渐专业化，投资人受自身精力和专业知识的现实，委托专业人士、机构帮其投资理财也成为一种普遍现象。实践中，委托理财的一方是投资人，而受委托的另一方往往有下列主体构成：

1，证券公司、信托公司

在我国，证券公司、信托公司是专业的委托理财机构，应该引起投资者注意的是，并不是所有的证券公司均有委托理财资格。例如注册资本为人民币5000万元至1亿元之间的证券公司，可以从事证券经纪和证券投资咨询业务，但不可以从事投资委托理财业务。根据证监会关于风险控制和内部控制的规定，禁止分支机构（营业部）从事资产管理业务，因此，证券公司等金融机构法人没有取得委托理财资质的，或者其分支机构在未经授权的情形下，不得签订委托理财合同。

2，商业银行

依据《商业银行个人理财业务管理暂行办法》，我国商业银行可以推出个人理财产品，从事个人理财业务。受托理财业务的范围是指商业银行为个人客户提供的财务分析、投资顾问等专业化服务，以及商业银行以特定目标客户或客户群为对象，推介销售投资产品、理财计划，并代理客户进行投资操作或资产管理的业务活动。

3，自然人

自然人之间的委托理财行为，范围广，数量多，但因其规模小且过于分散，尚

不至于对金融市场产生不良影响，因此，依据当事人意思自治原则，只要其不违反国家法律、法规的禁止性规定，即应认定为有效，其可以作为委托理财的主体。但如果自然人在同一时期内共同或分别接受社会上不特定多人的委托从事受托理财业务，则另当别论，因该行为显然与其身份和资质不符。2008年5月，社会广泛关注的“带头大哥777”王秀杰就因涉嫌非法经营罪，被吉林省长春市绿园区人民法院一审判处有期徒刑三年，并处罚金人民币60万元，追缴违法所得款人民币205,612.72元上缴国库。

此外，现实中不少证券行业咨询公司及其从业人员，以及证券、期货行业经纪人和投资人签订了投资委托理财合同。实际上，依据国家的相关法律、法规，他们并不是适格主体。依据《证券法》第一百七十一条之规定，投资咨询机构及其从业人员从事证券服务业务不得代理委托人从事证券投资，也不得与委托人约定分享证券投资收益或者分担证券投资损失。另依据《证券法》、《证券经纪人管理暂行规定》、《期货经纪公司管理办法》之相关规定，证券、期货经纪人作为证券、期货从业人员均不能以个人名义代客理财。

二，委托理财的形式和性质

由于证券、期货行业蓬勃发展，委托理财也就进入千家万户，尤其在自然人之间其表现形式更是灵活多变、别有创新，一般有全权委托、保底分红、会员制等等。

为了规范委托理财，中国证监会相继出台了《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》、基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》等规定，中国人民银行也颁布了《信托投资公司资金信托管理暂行办法》。根据“资产是否转移”以及“交易中使用的投资人名义”，委托理财可以分为信托型委托理财和委托代理型委托理财。

信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。同时具备“委托人将资产转移交付于受托人”以及“受托人以自己的名义管理和处分资产”这两个条件的委托理财，即为信托型委托理财，因此而订立的合同性质即为信托合同。

实践中有的委托理财合同中约定，委托人以自己的名义开设资金账户和股票期货交易账户，由受托人使用委托人的账户从事投资经营活动；还有的委托理财合同约定，虽然委托人将资金或有价证券转交给受托人，但受托人在经营管理和投资交

易时必须以委托人的名义进行。此类委托理财合同的本质在于，受托人按照委托人的委托实施民事法律行为，法律后果由委托人承担。所以此类委托理财合同应认定为委托合同，称之为委托代理型委托理财。

对一些民间出现的新型委托理财合同，可依其行为法律性质的不同，将其分类纳入到现有法律确定的有名合同中调整归纳。例如，对于约定本息保底，超额归受托人的委托理财，因其形同民间借贷，故作为借贷合同关系调整；对于受托人将一定数量的自有资产与受托资产一起投入证券期货市场，并与委托人按特定比例分享投资收益、分担风险的委托理财行为，可作为合伙合同关系调整。

提及委托理财的形式，对委托理财合同中出现频率颇高的“保底条款”是无法回避的。“保底条款”在委托理财合同里主要以三种形式出现，分别是：保证本息固定回报条款、保证本息最低回报条款和保证本金不受损失条款。所谓保证本息固定回报条款，实际上是名为委托理财，实为民间借贷的条款。所谓保证本息最低回报条款，是指委托人与受托人约定，无论盈亏，受托人除保证委托资产的本金不受损失之外，还保证委托人一定比例的固定收益率，对超出部分的收益，双方按约定比例分成的条款。所谓保证本金不受损失条款，是指委托人与受托人约定，无论盈亏，受托人均保证委托资产的本金不受损失，对收益部分，双方按约定比例分成的条款。在实践中，还存在当委托资产发生损失后，受托人承诺补足部分或者全部本金的损失，或者再承诺赔偿收益损失的情形，这种填补损失的承诺，应归入保证本金不受损失条款和保证本息最低回报条款中。

