版权侵权行为法律问题研究

第一篇：版权侵权行为法律问题研究

版权侵权行为法律问题研究

版权侵权行为法律问题研究2007-02-10 16:48:3

3摘要认定版权侵权行为的极大困难是如何确定作品的原创性。通过版权法与专利法、商标法立法目的及相关制度设计的对比可以明确原创性的内涵在实务操作中通过对比进行比较更易于把握作品的原创性。对于版权侵权行为侵权人应当承担的罪过形式适用我国民法关于过错责任的规定有两大弊端适用无过错责任原则已成为无法避免的国际趋势。我国版权转让无须登记是著作法上一个不足提出了要求版权转让登记的合理价值。

关键词版权侵权行为相关问题

中图分类号Ｄ文献标识码Ａ文章编号收稿日期

作者简介李进一—男四川省渠县人暨南大学ＭＢＡ教育中心副教授。

在知识产权领域对侵权行为的认定在版权法中最为复杂。其原因在于作品原创性独创性认定的困难、作品版权的取得不依赖于任何审批手续、举证不易等几个方面。下面笔者就版权行为中的有关问题进行探讨以求教于同仁。

早在年美国法院和中国法院便分别在阿尔泰案和李淑贤与王庆祥就《末代皇帝的后半生》一书诉贾英华案中开创了对涉嫌版权侵权行为的“三段论侵权认定法”。Ｐ“三段论”法就其本质来说是对作品思想表达的原创性的注解和诠释。其第一步为抽象法指将作品的“思想”ｉｄｅａ排除在版权法的保护范围之外。这是版权法原理的基本要求。尽管各国版权法对作品的创作高度要求不一但没有哪一个国家会把思想纳入版权法的保护领域。《伯尔尼公约》第条第款和《ＷＴＯ版权条约》第条明确规定“版权保护延及表达而不延及思想、过程、操作方法或数字概念本身。”我国版权局于年月日提交的著作权法修正草案下称草案第条也增设了版权法保护表达不保护思想、概念、发现、原理、方法、体现和过程的条款。这种立法体制为司法机构在具体的实务操作中提供了一条版权法保护什么、不保护什么的标准从宏观的角度给版权法实务指明了方向。应当说从理论讲作品的思想和表达的界限是明确的。然而近年来随着版权法将计算机软件纳入保护范围以后作品的思想和表达的界限在实务中出现了越来越模糊的趋势。年美国的威兰诉杰斯罗一案便将版权法的保护范围指向了思想。Ｐ不过尽管存在着实务中这样的困难“三段论”的第一步抽象法的运作还是有效的它试图在思想和思想的表达之间划一条线以将作品的思想抽象掉避免了版权法保护范围的混淆。“三段论”的第二步是过滤法指将虽属思想的表达但又属于公有领域的东西过滤在版权法的保护范围之外。公有领域的东西包括只有惟一 的一种表达的作品超过版权保护期的作品等。如果一种作品只有一种惟一的表达形式则版权法不予保护因为这与版权法促进一国文化繁荣的目的相悖。在年美国第五巡回上诉法院便终审判决了一起版权纠纷判决中认定一幅加利福尼亚居民区的天然气地下管道图不受版权保护。判决的主要理由是该图毫无差错地反映了该区地下管道的真实情况。任何人在任何情况下独立地绘制该区管道图如果不出差错的话也只能与这幅已有的图一模一样。Ｐ可见虽属作品的表达但属惟一的一种表达其他任何人若要说明相关问题而只能采用该惟一的表达时则该作品被视为处于公有领域不受版权法保护。超过保护期的作品被视为处于公有领域表明国家把繁荣本国文化与对著作权的权利的尊重看得同等重要表明了著作权人与社会需求者之间的讨价还价而保护期的长短无非说明了谁在这场交易中处于优势谁处于劣势而已。对著作权人而言他想把作品的保护期规定得足

够长以期得到更大的利益而社会需求者则希望把这种保护期规定得足够短以期能无偿地利用作品。而作品的保护期届满便是社会需求者无偿使用作品的开始也是作品进入公有领域不再受到版权法保护的开始。也就是说从这一天起著作权人的作品不再私有了。“三段论”的过滤法这一过程表明版权法把版权看作一种私权版权法上保护私有领域的东西而不将公有领域的东西纳入其中。对于计算机软件来说许多程序涉及的“内部功能”和“外部事实”多属于公有领域这一部分是不受版权法保护的。纵观“三段论侵权认定法”的第一步和第二步笔者认为这两个过程实际上是一个过程思想也罢外部事实也罢都是属于公有领域的东西这两个步骤的工作其实都是把属于版权法规定的公有领域的东西划在版权保护的界限之外。“三段论”的第三步是“对比法”指经过“抽象”与“过滤”之后对比原告作品与被告作品中是否存在着实质相同的部分这涉及到对作品表达原创性的

认定。

作品原创性的英文涵义为ｏｒｉｇｉｎａｌｉｔｙ而非ｎｏｖｅｌｔｙ或ｕｎｉｑｕｅｎｅｓｓ。应当注意的是原创性仅适用于对作者权的保护而不适用于邻接权。例如播放是对已有作品的重复版权法尽管对其保护但更多的是从技术的角度来考虑的。英国律师ＰｅｔｅｒＧｒｏｖｅｒ认为要求原创性便破坏了播放组织权的整个基础。Ｎｏｖｅｌｔｙ译为新颖性是专利法的要求。亦即一项发明若要取得专利权享受专利法的保护新颖性是其必要条件。原创性要求作品是由作者独立创作的不是抄袭的而新颖性要求一项发明与现有技术相比是新颖的可见新颖性比原创性的要求为高。原创性与新颖性不同的原因在于版权法与专利法立法目的及制度设计的不同。版权法的立法目的在于推动文学艺术的发展它要求受保护的作品与已有的作品在表达上是不同的只要二者存在着差异性即可而不去判定哪一个更先

进、更优秀。版权法关心的是某一思想是如何表达的。而专利法的立法目的是为了推动技术的发展它要求某一项发明必须在原有技术上更进一步对处于原有技术水平的发明不授予专利权。同时专利法为了节约技术开发成本以利于把有限的精力用于更新技术的开发它赋予专利法以垄断权即使是同样先进的独立开发的两个发明也只授予一个专利权①。既然专利权是一种垄断权专利法便开创了一套与此相适应的审查和登记公告制度规定一项发明者获此权利必须履行相应的程序。这种制度为专利法要求的技术新颖性打开了方便之门如何认定新颖性其参考系便是专利公报上登记的“已有技术”这个“已有技术”是确定的。而版权法采用自动保护制度作品一经创作完成便受版权法保护如果要求作品的原创性包含有新颖性的内容那么作为参考系的已有作品则浩如烟海这在实务上是行不通的。同样商标法要求的识别性Ｒｅｍａｒｋａｂｅ也不同于作品的原创性

其理由与版权法和专利法的区别相似。然而这并不说明二者之间没有交叉与重叠《草案》第条暗设了这种交叉地带的存在。Ｕｎｉｑｕｅｎｅｓｓ可译为惟一性或独一无二这离作品的原创性就更远了因为作品的创造绝大多数都是在公有领域材料的基础上吸收他人优秀成果的前提下完成。如果要求作品具有惟一性才受到版权法之保护这样反而会阻碍文学艺术的发展和交流。惟一性不仅不是版权法对作品的要求相反如果作品只有惟一一种表达反而被视为处于公有领域不受版权法保护。这种作品在美国多半列为与“艺术作品”相对的“事实作品”在德国多被列为与“社会科学”相对的“自然科学”作品。

英、美、法、德、日、意等国都在相应的版权法中规定了对作品原创性的要求但都没有解释何为原创性。英国的Ｄｅｎｎｉｎｇ认为“原创性”一词容易理解它指作品是由作者独立ｉｎｄｅｐｅｎｄｅｎｔｌｙ完成的在创作过程中

它包含有作者一定程度的创作技巧、知识、创造性劳动和判断。作品权是一个人劳动、技巧、投资的产品这些不能为他人盗用。作品的原创性并非指其构成元素、原生材料及事实。作品的构成元素、事实等属于公有领域的东西任何人都可以利用他们进行创作。然而区别一个作品与另一个作品的差异在于基于这些原始材料之上的组合在这种组合中体现了作者的技巧、知识、投资和判断。但是笔者认为单纯地依靠作者的知识、技巧、投资、判断来认定作品的原创性实际操作意义不大。而且现实生活中的作品繁多为认定而认定作品的原创性所花费的成本是巨大的。由于版权法推行的是自动取得保护原则实行不审查主义在诉讼过程中通过比较来认定或许更有价值。只要原告的作品不处于公有领域就推定其有原创性然后通过对比看被告的作品是否与原告的作品相同以确定被诉作品是否有原创性。不过需要说明的是如果原稿的作品尽管不处于公有领域

但系抄袭别人的作品被告的举证并不能减轻自己的责任只能发生诉讼法上的主体变更而被告的实体责任并不能免除当然其前提是真正的权利人参加诉讼。

在侵权诉讼中确认被诉作品是否侵害了原告作品的版权直接证据较难获得一般采用间接方法即“实质部分”ＳｕｂｓｔａｎｔｉａｌＰａｒｔ加“接触”的方法日本有的学者认为“创作性”可以解释为“不是模仿的结果”。模仿是否真的有其行为只有行为人本人知道权利人若要证明侵害者的模仿行为除了行为人本人坦白之外事实上是困难的。所以通常不去证明模仿行为本身而是以对他人作品的接触加以结果的类似性来证明。如果权利人与被告的作品相同或类似但是被告方提供了其创作过程成功地证明了未进行模仿而是独立创作的侵权也不成立。不过这里的举证责任发生了倒置即由被诉作品的作者证明自己没有接触过原告作品否则就可以推定存在着接触。Ｐ然而“实质性部分Ｓｕｂｓｔａｎ

ｔｉａｌＰａｒｔ”又是一个较难把握的问题。有人认为就作品而言其质量而非数量是关键性的。如果一首诗中的几个关键措词被运用即使这首诗有一百个音节也构成了实质部分。如果你因为一个关键的音节的质量而使用它法院也可以解释这属于实质性部分。也有人认为值得抄袭的才是值得保护的并把那种试图解释实质性部分内涵的作法视为一种通过概念解释把事实问题转化为法律问题的误导。Ｐ所谓值得抄袭的才是值得保护的观点提高了版权法对作品创作性要求的高度因为在现实生活中被抄袭的多为创作水平较高的作品这与德国版权法上的要求有些相似。然而大多数国家的版权法并没有对作品作这一要求。日本学者中山信弘指出由于作品是人的个性表露其价值不存在绝对标准。设定价值标准等于划分人格优劣是不能容忍的。Ｐ特别是在社会科学领域人们讨论的是价值而用来证明或批评价值的根据仍然是价值于是评价作品的高低便带来

了技术性的困难。假如把某种价值看作是超载了其他价值之上的标准那么这种思想在学术上是不公正的假如坚持学术的公正使任何一种价值都可以其他价值来批判则不存在任何标准这应构成了一个悖论。可见划分作品的创作高度在理论上是不科学的。笔者感到通过比较进行区别或许对实质性的认识更为清晰。例如两首主旋律不同的音乐作品其主旋律部分便构成了实质性部分。

作为一种民事的侵权行为侵犯版权行为要求侵权者主观上具备什么样的心理状态我国版权法的规定与有关的国际公约及多数外国版权法的要求不同。在英、美版权法上存在着直接侵权与间接侵权的划分。英国年版权法第条至条所列举的行为皆属直接侵权行为而第条至条所列举的行为是间接侵权行为。之所以作为这样的区分是因为对侵权人的主观状态要求不一对他们规定了不同的责任原则。对于直接侵权行为英国版权法暗含了应承担无过错责任侵权者的犯

意不是认定侵权性质的实质条件尽管无辜可能会减少赔偿英国年版权法第条款的内容便规定了犯意并不影响侵权行为的认定问题。而对于间接侵权行为法律要求侵权者主观上有过错。亦即在英国版权法上把侵害版权法的行为分成了直接侵权行为和间接侵权行为对直接侵权行为适用无过错责任对间接侵权行为适用过错责任。德国版权法第条规定“受侵害人可诉请对于有再次复发危险的侵权行为现在就采用下达禁令的救济如果侵权系由于故意或过失则还同时诉请获得损害赔偿。”日本年版权法第条款规定了直接侵权侵权人承担无过错责任而第款规定了间接侵权应承担过错责任Ｔｒｉｐｓ第条款规定“对已知或有充分理由应知自己从事之活动系侵权的侵权人司法当局应有权责令其向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利持有人造成之损失的损害赔偿。”第款规定“司法当局还应有权责令侵权人向权利持有人支付开支其中可包括适当的律师费。在

适当场合即使侵权人不知或无充分理由应知自己从事之活动系侵权成员仍可以授权司法当局责令返还所得利润或令其支付法定赔偿额或二者并处。”Ｔｒｉｐｓ第条对侵权人主观上的状态作了区分并规定了有过错的侵权人应给予受害人以赔偿费的范围对于无过错的侵权方在适当的场合也应返还所得利润或支付法定赔偿额或二者并处。这就是说过错也构成了侵权只是一般不支付赔偿费。可见在国际上至少是对直接侵权行为让侵权者承担无过错责任是通例。在我国版权法上没有区别直接侵权行为与间接侵权行为而且也没有明确侵害版权行为的责任原则。由于版权是一种民事权利按我国民法通则第条之规定侵害版权的行为属于过错责任。这样的规定存在的弊端在于其一证明侵权者主观上有无过错权利人力不从心因为侵权人主观上有无过错一般只有侵权人自己知悉这对于打击日益猖獗的盗版行为极为不利。其二对于侵权行为不作划分一律规定适用过

错责任未免武断因为间接侵权行为的危害和直接侵权相比毕竟要小。我国最近的版权法修改草案注意到了这个问题在第条作了这样的规定即侵权复制品的制作者、发行者、出租者应承担推定过错责任并在第条款增设了法定赔偿金的规定法定赔偿金适用考虑到了侵权人的主观过错程度。尽管版权法的修改草案向国际规则迈进了一步然而该方案并非尽善尽美并且网络环境下的版权侵权问题也越来越复杂。基于此有人提出对于一般情况下的直接侵权人承担无过错责任对于网络上的个别特殊情况让侵权人承担推定过错责任的折衷方案。

事实上目前无论在理论上还是实务上再坚持过错责任原则或推定过错责任原则实际上也是一种过错责任原则都无多大实际意义。因为版权法及国际版权公约发展的趋势是对著作权人权利的尊重是对著作权人利益保护的加强①我国著作权法的修改也表明了这一点。而对侵权人适用无过错责任不适用过错责

任正是这种趋势的表现。另一方面特别是年以来我国加快了恢复ＷＴＯ成员国的步伐如果我们国内的版权法达不到Ｔｒｉｐｓ的要求这将会阻碍我国ＷＴＯ成员国地位的恢复。从文化的角度看世界上存在着法律多元的现象然而在知识产权领域各国的统一化进程却在加快其原因在于世界贸易大国把知识产权与经济贸易进行了勾连而世界上经济一体化的趋势已在所难免。这便造成了知识权法虽属一国法律体系的重要组成部分却走着与其他法相反的道路。从这个意义上看包括我国在内的大多数发展中国家把有关知识产权的规定向国际规则迈进是出于无可奈何的考虑。

前已叙及在版权法上采用自动取得原则作品一经创作完成便享受版权法之保护。然而版权被视为一种绝对权其义务人是不特定的大多数对社会影响较大而且版权法又没有商标法和专利法上的那种公示制度这就增大了版权侵权的系数。特别是对于后继作品作品的转让

在我国并不需要履行任何手续这就有可能使原权利人受利益之驱动再许可第三人使用作品以侵犯后继版权人的权利。因此我们认为对版权的发生与变动应借用物权变动上的公示制度然而版权不同于动产因为它的无形所以它的占有或交付在现实生活中起不到公示作用。所以应借鉴不动产登记制对版权的取得采用选择登记制对版权的转让采用登记制。版权的取得是作者的一种权利在他的作品创作完成以后如果他怠于保护自己的权利而不到登记机关登记在发生诉讼时他的举证就要比已经进行了登记困难得多。然而多数国家没有规定必须到登记机关登记体现了对权利人权利的尊重因为权利人可以放弃其权利。我国自初年开始对软件之外的其他作品采用了选择登记制。而对于版权转让我国著作权法没有规定必须到登记机关登记我们认为这正是我国著作权法上的一个不足。其理由在于第一加拿大、美国、日本等都有版权转让进行登记的要求。这些国家 的经验告诉我们版权登记尽管会给当事人带来一定的麻烦但能在以后的诉讼中节约相当大的诉讼成本而且也便于国家对合同的控制。第二版权转让登记有三大功能其一是公示功能使用人要使用有关作品可以到有关登记管理机关去查询以便寻找真正的权利人。其二是对抗功能也就是说著作权转让登记以后有对抗第三人的功能。如果权利人先把其版权转让给甲但没有进行登记后又转让给乙并且双方到登记机关履行了登记手续尽管甲受让在先该版权仍转属于乙。其三是证明功能在发生纠纷时转让登记可以证明谁是真正的权利人。第三我国年《担保法》第条明确规定以依法可以转让的著作权中的财产权出质的出质人与质权人应当订立书面合同并向其管理部门办理出质登记。并且我国已于年月日通过了《著作权质押合同登记办法》。著作权的质押并不涉及权利的转移法律都明确要求登记而版权的转让又有什么理由不进行登记呢

