婚约法律问题研究

第一篇：婚约法律问题研究

婚约法律问题研究

摘要：笔者认为需要对婚姻状况有个全面的了解，如今在法律不保护婚姻和婚约不会对当事人产生约束力的状况下，如何解决婚约问题是目前我们面临的重要问题。本文借助婚约的相关概念，通过分析我国婚约的现状，找出目前我国婚约损害赔偿法律问题存在的问题，希望通过本文的研究能对婚约法律问题进行更多更精细的探讨，从而促进我国法律制度的进一步完善。关键字：婚约；法律；损害赔偿 1

目录 引言..............................................................................................................................................1 2 婚约的相关概念...........................................................................................................................2

2.1 婚约....................................................................................................................................2 2.2 婚约的性质........................................................................................................................2 2.3 婚约的约束力及效力........................................................................................................3 3 中国婚姻现象的现状分析...........................................................................................................4

3.1 中国婚约的现状................................................................................................................4 3.2 我国当前婚约现象中存在的问题....................................................................................5 4 有关婚约的损害赔偿问题...........................................................................................................7

4.1 婚约损害赔偿性质............................................................................................................7 4.2 婚约损害赔偿机制............................................................................................................8 4.3 约损害赔偿范围...............................................................................................................9 4.4 精神损害赔偿项目...........................................................................................................9 结论................................................................................................................................................10 参考文献.........................................................................................................................................10 致谢................................................................................................................................................11 引言

自古以来婚约现象就存在，古代，孩子的婚姻一般是“父母之命、媒妁之言”，彼此的父母可以为子女订立婚约，子女必须按照父母订立的婚约履行结婚。因此，古时候订立婚约是结婚的必经之路，而且婚约对男女双方及其亲属都是有法律约束力的，如果任何一方没有如约结婚，是要受到相应的惩罚的。明律、清律中就有这方面的写照，如女方悔婚，不仅自己要挨几十板子，主婚人都要接受笞刑，可见当时婚约在婚姻制度中的重要性。随着时代的发展，婚约在长年的历史沉淀中逐步被灌入了很多新的因素与要求，但可惜的是，我国法律没有将其纳入调整的范围，学术界对这一课题的态度也很冷淡，所以本人决定对这一问题尽心深层次的探讨，一方面可以使不了解婚约的人们对她有一个全新的认识，也能使人们进一步看到对婚约进行法律规制的重要性。这样一来，社会上因为各种婚约而引起的纠纷就可以得到较好的规制与调整，可以防止婚约在没有管制的情况下肆意发展，扰乱婚姻秩序，损害诚信社会环境，既有利于人们对婚姻的慎重与诚信，也有利于保持社会的稳定，妥善解决各种婚约纠纷。这既是保持我国优良传统的需要，也是与世界接轨的一种需要，只有在小问题上解决了，才能保证大问题的顺利。通过上述分析，笔者认为需要对婚姻状况有个全面的了解，如今在法律不保护婚姻和婚约不会对当事人产生约束力的状况下，如何解决婚约问题是目前我们面临的重要问题。

当前，在中国的婚姻立法中，婚约制度没有任何反应，但是无论是在城市还是在农村中，婚姻问题一直存在。这是因为没有条文规定，在日常生活中，出现了大量的婚约纠纷问题。司法实践中也缺乏令人信服的判决依据，导致司法不统一。此类问题如不妥善处理将引起矛盾激化，引起报复、情杀等犯罪行为发生，影响社会治安和稳定。

本文借助婚约的相关概念，通过分析我国婚约的现状，找出目前我国婚约损害赔偿法律问题存在的问题，希望通过本文的研究能对婚约法律问题进行更多更精细的探讨，从而促进我国法律制度的进一步完善。婚约的相关概念

2.1 婚约

目前，关于婚约的概念不同的学者给出了不同的定义，有的学者将婚约定义为：男女双方以将来结婚为目的的事先约定，成立婚约的行为称订婚或定婚。有的学者将婚约定义为“男女双方以将来结婚为目的所作的事先约定，是男女双方在结婚前对婚姻的合意行为。”婚约成立后，男女双方便可以未婚夫或未婚妻相称，实际生活中男女结婚并不是必须要经历订婚程序，但很多人却习惯在婚姻关系成立前订立婚约。

不管是在农村还是城市，不管是落后地区还是经济发达地区，很多人在结婚之前都有订婚的习俗，然而对于婚姻的定义，多数学者还是达成一定的共识。

从婚约的作用及效力看，婚约主要分为两种类型，一种类型是早期型婚约；一种是晚期型婚约，早期型婚约通常发生在古代，晚期型婚约通常发生在近现代，无论是早期型婚约还是晚期型婚约，婚约都作为结婚的重要组成部分。

2.2 婚约的性质

目前，学术界对婚约的性质研究很久了，不同的学者有不同的观点，在不同的时期，在不同的国家，法律对婚约的态度不一样，因此学者对婚约的性质展开一定探讨。

纵观国内外关于婚约的研究发自按，婚约的性质形成2种学说，学说一是契约说，认为婚约是债法及亲属法上的契约，是作为结婚契约的预约，在民法没有特别规定的情况下，婚约一般应适用双务契约的规定进行处理。”

亲属法中所规定的订婚、结婚、离婚的成立，都是民法上契约的一种形式，都可以被视为某种契约。

婚约作为结婚前的一种事实行为，并没有在法律上构成对婚姻的限制，且婚约的内容不是契约能够全部包含的，人们不能像诉请契约之债那样，对婚约提请类似的请求，违反婚约所产生的责任也绝不仅仅是契约之债能够解决和认定的。婚约作为一种法律事实，其产生效力的前提是法律对此的相关规定，婚约中当事人双方之间必定会产生某些权利义务关系，违反婚约就是对这些权利义务的侵 犯，所以由此产生的应该是侵权的民事责任，而不是违反契约的合同责任。三是折中说，认为婚约虽是一种契约，但与一般的契约相比较而言，又有很大的区别。婚约内容包含亲属法上的身份关系，具有身份法的意义，因而与民法上的契约不同，法律不要求婚约必须履行，附加在婚约上的任何违约条款均无法律意义。

笔者比较赞同第二种观点，既非契约说，认为婚约只是一种事实，而不是实在的婚姻行为，不具有契约的性质。表面上看，当事人的确是基于婚约在彼此之间产生了一定的权利和义务，但该权利义务的实现会因为婚约的内容包含身份关系的特殊性，而与一般的契约不同，这种表面上看是双方达成的协议之内容具有身份性，法律一般都对其有特殊规定，是不允许当事人自由约定的，所以应主要受亲属法的调整。世界上许多承认婚约法律效力的国家和地区的做法正是如此，对婚约的规制都是通过民法亲属编来完成的。婚约表面上看是双方达成的协议，但法律一般对这些协议的内容都有特殊规定，如成立的条件、法律效力、解除和赔偿责任等，是不允许婚约当事人自由约定的。从表面上来看，缔结婚约是基于双方共同自愿达成的共同协议，但协议中涉及身份关系的内容是不能由契约法来调整的。另外，婚姻关系中权利义务关系的实现不同于一般财产关系契约，这些内容是契约说所不能涵盖的。值得注意的是，婚约和婚约法律效力不能混为一谈，能不能根据婚约提出结婚之诉，能不能在不履行婚约时要求对方支付违约金，都取决于法律对婚约的态度，看法律是否承认婚约的效力。