“保底条款”是投资资金趋利的反映，属于私法调整范畴，依据当事人意思自治原则，只要其不违反国家法律、法规禁止性的规定，就应当认定为有效。但理论界和司法实务界对此认识并不统一。也有学者认为，委托理财中的“保底条款”规避和转嫁了理财风险，违背了公平交易的基本经济规律、及合同法等价有偿、公平的基本原则，权利义务明显失衡，故因认定为无效，司法实务中支持此类观点的判例也屡见不鲜。

需要提及的是，在证券公司、信托公司的委托理财合同中，是明文禁止出现“保底条款”承诺的。例如，《中华人民共和国证券法》第一百四十四条规定，证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。《中国银行业监督管理委员会关于严禁信托投资公司信托业务承诺保底的通知》规定，信托投资公司不得以信托合同、补充协议或其他任何方式，向信托当事人承诺信托财产本金不受损失或者保证最低收益。同时，信托投资公司在推介信托产品或办理信托业务时，不得暗示或者误导信托当事人信托财产不受损失或者保证最低收益。

三，关于处理委托理财纠纷的法律实务

对于履行委托理财合同而引起的纠纷，现实中法律实务界是怎么处理的呢？

1，当事人在合同中约定，由委托人向受托人交付资金，受托人自行开设证券账户进行证券交易，委托期限届满后由受托方向委托方返还本金并支付固定回报，或除支付固定回报外对超额投资收益约定由委托人与受托人按比例分成的，应认定双方成立以委托理财为表现形式的借贷关系，并以借款合同纠纷确定案由。对于被认定成立以委托理财为表现形式的借贷关系的合同效力，应根据人民法院审理借款合同纠纷的一贯原则认定。例如，约定的收益，超过银行同类贷款利率四倍的部分不予保护。企业之间的委托理财行为如被认定为借贷性质后，因其违反了金融法规，应当确认合同无效，除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对资金占用方则应处以相当于银行利息的罚款；但在实践中，法院对于收缴和罚款一般不予处理，有些法院还判决资金占用方赔偿出借方的损失，该损失的计算依据即是同期银行贷款利息。

2，当事人在合同中约定，由委托人自行开设账户并投入资金或购买证券资产后，将账户控制权委托受托人进行证券交易，受托人承诺委托期限届满后向委托人返还本金并支付固定回报，或者除支付固定回报外对超额投资收益约定由委托人和受托人按比例分成的，应认定双方之间成立有“保底条款”的委托代理关系，并以委托合同纠纷确定案由。对于被认定为有保底条款的委托合同的效力，除受托方为证券公司等法律、法规明确禁止订立“保底条款”的主体外，一般应认定为有效，委托人请求受托人按照约定返还本金及约定回报的，人民法院应予支持。但是，由于市场风险导致受托人难以履行合同，受托人请求减少支付超出正常孳息部分的回报的，人民法院可以酌情予以调整。

3，违反法律、法规禁止性规定签订的委托理财合同应被认定为无效，如证券公司承诺订立“保底条款”。双方均有过错的，应根据过错大小，对损失分别承担责任，在一般情况下，应认定受托人对损失承担主要责任。当事人以已经向对方支付回报或对方已经享受盈利为由进行抗辩的，已经支付的回报或已经享受的盈利可以冲抵损失。当事人不提出上述抗辩的，法院不主动理涉。受托人以双方之间在本案所涉委托理财合同之外签订其他委托理财合同，并已经按约向委托方支付回报进行抗辩的，法院不予支持。

4，对于以委托理财为名，涉嫌非法经营、非法集资等违法行为的，视情节轻重追究其法律责任，构成犯罪的，移送司法机关追求其刑事责任。

以上是笔者在法律实务中对本省生效判决文书的一些理解和总结。但我国司法并不实行判例制，事实上全国各地各种委托理财案件频频发生，在审理中司法实务界也出现了各种重大分歧。以江苏、上海两地区为例，对于委托理财合同中往往约定的“受托方保证委托方交付的资金或资产本金不受损失，并按期向委托方支付保底收益”之类条款，上海市高级人民法院一般认定保底条款无效，而江苏省高级人民法院的认定恰恰相反。

委托理财的案件在各地法院大量堆积，主要因为缺乏直接明确的法律依据，也因争议太大，导致了各地法院在审理委托理财案件时操作不一，遇到纠纷投资者维权成本不堪其重。最高人民法院《关于审理委托理财合同纠纷案件的若干规定》的司法解释至少已六易其稿，仍无法出台。时至今日，国内司法界、学术界、证券业界对“司法解释”中的一些条款仍在激烈争论。

委托理财“司法解释”至今无法出台，既有理论的难点，也跟背后各方面的利益博弈有关，即难以确立委托理财人和受托理财人之间的利益平衡点。作为投资者，也许看好自己的钱袋，慎重投资决策才是最明智的选择。