参考文献

郑成思版权法Ｍ北京中国人民大学出版社

ＰｅｔｅｒＧｒｏｖｅｒＣｏｐｙｒｉｇｈｔａｎｄＤｅｓｉｇｎｓＬａｗＬｏｎｄｏｎＧｒａｈａｍａｎｄＴｒｏｔｍａｎ

郑成思版权公约、版权保护与版权贸易Ｍ北京中国人民大学出版社

董炳和新闻侵权与赔偿Ｍ青岛青岛海洋大学出版社

〔日〕中山信弘多媒体与著作权Ｍ张玉瑞译北京专利文献出版

李军计算机时代的相应版权制度探究Ｊ现代法学一

第二篇：债权侵权行为法律问题探究

债权侵权行为法律问题探究

[摘要]：债权作为民事权利的一种，在现实生活中受到债的关系以外第三人的侵害是不可避免的。而我国现行民事立法尚无明文规定侵害债权的内容，只是在《民法通则》总则与民事责任中做了一些象征性的规定，其在司法实践中涉及诸多法律问题值得探究。本文从五个方面作阐述，探讨其法律问题，即债权侵权行为的概述、构成要件、现行法律依据、民事责任追究及民事立法建议。

[关键字]：债权侵害债权构成要件民事责任

一、债权侵权行为的概述

（一）债权侵权行为的概念债权侵权行为，学理上又称侵害债权、第三人侵害债权，是指债的关系以外的第三人故意实施的或与债务人恶意串通实施的，旨在妨害债权人债权的实现，造成债权人因此遭受财产利益的损害，而应当承担损害赔偿等民事责任的行为。

（二）债权侵权行为的范围确定债权侵权行为的范围，先要确定债权的范围，即哪些债权可确定为侵犯对象。学理上，对确定债权侵权行为的范围，有三种标准：一是以合同之债为限，仅承认侵害合同之债权的行为为债权侵权行为；二是以典型债权即合同之债、侵权之债、无因管理之债、不当得利之债的债权为限；三是除上述4种典型债权之外，还应包括非典型债权。对第一种标准，仅以合同之债权为限来确定债权侵权行为的范围，明显过窄；第二种标准，虽概括了绝大部分债权侵权行为，但仍有少数非典型债权，如拾得遗失物产生之债、公司设立产生之债等，无法受到侵权法的保护。因此，笔者赞同第三种标准，债权侵权行为的范围应包括侵犯所有债权的行为，当然，法律另有特别保护规定的债权，则可除外。

（三）债权作为侵权行为客体的来源学理上一般认为，侵权行为是以绝对权作为侵害客体，它是违反了法律规定的，针对一般人的义务，而不是违反了由当事人自行协议所约定的、针对特定人的合同义务。[①]而作为相对权的债权，除特定的债权债务人以外，其他第三人没有法定的义务，又何以成为侵权行为的客体呢？《民法通则》第5条规定：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”债权作为一种基本的民事权利，是法律给予了保护，赋予其不可侵性，一种对抗债的关系以外的第三人的效力。正是债权的这种不可侵性，使得债权可以构成侵权行为的客体来源，而不是债的对内效力与对外效力。债的对内效力是针对特定债的关系的当事人之间，只构成违约责任，不成立侵权责任；债的对外效力，亦称债的保全，是法律为了防止债务人财产的不当减少给债权人的债权带来损害而设置的债的一般担保形式，有债权人的代位权与撤销权两种手段，仍属债的内部关系，是债权人就债务人积极地或消极地处分其财产而产生的对该处分的收益人的权利，并不是对一般第三人的效力，因而也不是债权侵权行为的客体来源依据。

（四）债权作为侵权行为客体具备的特点债权可成为侵权行为客体，有两个重要的特点：一是债权的财产性质。与所有权不同的是，它反映的是动态的财产关系，一方面最终要确定财产由谁所有，另一方面要决定财产利益归谁所有，归根到底债权的基本性质仍然是财产和财产利益的权利，侵害债权仍然会造成财产的损失与财产利益的损失。二是债权关系以外的第三人所负的义务的不作为性质。尽管这与财产所有权的义务人所负的绝对义务有所不同，但它仍然是不得侵犯债权的不作为义务，违反就构成侵权行为。由此得出，债权侵权行为的性质是侵害财产权的行为，该侵权行为的实施方式主要是作为方式。

二、债权侵权行为的构成要件债权侵权行为的构成要件学理上有“三要说”、“四要说”、“五要说”。“三要说”认为构成债权侵权行为应具备：（1）侵权行为人仅限于第三人；（2）第三人主观上出于故意；（3）第三人的行为造成对债权人债权的损害。魏振瀛等学者持此观点。“四要说”有两种观点，一种认为应具备如下四个要件：（1）有合法的合同存在；（2）侵权行为人须为第三人；（3）行为须违法或没有合法依据；（4）行为人须出于故意。另一种观点认为其要件有3个与上述（1）、（2）、（4）相同，另一个要件是侵害行为与损害结果具有因果关系。“五要说”，可以说是“四要说”两种观点的结合，但其认为仅“合法的合同存在”不够，过于窄，应包括所有合法的债权。王利明等学者持此观点。笔者赞同“五要说”，其更能准确地全面地揭出债权侵权行为的构成，更便于司法实践操作。总体而言，债权侵权行为应当作为一种特殊侵权行为看待，应具备以下五个要件：一是被侵害的债权必须是合法的债权。这是构成债权侵权行为的基础，也是前提。如果是违法的债权，则不能成为债权侵权行为的客体，其自始无效。当然，债权包括合同之债、侵权之债、不当得利之债、无因管理之债等典型之债的债权与其他非典型债权。二是行为人必须是债的关系以外的第三人。这里“第三人”既不是债权债务关系中的第三人，如为第三人利益订立的合同中的第三人，也不是民事诉讼中有独立请求权的第三人或无独立请求权的第三人，而是与债权债务关系无任何关系的任何第三人。这里要注意的问题是对债权人的代理人、债务人的代理人、履行辅助人是否可以构成为侵权行为人。应区分具体情况看待，一般认为，代理人的行为不体现被代理人的意志，与被代理人的委托无关的，那么无论是债权人的代理人还是债务人的代理人、履行辅助人，都属于自己实施的债权侵权行为，都可以构成债权侵权行为的主体；反之，则不构成。三是行为须是违法的。这里违法，主要表现为违反《民法通则》第5条规定的不作为义务，它属于强制性规定，必须严格遵守。学理上，侵害债权有直接侵害与间接侵害之分。前者指第三人的侵害行为是通过直接作用于债权人的债权而实现的；后者是指第三人的侵害行为是通过直接作用于债务人，使债务人不能履行而间接地妨害债权人债权的实现。就具体的债权侵权行为而言，应主要有以下几种表现方式：（1）债务人决定向债权人交付的标的物，第三人故意毁损或消灭，致使债权人的债权无法实现。（2）不是债权人的人作为债权准占有人接受债务的清偿，使债权消灭。这里债权准占有人接受清偿要区分清偿的债务人是否为善意无过失来定，只有在清偿的债务人善意无过失下，其接受清偿的行为才构成债权侵权行为；反之，则不构成，其侵害的只是债务人的财产权。（3）第三人与债务人恶意串通妨害债权人债权的实现。此种行为构成第三人与债务人共同侵权。（4）代理人超越代理权限免除被代理人的债务人对被代理人的债务。这里代理人的这种免除行为必须是未经其被代理人追认的。（5）第三人将作为债务人的演出者予以监禁，致使演出合同的债权人遭受损失。（6）第三人通过劝说、利诱、欺骗等手段，诱使债务人违背债权债务关系。这在英美国家称引诱违约。此行为致使债之全部或一部陷入不能履行而使债权人因此受到损害，得构成债权侵权行为。

四是第三人须出于主观上的故意。按一般侵权行为法则，侵权行为构成要件中的主观要件，包括故意与过失。但债权侵权行为的构成主观要件只能是故意，即第三人明知其行为会发生侵害他人债权的结果，而希望或放任这种损害结果的发生，其目的就是要妨害债权的实现。这里明知，既要明知他人债权的存在，又要明知侵害结果发生的可能性，这是由债权的相对性决定的，它不具公示性，第三人一般难以知悉的，因而只能是故意的，而且故意的产生必须是在第三人实施行为之初或过程之中的。如果行为人只是

出于过失或主观目的并不是要妨害债权人债权的实现的，则不能构成债权侵权行为。五是第三人的行为须造成债权人债权的损害，即要存在因果关系。这是侵权行为重要的构成要件之一，债权侵权行为并不能例外。这里债权损害的事实，主要表现为债务人不能履行债务使债权人的债权不能实现、债务人因向第三人有效的清偿而使债权人的债权消灭、债权人应该获得的利益的丧失、债权人的债权不能实行，等等。总的包括债权财产的直接损失与间接损失。注意的是，如果第三人实施的侵害债权行为，造成债权人因债权不能实现而出现精神痛苦、自杀的，该如何处理？笔者认为，由于债权侵权行为客

体的特殊性决定，对造成债权人精神痛苦、自杀的此种情况不宜认定为侵害债权行为的损害事实，但可以按经济补偿性质予以补偿解决。

三、债权侵权行为的现行法律依据

（一）国外一些国家的法律考察

1、英美法系国家直接以判例法确认债权侵权行为制度，赋予其受害人以损害赔偿请求权。如：1853年英国在其著名的Lumley v.Gye一案中确立了干涉合同关系的侵权行为。[②]

2、德国在其民法典中对债权侵权行为的规定原则适用关于侵权行为的一般规定，再创设保护债权的具体规定，如其法典第281条的规定。我国台湾地区也基本上同德国法规定，如《台湾民法》第225条的规定。

3、日本在其民法典中直接依侵权行为的一般规定，在第709条中确立债权侵权制度。

（二）国内现行法律依据考察

1、我国现行的《民法通则》的规定。第5条规定：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”这一条规定赋予了债权权利的不可侵性，起到了法律保护作用，是债权侵权行为的立法依据的前提。第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”这是侵权行为的一般原则规定。本款中的“财产”二字，是一个相当宽泛的概念，包括一切积极的、消极的财产。债权属于预期的财产利益，是消极财产，应当包括在上述财产的范畴之内。此是债权侵权行为的基本立法依据。同理，第117条第3款的规定：“受害人因此遭受其它重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。”自然也成为债权侵权行为损害赔偿责任的直接立法依据。此外，第4条关于“诚实信用”原则的规定，此原则规定属“帝王条款”规定，涵括全法域之基本原则，不仅要求行为人必须恪守信用，不进行任何欺诈行为，亦补充立法上之不足缺陷。因此，亦可作为债权侵权行为立法补充依据。

2、最高人民法院司法解释的规定。最高人民法院《关于信用社违反规定手续退汇给他人造成损失应承担民事责任问题的批复》（1988年10月18日法（经）复[1988]45号）已涉及到侵害债权问题，即应承但民事责任。最高人民法院《关于信用社非法转移人民法院冻结款应如何承担法律责任的复函》（1995年5月5日法函[1995]51号）这一批复明确指出了侵害债权问题，即第三人与债务人恶意串通使债务人不履行债务人的，第三人的行为构成了侵害债权的行为，第三人在其侵害债权的限度内与债务人负连带责任。

四、债权侵权行为的民事责任追究前面已经论述了债权侵权行为的构成及其现行法律依据，那么，对侵害债权的行为人就应当追究其民事责任。《民法通则》第134条规定了十种民事责任承担方式，对债权侵权行为造成的法律后果，应由侵权人承担赔偿损失，返还原物、恢复原状、停止侵害等民事责任，其中以赔偿损失为最基本、最主要的民事责任形式。

（一）债权侵权行为归责原则侵权行为归责原则，即归责的一般规则，是指以确定行为人承担民事责任的根据和标准，也是贯穿于侵权行为法之中，并对各个侵权行为规则起着统帅作用的立法指导方针。其体系包括三种归责原则，即过错责任原则、无过错责任原则与公平责任原则，对过错推定责任原则，它是过错责任原则在实践中的具体适用。债权侵权行为，亦属侵权行为，追究行为人的民事责任必考虑其归责问题。在侵权行为种类中，债权侵权行为应是一种特殊侵权行为，对其归责原则应是过错推定责任原则，而且这里的“过错”必须是故意的。这也是从为了更好保护债权人权益的角度出发考虑的，行为人想要阻却法律责任的承担，除非证明自己没有主观上的故意过错，否则就应对其实施的侵害债权人债权的行为承担民事责任，也是民事举证责任的倒置问题。

（二）债权侵权行为的损害赔偿关系损害赔偿责任的追究，应先从分析赔偿关系入手，主要有四种：

1、在直接侵害债权的场合下，损害赔偿关系的主体是债权人与第三人，债权人为赔偿权利人，第三人为赔偿义务人，第三人直接向债权人承担债权侵权损害赔偿等民事责任。

2、在间接侵害债权的场合下，如第三人基于侵害债劝的故意而伤害

债务人、毁损债的标的物，以欺诈、强制等方法阻止债务人履行债务，债务人本身并无过错的，损害赔偿关系仍是债权人与第三人，由第三人直接向债权人承担债权侵权损害赔偿等民事责任。

3、在间接侵害债权的场合下，第三人引诱债务人不履行债务，债务人知道或应当知道第三人为违约引诱行为，有抵制的余地而不加以抵制，致使债权人债权无法实现的，显然对债务人不履行有过错，应承但相应的民事责任，与第三人共同负责，作为赔偿义务人，向债权人承担不真正连带赔偿责任，即各自承担各自的责任。如果债务人对违约引诱不能识别而违约，则由第三人自己作为赔偿义务人向债权人承担赔偿责任。

4、第三人与债务人恶意串通，侵害债权人债权的，构成共同侵权，第三人与债务人作为赔偿义务人，向债权人承担连带赔偿责任。对于第三人以劝说、教唆债务人不履行债务，而债务人又明知并同意的，视为恶意串通。

（三）债权侵权行为损害赔偿的范围债权侵权行为的赔偿范围，应以财产损失为标准。对于财产直接损失，应予以全部赔偿；对于财产利益的损失，应包括债权预期的全部数额，以及迟延履行的违约金损失，造成其他财产利益损失等，均应全部赔偿。

（四）债权侵权行为损害赔偿责任与债务人违约责任的交叉问题在实务中，会存在第三人侵害债权与债务人违约交织在一起，如果只简单地处理债权侵权行为损害赔偿而不考虑债务人的违约赔偿问题，必然造成处理不公，如在某些场合因第三人侵害债权承担赔偿责任后，免除债务人的违约责任，就会使债务人得到不当利益；如果同时也考虑债务人的违约赔偿问题时，则债务人在债权人接受第三人侵害债权赔偿后继续履行债务，就会使债权人得到不当利益。因此，对此交叉问题，应妥善处理，从而恰当追究债权侵权行为人的民事责任。具体而言分以下四种情况处理：（1）债权侵权行为致使债务人丧失继续履行能力的或债务人对第三人的履行发生清偿效力而使债权消灭的，此则由第三人全部赔偿债务人不履行而给债权人造成的损失，而且债务人不再承担清偿责任。

（2）债权侵权行为妨害了债权的实现，但债务人应当且能够继续履行债务的，则应继续履行，此时，第三人只就自己的侵权行为给债权人造成的迟延履行等损失，以及因时间延误债务不能履行的部分承担赔偿责任。（3）第三人与债务人承担连带赔偿责任的，则应当依各自的故意程度、原因力以及债务人应履行的债务数额等综合考虑，确定各自应承担的份额，并在此基础上对债权人履行连带责任。（4）第三人与债务人承担不真正连带赔偿责任的，此时原则上应由债务人继续履行债务，对其他损失，则由第三人赔偿。对债务不能继续履行的，则对债权人的全部损失，由第三人与债务人依各自的过错程度及原因力等确定各自的责任份额，各自承担责任。

（五）债权侵权行为可能涉及的责任聚合问题实务中，第三人侵害债权行为，可能同时侵害债权人的其他利益，如冒用债权人的姓名实施接受债务人的清偿行为或其他侵害债权的行为，侵犯了债权人的债权与姓名权。像这样的情况，实质上是一个行为侵害了两种或多种权利。对此，应认定债权侵权行为人承担责任的聚合，即债权侵权行为应对其行为侵犯的权益一一承担民事责任，而不能认定为责任的竞合，如果认定为责任竞合的话，那么对债权人而言，其只能在多项请求权中选择一项请求权予以行使并实现其权利，显然不利于对债权人的充分保护，也不利于起到对债权侵权行为人的充分惩治作用。

五、债权侵权行为的民事立法建议我国现行的民事立法尚无明文规定债权侵权行为的内容，只是在《民法通则》总则与民事责任中做了一些象征性的规定，因此，立法上也就没有真正建立起独立的债权侵权行为法律制度，只是在实务中将其作为一种辅助性法律制度而存在，辅助合同责任制度而发挥作用，即只有在合同责任制度不能有效地保护债权人的利益，而债权人又不能依据合同向第三人提出请求和诉讼时，才应依债权侵权行为制度提出请求，要求第三人承担损害赔偿等民事责任。随着市场经济的发展，第三人侵害债权的现象已经越来越多了，在司法实践中，各国也已早对侵害债权的行为给予侵权行为法

上的救济，将侵害债权的行为归入侵权行为成为通行做法，并在民事立法中对债权侵权行为作了一般规定与具体规定，确立债权侵权行为法律制度。因此，在我国的民事立法上，亦应在侵权行为编中将债权侵权行为作为一种特殊的侵权行为予以明确规定，确立其相关法律问题，如采用列举式方式进行债权侵权行为立法，并在《民事诉讼法》及其《最高人民法院的适用若干问题的意见》解释、《民事诉讼证据若干规定》等相关法律规定中予以修改立法，如对举证责任问题给予明确的规定等，建立起独立的债权侵权行为法律制度，以完善对债权人的保护，与国际立法接轨。参考文献：

1、王利明、杨立新编著：《侵权行为法》，法律出版社1996年版。

2、王利明主编，郭明瑞、杨立新副主编：《中国民法案例与学理研究·侵权行为篇、亲属继承篇》，法律出版社1998年版。

3、魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版。[①]王利明主编：《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，P.12.转引：王利明主编，郭明瑞、杨立新副主编：《中国民法案例与学理研究·侵权行为篇、亲属继承篇》，法律出版社1998年版。[②]王利明主编，郭明瑞、杨立新副主编：《中国民法案例与学理研究·侵权行为篇、亲属继承篇》，法律出版社1998年版，P.257-258.