2.3 婚约的约束力及效力

目前，关于婚约是否具有约束力一直备受学者研究，总所周知，婚约并没有人身的约束力，不是由于订立婚约必须结婚的责任与义务。但婚约有无其它法律拘束力，抑或只有道德拘束力而无法律拘束力，不无问题。有学者认为，我国关于婚约的现行规则在文义与逻辑上并不排斥婚约有拘束力，婚约有拘束力是现行规则逻辑演绎的结果。

本文认为婚约既有道德拘束力，也有法律拘束力。道德拘束力表现为社会舆论的正反评价及传统习俗在道义上的制约。法律拘束力即为婚约的效力，表现为两个方面的内容：一是不发生身份关系，二是不得请求强迫履行。婚约男女在法律上尚未发生配偶关系或姻亲关系，亦不负同居之义务。婚约基于尊重当事人之 3 人格性，故法律规定婚约不得请求强迫履行。婚约附加违约金条款者，该条款无效。男女婚约人，一旦发现彼此不宜结婚时，自不得诉请法院强制执行，致失其意思自由。如因强制结婚，缔结恶缘，将达成终身不幸之后果。

解除婚约的损害赔偿责任，并非订立婚约的直接结果，也不表现为婚约的拘束力，而是因为婚约一方在订婚时或婚约期间实施了某种行为，这些行为有的是权利滥用；有的纯粹是披着婚约的外衣，经剥离后就是一个普通的侵权行为。这些行为则与婚约难脱干系，在处理时不得不考虑其亲属法特色。解除婚约时的赠与物返还，不是基于婚约的拘束力，而是基于赠与行为的本身效力使然。置身于婚约中的赠与和一般赠与有所差别，在处理这些赠与行为时在适用民法基本原理上同样不得不考虑其亲属法特色。中国婚姻现象的现状分析

3.1 中国婚约的现状

从婚约历史发展沿革不难看出，无论是古代还是近现代社会，婚约无处不在，已成为人们生活习惯的重要组成部分。婚前订立婚约是我国古代传统的社会风俗，“无婚约则无婚姻”的原则是古代法律对婚姻关系的规定与指导，婚前订婚是法律的强制性要求。虽然当前我国婚姻法早已不再有此要求，但婚约作为一种习俗被继承下来，仍是当前我国社会的普遍现象。我国现在的婚约大致有以下几种情形，一是包办强迫型婚约，二是基本自愿型婚约，三是完全自愿型婚约，以下便对这三种婚约形式作简单介绍。包办强迫型婚约，顾名思义，是由父母或其他家长自己作主为子女订立的婚约。这种类型的婚约虽然不多，但在一些落后偏远地区仍然存在，此种婚约严格继承了我国古代时候的买卖包办婚姻制度，显然与现代社会文明格格不入，与社会主义发展进程相违背，时至今日仍被法律明令禁止，所以此处不再过多阐述。

基本自愿型婚约，也称基本自主婚，是经他人介绍，本人同意而订立的婚约，但男方家庭仍然须给付女方一定数量的彩礼，作为订婚的前提。男女当事人虽然已有较大的婚约自主权，但婚约的订立并没有建立在双方相互了解、情投意合的感情基础之上，而更多的是以双方及双方家庭的外在客观条件为基础，这在很大 4 程度上沿袭了传统婚约的习俗。农村中绝大多数属于这种类型的婚约，农村中的订婚，虽然不再按“六礼”进行，但在订立婚约过程中仍能表现出“六礼”的一些痕迹。首先一般是由男方家长委托亲朋好友或者是民间的“介绍人”前往女方家中提亲，相当于“六礼”中的“纳采”。女方及女方家长同意后，男方便托介绍人或媒人到女方家中询问女方生辰八字，审查男女双方阴阳命相是否相合，相当于“六礼”中的“问名”。如果命相相合，就可以进入下一个步骤：议婚，既由介绍人或媒人从中联系，男女当事人及双方家长约定时间见面，男女当事人便可通过面对面的接触进行交流，进一步加深了解。经过了“议婚”阶段，男女双方如果都对对方比较满意的话，便可以正式订立婚约，不过依照习俗，订婚时男方大多需要前往女方家中送去一定的彩礼或聘礼以示喜庆和诚意，彩礼费用主要由男方父母承担，数额大小一般视男方家境而定，一般在同一地区数额相差不大，彩礼的形式也

基本相同，这相当于“六礼”中的“纳征”。所以，在这种订婚形式当中，男女当事人虽然已有较大的自主权，但在形式上仍很大程度的沿袭了传统聘娶婚的模式。

3.2 我国当前婚约现象中存在的问题

法律虽然不承认婚约的效力，但并不影响婚约在实际生活中存在，且还在实际生活中发挥着具体的作用，增加了缔结婚姻的确定性，从而使婚姻缔结进入实质性阶段，男女双方开始认真为婚姻的最终缔结做准备。但由于我国法律对婚约问题的态度不明确，所以在当前的婚约制度中仍存在不少问题。

（1）父母未经子女同意为子女订立婚约的现象仍然存在，既危害了未成年人的健康成长，也妨碍了当事人的婚姻自由，父母不经过子女同意为子女订立婚约是中国古代社会普遍存在的现象。近代以来，子女在婚姻问题上的决定权随着人们婚姻观念的逐步变化而变化。但是，仍有不少父母不考虑子女的意见和情感，擅自决定子女的婚姻问题，尤其在农村，父母完全为子女包办婚姻的现象此起彼伏，法律不承认婚约的效力，对于这种父母擅自为子女订立的婚约，法律更不会予以认可。但法律不承认不代表社会习俗也不承认，相反，婚约是被社会习俗所认可的，而不管这种婚约是不是由本人亲自订立。所以，父母为子女订立的婚约，5 在习惯法中是有效力的，如果子女不明确表示反对，就是对此种婚约的默认，这样的婚约与其他婚约一样，同样会发展成婚姻，而当事人有可能陷入一个不幸的婚姻当中，还有可能带来悲剧；如果子女反抗，往往会引来双方家长的反对和社会习俗的谴责，从而给当事人带来极大的精神压力，即便最终婚约得以解除，当事人也经历了一番周折，付出了一定代价。另外，早婚是中国古代社会比较普遍的一个陋习，我们经常听到的所谓“娃娃亲”、“指腹为婚”、“襁褓婚”便是如此。新中国成立以来的婚姻法都对法定婚龄作了较高规定，并明令禁止童养媳陋习。虽然我国现行的未成年人保护法不允许父母或者其他监护人为未成年人订立婚约，但早婚现象作为中国历史传统习俗的遗留物，在当今社会依然存在，父母为未成年人订立婚约的行为一方面妨碍了子女的健康成长，另一方面，也干涉了子女的婚姻自由，因为未成年子女在心智上尚未成熟，还不懂得诸如感情、家庭、责任、婚姻等一系列复杂的社会情感概念。为他们订婚，不见得会带来很多好处。