第三篇：青海省集体林权制度改革法律问题研究

青海省集体林权制度改革法律问题研究

[内容摘要]：集体林权制度改革，是我国农村经营制度的又一项重大变革。此项制度改革是为了贯彻落实中央10号文件，其中最核心的内容就是：把林地承包经营权和林木所有权落实到本集体经济组织的农户，确立农民作为林地承包经营权人的主体地位。集体林权制度改革是稳定和完善农村基本经营制度的必然要求，也是促进农民就业增收的战略举措，更能体现建设生态文明的重要内容。因为集体林权制度改革涉及25亿多亩林地，关系到9亿农民的切身利益，是从根本上解决“三农”问题的有效措施。对于林权制度国外很早就有研究，而对于中国的林权制度现在正在改革试点过程当中，青海就是其中之一，我省集体林权制度改革自2007年开始在民和回族土族自治县试点以来，目前，试点范围已扩大到11个县，试点类型由农业区向草原延伸，但是在集体林权的改革中也存在很多的问题，比如当前营造林工作中存在的一些群众积极性不高，生态公益林建设缺乏发展后劲，进展不平衡、基础工作不够扎实、产权流转机制不健全、资产评估机构亟待完善、林业产业受到抑制等问题，所以本文就从青海集体林权制度改革的历史和现状，改革面临的问题，难点以及相应的对策进行分析，使林权制度改革的效果发挥到极致，真正的为农民带来效益。

[关键词]:林权 农村基本经营制度 产权流转 农业效益

长期以来,在我国的农村土地制度实践中，人们习惯于把农村土地单纯理解为耕地制度，而忽视了其中还包含着的林地制度[1]。而事实上，林地的产权属性和耕地一样，都是属于农村集体所有，在农民的生计经济中都占有重要的地位和作用。从土地利用角度来看，如果说耕地能够直接满足人们的“吃饭”问题的话，那么林地则可以解决社会的用材和维护生态平衡问题；林地经营本身具有经济、社会和生态三重效益，对于一些“靠山吃山”的山区农村而言，林地生产资料的重要性甚至超过耕地。据有关部门的权威测算,我国农村集体林业资源总经济价值至少高达2 万亿元以上[2]，其中经济林和竹林占90 % 以上，在中国林业资源中占有突出重要的地位。

[1]费孝通：《从沿海到边区的考察.》，上海人民出版社，1990年，第140页。.[2] 参见国家林业局国家森林资源清查队：《中国森林资源报告》（1998—2003）。这个评估结果是按照当时的市场价

计算的,目前林业资源已经大幅升值了5至10倍。

在中国现有的土地面积中,耕地约有18 亿亩，而林地却有43 亿亩，相当于耕地面积的2.4 倍，其中属于农村集体所有的林地有25.48 亿亩。占全国林地面积的60.1%，涉及农民4亿多。我国山区面积占国土面积的69%，拥有全国90%左右的林地资源。全国2000多个行政县(市)有70%是山区县。山区又是贫困人口聚集的林区，全国592个国家级贫困县，有496个分布在山区。[3] 由于大农业通常也包括林业，因此，“三农”问题包括了“林业”、“林区”、“林农”问题，即通常所说的“三林”问题。可以这么说，要解决好中国的“三农”问题，必须同时解决好“三林”问题。而要解决“三林”问题，国家的思路是实行林改，继续推动农村改革的深入发展，进一步解放整个农村的生产力，因为只要这样才能有效解决1500 多个山区县和占全国总人口56 %的山区人民的增收问题，也才能有效地解决好“三农”问题。

而今天，中央在总结福建、江西、浙江、辽宁、云南等地“分山到户”的创新实践后，作出了全面推进集体林权制度改革的战略决策，实现“耕者有其山”，进一步调动亿万农民耕山致富的积极性，实现农村生产力的又一次大解放，它是土地和草牧场承包制度的拓展和延伸，是农村牧区基本经营制度的丰富和完善，是农村牧区改革的一个里程碑。

对于林权制度国外很早就有研究，而对于中国的林权制度现在正在改革试点过程当中，青海就是其中之一。我省集体林权制度改革自2007年开始在民和回族土族自治县试点以来，目前，试点范围已扩大到11个县，试点类型由农业区向草原延伸，但是由于青海特殊的地理位置，森林覆盖

[3]国家林业局政策法规司有关负责人：《林权制度改革如何让农民受益》，《人民日报》2008年7月17日第2版。

率很低，而且土地沙化严重，生态建设任务极其繁重，在集体林权的改革中也存在很多的问题，青海如何突破改革中的难点，使林地效益最大化，本文就从以下几个进行探讨。

一、集体林权制度改革的历史及现状：

（一）集体林权制度改革的历史回顾：

新中国成立以来，集体林权制度改革大体经历了以下五个阶段：

一是土地改革时期，分山分林到户阶段。1950年6月颁布的《土地改革法》规定了大森林、大荒地和矿山归国家所有，没收和征收的山林、茶山、桐山、竹林、果园等可分土地按适当比例统一分配，实行农民的土地所有制。1951年4月政务院再《关于使当地处理林权，明确广利保护责任的指示》中指出：零星分散的山林，由当地人民政府根据实际情况，按《土地改革法》的规定，分别进行清理和确定林权，由县级人民政府发给林权证明。

二是农业合作化时期，山林入社阶段。1953年开始，全国进入有计划的经济建设时期，林业和农业一起走上合作化道路。1956年6月全国人大颁布的《高级农业生产合作社示范章程》规定，除少量零星的树木仍属社员所有外，幼林和苗圃、大量成片的经济林和用材林，由社员所有转为合作社集体所有。从互助组到初级社然后到高级社，农村林业逐步由分散经营转向集中统一经营。

三是人民公社时期，山林集体所有，统一经营阶段。1958年中共中央颁布《关于农村建立人民公社问题的决议》，人民公社化运动迅速开展，实行政社合一管理体制。1960年《中共中央关于农村人民公社当前政策问题的紧急指示信》提出以生产队为基础的三级所有制，对农村劳力、土地、耕畜、农具必须实行“四固定”，固定给生产队使用，并且登记造册。1961年《中共中央关于确定林权保护山林和发展林业的若干政策规定（试行草案）》要求开展确定山林权属工作，提出必须坚持“谁种谁有”的原则。1966年开始“文革”**，再次将社员的少量零星林木全面收归集体所有。

四是改革开放时期，林业“三定”阶段。1981年，根据《中共中央国务院关于保护森林发展林业若干问题的决定》，全国开展了以稳定山权林权、划定自留山和确定林业生产责任制为主要内容的林业“三定”工作。1985年《中共中央国务院关于进一步活跃农村经济十项政策》颁布，确定“取消木材统购，放开木材市场，允许林农和集体的木材自由上市，实行议购议销”，集体林区木材经营进一步放开。1987年中共中央、国务院发布了《关于加强南方集体林区森林资源管理，坚决制止乱砍乱伐的指示》，要求“集体所有集中成片的用材林，凡是没有分到户的不得再分”，“重点产材县，由林业部门统一管理和进山收购”。[4] 1992年党的十四大明确提出中国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制。多个林业改革试验区开展了山地开发、资源林政管理、木竹税费、林产品流通市场、林业股份合作等一系列触及林权制度的改革实践，起到了作示范、探路子、出经验的作用，但没有形成以林权制度改革为核心的全局性的改革大势。

五是集体林权制度改革全面推进和深化阶段。2003年《中共中央国

[4] 贺东航 朱冬亮：《林地改革的演变轨迹与制度绩效——农村集体林权制度改革三十年》，《中国农村研究•2008年》

（上卷），中国社会科学出版社，2009年3月

务院关于加快林业发展的决定》和《农村土地承包法》实施后，福建、江西、辽宁等省进行了以“明晰产权、放活经营、落实处置权，保障收益权”为主要内容的集体林权制度改革的大胆探索，并取得了显著的成效。2008年6月，中央10号文件出台，集体林权制度改革进入了全面推进和深化阶段。

纵观集体林权制度改革的历程，集体和林农对于森林、林木和林地的权益，在“分与统”、“放与收”之间几经调整，但是由于受计划经济体制及其思想观念的长期束缚，林业产权制度改革不到位，理想化的生产关系与生产力发展自身规律及经济社会发展客观实际之间的差距，始终是林业发展迈不过的一道坎。集体林区“大资源、小产业、低效益”的现象比较普遍。究其根源，在于林农还未正真成为产权意义上的经营主体。所以说，此次改革不是把集体山林“一分了之、一卖了之”，更不能将改革目的曲解为私有化。这次集体林权制度改革是从体制机制和制度建设上全面落实“四权”的综合性改革。要确立林农的经营主体地位，“明晰产权、放活经营、落实处置权，保障收益权”，重新构建一个公正合理的利益分配格局，特别是是对林地使用权，在承包期内要给与林农相对完善的物权，从而有效的释放农村劳动力的巨大潜能和林地的巨大生产潜能。实践证明，深化集体林权制度改革是林业生产力发展的必然趋势，是必须付诸行动的当务之急。[5]

（二）青海集体林权制度改革的现状

青海省共有集体林地1700万亩，占青海省林地总面积的15.7%。集

[5]摘自《中国集体林权制度改革培训教材》，国家林业局林业改革领导小组办公室编著，化学工业出版社出版，第3-4页。

体林地中，公益林多、商品林少，集体公益林占集体林地的99.8%；天然林多、人工林少；灌木丛多、乔木林少；生态效益高、经济效益低。全省森林覆盖率为3.1l％，是全国最低的省份，乔木林仅占全省土地面积的0.43％。木材蓄积量3687.3万立方米，人均7.55立方米，低于全国平均水平(全国为9.3立方米)，是全国木材最短缺的省份之一。

集体林权制度改革是以明晰林地使用权和林木所有权、放活经营权、落实处置权、保障收益权为主要内容的综合性改革。为了充分释放林地和农牧区劳动力资源的潜能，增加农牧民增收渠道，青海省按照全国的统一部署，从2007年4月启动了集体林权制度改革试点工作，经过调查摸底、编制方案等大量的基础准备工作之后，2009年3月，进入试点主体改革阶段。

青海省在民和、大通、湟源、湟中、共和、贵德、贵南、兴海、海晏、都兰、尖扎县的22个村进行试点改革。试点村涵盖了农业区、半农半牧区和牧业区，一般公益林区和国家重点公益林区以及各种林地、林种类型，具有比较广泛的典型性和代表性。从2009年3月开始，青海省组织了320余人的林改工作队深入试点村开展了以明晰产权、承包林地，确权勘界、核发证书，签订合同、落实责任等为主要内容的主体改革工作。[6]

按照《青海省集体林权制度改革试点工作方案》，青海省确定了民和县、大通县等11个林权制度改革试点县，所属20个乡（镇）的22个村被纳入林权制度改革试点范围。林改试点村集体林地总面积139739.2亩，纳入此次林权制度改革试点主体改革的集体林地面积113999.3亩，占林

[6]摘自：《中国林业》，2008年半月刊，11A，总第670期，CN11-1228/S

改村林地总面积的81.6％。涉及林改的农户4565户，人口19768人。22个试点村落实产权的林地总面积130070.2亩，占试点村集体林地总面积的93.08％。其中采取人均分配或者按户平均分配方式承包林地的面积44505.7亩，占明晰产权林地总面积的34.2％；采取均股等其它方式承包

林地面积82673.5亩，占明晰产权林地总面积的63.6％；留集体统一经营的林地面积2891亩，占明晰产权林地总面积的2.2％。林改后建立农民林业经营管理组织（包括协会、林场等）7个，涉及农户1348户，林地面积2701.9亩。11个试点县共签订林地承包合同3607份，核发林权证3216本，涉及3100户，发证宗地7306宗，面积129406.4亩。试点县已承包集体宜林荒山荒地的农户完成人工造林面积1430.62亩，占农户申报人工造林总面积的29.8%。

林权制度改革试点与新农村建设村级绿化相结合的4个试点村，按照作业设计全面完成了村级绿化任务。共完成村道绿化21288米，栽植云杉、青杨、国槐、丁香等树木25802株；庭院绿化栽植云杉、圆柏及花灌木等树种1818株（丛）；农田林网植树11700株。[7]

二、青海省集体林权制度改革面临的问题

（一）森林资源的生态保护缺乏力度

森林是陆地生态系统的主体。林业则是以森林资源为经营对象，以保护、发展和利用森林资源为主要经营活动，以满足人类日益增长的生态、经济和社会需求为经营目标，兼具生态功能和产业属性的重要的社会公益事业。[8]从对国民经济和社会发展的作用来看，林业在提供多种林产品，推

[7]摘自：《青海省林业局文件》，青林资[2009]140号，《青海省林业局关于转发青海省人民政府办公厅<关于印发青海省集体林权制度 改革试点工作方案的通知>的通知》[8]摘自：唐忠辉《我国林权制度研究》，《林业与社会》2008年第四期。

进山区开发、拓展就业机会、繁荣农村经济、推动经济发展等方面做出了重要贡献，因此，它是国民经济体系中一个重要的物质生产部门。

从保护和改善生态环境角度看，林业具有调节气候、防风固沙、涵养水源、保持水土、保护生物多样性等多种重要功能，由此，林业又被认为是经济与社会可持续发展体系中一个不可替代和基础性的社会公益部门。在强调林业生态作用的今天，林业是正外部性行业，森林或林木具有明显的公共物品或准公共物品属性。但是，在市场经济体制下，经济人对自己所有或占有使用的物品具有理性的保护意识，而对公共物品则突出表现在“公地悲剧”[9]的无偿使用和索取中。不明确森林资源的权属，其权利主体不到位，则“公有”财产不可避免面临着无止境的消耗和浪费。

由于青海特殊的地理位置，森林覆盖率很低，而且土地沙化严重，生态建设任务极其繁重。正因为如此，青海始终是我国生态建设的重点和难点，主要表现在：一是高寒干旱，造林成活率低，破坏容易恢复难，生态保护和建设难度大；二是公益林比重大，并且大多都是灌木林，林业经济产出率低，依靠林业自身经济效益拉动改革难度大；三是集体林类型多，既有农田防护林，又有牧场防护林，还有大量宜林沙地和四荒地，存在林业与畜牧争地的问题，平原地区林业用地与农业用地、水利用地、交通用地等呈交叉状态，明晰产权难度大；四是区域经济发展滞后，地方财政实力较弱，农民贫困面较大，而林地单位面积产出量低，森林经营效益差，农民对林业生产依赖程度低，依靠地方政府和农民力量推进改革难度大；五是森林资源总量少，林业生产总值占国民经济生产总值的比例较低，除

[9]摘自：罗世荣, 唐仙丽《西部开发中的生态环境法制建设的思考[A] 》.武汉大学环境资源法研究所网站

农业区外，在短时间内不会迅速提高农民收入，地方政府对改革重视程度不及南方重点集体林区。由于在新集体林改的实施过程中，很多村都是采取一次性转让山林或者一次性收取林地使用费的做法，这种做法虽然短时期增加了村财收入，但却是“竭泽而渔”，致使很多村的村财收入失去可持续发展的基础。此举将直接威胁到未来的村集体组织是否还能够正常运转，并削弱村集体组织的公共资源供给能力。[10]众所周知，无论是推动农村城镇化进程，还是实施社会主义新农村建设，都离不开村集体组织的大力参与和支持。一旦村财枯竭，村集体组织将陷于瘫痪，后果不言自明。

再者，由于有的地方的山林高度集中在少部分林地经营大户手中，由此引发当地村民的广泛不满，为此，他们可能采取非理性的乱砍滥伐，导致一些山林遭到毁灭性破坏。如此一来，不仅危及林改后的整个林权制度安排，而且危及当地的生态平衡和田地利用。历史上，这样的经验教训是非常多的。在现行的林权制度安排下，也有可能导致历史的重演。

（二）缺乏完善的政策和法规作支撑, 阻碍改革进程

1、政策缺陷：

在林权改革的一些关键环节(如采伐和税费政策的调整、森林资源流转、森林资源资产评估、林权抵押贷款等), 缺乏完善的政策和法规作支撑, 仅靠地方出台的一些文件和改革举措, 难以有效推进改革进程。近几年民营林业发展迅猛, 而林业管理基础性工作却没能跟上, 导致出现一些管理盲区。如最近出现较多的“托管造林”问题, 到底由哪个部门管林业部门还是工商部门, 缺乏法律依据。现实的情况, 是林业部门只能把

[10] 蔡昉：《十字路口的抉择－－深化农业经济体制改革的思考》，第30—31页。

“发证关”, 而对于“托管造林”中产生的经济纠纷、涉及非法集资、合同欺诈等问题, 束手无策。因此, 迫切需要国家出台统一的林改指导意见, 同时, 对《森林法》等有关法律、法规进行修改, 以消除林权改革的制度障碍。

2、现行林权制度的缺陷

从表面上看，我国的林权是个较完备的产权制度，具备了一般产权所应具有的占有、使用、收益、处分四项权能。而实际上，我国的林权明显是一个“残缺的产权”。所谓“产权残缺”，是一个经济学上的术语，是指完整的产权权利束里的有一部分被删除或受到限制。从法律上讲，是指权利人所享有的财产权受到法律合理或不合理的限制。一般而言，天下没有不受任何限制的绝对财产权。如《德国民法典》第903条规定“物之所有人，在不违犯法律和第三人范围内，得自由处分其物，并得排除他人对物之一切干涉”。[11]

（1）林地产权的残缺。

马克思在《资本论》中写道：“木材生产靠自然力独自发挥作用，在天然更新的情况下，不需要人力和资本力；其次即使人工更新，人力和资本的支出，同自然力相比，也是极小的。此外，在不长庄稼或种庄稼实在不划算的土地和地方，森林还可以茂盛地生长。但是造林要成为一种正规的经济，就比种庄稼需要更大的面积。因为面积小就不可能合理的采伐森林，难以利用副产品，森林保护就更加困难等。但是，生产过程需要很长的时间，它超出私人经营的计划范围，有时甚至超出人的寿命周期……因

[11] 蔡昉：《十字路口的抉择－－深化农业经济体制改革的思考》，第30—31页。

此，没有别的收入，不拥有大片森林地带的人，就不能经营正规化的林业”。

从此论中我们可以看到，要发展林业必须建立林地流转制度，允许林地使用权在不同主体之间流转特别是能流转到私人手中。我国目前的林地使用权可以从国家、集体的手中流转到公民、法人手中，这被人们称为林地的第一次流转。但这之后林地使用权就不能在公民、法人之间再次流转。因此有人认为，林地的再次流转受限，其第一次流转就形同虚设，就会严重影响到林地使用者的预期，使之作出不利于林业发展的决策。

（2）林木所有权的残缺

在法律上，所有权包括占有、使用、收益和处分四项完整的权能。我国林权制度中，林木所有权残缺又具体体现在如下几个方面：

①林木收益权无法满足。

实施森林采伐许可证的理由是维护生态。采伐林木会影响林木生态作用的发挥是一个不争的事实。但采伐林木并不妨碍其他权利主体行使自己的产权，他只不过是阻止了自身私益的外溢，把其他权利主体免费享有的生态效益给取消了。这难道应该成为限制林木权利人行使采伐权的理由吗？我国的林木所有者给国家、社会、邻居提供了生态功能，但未获得补偿，他的采伐权就不应受到限制。[12]

②林木的交易权受到限制甚至剥夺。

产权交易最重要的是权利主体的选择权，包括自由的选择交易对象、交易方式、交易价格等。木材的垄断经营即是一个明证。目前集体林区的

木材由林业部门一家进山收购，这种行政手段的干预，尽管有利于维持木

[12]摘自：吴水荣, 马天乐, 赵伟.森林生态效益补偿政策进展与经济分析[J ].林业经济, 2001 ,(4): 23.材经营秩序，保证税收，但同时阻碍了生产者与市场的直接联系，剥夺了林权人的交易选择权。

③林木处分权受到限制。

典型的制度设计是采伐限额。本来，我国《森林法》关于采伐限额的规定是客观的、实事求是的。用材林消耗量不大于生产量是持续经营的需要，防护林、特种用途林按抚育更新的实际需要制定限额也是客观的，房前屋后和自留地上的林木和自留山上的林木是完全自由的。[13]按此规定法律赋予我国的森林采伐量应该是：用材林采伐量+防护林特种用途林采伐量+自留山上的薪炭林采伐量+农民房前屋后和自留地的采伐量；可是现在执行的结果是：群众烧柴+自用材+商品材，而且这三者之间不能互相串换。后者大大小于前面按法律规定制定的数量，这实际上就大大超过法律规定，限制生产经营者的采伐利用权，把许多本来合法的采伐非法化了。

（3）林权人的其他权利受到限制甚至剥夺。

具体说来表现在这样几个方面：其一，权利上收，侵害了林权权利人的经营权；其二，不承认森林开发利用权是林权的一部分，肢解甚至剥夺一部分森林的林权；其三，该发而不发运输证，侵害了林权权利人的销售权；其四，过重的税收和费用收取标准，导致林权权利人的收益权无从谈起。

（三）确权不到位, 补偿过低, 生态公益林管护形势严峻

林权制度改革的基本政策导向是“管住公益林, 放活商品林”。放活商品林十分容易, 确权到户即可, 也容易操作。然而管住生态公益林却

[13]摘自：唐忠辉《我国林权制度研究》，《林业与社会》2008年第四期。

不容易，林权改革之后,原本属于集体所有的山场变成了一个明确的经营主体所有(承包期限为30 年到70 年不等), 这就意味着改革前可能免费用木材的农民需要以市场价去购买, 或者盗砍、盗伐及破坏生态公益林。例如,按照青海有关林权制度改革政策, 生态公益林要在保证其性质不变的前提下, 明确管护权, 并将管护责任和补偿资金落实到位。但实际情况是, 由于生态公益林补偿资金标准过低: 每亩仅5 元, 其中还有0.5 元由省林业局掌握用于防虫等支出, 管护责任又大(每个行政村仅3 名管护人员)。致使很多林农不愿意将自己承包的山林划为生态公益林, 对已划为生态公益林的集体山林确权到户的积极性也不高。因此,应该在提高公益林管护补助标准的同时, 全面落实公益林补偿制度, 并对公益林的经营、管理与合理利用制定出明确的、可操作性强的政策, 以实现生态效益和经济效益的“双赢”。[14]

（四）农民收入低, 林业投融资不健全, 林业发展存在资金困难

林权制度改革之后, 广大林农造林育林的积极性明显提高, 但是由于农村经济尚不发达, 农民收入有限, 耕山务林面临着不少财政困难。不少农户在承包林地时都已经花费不少, 但是许多荒山或者林地需要开发、管理, 才能获得收益。比如在种植某种林木时，每棵树苗高达1.5 元, 劈山、整地、挖穴每亩保守估计要380 元, 这只是种树的开始, 种植之后的管护也需要花钱, 如果为了尽快获得资金回笼, 更是要加大投入。虽然目前与金融行业也有相关协议，但由于林业生产周期长, 而目前林业贷款利息较高、贷款金额过低、林业保险面较窄等问题还是严重制约着林业投

[14]朱冬亮：《土地调整：农村社会保障与农村社会控制》，《中国农村观察》，2002年第3期。

融资的发展, 许多银行并不“买账”。目前有些地方即使能够用林权证抵押获得贷款, 也是数额有限,手续繁杂。

(五)集体林地流转存在隐患, 影响林权改革绩效

集体林权制度改革的目的之一是“建立林权流转平台, 农民可依法将拥有的林木所有权和林地使用权流转、买卖、变现”。因此, 推进林地使用权和林木所有权的合理流转, 是盘活林地和林木资产的重要途径。林权制度改革之后, 我国的林地和林木的流转交易日趋活跃, 一定程度上激活了林业生产要素。但由于林权流转是一个非常复杂的问题, 其中涉及山林的评估、林权贷款等后续问题。这些问题如果处理不好,也将直接影响林权改革绩效的正常发挥, 带来许多难以解决的“后遗症”。[15]例如, 利用权力或其它方式,借促进林权流转之名, 行林地兼并之实的现象时有发生, 且发展速度惊人。某些地区, 虽然林权改革刚刚完成, 但是林权的流转却异常频繁, 有些人(包括政府工作人员)以此迅速发家致富, 造成了部分集体林业资产的迅速流失, 成为私人资产。此外, 一些地方出现无序流转、不按时申报流转等情况, 也为林业发展埋下了隐患。

并且林业行政主体与作为相对人的林权人的权利（力）义务不平衡，这是我国林业法律中一个普遍的问题。林业行政主管部门的权力多，而赋予行政管理相对人（包括林权人）的权利少；强调行政管理部门的权力多，规范行政管理部门的义务少，从而使得林业法律中各主体之间的权利（力）义务不平衡。林业行政主管部门的相当一部分工作人员尚未完全树立为行政管理相对人服务的意识，还习惯于计划管理体制下“行政就是管理”的[15] 吴水荣, 马天乐, 赵伟.森林生态效益补偿政策进展与经济分析[J ].林业经济, 2001 ,(4): 23.落后思想。

（六）涉林矛盾纠纷增多，涉及行政部门、集体和个人

涉林矛盾纠纷是群众反映的热点难点问题，是造成林区不稳定的主要因素之一。引发涉林矛盾纠纷主要有以下几个方面：一是少数村干部法律意识淡薄，造成森林资源转让不规范，程序不合法。二是押金管护承包山场利润大，村民心理失衡，要求取消合同收回押金管护山场的呼声较高。三是林权证核发纰漏，留下权属争议隐患。由于林改时间比较仓促，个别林改工作小组成员和林业技术人员责任心不强，在宗地区划时不够认真，工作粗糙，造成四至不清、界线不明、证山不符等等，致使村民之间争林争地情况时有发生。四是自留山遗留问题较多，存在山证不符，有山无证，有证无山，自留山被占用或被村集体转让、收回造林等现象，诱发许多矛盾纠纷。五是林权改革分山到户，经营单位面积小型化而方式精细化，与林业生产地域条件多样化复杂化以及管理粗放化之间的矛盾凸现，从而引发林地和资源的纠纷。[16]

集体林权制度改革不仅仅是一次农村林地制度的变革, 更是一次利益的重要调整。一是林业部门收入受到强烈冲击。“两金”从20%减少到10%,对此依赖程度较高的林业部门受到很大冲击, 特别是基层林业部门。此外, 林权制度改革政策还规定: 除按规定标准征收的“两金”和经物价部门核准的证件工本费、森林资源资产评估和交易服务收费外, 其他涉林收费项目一律取消。[17]二是村集体收入缺乏持续性。村集体相对林业部

[16] 朱冬亮、肖佳：《集体林权制度改革：制度实施与成效反思——以福建为例》，《中国农业大学学报(社会科学版)》，2007 年第6期。

[17] 参见徐楠：《资本上山 林改失范——贺东航就铜鼓林权纠纷事件接受<南方周末>专访》，《南方周末》2008年

10月30日，第A5版.门而言, 或许受到的冲击要小一点, 但是也十分明显。固然有一小部分的村庄在林权改革之后化解了不少债务, 甚至有一定的财力办一些公益事业, 但那主要针对的是村集体经济本身就很不错的村庄来讲的。林改后, 许多地方采取了将林地一卖了之的办法, 这种做法在林权改革初期或许会有较多收入, 但山场卖光之后, 有关收入便会枯竭。这种竭泽而渔的做法, 不利于村集体经济收入的可持续发展。[18]

（七）林地使用费征收难并且林农组织化程度低

林权制度改革过程中，一些村未能很好地把握村集体林地有偿使用的原则，有的村承包合同未确定林地使用费；有的村林地使用费确定的标准较低；有的村新发包的山场林地使用费采取一次性收取方式，造成村集体未能从林地使用费上获得长期稳定的收入。林地使用费没有做到应收尽收，给村级组织正常运转带来困难；并且林改后产权到户，林权分散，经营单位变小，这给资源培育、林木采伐、森林保护、林业技术指导带来不利影响，也增加了经营成本。许多村至今未成立林农合作经济组织，仍是一家一户经营。

在试点的这22个村里，各村普遍采取的做法是依据我国现行的《村民委员会组织法》和《土地承包法》的相关规定，要求本村的林改方案必须经过村民会议或者2/3村民代表通过方为有效。[19]这种做法看似保证了村民对林改的发言权、知情权、参与权和决策权，也看似非常合理公平，但是村民群体对林改的参与是有限参与，其所谓的决策权也是有限决策，并不是充分参与和完全决策。客观地说，由于新集体林改是一个政策性很

[18] D村的纠纷个案参见贺东航、张婷、金凡：《大王村林权纠纷始末》，《瞭望东方周刊》，2008年第37期。

[19] 摘自：《中国林业》，2008年半月刊，11A，总第670期，CN11-1228/S

强的制度变革，以普通村民和村干部的阅历和知识积累，他们难于在短时期内知晓国家新集体林改政策的具体内容，也很难完全理解和把握国家实施集体林改的真正意图。再加上很多村民代表未经民主训练，没有“参政议政”经历，参与村级公共事务能力较低，缺乏职责意识。很多村民代表在参与村级事务中缺乏全局和长远意识。这种客观局限性决定了他们很可能会犯群体性错误，出现群体性决策失误，从而给村集体和全体村民带来不可弥补的损失。

三、青海集体林权制度改革的对策及建议

法律制度的基础植根于社会物质生活条件。正是在这个意义上，林权问题不仅仅是一个法律问题，它具有多方面的意义。它是保护环境维护生态系统的重要制度设计；它的有效性折射出林业经济的繁荣程度；它涉及国家（权力）与地方（权力）的架构关系，与地方自治相互关联；因为森林资源丰富的地区同时也多是民族地区，它也反映和影响着民族地区（社区）的发展；更进一步，林权的落实也有助于保护和维持文化多样性。错综复杂的关系背后反映的是林权制度所体现和承载的多元利益格局，其中最重要的是经济利益与环境利益的博羿，以及国家、社会和个体三者之间的利益调和，最终想要达到的是利益均衡，所以针对以上的诸多问题提出以下几点对策和建议。

（一）加强生态保护意识

无论是草场还是林地，它们都是环境良性循环中不可或缺的基本因素，青海作为三江源头，保护生态不仅对本省而且对全国都有重大的意义，保护生态就是“生态文明观”的最好实践。在22个试点村里，林地的分布比较集中，不论是林地还是草地的管护都是相当重要的，林业是生态建设的主体，林地是国土生态安全的命脉，也是生态文明建设的物质基础。切实肩负起建设生态文明的历史使命，统筹好经济发展和生态保护应该做到以下几点：一是落实林地管理领导任期责任制，将林地消长、征占用林地审核率及违法占用林地案件查处率等纳入考核内容；二是实行全面保护、优化布局，确保林地规模动态平衡并稳步增长；三是重点工程带动、激励社会力量参与等措施，确保森林覆盖率的目标实现；四是加快森林可持续经营进程，科学经营公益林地和集约经营商品林地。[20]

（二）健全政策法规保障机制

1、政策法规方面：

一项新的改革成果没有政策法规保障，如一棵新植小树缺少必要的养份和管护手段，难以成长。目前，我省已集体林权制度主体改革已经处于第二阶段的第四个时期，即配套改革各项政策的研究、制定和试点试验，全面落实各项配套改革的政策措施。[21]所以第一，要尽快修订林业生产管理法规。国家和省林业主管部门要尽快研究出台适合于集体林权制度改革后林业管理的法规，尽快健全完善法规保障机制。集体林权制度改革后，林区呈现出了产权主体多元化，经营模式多样化的状况。林业管理的对象发生了改变，必然要求管理要随之而变。为适应这些变化，需要有适合于现有林业管理的法律法规、政策措施的出台。当前，最急切需要修订《国家林业部林木林地权属争议处理办法》、《国家林业局林木和林地权属登记

[20] 摘自：《中国林业》，2008年半月刊，11A，总第670期，CN11-1228/S

[21]摘自：《青海省林业局文件》，青林资[2009]140号，《青海省林业局关于转发青海省人民政府办公厅

<关于印发青海省集体林权制度 改革试点工作方案的通知>的通知》

管理办法》两部规章，并将其上升为国务院法规，同时制定其实施细则。

第二要全面疏理林业规范性文件。尽管各地都在努力探索创新管理机制，但受旧的规章制度的约束，原有的林业管理机制、法律法规、政策措施已经与之不相适应。要以集体林权制度改革为契机，对建国后各个时期中央和地方制定出台的规范性文件进行全面疏理，结合本地实际进行调研考量，保留可行的，清除不实用的，修改不符合、不适应林改后林业生产经营管理的原有政策规定，破除政策性障碍，重新制定符合实际的，形成环环相扣、协调一致、运作顺畅的政策措施体系，指导管理林业生产发展，想要及时解决农民手头紧等问题，要在政策规定上进行突破。

2、研究深层次的理论机制

由于此次改革直接涉及到农村千家万户，被认为是“具有像当年的农村联产承包责任制的重大历史意义，是继土地联产承包责任制后农村的„第二次革命‟”。不仅如此，由于新一轮林权制度改革在很多方面比上个世纪80年代初实施的土地联产承包制改革走的更远，因此这次林改所取得的成效和经验可以对未来我国土地制度变革方向提供某种借鉴。目前的林权制度改革的研究大多是从宏观层面，突出对林改所取得的经济成效的分析，却很少有人注意到农村地方性文化—制度对林权制度改革政策实施的影响，自然也容易忽视林权制度改革引发的社会效用不足问题，特别是林权的主人——广大农民在林改中的利益诉求并没有得到应有的重视和尊重。所以应该从社会排斥理论角度对林权制度改革中存在的社会排斥机制进行一个初步的分析和研究。

（1）社会排斥理论

社会排斥理论（social exclusion theory）是上个世纪70年代出现的被广泛应用于研究社会贫困问题的一个重要理论。“社会排斥”概念最早由法国学者勒内•勒努瓦（Rene• Lenoir）于1974年首次提出，社会排斥最初的含义是指经济领域中的互相排斥现象，发展到后来，“社会排斥”已经大大超越了经济领域，指称社会生活各个方面的排斥包括诸如就业劳动力市场、教育制度、公共物品的供给、对政治过程的参与、性别排斥等领域。［22］在布尔查特等学者看来，社会排斥是个人生活居住在一个社会中，没有以这个社会的公民身份参与正常活动的状态；社会成员在消费、生产、政治、社会互动的参与不足、不参与都可能被认为是社会排斥的存在。皮斯则根据对欧洲社会政策文献的研究，总结出十五种社会排斥范畴，具体包括社会边缘化、新贫困、民主法制／政治排斥、非物质性劣势、被“最低限度生活方式”排斥、文化排斥（包括种族和性别）、家庭和社区排斥、被福利国家排斥、长期贫困、被主流政治和经济生活排斥、贫困、剥夺、被工作关系排斥、经济排斥以及被劳动力市场排斥等。［23］作为一个重要的社会政策概念，社会排斥后来被其他学者及欧盟委员会和联合国国际劳工局等机构所采用。