（2）由于婚约问题的存在，会产生许多财产纠纷，如果处理不当，既可能损害有关当事人的财产权利，也对社会稳定构成一定的威胁。婚约一旦订立便意味着婚姻基本成立，一般情况下，没有特殊理由不会出现一方悔婚的情形。但总会有例外情况的发生，如订婚后一方提出新的要求而对方不能接受，男女双方进一步接触后一方本性暴露，一方失踪或死亡，第三方的涉入等原因都有可能导致婚约的解除，引起财产上的纠纷。这类财产纠纷大多包含两种情形，一是有关费用的分担、补偿问题，如一方在另一方家中吃住的费用、男女日常往来的费用、举办订婚宴席的费用、外出旅游的费用等；二是赠与物返还纠纷，现实中的大部分情况是婚约解除以后，赠与财物的一方往往要求另一方返还，而另一方则以各种借口予以推辞或拒绝。当今社会由于婚约而引起的财产纠纷越来越多，且财产的数量也越来越大，虽然最高人民法院在最新的婚姻法司法解释中对彩礼纠纷的解决作出了规定，但彩礼纠纷的解决基于婚约的有效性，否则，包办婚姻和父母为未成年人子女订立的婚约而引起的财产纠纷，也会按最高院司法解释的精神处理，这无疑是不行的。而且婚约只存在于传统与习惯当中，现代人又往往喜欢将传统的婚约于现代婚约相结合，使得婚约的有效性更难得到确定。正是由于婚约标准的不确定性，给法院审理因婚约问题引起的财产纠纷带来一定的难度，法官只能根据自己的理解来认定婚约，从而划定彩礼的范围，解决此类案件，则难免 6 会出现不同判决的情形。使得法律的威严被亵渎，司法活动也继而混乱。

（3）对婚约关系中弱势群体的保护存在空白。我国历史悠久，思想文化渊远流长，由于受各种因素的影响和制约，城乡之间还存在着一定的差距，特别是人们的某些思想、观念。在农村由于受各种传播媒介、途径的限制，人们受传统观念的影响很大，与之相反的是，城市中新思想、新事物层出不穷，人们的思想更容易适应社会的发展。现代社会强调个人价值的实现，人们自我意识较高，婚姻注重的是个人感情，更重视婚姻的质量，追求幸福美满的婚姻。随着人口流动性的加大，很多农村青年纷纷选择到城市打工，新思想、新观念对他们起着潜移默化的作用。而农村青年结婚大多还遵循先订婚的习惯，他们缔结婚姻的目的和追求更多的是基于人的本能和人类的延续，对个人情感、婚姻质量要求并不是很高。所以，当一个农村青年与城市青年订立婚约后，他们俨然已经成为“准夫妻”，虽不是夫妻，却比一般的朋友、恋人的关系更紧密，这期间不可避免地会发生财产关系，也有可能会发生性关系，有的干脆直接生活到对方家庭中，成为另一方的家庭成员，承担一定的家庭义务、赡养老人，而这往往是以女方居多。虽然身处城市，但受传统观念的影响，如是一旦哪天解除婚约，这些妇女在再次选择配偶的问题上就会出现困难，尤其是因为双方不具有婚姻关系，得不到法律的有效保护，女方在婚约存续期间所尽的义务就得不到相应的补偿，这就为一些别有用心的人打着婚约的愰子做违法乱纪的事情留下可乘之机。

通过以上的论述可以看出，我国当前社会中的婚约习俗还有很多需要改进的地方。由于我国有关婚约问题的法律规定极其缺乏，不仅无法有效解决婚约习俗中存在的问题，而且会让很多问题在进入司法领域之后带来更多新的问题。因此，在我国婚姻法上设立完整的婚约制度，是适应社会发展的迫切要求，也是完善我国法律体制的重要举措。有关婚约的损害赔偿问题

4.1 婚约损害赔偿性质

关于婚约发生的损害赔偿问题，严格说来，并不涉及彩礼是否返还问题，只涉及过失方自有财产因赔偿对方而发生财产流转问题。婚约财产返还问题所涉及 7 的是物权变动问题，而因婚约而发生的损害赔偿，是债的发生问题。这种损害赔偿不在彩礼返还范围之内，其财产因赔偿而发生的流转与彩礼返还而发生的流转乃是基于两种不同的法理依据。

关于此类损害赔偿的性质，各国立法大致有三种观点：一是侵权行为之债。二是契约不履行之债。三是直接基于法律的规定。损害赔偿究竟是合同损害抑或侵权损害，抑或直接基于法律的规定，不无疑问。合同损害抑或侵权损害的根本区别在于，合同涉及允诺的执行，侵权则涉及填补损害。合同的基本规则是，原告有权处于合同如果履行了的状态，而在侵权中，他应处于侵权行为没有发生时的状态。婚约损害赔偿究竟是合同损害赔偿抑或侵权损害赔偿，不无问题。违反婚约之责任建立在婚约不履行之法理上，造成滥用诉权之恶果。

婚约有无效、可撤销、解除等几种情形。婚约无效不涉及损害赔偿问题，婚约可撤销可涉及损害赔偿，婚约解除又分为单方解除和合意解除，单方解除又分为无正当理由解除和有正当理由解除两种情况。婚约解除都可能涉及到婚约损害赔偿问题。

4.2 婚约损害赔偿机制

至于婚约中损害赔偿机制，视不同情况而异。本文认为对婚约损害赔偿机制的整体构架就是，对婚约可撤销情形及无正当理由解除婚约或不履行婚约，或自己的故意或重大过失构成重大理由而致使对方解除婚约的行为可沿用流传已久且与习俗相容的聘礼定金罚则作为替代方案加以处理。适用聘礼定金罚则不足以弥补所受损害的则补偿与信赖利益的差额部分。对了骗取钱财、玩弄异性或其它不正当目的订立婚约，或以婚约为借口诱使同居等侵权行为则分别视其情况按照侵权损害赔偿规定处理。上述情况都有可能会出现精神损害赔偿问题，如有严重精神损害事实，还应支付相应的精神损害抚慰金。

如果是无正当理由解除婚约等情形发生，则是解除方的权利滥用行为。只要解除方不能确切说明解除婚约之动机就足以认定为滥用解除权。适用聘礼定金罚则，就是一个较好的替代性救济方案。婚约订立后男方违反婚约，而女方无过错的，女方不必返还聘礼；女方违反婚约，而男方无过错的，女方必须双倍返还聘礼。聘礼自不为婚约解除之损害赔偿标的，但不能因此得出结论认为聘礼适用定 8 金罚则不是损害赔偿范围。为何有此聘礼定金罚则之适用，则可解释为在授受聘礼之始，当事人之间已经达成了如此默示之条款。这也为民间习俗与传统习惯所认可。

4.3 约损害赔偿范围

依据一般财产法上损害赔偿之范围来说，一般债权人可请求之损害赔偿范围包括所受损害与所失利益。前者又称积极损害，即实际遭受之损害，又称信赖利益。后者为期待利益，即预期契约之履行而所能获得之利益，又称为履行利益。“违约人，以为信赖利益之赔偿为已足。即赔偿相对人及其父母因信赖婚约所为之支出费用为已足。-----履行利益之赔偿，则无必要。”例如父母之预定礼服，预定酒席，新郎因新婚生活而租房，新妇于准备为妻的预想之下抛弃女教员之职务是。婚约中损害赔偿的范围，学者认为应解释“为限于所受损害”，“而不及于所失利益”。