在国内，社会排斥理论也引起了社会政策研究者、社会学者和经济学者的广泛关注。曾群等学者曾经将社会排斥归纳为五个方面：一是经济领域的排斥，具体是指个人、家庭和地方社区未能有效参与生产、交换和消费等经济活动；二是政治领域的排斥，是指个人和团体被排斥出政治决策

[22] 摘自：R.PEACE: Surface Tension: Place/Poverty/Policy-from “Poverty” to Social Exclusion:

Implications of Discursive Shifts in European Union Poverty Policy 1975-1999[D], University of Waikato，Hamilton, 1999.[23]摘自：AMARTYA SEN: Social Exclusion: Concept, Application, and Scrutiny[R], Asian Development Bank, 2000，（1）.过程，被排斥者的权力被剥夺，也没有自身利益的代言人；三是社会关系

领域的排斥，是指个人和团体被排斥出家庭和社会关系和社会交往，导致社会网络被分割或者社会支持减弱；四是文化领域的排斥，它有两层含义，第一层是指失去社会认可的和占主导地位的行为、生活方式和价值观模式，第二层含义是指处于少数的个人和团体不能享有自身的文化权利，不能保持自身的文化传统和语言等；五是社会福利领域的排斥，是指个人和团体不具有公民资格而无法享有社会权利，或者即便具有公民资格也被排斥出该社会的福利制度保障体系之外。［24］社会排斥理论作为一个独特的研究视角，近年来被广泛应用于对中国城市贫困阶层、“三农”问题、教育问题以及艾滋病问题等的研究。

一般认为，不同学科领域的学者之所以热衷使用“社会排斥”这个概念来分析各种现象和行为，是因为社会排斥在五个方面拓展了传统的贫困、劣势和边缘等研究概念的视野：从财政的到多维度的劣势；从静止的到动态的分析；从关注个人、家庭到关注个人、家庭和地方社区；从分配的劣势到关系的劣势；从不平等到社会分裂。不过，社会排斥有相对性，为此应根据被排斥者所处的社会位置把社会排斥分为不同的层次。正如理查森（Richardson）和理•格兰德（Le•Grand）所指出的，如果一个人是被社会排斥的，他必须在地域上居住在那个排斥他的社会里。［25］就本文所探讨的林改中存在的社会排斥机制而言，只有把遭受社会排斥的农民群体与他们周边的其他群体进行比较，才有意义。

（2）林权制度改革中的社会排斥因素分析

[24]摘自：曾群、魏雁滨.《失业与社会排斥——一个分析框架》［J］.《社会学研究》,2004(3)：12－13.[25]摘自：彭华民《社会排斥与社会融合：欧盟社会政策的分析路径》[J].《南开学报（哲学社会科学版）》, 2005(1)

林权制度改革中之所以会出现林权集中的现象，与林权制度改革设计中存在的某些缺漏以及其他社会排斥因素有关。诺贝尔经济学奖获得者阿马蒂亚•森认为，社会排斥可以分为建构性排斥和工具性排斥。［26］所谓“建构性排斥”主要是指制度设计本身存在的排斥性机制，而“工具性”排斥则可以理解为是与制度实施过程中出现的执行偏离有关。事实上，导致林权制度改革中林权集中的社会排斥因素也大体可以分为这两类。这些社会排斥因素既与林权制度改革设计中存在的制度缺漏有关，也与林改政策在村级实施过程中出现的违规操作有关。

正如阿马蒂亚•森所指出的：对于普通农民而言，社会排斥是一种权利剥夺、机会剥夺。“没有土地可以说就是一种工具性剥夺。在农村，对一个没有土地的家庭而言，其处境是很艰难的”。“一个没有土地的家庭就好比是一个肢体不全的人，没有土地很可能直接引发一些问题。但是无论一个家庭是否重视其与„自己的土地‟之间的关系，没有土地都会使该家庭遭受进一步的经济与社会的剥夺。”就目前中国农村状况而言，无论是林地还是耕地，它们在某种程度上都是农民的“命根子”，是农民赖以生存的最基本的资源依托，也是实现农村社会保障的根本基础。［27］

目前农村地区林权制度改革中出现的林权集中现象与林权改革制度设计以及林权改革政策实施中存在的各种社会排斥因素密切相关，林权制度改革也因此偏离了改革当初设计的要实现“耕者有其山”的宗旨和目标。

林权制度改革之后，大部分林权集中到少部分人或者某些经营实体手中，而大多数农民得到的收益是非常有限的，他们也并没有因此而分到属于自

[26]摘自：阿马蒂亚•森《论社会排斥》[J].《经济社会体制比较》,2005(3)：1－7.[27] 摘自：朱冬亮.《土地调整:农村社会保障与农村社会控制》[J].《中国农村观察》,2002(3)：14－21.己的“第二份责任田”。实际上，在当前中国社会已经出现急剧社会分层和贫富分化的背景下，如何推进林改，使得改革兼顾效率与公平，这本身就是一个需要慎重考虑的问题，作为一个试点省份，在林权制度改革实践中，要更多的思考深层次的理论问题，为了将来进一步的后续发展打下坚实的基础。

（三）加大林权生态补偿的力度，加强生态公益林的管护

1、加大林权生态补偿的力度

生态林业的主要功能是涵养水源、保持水土、防风固沙、调节气候、净化空气等，对水利工程蓄水、保水、防止泥沙淤积、延长水利工程使用寿命有巨大作用，对农牧业高产稳产起屏障作用。生态林业是特殊林业，生产周期长，需要投入巨额资金。然而目前生态建设没有可靠资金来源，资金问题已成为公益林建设的最大难题。现行生态林的价值循环以及资金循环和周转是不完全的、不正常的，社会应付给他们应得的报酬，予以补偿。

森林生态效益补偿是符合现代林业论的要求。生态林业是现代林业的基本经营模式，其目的是发展现代生态经济生产力。生态林业的本质涵义是生态与经济协调发展的林业，其本质特征是自然和人工森林生态系统的生态平衡，它包含合理利用资源和保护生态环境。［28］补偿机制是实现生态林资产化管理的前提。生态林之所以难以进行资产化管理，就在于生态林是以保护、控制、稳定、改善生态环境为主要经营目的的林种，由于生态功能具有外部公共性，生态功能很难在市场上交换流通，也就无法使

[28] 参见R•科斯、A•阿尔钦、D•诺斯等著,刘守英等译:《财产权利与制度变迁――产权学派与新制度学派译文集》，上海:上海三联书店，1994年。

生态效益与它的成本费用－营造生态林的成本费用配比起来，也就无法从市场角度进行保值、增值的资产化管理。

森林生态效益补偿符合价值规律和市场规律的要求。商品有价、服务收费是市场经济的基本特征。用材林、经济林和薪炭林可通过价格得到补偿；防护林和特种用途林等生态林应该得到补偿。森林的生态效益和社会效益所产生的价值比它的直接经济效益高得多。如我国森林一年可蓄水及涵养水量约3470亿吨，相当于我国水库总容量4660亿吨的75％；每年减少江河湖库的泥沙淤积量约76.8亿吨。［29］由于森林生态效益和社会效益是在无形中发挥作用的，这部分投资得不到回收，给林业的发展带来不利的影响。

生态林业补偿渠道有国家补偿、社会补偿、市场补偿。国家补偿渠道，应建立公益资源储备；社会补偿渠道，由国家向受益单位、个人征缴一定量的税、费，然后再由国家根据具体情况，补给公益林生产者；市场补偿渠道，推销有形林产品或服务性收入，具有不稳定性；国家补偿渠道才是公益林生产补偿中最重要的部分；除了林地补偿费、林木补偿费、林地安置补助费、森林植被恢复费外，还包括林地损失补偿费、林地附着物补偿费、林区设施补偿费、承担林地开垦补偿费、森林资源涵养水源补偿费和森林资源社会受益补偿费(有利于物种多样性的繁衍及相互抗衡，而且也给予毗邻地区产生间接经济效益，还有益于后代)。

2、加强生态公益林的管护

（1）公益林处置权需要突破，以实现农户权益

[29]摘自：《中国林业》，2008年半月刊，11A，总第670期，CN11-1228/S

在林权制度改革中，利要充分考察地势地形特点用特点在前一阶段林权改革中，将大量沟渠、路旁以各种方式将使用权和经营权交给了农户。这吸引了社会资金流入，促进了绿色青海的建设。但是目前这部分林地不允许通过采伐获取木材收益，仅有少量财政补贴，经济回报极低。长此以往，不但不能进一步吸引社会资金流入，还直接影响现有林分的管护，降低现有林分的生态效益。所以要按照分区施策、分类管理和适度经营的原则，对生态公益林按保护等级采取相应的经营措施，发展林业，巩固林业产权制度改革的成果。

（2）加大对生态公益林的资金投入，保证资源合理配置

生态公益林发挥巨大的生态作用，具有公共产品性质，正外部性极强。相应的资源配置应由国家直接投入，或由国家对生产者进行补助，使生产者获得正常收益，所以生态公益林的总量的增加需要政策倾斜，加大政府对增加生态公益林面积总量所需资金的投入，无论是作为经济发达地区生态环境的要求，还是作为生态灾害频繁发生地区的要求，青海所需生态公益林总量必须增加，在保证总量的同时，要调整树种结构，结构的调整要求政策倾斜，加大政府对生态公益林树种调整所需资金的投入。

（四）不断的改革创新，畅通林业融资渠道，1、大力发展林业合作经济组织。

积极引导农民在自愿的基础上，以资金、技术和亲情、友情为纽带，组建新型林业合作经济组织和林业经营实体。要组织开展林业合作经济组织示范点建设，帮助和指导合作经济组织制定和完善规章制度，使合作经济组织逐步走上规范化轨道。要加大对林业合作经济组织的扶持力度，在信贷融资、采伐指标、科技服务等方面予以倾斜，要积极引导鼓励企业兴建工业原料林基地，推行“公司+基地+农户+市场+科技”五位一体的模式，[30]鼓励企业采取合作造林、租地造林、“订单林业”等方式与广大林农结成利益共同体，既保证林农不失山不失地，促进林农实行规模经营、专业经营、集约经营，又使企业拥有充足的原料来源。

2、要大力创新林业金融产品。

林改后农民发展林业生产需要大量资金投入，资金短缺成为林业生产发展的“瓶颈”。现在各地也实行了支持林农发展林业发展的金融方面的创新，如：林木资产作为抵押物贷款、林权证抵押小额贴息贷款试点等等。但由于贷款额度小（一般2-3万元）、周期短（1-2年），不适应林业生产投入大、周期长的要求，而且贷款手续繁杂，林农难以接受。金融机构为了最大规避风险，要求通过担保机构担保贷款，从而增加了林农负担。金融机构特别是涉农的金融机构要认真落实中央精神，积极为农村生产发展做好金融服务，创新适合林业生产发展需要的金融产品（延长贷款期限、放大贷款额度），简化贷款手续，方便林农。通过担保机构担保的贷款，要给予利率优惠，让利给林农，减轻林农负担。

（五）进一步消除林地流转中的隐患，巩固改革效果

1、制定森林、林木、林地使用权流转和抵押、担保办法，落实流转、抵押、担保权对森林、林木、林地使用权的流转，我国《森林法》已经有了原则规定，我国《担保法》及其司法解释也对用林木和林地使用权作抵押、担保有所规定，但缺少具体的可操作的办法。为了促进林业经济的活

[30]摘自：沈文星，佘光辉.《福建集体林产权制度改革利益冲突的制度控制》[J].《林业经济》,2006,172（11）:26-

跃发展，提高林业经济的竞争实力，有必要尽快制定和实施有关森林、林木、林地使用权流转的法律规范，有关森林、林木、林地使用权抵押、担保的法律规范以及有关森林资产评估的规范等。

在内容上应当规定：依法可以流转的森林、林木、林地所有权或者使用权的范围，商品林应当属于鼓励流转的范围，公益（包括防护林、特种用途林）应当属于限制流转的范围；森林、林木、林地所有权或者使用权流转的限制条件，即森林、林木、林地所有权或者使用权流转不得改变林地的性质和用途，以确保国家的林地和森林覆盖率奋斗目标能够顺利实现；流转合同及其主要条款、当事人的权利和义务等。

2、改进采伐限额制度，落实财产处置权

森林、林木的采伐利用权是林权权利保护的主要林权。对生态区位重要的森林，国家出于保护生态环境的需要，要求林权人放弃部分处置权的，国家应给其支付生态补偿金。为了国家生态安全和宏观调控的需要，可以做出采伐后必须在当年或次年更新的法律规定。同时放宽采伐的许可条件，减少审批程序。另外，强制进行采伐设计检尺，运输检查，销售环节，加工的众多许可和审批都可以废除。

3、保障林权人的交易权和收益权

应做到如下几点 ：其一，取消林区木材独家垄断经营，放开森林经营者的木材销售权，允许产销直接见面，让生产者直接接触市场，保证交易自由；其二，完善森林生态效益补偿制度，真正调动造林者特别是公益林权利人的造林积极性，保障其合法的财产权；其三，改革不合理的税费政策，切实减轻林业经营者的税费负担，保证林权者的收益权。

4、充分的做到责权利明晰化

坚持尊重农民意愿，确保农民的知情权、参与权、决策权。农民群众具有伟大的创造精神，集体林权制度改革是老百姓发明的，一定要尊重农民的创新精神，充分依靠群众，充分发挥群众的积极性和能动性，在坚持改革基本原则的前提下，鼓励积极探索、大胆创新，不断丰富和完善改革的形式和内容。农民群众是集体林权制度改革的主体，也是改革的受益者和操作者，一定要尊重农民的意愿，更多地听取老百姓的意见，让农民明白改革的政策、内容、方法，使农民对改革的方案、过程、结果满意。一定要充分尊重群众的民主权利，把改不改、何时改、怎样改等重大问题的决定权交给群众，做到发挥民智、符合民心、体现民意，决不能包办代替，更不能强迫命令、强制推行，让农民真正当家作主。

（六）正确处理因林权制度改革而产生的纠纷

1、要尽快建立利益分配机制

在林权制度改革中必须切实保障农民利益，始终把实现好、维护好、发展好广大农民根本利益作为农村一切工作的出发点和落脚点。集体林权制度改革作为农村改革的一部分，改革过程和改革后，如何保障农民利益，如何持续让农民受益，如何让最广大农民受益等问题，虽难解决，但又急需解决。经济学家希克斯提出来的“希克斯标准” [31]告诉我们，如果一项改革，在收益与损失相抵后整体上仍能增进国家整体福利，那么决策者就应该想办法让这项改革深入开展。集体林权制度改革试点县体现出来的改革成效，已有目共睹。因此，要实事求是总结试点的经验教训，把集体

[31]参见R•科斯、A•阿尔钦、D•诺斯等著,刘守英等译:《财产权利与制度变迁――产权学派与新制度学派译文集》，上海:上海三联书店，1994年。

林权制度改革不断引向深入，推向全国。

改革是对利益的重新分配，必然导致一部分人受益，一部分人受损，而这个结果正与保障最广大农民受益的精神相矛盾。如何调和这对矛盾，经济学家卡尔多提出的“卡尔多标准” [32]为我们提供了解决办法，也就是任何一项改革要被绝大多数人接受并受益，改革的受益者都要给改革后的受损者足够的补偿。只有利益分配均衡了，体现了社会公平原则，让最广大农民受益了，林改后存在的如涉林矛盾纠纷增多、林木资源保护压力重、林地使用费征收难等问题将得到有效解决。因此，深化集体林权配套改革，重点要研究建立利益均衡分配机制。一要全面体现“均山”。没分到山或分山不公平，是农民群众意见最大之处。在维护“落实政策，自主经营”、“产权到户(组)，家庭经营”、“组建实体，合作经营”等改革形式的基础上，对合同到期的“押金管护，承包经营”、“公开招标，转让经营”山场，应重点考虑分给无山、少山农民，最大程度实现“均山”。二要全力推行“均权”。引导林农“分股不分山、分利不分林”，走合作股份制规模化经营道路，让农民无须参与经营管理却享有分红的权利，并从中受益。这种方式可以解决“均山到户”与集约经营相矛盾、分散经营不愿投入导致林业生产科技推广难等问题。需重新分山到户的，要主推“均权”模式，已分山到户的，要引导林农以林地林木权属入股，实现股份合作规模经营。三要努力体现“均利”。初次分配注重效率，再次分配要体现公平。应建立林木林地收益公平分配使用制度，要使村集体从林木林地收益的分配使

[32] 卡尔多－希克斯假想补偿标准。认为尽管改变经济政策以后，可能使一方得利，另一方受损，但如果通过税收政策

或价格政策，使那些得利者补偿受损者有余，那就不失为正当的经济政策，也就是说增加了福利。“在长期的一系列政策

改变之中，政策改变对于收入分配的影响是或然性的，这次是这些人受益，使另一些人受损，下次可能是这些受损而使另

一些受益，结果相互抵消，而是全社会所有人都受益”[v]。

用中体现透明、公平，如村集体林木林地收益中的部分直接用于村民合作医疗、养老保险等，建立村民与山场的紧密利益关系，达到每位村民都从中直接受益的目标。这可避免无山农民不关心山、仇视有山农户等引发的问题，化解不满情绪，减少矛盾纠纷。同时，由村民监督村集体林木林地收益的征收和使用，促进林地使用费有效征收

2、加大力度，依法调解和处理林地纠纷

在林权制度改革工作中，要保持农村的稳定，保护林木资源，认真处理好改革与稳定的关系，确保林改工作健康有序开展。为此，必须把解决林地纠纷作为改革的一项重要任务，及时组织力量做好调处工作。林业部门要加大林业执法人员的培训力度，切实提高对林地纠纷调处的业务工作能力和法律政策水平。按照分级管辖、分级负责的原则，村级纠纷由乡镇政府负责处理，乡镇级纠纷由县政府负责处理，形成一级抓一级、层层抓落实的氛围，把纠纷和问题解决在基层，把矛盾化解在萌芽状态，做到在稳定中推进改革，在改革中促进稳定，确保林区安定稳定。要严格执行“三禁”要求，即：凡有争议的林地在纠纷调处前不得确权发证、禁止流转，禁止下达采伐指标；要本着尊重历史、尊重事实、依照法规、调解解决的原则，通过协商调解或政府裁决调处各种边界争议和林地权属纠纷。对确实存在权属争议的林地，应查明原因，核实争议范围、面积，组织力量妥善处理，要广泛征求当事人的意见，多做双方的思想工作，组织争议双方权利人充分协商，逐步加以解决，经双方现场确定界限权属，签定边界协议书后方予登记，协商不成的，暂不登记。要保持承包合同的连续性，依法维护承包者的合法权益，处理各种违规行为，通过协商调解或民事诉讼等方式妥善处理承包合同争议。

（七）完善林业科技服务体系，加强林农组织化程度

1、完善林业科技服务体系

林业科技服务主要是为林业生产所必需的生产资料、资金、信息咨询等提供“产前服务”，为林业正常生产作业提供“产中服务”和为产品收购、储藏、加工、销售提供“产后服务”。林业科技服务方式较为单一，目前政府和集体经济组织所提供的服务主要是以无偿服务的方式为主，而且这种方式一直延续了几十年，无论是服务的提供者还是服务的接受者都已经习惯了这种无偿服务。以前由于没有强大的资金作支撑，无法提供优质的服务，我在调研中发现，林业科技服务的功能正在减弱，有的乡镇已经没有林业科技服务机构和人员，而林业产权制度改革后，林业科技服务范围已经扩大，因此，政府应该提供财政支持，建立林木种苗体系、森林病虫害防治体系、森林防火体系、科技服务体系及森林资源监测体系等较为完善的林业科技服务体系，以实现建设绿色青海的目标。

2、搭建平台加强林农组织化程度

在林权制度改革中，要加强林农的组织化程度，就要创建“一社、两会、三支队伍”这样一个组织平台。

“一社”就是林果专业合作社，包括林业和果业专业合作社。并且要求各专业合作社要达到“八有”，即：有登记（工商注册）、有合作社章程、有机构、有实质性服务（包括生产服务、技术服务、信息服务、销售服务）、有社员入股、有分配（一是按业务额分配，二是股金分红）和积累、有品牌、有商标。“八有”之中最重要，也是最难做的是有商标、有分配。并且按照“八有”的标准，给各专业合作社打分评星。按照设定的标准，70分为一星，80分为二星，90分为三星，95分以上为四星。同时市里已制定了政策，一星级奖励2万元，二星级奖励4万元，三星级奖励8万元,四星级奖励12万元。通过这种方法调动广大林农的积极性。

“两会”就是建立林木加工销售协会和林业种苗协会，就是把林业的生产、加工、销售和种苗经营者组织起来，建立起良好的秩序，规范管理。在此期间也要发挥协会的作用，因为它起到了在木材加工商、木材销售商和政府之间的桥梁纽带作用，因此应该进一步的建立健全相应的协会，从而也能保护林农的利益。

“三支队伍”就是根据中央10号文件“建立政府为主导，群防群治的防火、防病防虫、防盗砍盗伐的工作机制。”的精神，结合青海本地实际，在防病防虫问题上实行专防专治，防火治安实行联防联治和协防协治。

第一支队伍是专业防病虫服务队。林改后，应该在一些农户中成立专业化的防虫服务队，走市场化运作的路子，用自制的打药车解决存在多年的防病虫难的问题。

第二支队伍是科技服务队。中央10号文件提出“实施科技入户工程”，因此，林果科技服务队的建设十分有必要，为实现科技入社、科技入会提供帮助。服务队对合作社和协会成员进行培训和科技推广时不收费，对非社员和会员，因生产服务和技术服务无法分开，则收取少量费用。

第三支队伍是森林联防队伍。把基层的护林员和基层的治安员聚集到一起，实现“两区对接、两防并举”。“两区对接”就是社区和林区对接，“两防并举”就是在村子里防犯罪，林子里防盗伐、防森林火灾等。乡镇成立联防大队，大队长由乡镇林业主管副乡长兼任，成员由乡镇派出所所长、乡镇林业站长兼任。一个乡镇分成若干个片，由乡镇自己掌握，每片成立一个分队，分队长由公安派出所的片警、护林员的骨干担任。队员在村内就是治安员，在村外就是护林员。这支队伍实现了两个创新：一是机制创新，基层治安员和护林防火队员各司其职、各负其责，但实现信息互通、行为互动、联防联治，相互接应；二是体制创新，对治安员和护林员进行优化重组，实行“三补一采”，即补购置巡逻用摩托车费用，补手机、对讲机话费，补摩托车的油费，“采”是指公安部门采购GPS对讲机，提高护林防火员的防控装备水平。[33]

综上可知，集体林权制度改革在我国的制度改革中具有举足轻重的作用，它不仅是是稳定和完善农村基本经营制度的必然要求，也是促进农民就业增收的战略举措，更是推进现代林业发展的强大动力，彰显的是十七大所提出来的“建设生态文明”的重要内容。青海作为一个特殊的省份，虽然在林权制度改革还存在着很多的问题，但是随着青海经济的不断发展，相关配套设施的不断完善，到青海集体林权制度改革的而第四个阶段，也就是评估阶段（2010年12月），肯定会逐步的完善和发展，为全省的林权制度改革的普及提供坚实的基础，也为全国林权制度的改革提供宝贵的经验。

[33]摘自：赵奎礼：《进一步深化集体林产权制度改革》，《中国林业》2009年2月，总第676期，第26-27页。

【参考文献】：

1、费孝通：《从沿海到边区的考察.》，上海人民出版社，1990年，第140页。

2、国家林业局政策法规司有关负责人：《林权制度改革如何让农民受益》，《人民日报》2008年7月17日第2版。

3、贺东航 朱冬亮：《林地改革的演变轨迹与制度绩效——农村集体林权制度改革三十年》，《中国农村研究•2008年》（上卷），中国社会科学出版社，2009年3月

4、《国务院批转国家林业局关于各地区“十一五”期间年森林采伐限额审核意见的通知》(国发[ 2005 ]41 号文件。

5、黄宗智：《华北的小农经济与社会变迁》，中华书局，1986年版，第5页。

6、黄宗智：《中国农村的过密化与现代化：规范认识危机及出路》，上海社会科学出版社，1992年，第150页。

7、参见詹姆斯•C•斯科特：《农民的道义经济学：东南亚的生存与反抗》，程立显等译，南京：译林出版社，2001年；

8、朱冬亮：《土地调整：农村社会保障与农村社会控制》，《中国农村观察》，2002年第3期。

9、陈翰笙著，马峰译：《解放前的地主与农民》，中国社会科学出版社，1984年版，第7页。

10、张红霄、张敏新、刘金龙：《集体林权制度改革：林权纠纷成因分析——杨家墟村案例研究”，《林业经济》，2007年第12期。

11、D村的纠纷个案参见贺东航、张婷、金凡：《大王村林权纠纷始末》，《瞭望东方周刊》，2008年第37期。

12、赖泽源：《比较农地制度》，经济管理出版社，1996年，第163页。

13、王郁昭：《正确对待农业小生产和农村家庭经济》，《中国农村经济》，1995年第11期。、蔡昉：《十字路口的抉择－深化农业经济体制改革的思考》，中国社会科学出版社，1992年版，第96页

15、蔡昉：《十字路口的抉择－深化农业经济体制改革的思考》，第99页。

16、A.R.科恩：《农业均衡增长的制度及组织结构》，薛彦平译，转引自外国经济学说研究会编：《现代国外经济学论文选》（第15辑），商务印书馆，1992年，第225页。

17、林毅夫：《制度、技术与中国农业发展》，上海三联书店，上海人民出版社，1995年，第93-96页。

18、朱冬亮、肖佳：《集体林权制度改革：制度实施与成效反思——以福建为例》，《中国农业大学学报(社会科学版)》，2007 年第6期。

第四篇：婚约法律问题研究

婚约法律问题研究

摘要：笔者认为需要对婚姻状况有个全面的了解，如今在法律不保护婚姻和婚约不会对当事人产生约束力的状况下，如何解决婚约问题是目前我们面临的重要问题。本文借助婚约的相关概念，通过分析我国婚约的现状，找出目前我国婚约损害赔偿法律问题存在的问题，希望通过本文的研究能对婚约法律问题进行更多更精细的探讨，从而促进我国法律制度的进一步完善。关键字：婚约；法律；损害赔偿 1

目录 引言..............................................................................................................................................1 2 婚约的相关概念...........................................................................................................................2

2.1 婚约....................................................................................................................................2 2.2 婚约的性质........................................................................................................................2 2.3 婚约的约束力及效力........................................................................................................3 3 中国婚姻现象的现状分析...........................................................................................................4

3.1 中国婚约的现状................................................................................................................4 3.2 我国当前婚约现象中存在的问题....................................................................................5 4 有关婚约的损害赔偿问题...........................................................................................................7

4.1 婚约损害赔偿性质............................................................................................................7 4.2 婚约损害赔偿机制............................................................................................................8 4.3 约损害赔偿范围...............................................................................................................9 4.4 精神损害赔偿项目...........................................................................................................9 结论................................................................................................................................................10 参考文献.........................................................................................................................................10 致谢................................................................................................................................................11 引言

自古以来婚约现象就存在，古代，孩子的婚姻一般是“父母之命、媒妁之言”，彼此的父母可以为子女订立婚约，子女必须按照父母订立的婚约履行结婚。因此，古时候订立婚约是结婚的必经之路，而且婚约对男女双方及其亲属都是有法律约束力的，如果任何一方没有如约结婚，是要受到相应的惩罚的。明律、清律中就有这方面的写照，如女方悔婚，不仅自己要挨几十板子，主婚人都要接受笞刑，可见当时婚约在婚姻制度中的重要性。随着时代的发展，婚约在长年的历史沉淀中逐步被灌入了很多新的因素与要求，但可惜的是，我国法律没有将其纳入调整的范围，学术界对这一课题的态度也很冷淡，所以本人决定对这一问题尽心深层次的探讨，一方面可以使不了解婚约的人们对她有一个全新的认识，也能使人们进一步看到对婚约进行法律规制的重要性。这样一来，社会上因为各种婚约而引起的纠纷就可以得到较好的规制与调整，可以防止婚约在没有管制的情况下肆意发展，扰乱婚姻秩序，损害诚信社会环境，既有利于人们对婚姻的慎重与诚信，也有利于保持社会的稳定，妥善解决各种婚约纠纷。这既是保持我国优良传统的需要，也是与世界接轨的一种需要，只有在小问题上解决了，才能保证大问题的顺利。通过上述分析，笔者认为需要对婚姻状况有个全面的了解，如今在法律不保护婚姻和婚约不会对当事人产生约束力的状况下，如何解决婚约问题是目前我们面临的重要问题。

当前，在中国的婚姻立法中，婚约制度没有任何反应，但是无论是在城市还是在农村中，婚姻问题一直存在。这是因为没有条文规定，在日常生活中，出现了大量的婚约纠纷问题。司法实践中也缺乏令人信服的判决依据，导致司法不统一。此类问题如不妥善处理将引起矛盾激化，引起报复、情杀等犯罪行为发生，影响社会治安和稳定。

本文借助婚约的相关概念，通过分析我国婚约的现状，找出目前我国婚约损害赔偿法律问题存在的问题，希望通过本文的研究能对婚约法律问题进行更多更精细的探讨，从而促进我国法律制度的进一步完善。婚约的相关概念

2.1 婚约

目前，关于婚约的概念不同的学者给出了不同的定义，有的学者将婚约定义为：男女双方以将来结婚为目的的事先约定，成立婚约的行为称订婚或定婚。有的学者将婚约定义为“男女双方以将来结婚为目的所作的事先约定，是男女双方在结婚前对婚姻的合意行为。”婚约成立后，男女双方便可以未婚夫或未婚妻相称，实际生活中男女结婚并不是必须要经历订婚程序，但很多人却习惯在婚姻关系成立前订立婚约。

不管是在农村还是城市，不管是落后地区还是经济发达地区，很多人在结婚之前都有订婚的习俗，然而对于婚姻的定义，多数学者还是达成一定的共识。

从婚约的作用及效力看，婚约主要分为两种类型，一种类型是早期型婚约；一种是晚期型婚约，早期型婚约通常发生在古代，晚期型婚约通常发生在近现代，无论是早期型婚约还是晚期型婚约，婚约都作为结婚的重要组成部分。

2.2 婚约的性质

目前，学术界对婚约的性质研究很久了，不同的学者有不同的观点，在不同的时期，在不同的国家，法律对婚约的态度不一样，因此学者对婚约的性质展开一定探讨。

纵观国内外关于婚约的研究发自按，婚约的性质形成2种学说，学说一是契约说，认为婚约是债法及亲属法上的契约，是作为结婚契约的预约，在民法没有特别规定的情况下，婚约一般应适用双务契约的规定进行处理。”

亲属法中所规定的订婚、结婚、离婚的成立，都是民法上契约的一种形式，都可以被视为某种契约。

婚约作为结婚前的一种事实行为，并没有在法律上构成对婚姻的限制，且婚约的内容不是契约能够全部包含的，人们不能像诉请契约之债那样，对婚约提请类似的请求，违反婚约所产生的责任也绝不仅仅是契约之债能够解决和认定的。婚约作为一种法律事实，其产生效力的前提是法律对此的相关规定，婚约中当事人双方之间必定会产生某些权利义务关系，违反婚约就是对这些权利义务的侵 犯，所以由此产生的应该是侵权的民事责任，而不是违反契约的合同责任。三是折中说，认为婚约虽是一种契约，但与一般的契约相比较而言，又有很大的区别。婚约内容包含亲属法上的身份关系，具有身份法的意义，因而与民法上的契约不同，法律不要求婚约必须履行，附加在婚约上的任何违约条款均无法律意义。

笔者比较赞同第二种观点，既非契约说，认为婚约只是一种事实，而不是实在的婚姻行为，不具有契约的性质。表面上看，当事人的确是基于婚约在彼此之间产生了一定的权利和义务，但该权利义务的实现会因为婚约的内容包含身份关系的特殊性，而与一般的契约不同，这种表面上看是双方达成的协议之内容具有身份性，法律一般都对其有特殊规定，是不允许当事人自由约定的，所以应主要受亲属法的调整。世界上许多承认婚约法律效力的国家和地区的做法正是如此，对婚约的规制都是通过民法亲属编来完成的。婚约表面上看是双方达成的协议，但法律一般对这些协议的内容都有特殊规定，如成立的条件、法律效力、解除和赔偿责任等，是不允许婚约当事人自由约定的。从表面上来看，缔结婚约是基于双方共同自愿达成的共同协议，但协议中涉及身份关系的内容是不能由契约法来调整的。另外，婚姻关系中权利义务关系的实现不同于一般财产关系契约，这些内容是契约说所不能涵盖的。值得注意的是，婚约和婚约法律效力不能混为一谈，能不能根据婚约提出结婚之诉，能不能在不履行婚约时要求对方支付违约金，都取决于法律对婚约的态度，看法律是否承认婚约的效力。

2.3 婚约的约束力及效力

目前，关于婚约是否具有约束力一直备受学者研究，总所周知，婚约并没有人身的约束力，不是由于订立婚约必须结婚的责任与义务。但婚约有无其它法律拘束力，抑或只有道德拘束力而无法律拘束力，不无问题。有学者认为，我国关于婚约的现行规则在文义与逻辑上并不排斥婚约有拘束力，婚约有拘束力是现行规则逻辑演绎的结果。

本文认为婚约既有道德拘束力，也有法律拘束力。道德拘束力表现为社会舆论的正反评价及传统习俗在道义上的制约。法律拘束力即为婚约的效力，表现为两个方面的内容：一是不发生身份关系，二是不得请求强迫履行。婚约男女在法律上尚未发生配偶关系或姻亲关系，亦不负同居之义务。婚约基于尊重当事人之 3 人格性，故法律规定婚约不得请求强迫履行。婚约附加违约金条款者，该条款无效。男女婚约人，一旦发现彼此不宜结婚时，自不得诉请法院强制执行，致失其意思自由。如因强制结婚，缔结恶缘，将达成终身不幸之后果。

解除婚约的损害赔偿责任，并非订立婚约的直接结果，也不表现为婚约的拘束力，而是因为婚约一方在订婚时或婚约期间实施了某种行为，这些行为有的是权利滥用；有的纯粹是披着婚约的外衣，经剥离后就是一个普通的侵权行为。这些行为则与婚约难脱干系，在处理时不得不考虑其亲属法特色。解除婚约时的赠与物返还，不是基于婚约的拘束力，而是基于赠与行为的本身效力使然。置身于婚约中的赠与和一般赠与有所差别，在处理这些赠与行为时在适用民法基本原理上同样不得不考虑其亲属法特色。中国婚姻现象的现状分析

3.1 中国婚约的现状

从婚约历史发展沿革不难看出，无论是古代还是近现代社会，婚约无处不在，已成为人们生活习惯的重要组成部分。婚前订立婚约是我国古代传统的社会风俗，“无婚约则无婚姻”的原则是古代法律对婚姻关系的规定与指导，婚前订婚是法律的强制性要求。虽然当前我国婚姻法早已不再有此要求，但婚约作为一种习俗被继承下来，仍是当前我国社会的普遍现象。我国现在的婚约大致有以下几种情形，一是包办强迫型婚约，二是基本自愿型婚约，三是完全自愿型婚约，以下便对这三种婚约形式作简单介绍。包办强迫型婚约，顾名思义，是由父母或其他家长自己作主为子女订立的婚约。这种类型的婚约虽然不多，但在一些落后偏远地区仍然存在，此种婚约严格继承了我国古代时候的买卖包办婚姻制度，显然与现代社会文明格格不入，与社会主义发展进程相违背，时至今日仍被法律明令禁止，所以此处不再过多阐述。