所受损害应予赔偿。所受损害包括但不限于以下几个方面：纪念活动，如拍摄结婚照片；置办新婚生活用品的活动，如置办服装、首饰、日常生活用品等；筹备婚宴的活动，如散发请柬、签订聘请主持人合同、签订婚宴合同等。

还如因订婚而购置嫁妆、辞去职业、租赁房屋等，均可求偿。所失利益不予赔偿。例如将来结婚后可能取得之继承权、财产管理使用收益权、抚养费等期待利益等，均不能请求。此外，若因订婚而失去与其他方订婚或结婚的机会所应得之利益，非现实的损害，不能请求损害赔偿。

4.4 精神损害赔偿项目

对是否要负精神损害赔偿责任，只有少数国家有规定。在我国，对是否可以提出精神损害赔偿的问题，也是有很大争议的。大多数学者都认为在婚约解除后，应不发生精神损害的问题。因为，婚约成立后，男女双方都可以自由解除，只要不违背善良风俗，损害对方利益，即使给对方造成了某种精神上的痛苦，也不应该承担赔偿责任。如果法律允许精神损害赔偿，则有可能会间接的干涉婚约自由，从而给对方造成必须结婚的压力。还有认为，采用聘礼习惯，一切按照习惯行事，不张扬，可以避免女子受到第二次伤害。也就是说依据传统的聘礼习惯就可以把 9 一切安排妥帖，没必要再去提起精神损害赔偿来招惹是非。

严格意义上的婚约解除所引起的精神损害赔偿，一般在于因为婚约的解除引起的名誉上的严重贬损、精神上的极度痛苦、人格上的极度贬低或者造成其它严重后果的，且名誉上的贬损、人格上的贬低与精神上的痛苦或其它严重后果必须与婚约的解除有相当之因果关系，且解除婚约的一方有重大过错。对于此点，应严格加以把握。至于台湾地区民法认为非财产上的损害，以被害人无过失为限。笔者对此不予苟同。比较双方之有责性，是否可适用过失相抵之原则，本文不去讨论。但如果被害方有轻微过失，或有责比例较低，但有严重的精神损害后果，单纯的以其有责性而否定其精神损害赔偿请求权，于情于理不合。

结论

本文从辨析婚约与相关概念的区别的角度分析了婚约的性质，认为婚约就其本质上来说是一种亲属法上之契约说，兼具亲属法和债法的双重属性。分析了中国婚姻现象的现状，论述了有关婚约的损害赔偿问题，对精神损害赔偿也作了简要的介绍。

参考文献

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致谢

第二篇：律师讲述民间婚约彩礼涉及的法律问题

律师讲述民间婚约彩礼涉及的法律问题

2014/4/22 来源：新中网

我国自古就有“父母之命，媒妁之言”的说法，所谓婚约，也称为定婚、订婚，在我国民间广泛存在，但是缔结婚约并不是我国婚姻关系成立的法定程序，所以在《婚姻法》及其他法律、法规中并无这一问题的具体规定。对于订婚牵扯到的彩礼是否属于夫妻共同财产，离婚时，彩礼又该如何处理等一系列的法律问题如何来解决?

中顾法律网司南：非常欢迎杨国尧律师的到来，本期访谈我们谈一下民间婚约彩礼涉及法律问题,首先由杨国尧律师先给大家简单介绍一下，民间婚约行为中财物赠与的性质，也就是我们常说到的“彩礼”的性质，结婚后是属于男方还是女方，亦或者属于夫妻共同财产?

杨国尧律师：对于彩礼给付行为的性质目前尚无统一的认识，主要采用附条件说，认为婚约期间的财务赠与是以对方将来与自己结婚作为赠与所附的条件或负担。所以基于对彩礼的性质的认识，我们普遍认为彩礼在男方赠与女方后，彩礼就应当属于女方所有。

中顾法律网司南：另外，如果订婚之后若未能登记结婚的，男方要求女方返还彩礼，通常在哪些情况下女方是需要返还彩礼的?

杨国尧律师：根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第十条：“当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：(一)双方未办理结婚登记手续的。”所以，如果男女双方在订婚后未能登记结婚的，男方可依据该司法解释的规定主张返还彩礼。

中顾法律网司南：其次，婚后两人不能继续婚姻，离婚时女方所收到的彩礼是否能算婚姻共同财产进行分割?

杨国尧律师：依据我们在第一个问题中谈到的，现今理论普遍认为彩礼是一种附条件的赠与，是男方以女方将来与自己结婚作为赠与所附的条件。彩礼在男方赠与女方以后就属于女方所有，不应当属于夫妻共同财产的范围而要求分割。

中顾法律网司南：再者，在婚约存续期间，婚约当事人死亡的，彩礼是否需要返还?

杨国尧律师：根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第十条的规定，只要女方未符合上述规定的情况的，男方均无权要求女方返还彩礼。所以在婚约存续期间，如果女方死亡的，应当区别对待。对于已经登记结婚，虽然女方未与男方共同生活，但该情况的发生并非女方存有过错，所以我们认为原则上男方不能要求返还彩礼;对于未登记结婚的，男方可以依据该司法解释的规定，主张返还彩礼。

中顾法律网司南：离婚纠纷中，男方要求返还彩礼，女方拒绝返还。对于男方主张返还彩礼钱的法律依据有哪些?

杨国尧律师：对于男方主张返还彩礼的法律依据，主要的法律依据是《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第十条的规定：“当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：(一)双方未办理结婚登记手续的;(二)双方办理结婚登记手续但确未共同生活的;(三)婚前给付并导致给付人生活困难的。适用前款第(二)、(三)项的规定，应当以双方离婚为条件。”

中顾法律网司南：杨律师您从事律师行业多年，见过的悲欢离合也不在少数，实践中因为彩礼问题引起纠纷的案例也不在少数，您认为引发此类纠纷频频发生的根源是什么?

杨国尧律师：我个人认为，此类纠纷频频发生的主要原因有解除婚姻、借婚约或婚姻索取财物、买卖包办婚姻、离婚以及无效或可撤销的婚姻等。总结这些原因的根源还是在于我国由来已久的婚姻观念以及现今社会对男女双方感情的影响。

中顾法律网司南：非常感谢杨律师的详细解答，关于本期访谈您还有什么需要补充的吗?

杨国尧律师：婚姻是一件神圣而又幸福的事情，希望各位将要结婚的男女朋友不要因为彩礼的问题而且放弃感情，希望大家可以和谐共处，幸福美满。谢谢!

律师简介：杨国尧，湖北资深律师，湖北君任律师事务所创始人，湖北律师网首席律师。工学学士、工程师，宜昌市综合招投标中心专家评审委员会法律专家、评委。擅长处理各种工程建筑、民事赔偿、债权债务纠纷、经济合同纠纷，代理的案件如湖北巴东“4。21”滚装船侧翻特大交通事故、李某诉当地某电视台侵犯肖像权案、张磊诉九州购物广场售假茅台双倍索赔案、张自力诉宜昌县扶贫开发公司销售劣种子索赔案等曾为众多媒体报道;

长期担任本地媒体《三峡日报》《三峡商报》法律专栏主持人，经常接受省级媒体《楚天都市报》《三峡晚报》的采访。曾在多家媒体担任记者，现仍与众多媒体保持广泛的联系和深度合作，为维护当事人的权益排除行政和人为因素的干扰。有深厚的法律理论功底，发表法律类文章近30万字。

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一、委托贷款的法律属性

1、我认为委托贷款是一种代理行为，而且是一种特殊的代理关系

首先因为委托贷款是由委托人提供资金，由受托人即贷款人根据委托人的要求，并且是以受托人自己的名义，向第三人发放资金。而我国的《民法通则》当中规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为，被代理人对代理人的行为承担民事责任。”据此可以理解为委托人就是代理中的被代理人，受托人就是代理人。但是民法通则也规定了当代理人在其代理权限内以被代理人的名义从事民事法律行为时，其产生的法律后果由被代理人承担。而根据中国人民银行《关于对〈关于委托贷款有关问题的请示〉的复函》规定委托贷款是以金融机构自己的名义同借款人签订借款合同，其法律后果由委托人被代理人承担。就是说委托贷款是以代理人的名义从事的民事法律行为，其法律后果的承担是由代理人承担还是由被代理人承担，民法通则当中却没有给出答案。而委托贷款规定委托代理是一种特殊的代理关系。

2、委托贷款也是一种信托贷款

从法律定义看，委托贷款也是一种信托贷款。但是信托贷款和委托贷款既有区别又有联系。二者的共同点表现为首先都是基于信任而产生的委托活动，其次都是对资金的委托，再次都是由受托人发放贷款。它们二者之间的区别：一是委托贷款的对象和用途由委托人指定，而信托贷款的对象和用途由信托机构自行选定。二是国家对委托贷款的管理较松，而对信托贷款的管理则与银行贷款一样偏严。三是和银行贷款相比，信托贷款的利率有一定的浮动幅度，因此，信托机构可以在国家政策允许的条件下，对一些企业特殊而合理的资金需要给予支持。

二、委托贷款存在的风险问题

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第一是因为受托人也就是商业银行而存在的风险。首先银行由于定位不清，创新能力不足，其对授信额度有时会判断失误。商业银行处于经营角度的考虑，为了招揽更多的客户，并不对委托人的情况以及借款人的授信情况进行审查，将贷款发放给信用额度不合格的企业，这就给收款造成了一定的风险。其次是银行的监管比较宽容，疏于管理，操作不规范。一些商业银行对办理委托贷款业务不够谨慎，贷后监督薄弱，不能有效地监控贷款的流向和用途。再次是贷款追究机制不健全，导致贷款催收和监控不力。这也给资金的回笼造成的风险。

第二是有关规范委托贷款的法规不健全，这在无形中也加大了委托贷款风险存在的可能性。我国现在对委托贷款业务管理没有专门的法律规定，虽然我国现行的《贷款通则》中有关于委托贷款的规定，但是该规定都只是一些原则性的规定，并不具有很强的操作性，在对委托贷款业务的实际操作中很难实施有效的管理。

第三是政策与监管方面。监管存在政策漏洞，使违规办理委托贷款业务得以实现。比如目前尚未有文件明确定房地产委托贷款业务按照房地产信贷业务管理办法执行，企业正是利用这一政策漏洞，在直接贷款不符合国家宏观调控和房地产金融政策的情况下，采取“绕道而行”的办法逃避银行业监管部门的监督。

三、委托贷款法律风险的防范

1、要加强对委托人的权利的法律保障

我国的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》就商业银行的法律责任方面主要规定的是管理层的行政责任和刑事责任，而关于商业银行民事责任的承担则只在第65条做了规定，对委托人利益的法律保护缺乏可操作性。因此，应当明确受托商业银行的民事责任范围，对商业银行不需要承担法律责任的免责事由做出具体规定，使之具有可操作性。因此对于委托贷款行为可以纳入《合同法》的调整范围。受托商业银行、委托人与借款人，在不违反法律强制性规定的前提下，可以根据委托贷款协议约定各当事人的权利义务以及出现纠纷时的救济方式，这样能够更好的保证委托人的利益。

2、完善商业银行的信息披露制度

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商业银行在办理委托贷款业务时，必须完全揭示委托贷款的有关情况以及本金损失等风险，风险揭示应充分、清晰、准确，以确保委托人能够正确理解委托贷款的风险。让委托人及时、完全了解委托贷款业务的进行状况，有利于委托人根据自身的判断做出正确的投资决策，并且有效地保护委托人的利益。

3、加强金融监督机构对委托贷款的监管

银监会应尽快出台相关政策法规，规范商业银行委托贷款业务。一是明确商业银行办理委托贷款业务应具备的条件、委托人与借款人的资质，规范委托贷款的操作程序。二是制定更加科学合理的信贷政策以及委托贷款业务管理办法，防止企业和商业银行钻国家金融政策法规的空子，利用委托贷款逃避银行业监管当局的监督。三是规范商业银行委托贷款业务的收费行为，防止商业银行之间的不正当竞争。

人民银行应进一步健全与完善企业和个人征信系统。通过加强人民银行征信系统建设，特别是信息的跨行流动，使商业银行全面掌握企业的借贷行为，最大限度地减少因信息不对称带来的决策风险，降低商业银行办理委托贷款风险，防止企业挪用信贷资金办理委托贷款问题的发生。

参考文献：

[1]吴暇.创新的民间借贷——个人委托贷款[N].中国财经报，2008.[2]蔡锷明.银行信托贷款类理财产品法律问题研究[D].2009.[3]熊燕.委托贷款企业融资理财新时尚[N].中国经济导报，2008.[4]王汉.不可忽视委托贷款的风险[N].中国城乡金融报，2008.------------最新【精品】范文

第四篇：保证保险法律问题研究

保证保险法律问题研究

一、保证保险的法律性质

尽管在2009年新修订的《保险法》中明确规定了保证保险属于财产保险的一种，但这仅仅是一条宣示性的规定，并未对保证保险的内容、适用等进行具体规范。故理论界、实务界对保证保险的争论仍在继续，主要集中在保证保险的定性、概念、独立性以及法律适用等问题。而“保证保险的法律定性决定着保证保险合同的性质与独立性，并进而决定着保证保险合同纠纷中不同法律规则的适用以及当事人不同法律责任的承担”。

（一）关于保证保险性质的论争

当前国内外学术界和实务界对于保证保险的法律性质问题尚未达成一致的结论，主要的学说有保险说、保证说以及折中说。保险说认为，保证保险本质上是一种保险，其具有保险所特有的属性，只是在功能上与保证存在一些类似才引发人们的混淆。保证说认为，保证保险实质上是一种保证担保，是保证人（即保险人）为债务人提供的到期履行债务的一种担保，以保证债权人债权的实现。折中说认为保证保险是保险制度与保证制度的结合。保证保险所具有的保险性和保证性是并行不悖的，所以在法律适用时可以同时适用《保险法》、《担保法》，当二者在适用中产生冲突可由法官自由裁量选择优先适用的法律。比较各个学说，笔者认为，担保说和折中说都有其不合理性，原因如下。