基本自愿型婚约，也称基本自主婚，是经他人介绍，本人同意而订立的婚约，但男方家庭仍然须给付女方一定数量的彩礼，作为订婚的前提。男女当事人虽然已有较大的婚约自主权，但婚约的订立并没有建立在双方相互了解、情投意合的感情基础之上，而更多的是以双方及双方家庭的外在客观条件为基础，这在很大 4 程度上沿袭了传统婚约的习俗。农村中绝大多数属于这种类型的婚约，农村中的订婚，虽然不再按“六礼”进行，但在订立婚约过程中仍能表现出“六礼”的一些痕迹。首先一般是由男方家长委托亲朋好友或者是民间的“介绍人”前往女方家中提亲，相当于“六礼”中的“纳采”。女方及女方家长同意后，男方便托介绍人或媒人到女方家中询问女方生辰八字，审查男女双方阴阳命相是否相合，相当于“六礼”中的“问名”。如果命相相合，就可以进入下一个步骤：议婚，既由介绍人或媒人从中联系，男女当事人及双方家长约定时间见面，男女当事人便可通过面对面的接触进行交流，进一步加深了解。经过了“议婚”阶段，男女双方如果都对对方比较满意的话，便可以正式订立婚约，不过依照习俗，订婚时男方大多需要前往女方家中送去一定的彩礼或聘礼以示喜庆和诚意，彩礼费用主要由男方父母承担，数额大小一般视男方家境而定，一般在同一地区数额相差不大，彩礼的形式也

基本相同，这相当于“六礼”中的“纳征”。所以，在这种订婚形式当中，男女当事人虽然已有较大的自主权，但在形式上仍很大程度的沿袭了传统聘娶婚的模式。

3.2 我国当前婚约现象中存在的问题

法律虽然不承认婚约的效力，但并不影响婚约在实际生活中存在，且还在实际生活中发挥着具体的作用，增加了缔结婚姻的确定性，从而使婚姻缔结进入实质性阶段，男女双方开始认真为婚姻的最终缔结做准备。但由于我国法律对婚约问题的态度不明确，所以在当前的婚约制度中仍存在不少问题。

（1）父母未经子女同意为子女订立婚约的现象仍然存在，既危害了未成年人的健康成长，也妨碍了当事人的婚姻自由，父母不经过子女同意为子女订立婚约是中国古代社会普遍存在的现象。近代以来，子女在婚姻问题上的决定权随着人们婚姻观念的逐步变化而变化。但是，仍有不少父母不考虑子女的意见和情感，擅自决定子女的婚姻问题，尤其在农村，父母完全为子女包办婚姻的现象此起彼伏，法律不承认婚约的效力，对于这种父母擅自为子女订立的婚约，法律更不会予以认可。但法律不承认不代表社会习俗也不承认，相反，婚约是被社会习俗所认可的，而不管这种婚约是不是由本人亲自订立。所以，父母为子女订立的婚约，5 在习惯法中是有效力的，如果子女不明确表示反对，就是对此种婚约的默认，这样的婚约与其他婚约一样，同样会发展成婚姻，而当事人有可能陷入一个不幸的婚姻当中，还有可能带来悲剧；如果子女反抗，往往会引来双方家长的反对和社会习俗的谴责，从而给当事人带来极大的精神压力，即便最终婚约得以解除，当事人也经历了一番周折，付出了一定代价。另外，早婚是中国古代社会比较普遍的一个陋习，我们经常听到的所谓“娃娃亲”、“指腹为婚”、“襁褓婚”便是如此。新中国成立以来的婚姻法都对法定婚龄作了较高规定，并明令禁止童养媳陋习。虽然我国现行的未成年人保护法不允许父母或者其他监护人为未成年人订立婚约，但早婚现象作为中国历史传统习俗的遗留物，在当今社会依然存在，父母为未成年人订立婚约的行为一方面妨碍了子女的健康成长，另一方面，也干涉了子女的婚姻自由，因为未成年子女在心智上尚未成熟，还不懂得诸如感情、家庭、责任、婚姻等一系列复杂的社会情感概念。为他们订婚，不见得会带来很多好处。

（2）由于婚约问题的存在，会产生许多财产纠纷，如果处理不当，既可能损害有关当事人的财产权利，也对社会稳定构成一定的威胁。婚约一旦订立便意味着婚姻基本成立，一般情况下，没有特殊理由不会出现一方悔婚的情形。但总会有例外情况的发生，如订婚后一方提出新的要求而对方不能接受，男女双方进一步接触后一方本性暴露，一方失踪或死亡，第三方的涉入等原因都有可能导致婚约的解除，引起财产上的纠纷。这类财产纠纷大多包含两种情形，一是有关费用的分担、补偿问题，如一方在另一方家中吃住的费用、男女日常往来的费用、举办订婚宴席的费用、外出旅游的费用等；二是赠与物返还纠纷，现实中的大部分情况是婚约解除以后，赠与财物的一方往往要求另一方返还，而另一方则以各种借口予以推辞或拒绝。当今社会由于婚约而引起的财产纠纷越来越多，且财产的数量也越来越大，虽然最高人民法院在最新的婚姻法司法解释中对彩礼纠纷的解决作出了规定，但彩礼纠纷的解决基于婚约的有效性，否则，包办婚姻和父母为未成年人子女订立的婚约而引起的财产纠纷，也会按最高院司法解释的精神处理，这无疑是不行的。而且婚约只存在于传统与习惯当中，现代人又往往喜欢将传统的婚约于现代婚约相结合，使得婚约的有效性更难得到确定。正是由于婚约标准的不确定性，给法院审理因婚约问题引起的财产纠纷带来一定的难度，法官只能根据自己的理解来认定婚约，从而划定彩礼的范围，解决此类案件，则难免 6 会出现不同判决的情形。使得法律的威严被亵渎，司法活动也继而混乱。

（3）对婚约关系中弱势群体的保护存在空白。我国历史悠久，思想文化渊远流长，由于受各种因素的影响和制约，城乡之间还存在着一定的差距，特别是人们的某些思想、观念。在农村由于受各种传播媒介、途径的限制，人们受传统观念的影响很大，与之相反的是，城市中新思想、新事物层出不穷，人们的思想更容易适应社会的发展。现代社会强调个人价值的实现，人们自我意识较高，婚姻注重的是个人感情，更重视婚姻的质量，追求幸福美满的婚姻。随着人口流动性的加大，很多农村青年纷纷选择到城市打工，新思想、新观念对他们起着潜移默化的作用。而农村青年结婚大多还遵循先订婚的习惯，他们缔结婚姻的目的和追求更多的是基于人的本能和人类的延续，对个人情感、婚姻质量要求并不是很高。所以，当一个农村青年与城市青年订立婚约后，他们俨然已经成为“准夫妻”，虽不是夫妻，却比一般的朋友、恋人的关系更紧密，这期间不可避免地会发生财产关系，也有可能会发生性关系，有的干脆直接生活到对方家庭中，成为另一方的家庭成员，承担一定的家庭义务、赡养老人，而这往往是以女方居多。虽然身处城市，但受传统观念的影响，如是一旦哪天解除婚约，这些妇女在再次选择配偶的问题上就会出现困难，尤其是因为双方不具有婚姻关系，得不到法律的有效保护，女方在婚约存续期间所尽的义务就得不到相应的补偿，这就为一些别有用心的人打着婚约的愰子做违法乱纪的事情留下可乘之机。

通过以上的论述可以看出，我国当前社会中的婚约习俗还有很多需要改进的地方。由于我国有关婚约问题的法律规定极其缺乏，不仅无法有效解决婚约习俗中存在的问题，而且会让很多问题在进入司法领域之后带来更多新的问题。因此，在我国婚姻法上设立完整的婚约制度，是适应社会发展的迫切要求，也是完善我国法律体制的重要举措。有关婚约的损害赔偿问题

4.1 婚约损害赔偿性质

关于婚约发生的损害赔偿问题，严格说来，并不涉及彩礼是否返还问题，只涉及过失方自有财产因赔偿对方而发生财产流转问题。婚约财产返还问题所涉及 7 的是物权变动问题，而因婚约而发生的损害赔偿，是债的发生问题。这种损害赔偿不在彩礼返还范围之内，其财产因赔偿而发生的流转与彩礼返还而发生的流转乃是基于两种不同的法理依据。

关于此类损害赔偿的性质，各国立法大致有三种观点：一是侵权行为之债。二是契约不履行之债。三是直接基于法律的规定。损害赔偿究竟是合同损害抑或侵权损害，抑或直接基于法律的规定，不无疑问。合同损害抑或侵权损害的根本区别在于，合同涉及允诺的执行，侵权则涉及填补损害。合同的基本规则是，原告有权处于合同如果履行了的状态，而在侵权中，他应处于侵权行为没有发生时的状态。婚约损害赔偿究竟是合同损害赔偿抑或侵权损害赔偿，不无问题。违反婚约之责任建立在婚约不履行之法理上，造成滥用诉权之恶果。

婚约有无效、可撤销、解除等几种情形。婚约无效不涉及损害赔偿问题，婚约可撤销可涉及损害赔偿，婚约解除又分为单方解除和合意解除，单方解除又分为无正当理由解除和有正当理由解除两种情况。婚约解除都可能涉及到婚约损害赔偿问题。

4.2 婚约损害赔偿机制

至于婚约中损害赔偿机制，视不同情况而异。本文认为对婚约损害赔偿机制的整体构架就是，对婚约可撤销情形及无正当理由解除婚约或不履行婚约，或自己的故意或重大过失构成重大理由而致使对方解除婚约的行为可沿用流传已久且与习俗相容的聘礼定金罚则作为替代方案加以处理。适用聘礼定金罚则不足以弥补所受损害的则补偿与信赖利益的差额部分。对了骗取钱财、玩弄异性或其它不正当目的订立婚约，或以婚约为借口诱使同居等侵权行为则分别视其情况按照侵权损害赔偿规定处理。上述情况都有可能会出现精神损害赔偿问题，如有严重精神损害事实，还应支付相应的精神损害抚慰金。

如果是无正当理由解除婚约等情形发生，则是解除方的权利滥用行为。只要解除方不能确切说明解除婚约之动机就足以认定为滥用解除权。适用聘礼定金罚则，就是一个较好的替代性救济方案。婚约订立后男方违反婚约，而女方无过错的，女方不必返还聘礼；女方违反婚约，而男方无过错的，女方必须双倍返还聘礼。聘礼自不为婚约解除之损害赔偿标的，但不能因此得出结论认为聘礼适用定 8 金罚则不是损害赔偿范围。为何有此聘礼定金罚则之适用，则可解释为在授受聘礼之始，当事人之间已经达成了如此默示之条款。这也为民间习俗与传统习惯所认可。

4.3 约损害赔偿范围

依据一般财产法上损害赔偿之范围来说，一般债权人可请求之损害赔偿范围包括所受损害与所失利益。前者又称积极损害，即实际遭受之损害，又称信赖利益。后者为期待利益，即预期契约之履行而所能获得之利益，又称为履行利益。“违约人，以为信赖利益之赔偿为已足。即赔偿相对人及其父母因信赖婚约所为之支出费用为已足。-----履行利益之赔偿，则无必要。”例如父母之预定礼服，预定酒席，新郎因新婚生活而租房，新妇于准备为妻的预想之下抛弃女教员之职务是。婚约中损害赔偿的范围，学者认为应解释“为限于所受损害”，“而不及于所失利益”。

所受损害应予赔偿。所受损害包括但不限于以下几个方面：纪念活动，如拍摄结婚照片；置办新婚生活用品的活动，如置办服装、首饰、日常生活用品等；筹备婚宴的活动，如散发请柬、签订聘请主持人合同、签订婚宴合同等。

还如因订婚而购置嫁妆、辞去职业、租赁房屋等，均可求偿。所失利益不予赔偿。例如将来结婚后可能取得之继承权、财产管理使用收益权、抚养费等期待利益等，均不能请求。此外，若因订婚而失去与其他方订婚或结婚的机会所应得之利益，非现实的损害，不能请求损害赔偿。

4.4 精神损害赔偿项目

对是否要负精神损害赔偿责任，只有少数国家有规定。在我国，对是否可以提出精神损害赔偿的问题，也是有很大争议的。大多数学者都认为在婚约解除后，应不发生精神损害的问题。因为，婚约成立后，男女双方都可以自由解除，只要不违背善良风俗，损害对方利益，即使给对方造成了某种精神上的痛苦，也不应该承担赔偿责任。如果法律允许精神损害赔偿，则有可能会间接的干涉婚约自由，从而给对方造成必须结婚的压力。还有认为，采用聘礼习惯，一切按照习惯行事，不张扬，可以避免女子受到第二次伤害。也就是说依据传统的聘礼习惯就可以把 9 一切安排妥帖，没必要再去提起精神损害赔偿来招惹是非。

严格意义上的婚约解除所引起的精神损害赔偿，一般在于因为婚约的解除引起的名誉上的严重贬损、精神上的极度痛苦、人格上的极度贬低或者造成其它严重后果的，且名誉上的贬损、人格上的贬低与精神上的痛苦或其它严重后果必须与婚约的解除有相当之因果关系，且解除婚约的一方有重大过错。对于此点，应严格加以把握。至于台湾地区民法认为非财产上的损害，以被害人无过失为限。笔者对此不予苟同。比较双方之有责性，是否可适用过失相抵之原则，本文不去讨论。但如果被害方有轻微过失，或有责比例较低，但有严重的精神损害后果，单纯的以其有责性而否定其精神损害赔偿请求权，于情于理不合。

结论

本文从辨析婚约与相关概念的区别的角度分析了婚约的性质，认为婚约就其本质上来说是一种亲属法上之契约说，兼具亲属法和债法的双重属性。分析了中国婚姻现象的现状，论述了有关婚约的损害赔偿问题，对精神损害赔偿也作了简要的介绍。

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致谢

第五篇：道路交通事故有关法律问题研究

道路交通事故有关法律问题研究

【摘要】《中华人民共和国道路交通安全法》于2004年5月1日起施行以来，不仅标志着我国道路交通安全管理的法治之春已经到来，也为司法实践中准确地把握和处理道路交通事故损害赔偿纠纷案件提供了更为明确、权威的法律适用的原则依据。通过解读，我们能够深刻感受到《道路交通安全法》所蕴含的诸多新的法治理念和人文精神，但《道路交通安全法》因其固有的抽象性，不可能穷尽规范司法实务中所滋生的种种专业化问题。有鉴于此，本文选取道路交通事故引发的三个重要法律问题做一个探讨，以期对司法实践有所帮助。

关键词：交通事故责任认定交通事故逃逸交强险

一、公安机关交通事故责任认定的相关问题

（一）交通事故责任认定的性质问题。

我国《道路交通安全法》第73条规定“公安机关交通管理部门应当根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关检验、鉴定结论及时制作交通事故认定书，作为处理交通事故的证据。”从中不难发现，和《办法》相比，首先名称有所变化，将原来的“道路交通事故责任认定书”更名为“交通事故认定书”，删除了“道路”和“责任”二词，改变了原来将事故认定区分为“道路”“非道路”的做法，相对淡化了行政色彩；其次对交通事故认定书的性质予以澄清，将交通事故认定书明确界定为证据，基于证据不具有行政可诉性的基本常识，这种证据性质的界定，将原来责任认定可诉与否的争论，一扫而去。交通事故认定书中虽无“责任” 二字，但公安机关还是要对当事人的责任进行认定，并在认定书中予以载明。公安交通管理部门通过交通事故现场勘察、技术分析和有关检验、鉴定结论，分析查明交通事故的基本事实、成因和当事人责任出具交通事故认定书，认定过程包括对交通规则的解释和适用，各种检验技术、侦查技术的运用，对事故现场的测量和勘查，具有非常强的专业性质。因此，公安机关基于交通事故这一特殊的民事侵权行为的发生，以一个专业部门的角度对事故责任作出认定，在确认责任认定属于证据的前提下，其应当属于一种技术鉴定。公安机关作出事故责任认定，目的不仅仅在于为解决当事人之间因交通事故这一民事侵权行为而产生的损害赔偿纠纷提供依据，更重要的是作为对违反交通法规的肇事者作行政处罚和其他行政处分的依据，交通事故责任认定不仅是确定是民事赔偿的证据，也是行政处罚和其他行政处分的证据。

（二）交通事故责任认定在审判中的应用问题。

在实践中，对于公安机关所作责任认定的采用长期存在一种误区，以为交通事故责任认定是一种行政决定，只要没有提起复议和行政诉讼，就当然的具有法律效力，直接以其责任认定比例确定民事赔偿数额，对当事人的抗辩事由不作过多的考虑。

对此，我们首先应当明确交通事故责任认定的民法属性，在民事审判中确立依法审查的理念。《实施条例》第91条规定“公安机关交通管理部门应当根据交通事故的行为对交通事故所起的作用及过错的严重程度，确定当事人的责任。”根据本规定，认定交通事故的责任有两个因素，即行为人对交通事故所起的作用和过错的严重程度。过错系指主观过错，易于解释，但是至于什么是“对交通事故所起的作用”，则理解上相对困难一些。侵权行为法当中，有一个重要的民事概念，就是原因力。所谓原因力，是指在构成损害结果的共同原因行为中，每一个原因行为对于损害结果发生或扩大所发生的作用力。显然，以上“对交通事故所起的作用”，应当理解为事故发生的原因力。在民事侵权损害赔偿案件中，对于赔偿数额的确定而言，主观过错程度是主要标准，比较原因力虽然也是确定赔偿责任的重要因素，但 1