1.担保说的不合理性

首先，从内容上讲，保证合同具有无偿性和单务性，即保证人承担保证责任，不需要债权人给付对价。由于保证人承担较大的风险和责任，致使保证的风险和无偿性失衡，从而抑制了民事主体充当保证人的积极性，使保证制度难以发挥其应有的功能。而保证保险则具有有偿性和双务性，其内容主要是由投保人交纳保费的义务和保险人承担保险责任构成，在保险人收取投保人保费的同时，即面临着保险人在将来承担保险责任的可能。保险人享有接受投保人缴纳保费的权利和将来可能承担的保险责任的风险达成平衡。

其次，从运行机制上来讲，保证是存在于保证人与债权人之间的约定，保证人将以自己所有的部分或全部财产承担，当债务人不履行债务时，由保证人履行债务的保证责任。保证保险则是保险人通过投保人投入保险金的运作，将投保人或受益人的经营风险进行转移，承担责任的财产是投保人的保费形成保险基金。对投保人而言，是将少数未投保前的风险由自己承担变成投保后由全体投保人分散承担，而对保险公司来说，形式上保险金由其承付，实际上保险基金来源于投保人的保费，保险公司不承担风险。

最后，若将保证保险定性为担保，将与我国现行法律性规范文件相抵触，根据保监会下发《关于规范保险机构对外担保有关事项的通知》要求，保险公司、保险资产管理公司不得进行对外担保。

2.保证保险合同“折中说”的不合理性

首先，从法律效力上看，无论《担保法》，还是《保险法》，均为民事单行法，因此所具有的法律效力相同。两法之间并不存在特殊法与一般法的关系，不能适用特别法优先、一般法补充适用的原则。其次，从立法目的上看，《担保法》与《保险法》相互独立，它们旨在调整不同法律行为，如果将两者同时适用于同一法律行为，则将造成立法目的落空，导致实务上的法律适用的混乱。再次，在保证保险中，尚未确定保险和担保之间形式和实质的关系，面对形式和实质不一致的情形，无论是实质出发以保障当事人真实的意思表示，还是从从形式出发以保护交易安全，都优于在同一个法律关系中同时执行实质和形式双重标准的法律适用规则。最后，“折中说”的观点对于民商领域其他存在双重甚至多重法律关系的法律纠纷可以同样适用，并不能对解决实践中的问题产生切实的指导意义。因此，“保证保险具有保险和保证的双重属性”这种观点并不可取。

（二）本文结论：保证保险为保险

根据对上述学说的分析，我们不难发现，他们大多是从保证保险的表象进行分析论证，对比保证保险与保证制度或保险制度的相似性或相异性，从而给出保证保险的定性。我们知道，在界定一项制度的法律属性时，应当从其制度本质入手，而不能仅仅停留在表象的分析，表象的外在性、繁杂性、多变性很容易使我们的陷入无休止的争论之中。

在制度个性中，保证保险最特有的个性当属其有效解决信用风险的机制，这一机制来源于保险制度。信用风险是在信贷消费中普遍存在的，存在大量同质风险，风险的发生不具有必然性，而且不履行义务造成风险损失也是可测定的，这些都表明此类风险是一种可保风险，即可以运用保险机制进行汇集和分散来解决的风险。保险公司制定经营策略吸引有该类风险的潜在投保人投保，双方签订保证保险合同，依据商业经营原则，收取保险费建立保险基金，按照合同约定的责任范围给予受损失的被保险人以经济补偿，从而实现保险基金积聚的根本目的即补偿损失。这样的运行机制，使得所有投保人基于保险基金形成了互济共助的关系，把风险分散给所有投保人，使风险在所有投保人之间分摊，让本应由少数人承受的风险变成多数人来承担，从而有效地解决了消费信贷中的信用风险[2]。

为了更好地理解保证保险的法律性质，我们还要回答以下两个问题：

问题一：保证保险中保险人所收取的保费并非依据保险中大数法则、概率计算确定的，而仅仅是一种手续费。笔者认为，保险公司作为营利性的市场主体，其承保信用风险这一将来可能需要赔付的业务，其必然要经过精密计算以及调查、评估投保人的信用状况等，以确保该项业务的盈利。若保费仅为手续费，那么费用的高低如何确定，依据是什么？若保费仅为手续费，不需要保险公司特有的计算，那么任何其他实力雄厚的市场主体便亦可以经营此项简单的业务，这与现实相矛盾。

问题二：保证保险中保险人在承担责任后有权向投保人追偿，这与保险的运行机制不符。笔者认为，首先，其忽视了保险制度中代位求偿权的存在。在责任保险中，责任人造成保险事故发生的，保险人在承担保险责任后有权向责任人追偿。保证保险中正是由于投保人没能及时履行约定义务，才使保险事故发生，投保人即为保险事故的责任人。同时，由于在保证保险中保险事故的发生与投保人存在如此紧密联系，虽然我国《保险法》明确规定，由于投保人故意造成保险事故的，保险人有权解除合同，不承担赔偿。但是在无法确定主观故意等特殊情况下，实行对投保人的追偿更有利于防范投保人的道德风险。其次，保证保险的代位追偿有利于维护社会公共利益，若责任人因被保险人享有保险赔偿而不承担赔偿责任，实际上使得责任人通过保险合同获益，这不符合公平原则。另外，在某些情况下，若保险人没有代位求偿权，则债权人在获得保险人的赔偿后，仍然有可能再次向投保人主张债权，使其获得双重利益，这与保险的填补损害原则不符，为防止这种冲突，由保险人向投保人追偿正当合理。

根据上述分析，保证保险的主要制度个性在于其运用保险的运作机制来集中并分散信用风险，使其区别于其他解决此类信用风险的制度。而由于保证保险的这一制度个性源自于保险制度，或者说是依托保险制度的先天优势建立的，同时也同保险制度集中、分散风险的制度核心追求相一致，所以其应当归属在保险制度项下。由此，保证保险的法律定性应当为保险。

二、保证保险的法律适用

（一）保证保险法律适用现状

基于多年来保证保险在我国发展的这一严峻现状，使得关于保证保险存在诸多亟待解决的问题，具体如下：

第一，不存在一个具有普遍说服力的的理论观点，致使理论界对该问题不存在统一的认识，理论的滞后影响到保证保险制度的进一步应用和发展。这一问题是保证保险在实践运用中出现问题的根本原因所在。

第二，立法缺位。尽管保证保险业务在我国兴起已有一段时间，但我国现行法律对该项业务的法律规范屈指可数。我国对

2002

年的《保险法》进行了一次修订，但修订后的《保险法》并没有涉及到保证保险，随后在2005年修订的《保险公司管理规定》中仅仅是提到保证保险这一名词，接下来2009年修订的《保险法》也未对提到的保证保险的概念和具体内容以及法律适用进行明确规定。这种立法现状是造成保证保险业务在实际开展的过程中无法可依以及在司法实践中裁判不一的直接原因。

第三，现行银保合作关系存在障碍。银行和保险公司作为市场经济中重要的两类重要的两类金融机构，他们在保证保险法律关系中处于至关重要的地位。但是，在进行保证保险业务的实践中，二者存在一定矛盾冲突，或者至少说是存在不合作的现象。比如由于保证保险合同使银行错误的认识到有保险公司为其债权实现提供最后保障。所以其在借贷活动中放松了对借贷人的审查，间接地增加了保险公司的风险。而保险公司为抢夺市场，放宽对客户的要求，最终导致保险事故经常发生，不利于保证保险这一制度的健康发展。

（二）保证保险法律适用问题的解决对策

通过以上对我国保证保险的法律适用的现状分析，为了使这一新生险种得以在我国得到健康的发展，我们认为可以从以下几个方面进行解决。

首先，加强对这一理论问题研究的投入，期待尽快形成统一的理论认识。

其次，健全立法。

针对现行保险法中对保证保险的规定只是提及该名词的现状，立法者应当考虑对这一规定进行丰富与完善，同时行政机关或行业协会应当出台具体的实施细则，人民法院应出台针对保证保险实践当中具体问题争议解决的司法解释。

最后，银行和保险公司应当建立互相信任的关系，在保证利益的前提下进行互相协调，优化合作质量，在不减少保险公司占有市场份额的前提下，加强对投保人代偿能力的审查，最终实现共赢。

第五篇：食品安全法律问题研究（最终版）

食品安全法律保护问题研究

社旗法院 张永军 李 满

泡菜里着色剂，果冻里有防腐剂，近九成食品里有添加剂。从“毒奶粉”到“地沟油”，从“苏丹红”又到“瘦肉精”，食品安全问题已成了老百姓长挂心头的担忧，牵动着人们敏感而脆弱的神经。当头发酱油、红心鸭蛋、大头奶粉、洗衣粉馒头等等，当商人没有了良知，当执法者只知头痛医头的时候，就只剩下老百姓的自认倒霉，只有每天盯着电脑、报纸、网络苦苦修炼发现黑心食品的火眼金睛。《食品安全法》的颁布实施，虽然在多个方面都有重大突破，但食品安全质量距离让人们放心还存在较大差距，初级农产品源头污染较为严重，食品市场抽样合格率偏低，各项食品安全管理制度仍不完善，食品流通环节经营程序还缺乏规范，假冒伪劣食品仍然屡禁不止，面临食品安全事故没玩没了的爆出，不能不引起我们对食品安全法律保护现状的反思及完善之对策研究。

第一、我国食品安全法律保护现状

（一）我国在利用公权力与私权利保护食品安全方面存在保护失衡现象

我国的市场经济是直接由计划经济发展过来的，导致公权力的膨胀与私权利的萎缩并存，公权力对私权利的践踏与私权利对公权力的依附并存，民众对公权力的膜拜与对私权利的漠视并存，这体现在食品安全法律保护领域就是存在重公权力、轻私权利的时代缺陷。

（二）我国对食品安全公权力的保护力度强与弱并存，这主要体现在我国对食品安全的立法、执法等方面

1、我国食品安全法律体系缺乏系统性，法律要素重复且规定不统一。虽然我国颁布实施的食品安全方面的法律法规数量较多，如《食品安全法》、《产品质量法》、《消费者权益保障法》等，但是却出现分段立法、条款分散、调整范围较窄等等缺陷；其次公众报以厚望的《食品安全法》并没有覆盖食品安全的众多问题，配套的法律法规仍未形成；再次，从现有的法律来看，也经常会出现矛盾之处，如《食品安全法》和《产品质量法》在许多规定上都是重复的，经常出现针对同一违法行为，不同执法主体依照不同执法标准，处理结果不一致的问题。

2、《食品安全法》仍不完善，相关条款规定不合理。《食品安全法》采纳了国际上一些先进法律制度包括食品安全危机应急处理、召回、赔偿、重大事故处理等制度。但在具体法律制度上仍然存在问题，在实践中也越来越多的暴露其不足之处，例如 “十倍赔偿”制度，单一的确定的数额不能适应经济生活中多样化的要求,比如一瓶1元钱的矿泉水,如果不符合食品安全标准,消费者索赔也就是十元,而在现实生活中这样低价的食品成千上万种。在生产经营者不愿付赔偿金的情况下,相对较少的赔偿金额很大程度很少有消费者会为几百元的商品而启动繁琐的诉讼程序,更不用说几十元甚至几元的商品或服务了。而对于价格高的食品,虽然能起到惩治生产经营者的目的,但是生产者、经营者也会通过提高价格等手段来弥补利润上的损失，最后还是转嫁到广大消费者身上。

3、食品安全的执法方面。近年来，我国对食品安全的执法力度不断加强，主要表现为：多部门联合监督执法，专项执法检查，市场巡查和日常监管，以及对食品安全违法大案、要案的查处，但这仍不能掩盖当前食品监管中的诸多问题，首先是惩罚力度较小，根据《食品安全法》的相关规定，我国对食品安全的责任处理是：没收违法生产经营的食品和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；并根据不同的情形，处以 2 千元以上 10 万元以下或者按照货值的 2 倍以上 10 倍以下罚款；情节严重的，吊销生产许可证，构成犯罪的，依法追究刑事责任。与国外相比，我国法律法规对问题食品的生产经营者的惩罚力度则显得比较低下。其次是我国食品安全的城乡执法力度失衡。在我国，农村的食品安全问题比城市更严重，例如，“大头娃娃”事件的受害者大多为农村地区的消费者，一个重要的原因是农村的食品安全执法力度弱于城市的执法力度，导致大量的不安全食品在农村泛滥。多年来的调查报告都可以说明这一事实，2008年流通领域食品安全调查报告显示：农村市场仅有33.6%配臵了农残速测仪等设备，而且只有21.8%市场的有效使用率在80%以上。调查还发现农村市场监管不到位，散装食品卫生、假冒伪劣、过保值期食品等问题仍是农村市场最主要的安全问题，生熟食品不区分销售，钱币和实物不分开，卖鲜肉的案板2—3天才清洗一次等仍是正常现象。因此，农村执法力量十分薄弱，市场监管缺位，加上农民购买食品时多数人既不查验相关证照，又不索要销售发票，致使一些“三无”食品、过期不合格食品以及被城市市场拒之门外的食品流向农村市场。再次是以罚代刑，食品安全案件查处率低，移交率更低，经常以行政处罚代替刑事追究。

（三）我国对食品安全私权利的保护力度弱

1、消费者维权依据不足，成为弱势群体。当前消费者维权主要依据的就是《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《食品安全法》等法律，但是多种实际因素导致消费者的维权依据形同虚设，无法作为消费者维权的坚强后盾。同时与经营者相比，消费者无论是在经济实力上还是占有的社会资源方面都处于弱势。值得一提的是：双汇“瘦肉精”事件出现后，双汇向主管部门汇报工作，随后召开了经销商和职工参与的“万人大会”，会上高呼“万总万岁，双汇万岁”，而唯独没有高呼“消费者万岁”这折射出消费者极度弱势的悲哀现实。