是原因力的影响具有相对性，仅起“微调”作用。公安机关认定交通事故责任，涉及对交通规则的适用，违反交通规则，即说明有主观过错，违反交通规则的情节越严重，责任就更大。所以说，在一方过错和双方过错的情况下，亦即是大多数情况下，公安机关根据《程序规定》，依据事故原因和过错大小确定事故责任，应当与人民法院确定民事赔偿责任的原则没有根本的区别。但是，我们应当明确，在民事诉讼当中，对过错以及原因力进行综合分析，以及据此确定赔偿责任，是法官的一项职权，不是证据提供者的权利或义务。公安机关作为鉴定人，对民事赔偿法律、民事赔偿原则的理解和运用，显然无法同法官相比较，加之其处理交通事故的着眼点和观察问题的角度不同，其不能代替法官确定具体的赔偿义务。公安机关交通管理部门在认定交通事故责任的过程中，往往伴随着采取一些强制手段，并始终保持一种强力态势，这种情况下当事人很难行使有效的抗辩，此外，交通事故的责任认定是公安机关交通管理部门作最终具体行政行为的一个环节，它所适用的法律被限制在一定的范围内，主要包括《道路交通安全法》、《实施条例》和《程序规定》等，由于受到本身权力范围和法律适用范围的限制，以及民事法律知识方面的限制，在责任认定中，有可能对过错的举证责任、责任人的范围等不能作出全面、客观的分析，从而导致交通事故的责任认定和损害赔偿的责任分配不相一致，这都需要人民法院在审理民事纠纷的时候重新予以认定。

鉴于以上理解，笔者认为，人民法院理应依法对交通事故责任认定予以审查。不过，我们也应当看到，公安机关对于交通规则的理解，对道路交通情况的熟悉，以及对事故现场的直接观察，都比审理案件的法官更具有优势，只要公安机关作出了相对合理的责任认定，审理案件的法官其实也很难否决公安机关的认定结论，加之公安机关确定责任的原则一般同民事赔偿原则相同，公安机关的交通事故责任认定，绝大多数情况下都可以拿来比作民事赔偿责任。

二、交通肇事逃逸的相关问题。

许多车辆行驶者法制意识淡薄，缺乏足够的社会公德意识和个人修养，在发生交通事故后，为了逃避赔偿和制裁，一走了之。为了突出对交通肇事逃逸案件的打击，《刑法》第133条对交通肇事逃逸、致人死亡的问题作了这样规定：“交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。”在实践中，对交通肇事“逃逸”的认定，以及有关交通肇事“逃逸”共同犯罪问题的讨论，成为刑法学界的一个热点问题。

（一）交通肇事后的核心义务是抢救伤员和听候处理。

发生交通肇事事故后，肇事者就自然产生了相关的法律义务。国务院《道路交通事故处理办法》第7条规定，发生交通事故的车辆必须立即停车，当事人必须保护现场，抢救伤者和财产，并迅速报告公安机关和执勤的警察，听候处理。根据这条规定，发生交通事故后，肇事者具有停车、保护现场、抢救伤者和财产、报警、听候处理的法定义务。为什么一般的故意犯罪嫌疑人并无接受司法机关处理的法定义务，而交通肇事者却具有接受处理的法定义务，一旦逃跑，就将受到刑罚的加重处理呢？我们认为这是由其过失犯罪的性质所决定的，也是与其相对较轻的刑罚尺度相一致的。交通肇事作为一种特殊的侵害行为，行为人由于其肇事的先行行为而产生特定义务，并且该义务也已由法律予以了确认。一旦违反该义务将得到法律加重的负面评价。在法律规定的交通肇事者各项法定义务中，抢救伤员和听候处理是这些法定义务中的核心义务，其余的义务是核心义务的附随义务。停车是抢救伤员的附属内容，保护现场是接受处理的附随义务。但是这是由交通肇事过失侵害行为的本质所决定的。交通肇事行为通常造成人身的重大伤害，被害人在受伤后的特定时空条件下，生命权和健康权处于一个危急关头，迫切需要救治，而此时加害人（交通肇事行为人）无论是在道义上还是法律上，都具有立即施救的责任。由于人的生命健康权在人的各项基本权利以及在人类社会关系中的基础性地位，决定了救治伤员无疑是行为人的核心义务。同时，由于交通肇事属于公共交通事故的组成部分，在认定事故区分责任等方面具有技术上的要求，因此，法律也将接受处理规定为交通肇事的义务之一。

需要指出的是，接受处理和救治伤员并不是同一层面的义务。司法实践中有将肇事者主动报警接受处理的以自首论，但是没有主动报警的，只要没有逃跑的也不会处之以加重处罚。甚至于在特定的危急情形下，为救治伤员不惜以损害原始现场为代价的。以及因急救而未及时报警，但主观上并无逃跑意图的，都不能以逃逸认定之。换句话说，救治伤员和接受处理都是交通肇事的核心义务，但是救治伤员的义务，必须表现为积极的作为，但是对于接受处理的义务，则仅仅需要表现为不作为——即不故意逃跑。只要排除了故意逃跑的行为，行为人无论是不主动报警、不保护现场（故意毁损现场意图逃避追究的除外），都不能说是违反了核心义务，处之以加重处罚。不保护现场虽然使肇事责任的认定产生一定程度的困难，但它并不从根本上否认肇事责任的存在，因此危害也不大不具有刑事可罚性；而不抢救伤者和财产将导致交通事故后的人身生命财产安全的挽救工作无法及时进行，使原本可以挽救的生命无法挽救、原本可以避免的更重大财产损失无法避免；从而造成远远超出过失犯罪所能容忍的社会危害性。而不听候处理实际就是逃避责任追究，也是违背行为人相关义务并为过失犯罪性质所不能容忍的。所以说，抢救伤者以及财产的义务和听候处理的义务才是这些法定义务中最重要、最基本的义务，如果履行了这两项义务，其他附随义务（如报警、保护现场）即使未全面履行都不能认定行为人肇事逃逸。

（二）如何准确界定“逃逸”。

何谓“逃逸行为”，理论界与司法实践中有两种观点：一种观点认为“逃逸行为”主要是指行为人在交通肇事后的当场以及与当场紧密联系的时空（包括时空的延续）逃逸，从而延误了被害人得到救助的宝贵时间。法律之所以规定逃逸是加重情节，是从考虑被害人的生命安全角度，避免被害人因为行为人的逃逸而延误治疗。第二种观点认为，此处的“逃逸行为”是指逃避法律制裁。即“逃逸行为”并不限于交通肇事的当场，只要是为了逃避法律制裁而逃逸的，即使行为人把被害人送到医院后为了逃避法律制裁而逃走，也构成“逃逸行为”。

笔者同意第一种观点，这种观点也是符合交通肇事罪的立法原意的（当时我国交通肇事事故频发而且被害人往往因为得不到及时救助而造成残疾或者死亡案件较多）。如果依照第二种观点把“逃逸行为”的范围无限扩大到为逃避法律制裁而逃逸，是不符合立法原意的，而且对于行为人而言也是不公平的。比如对于交通肇事后及时救助被害人并向司法机关自首后又逃跑的行为，行为人也是为了逃避法律制裁，但是对于这种行为无论如何也不应当认定为交通肇事后逃逸并予以加重处罚，否则相对于交通肇事后置被害人生命安危于不顾而逃逸的行为人而言是不公平的。而且如果司法实践中将之认定为交通肇事后“逃逸”，也不利于鼓励交通肇事后的行为人及时减轻危害后果，这对于被害人和整个社会而言都是弊大于利的，因此对“逃逸行为”的认定应当作限制性解释。无疑，由于是“逃逸”是交通肇事犯罪的法定加重事由，没有在肇事后逃跑或者逃避法律追究的事实，是不能认定“逃逸”并适用相应的刑罚的。但是，我们从刑法条文背后立法者的价值取向来深究“逃逸”概念的实质，就会发现，对于交通肇事者来说，抢救伤员是他的道德义务，也是法律义务。在立法上对于“逃逸”作出否定评价的核心，在于行为人违背了抢救伤员这一最基本的义务，在特定的紧急的情形下，救治与否将对伤员的生命健康权尤其是生命权产生关键性的影响，在此时逃避法定义务，在某种意义上说，其性质的严重性不亚于故意伤害或故意杀人案件。并且二者具有明显的可比性。（如类似于不做为）毕竟人的生命健康的价值是超出其他任何价值的最本质最核心的价值。而纯粹的逃避法律追究本身，在故意犯罪者，是其反社会性行为的一个必然延续，对于过失犯罪者来说，破坏的是社会关系和社会秩序，其重要性的等级要明显低于人的生命价值。从这个意义上说，逃避法律追究这个内容并不是刑法立法者将其规定为加重处理的立法本意。

三、机动车第三者责任强制保险的相关问题。

《道路交通安全法》第1 7条规定：“国家实行机动车第三者责任强制保险制度，设立道路交通事故社会救助基金。具体办法由国务院规定。”第75条规定：“肇事车辆参加机动车第三者责任强制保险的，由保险公司在责任限额范围内支付抢救费用。”第76条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任范围内予以赔偿。”因此，《道路交通安全法》首次以法律的形式确立了机动车第三者责任强制保险制度，并规定了保险公司的赔付原则。这丰富了我国侵权行为法的内容，有利于受害人的人身和财产损失得到及时有效的赔偿，有利于侵害人预防和分散道路交通事故损害赔偿的风险，从而有利于整个社会的和谐稳定。与保险公司原来实行的机动车辆第三者责任保险相比较，《道路交通安全法》所规定的机动车第三者责任强制保险在保险性质、理赔原则、请求权主体、第三者范围等方面均具有不同的特点：一是前者为商业保险，可以由机动车所有人自愿选择是否办理，保险公司不能强制要求机动车所有人必须办理；后者是法定保险，具有强制性，是机动车所有人必须依法办理的责任保险。二是前者的目的在于集合危险，分散损失；后者不仅包括前者的功能，主要还是为了填补受害人的损害，使其得到及时有效的赔偿。三是前者的保险金额和保险费可由投保人根据情况在最低保险金额基础上选择并与保险公司协商签订保险合同；后者的保险金额和保险费则由保监会做出指导性规定，投保人不能自由选择。四是前者以被保险人在道路交通事故中具有过错责任作为赔偿的前提条件，依据保险车辆驾驶人员在道路交通事故中所负的责任比例，承担相应的赔偿责任，并据此规定了较为宽泛的免责事由；后者不以被保险人在道路交通事故中具有过错责任作为赔偿的前提条件，只有在道路交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的情形下才可以免除赔偿责任。五是前者请求赔偿的权利主体是被保险人，第三者不享有向保险公司要求赔偿保险金的直接请求权；后者请求赔偿的权利主体既可以是被保险人，也可以是作为受害人的第三者，第三者对保险公司具有直接的请求权。六是前者对于保险人、本车驾驶人员及其家庭成员以及本车上其他人员的人身伤亡或财产损失均不负责赔偿；后者包括的第三者范围则比前者要宽泛的多。因此，保险公司原实行的机动车辆第三者责任保险不能完全等同于《道路交通安全法》所规定的机动车第三者责任强制保险。机动车第三者责任强制保险之所以称为强制保险，就在于它的强制性和法定性，以及在理赔原则、保险责任范围和免责事由等方面所体现出的不同特点。对此，笔者认为，在当前情况下，应当本着实事求是的基本原则，在正确理解《保险法》、《道路交通安全法》的立法精神，正确认识机动车第三者责任强制保险与保险公司现行机动车辆第三者责任保险之间的联系和区别的基础上，在实践中正确适用《道路交通安全法》有关机动车第三者责任强制保险的规定，进而妥善解决保险纠纷，依法公平维护保险关系各方当事人的正当利益。

（一）保险公司原来实行的机动车辆第三者责任保险条款是否应当作为机动车第三者责任强制保险条款适用。

在机动车第三者责任强制保险条款还没有正式出台的情况下，对于如何执行《道路交通安全法》第75条和第76条的规定，在理论和实践上存在不同的认识和做法。保险公司认为，目前保险公司实行的机动车辆第三者责任保险属于商业保险的范畴，不同于《道路交通安全法》所规定的机动车第三者责任强制保险，在机动车第三者责任强制保险条款正式出台以前，保险公司仍应当按照保险合同的约定，根据被保险人在道路交通事故中是否具有过错作为保险公司赔偿的依据。公安交通管理部门认为，在机动车与非机动车、行人之间发生道路交通事故时，《道路交通安全法》规定对机动车一方适用无过错责任归责原则，作为承保机动车第三者责任保险的保险公司亦应当遵循这一责任归责原则进行赔偿。我们认为，在机动车第三者责任强制保险实施细则和具体条款尚未出台之前，是《道路交通安全法》有关机动车第三者责任强制保险的规定具体适用的过渡阶段。保险公司根据《机动车辆第三者责任保险条款》推行的机动车辆第三者责任保险与《道路交通安全法》规定意义上的机动车第三者责任强制保险在性质和

内容上是根本不同的两种保险制度，在实践中不应作为机动车第三者责任强制保险而予以强制适用，否则就不能公平维护保险公司一方的正当利益，并会在实际操作中产生诸多的矛盾。

（二）保险公司是否具有先行支付抢救费用的法律义务以及保险公司对此有无继续追偿权。

保险公司在机动车第三者责任保险的赔付时间上，一般是在公安交通管理部门作出明确的道路交通事故责任认定后，根据机动车的过错责任程度和实际发生的损失费用进行赔偿，具有事后赔偿的性质。但《道路交通安全法》第75条规定：“肇事车辆参加机动车第三者责任强制保险的，由保险公司在责任限额内支付抢救费用。”即规定了保险公司具有先行支付抢救费用的法律义务。对此，保险公司亦持有不同的认识和看法，在实践中也出现了因保险公司拒绝先行支付抢救费用而引起的诉讼。笔者认为，既然已经认定保险公司现行的机动车辆第三者责任保险不是法律意义上的机动车第三者责任强制保险，因此，《道路交通安全法》第75条关于保险公司具有先行支付抢救费用义务的规定在当前的适用条件尚不成熟。第三者在道路交通事故损害赔偿纠纷中，因抢救费用的先行支付问题直接向保险公司提起民事诉讼的，人民法院原则上应当暂不予受理，实体上暂不予支持。如果保险公司接到公安交通管理部门先行支付抢救费用的通知后，经审查认为保险公司构成保险责任的，则应当按照规定支付相应数额的抢救费用。如果事后认定保险公司不应当承担赔偿责任或者应当减轻赔偿责任的，保险公司对于其多支付的抢救费用可以向第三者依法行使继续追偿权。

（三）保险公司是否应当以被保险人具有过错作为履行赔偿义务的前提条件以及保险公司赔偿责任的性质。

保险公司基于现行机动车辆第三者责任保险仍属于商业保险范畴的认识，认为双方当事人仍应受保险合同条款的约束，只有机动车一方在道路交通事故中具有过错的情形下，保险公司才应承担赔偿责任。我们认为，正确认识保险公司赔偿的责任性质、归责原则基础以及免责事南是解决矛盾纠纷的前提和基础。虽然《道路交通安全法》规定意义上的机动车第三者责任强制保险尚未出台，但是，《道路交通安全法》将机动车与非机动车、行人之间的侵权责任归责原则已经由原《办法》所适用的过错责任归责原则修正为过错推定责任归责原则，即除道路交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的情形外，机动车一方都应承担责任，非机动车驾驶人、行人违反交通法规只能作为减轻机动车一方责任的因素。因此，保险公司对第三者进行赔偿的责任归责原则也应当予以修正，以符合《道路交通安全法》所规定的责任归责原则和立法精神。保险公司主张以被保险人具有过错作为履行赔偿义务的前提条件已经没有法律依据且与现行的法律规定相悖，因此，在《道路交通安全法》规定意义上的机动车第三者责任强制保险出台之前，保险公司应当承担的赔偿责任原则 上应当与机动车一方应当承担的赔偿责任相符。

（四）第三者对保险公司是否具有直接的保险金赔偿请求权以及第三者应当如何主张权利。《保险法》第50第1款规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向第三者赔偿保险金。”保险公司根据该规定可以直接向第三者赔偿保险金，但《保险法》并未规定第三者可以直接向保险公司提出赔偿保险金的直接请求权。机动车第三者责任强制保险的有关理论和部分国家的立法普遍认为第三者对保险公司应当具有直接请求权，以使第三者得到直接、快速、切实的赔偿。因此，对于在实践中出现的第三者作为受害人直接向保险公司提出赔偿保险金的请求或者直接以保险公司作为被告要求赔偿保险金的法律问题，需要予以明确。我们认为，我国《保险法》没有规定第三者对保险公司具有直接请求权，只是规定保险公司可以向第三者直接赔偿，《道路交通安全法》也没有规定第三者可以向保险公司直接请求赔偿保险金的权利。因此，在当前立法基础上，应当认定第三者对保险公司行使直接请求权尚没有法律依据。根据《保险法》和保险合同，应当认定被保险人对保险公司具有直接请求权。不过，与将来机动车第三者责任强制保险的实行相适应，赋予第三者直接请求权具有积极的法律意义和实际意义，更有利于对第三者的法律保护。

（五）在道路交通事故损害赔偿民事诉讼中应当如何确列保险公司、被保险人和第三者的诉讼主体地位。

在道路交通事故损害赔偿民事诉讼中，正确列保险公司、被保险人和第三者的诉讼主体地位有利于理顺不同的法律关系，确定不同诉讼主体的民事责任。当前存在的主要问题是在第三者同时起诉被保险人和保险公司或者直接单独起诉保险公司的民事诉讼纠纷中应当如何确列保险公司的诉讼主体地位。我们认为，在当前的立法状况下，因第三者对保险公司不具有直接的请求权，在第三者因抢救费用或者人身和财产损害提起的与机动车辆第三者责任保险有关的道路交通事故损害赔偿民事诉讼中，原则上应当将被保险人列为被告，保险公司可以作为第三人参加诉讼，但不应将保险公司列为共同被告或单独列为被告参加诉讼。