2、消费者诉讼举证难度大。食品消费者们通常都难以主动地保留相关的证据材料以备后用。当受害的食品消费者要行使自己的个人诉讼权利而踏上诉讼征途时，却往往会发现自己手上没有多少有用的证据材料，出现举证困难，从而最终败诉，受损利益无法得到正当维护。例如，2011年发生的“双汇瘦肉精”事件当中，依据相关的诉讼原则，消费者权益诉讼必须遵循“谁主张，谁举证”的原则，只有举证出因食用含有双汇产品导致其身心受到了相应的损害，这样才能获得相应的赔偿。不过，大多数消费者没有保留双汇产品的包装，也不注意索要相应的购货发票或收据。而且要提起相关的民事诉讼还必须有经过医学鉴定的损害身体健康的事实，并证明此损害是由含有瘦肉精的双汇产品所造成的，消费者同时做到这两点是十分困难的。

3、食品安全的民事赔偿制度不尽合理。《食品安全法》设立了“十倍赔偿”制度。但是，有大部分人对其并不看好，甚至有学者称：“十倍赔偿”规定应该被看做是中国在试图引入惩罚性赔偿制度道路上的又一次尝试，只不过这次尝试却难言事毕功成。“十倍赔偿”制度在定性、定位还是定量上都存在严重偏差，虽有惩罚性赔偿之形，却无惩罚性赔偿之神，“盛名之下，其实难副”。因为“十倍赔偿”对于他们而言，只相当于他们所获利润的一小部分而已，起不到遏制作用。这样，违法的食品生产经营者依然到处存在，食品安全事件依然会隔三差五地上演。

第二、完善我国食品安全法律保护的对策

(一）平衡发展我国对食品安全公权力与私权利的保护 目前，我国食品安全的公权力不断发展壮大，当面临食品安全事件或事故时，无论是政府还是民众，首先想到的救助手段就是依靠政府、依靠司法机关，往往忽略公民个人在食品安全方面应当享有的私权利。因此，平衡发展我国食品安全的公权力保护与私权利保护，就必须制约食品安全的公权力膨胀，分清食品安全的公权力与私权利的界限。划定私权的存在空间，壮大食品安全私权利保护的力量，以抗衡食品安全的公权力。

（二）完善我国对食品安全公权力方面的保护

1、梳理我国食品安全的法律法规，继续完善相关的法律法规。应当对于现有食品安全的法律法规进行细致的清理、补充和完善，整合现有的食品安全方面的法律法规制度等资源，结合我国食品安全的现状与将来的相关规划，制定合适的食品安全法律法规，如《食品安全法》应当从不同方面进行更具体明确的规定，而且应当尽量避免和减少食品安全在立法上的冲突，以求最终能构建出以《食品安全法》为核心，各项法律制度之间协调的、完整的、统一的食品安全法律体系，保障食品安全的健康发展。

2、完善我国食品安全的监管制度。就我国当前多头的监管制度而言，就应当完善我国的食品安全委员会，改变其虚设的地位，使其变成一个专门、权威的对食品安全进行全面管理的政府职能部门，将监管权集中，在该机构的统一管理之下，进一步具体地理顺农业、质检、工商、卫生、商务、进出口、药监等管理部门的关系，并对各部门出现的监管存疑问题进行相应的协调解决；同时，食品安全的各个监管部门之间必须加强食品安全方面的信息交流，大力推行食品安全监管的重大与要案通报制度，施行食品安全监管问责制度。此外，食品安全行政执法部门对于那些不能仅通过行政处罚而不了了之的食品安全案件，应当及时移送司法机关处理。

3、加大食品安全的行政处罚力度，提高行政惩罚数额。目前，我国《食品安全法》对违法食品生产经营者的惩罚作出相关规定，包括惩罚的手段与惩罚的数额。从该规定看来，行政惩罚的方式包括没收物品、行政罚款、吊销其许可证，行政惩罚的方式虽然不少，但是其惩罚的力度却显得偏弱，特别是其行政罚款的数额偏低，没有发挥出其应有的震慑作用。因此，要在行政惩罚方面对食品安全有所建树，就必须提高对违法食品生产经营者的行政惩罚数额。

4、平衡食品安全城乡之间的执法力度。加大基层执法机关的食品安全监管力度，严格监管责任，以农村和城乡结合部及商场、超市、集贸市场、批发市场和节日食品市场为重点，认真组织开展专项执法检查。特别要加大对农村食品市场的监管力度，使我国农村等落后地区的食品安全问题得到重视，其执法力度得以加强，从而保障城乡两地人们的食品安全问题能够得到公平的对待，也使得食品安全事件高发的农村地区的食品安全执法力度得以提高，找到了食品安全执法问题的突破口。

（三）加强我国对食品安全私权利方面的保护 食品安全的法律保护多方面的，特别是发挥私权利在食品安全法律保护中的作用，能够有效减少食品安全执法成本，减轻政府行政执法的负担。所以，完善我国食品安全的私权利保护对解决我国的食品安全问题起着举足轻重的作用。如何完善我国食品安全的私权利保护，应当从以下三点入手：

1、放宽对公益诉讼的限制。目前我国的司法制度中还没有公益诉讼的相关规定，在我国由于消费者的维权意识淡，对食品安全的重视程度不够，而在市场上交易过程中消费者的权益是最有可能受到损害的，这时候就应该放宽对公益诉讼的限制，使得消费者能够联系起来共同维护自己的法权益，开辟公益诉讼的渠道，使消费者提高维权意识，达到维护消费者权益的目的。

2、建立实际赔偿、惩罚性赔偿与精神损害赔偿相结合的民事赔偿制度。食品安全领域出现的侵权案件，受害人不仅要承担因食用问题食品带来的肉体上的痛楚和折磨，还要饱受精神上的煎熬，仅仅赔偿足额的医疗费、护理费等实际损失费用实在不能弥补受害人的损失，因此应该在食品安全民事赔偿中将精神损害赔偿具体化，这不仅有利于受害人损失的弥补，更有利于维护社会的稳定和公正。此外，虽然《食品安全法》规定了“十倍赔偿”的惩罚性赔偿方式，但其仍然存在不足之处，比如十倍的赔偿数额对于售价不高但危害严重的食品来说赔偿额就太少，所以应该建立最高赔偿限额制度，这样一来，食品的生产者、经营者面对高额的违法成本就不至于肆无忌惮的违法。

3、完善受害人诉讼保障机制。实行举证责任倒臵原则，在食品安全事故中，当事人举证是非常困难的，规定举证责任倒臵，能够促使举证责任被倒臵的当事人一方采取积极有效的措施，预防、控制损害事故的发生，积极主动地提高食品的质量。另一方面为进一步强化保护消费者的食品安全监督权益，保障受害人的合法权益，可规定企业在食品安全事件发生后不得转移或是隐匿财产，必要的时候相关机构可以对发生食品安全事件企业的财产进行冻结。最后，建立食品安全事故基金，当发生食品安全事件的单位无力进行赔偿时，食品安全事故基金可以对受害人先进行一部分的赔偿，以保障受害人的利益。

食品安全是“大于天”的民生课题，“民以食为天，食以安为先”绝不是一句口号，而是以一贯之于食品安全立法和严格执法的实际行动，我国刑法修正案

（八）食品安全保护的三个条文，剑指伪劣食品生产商和销售商，开启了打击违法的雷霆万钧之势，只有让全社会不断给力食品安全问题，才能不断推进食品安全乃至人权事业的发展。