食品安全法律问题研究（最终版）

第一篇：食品安全法律问题研究（最终版）

食品安全法律保护问题研究

社旗法院 张永军 李 满

泡菜里着色剂，果冻里有防腐剂，近九成食品里有添加剂。从“毒奶粉”到“地沟油”，从“苏丹红”又到“瘦肉精”，食品安全问题已成了老百姓长挂心头的担忧，牵动着人们敏感而脆弱的神经。当头发酱油、红心鸭蛋、大头奶粉、洗衣粉馒头等等，当商人没有了良知，当执法者只知头痛医头的时候，就只剩下老百姓的自认倒霉，只有每天盯着电脑、报纸、网络苦苦修炼发现黑心食品的火眼金睛。《食品安全法》的颁布实施，虽然在多个方面都有重大突破，但食品安全质量距离让人们放心还存在较大差距，初级农产品源头污染较为严重，食品市场抽样合格率偏低，各项食品安全管理制度仍不完善，食品流通环节经营程序还缺乏规范，假冒伪劣食品仍然屡禁不止，面临食品安全事故没玩没了的爆出，不能不引起我们对食品安全法律保护现状的反思及完善之对策研究。

第一、我国食品安全法律保护现状

（一）我国在利用公权力与私权利保护食品安全方面存在保护失衡现象

我国的市场经济是直接由计划经济发展过来的，导致公权力的膨胀与私权利的萎缩并存，公权力对私权利的践踏与私权利对公权力的依附并存，民众对公权力的膜拜与对私权利的漠视并存，这体现在食品安全法律保护领域就是存在重公权力、轻私权利的时代缺陷。

（二）我国对食品安全公权力的保护力度强与弱并存，这主要体现在我国对食品安全的立法、执法等方面

1、我国食品安全法律体系缺乏系统性，法律要素重复且规定不统一。虽然我国颁布实施的食品安全方面的法律法规数量较多，如《食品安全法》、《产品质量法》、《消费者权益保障法》等，但是却出现分段立法、条款分散、调整范围较窄等等缺陷；其次公众报以厚望的《食品安全法》并没有覆盖食品安全的众多问题，配套的法律法规仍未形成；再次，从现有的法律来看，也经常会出现矛盾之处，如《食品安全法》和《产品质量法》在许多规定上都是重复的，经常出现针对同一违法行为，不同执法主体依照不同执法标准，处理结果不一致的问题。

2、《食品安全法》仍不完善，相关条款规定不合理。《食品安全法》采纳了国际上一些先进法律制度包括食品安全危机应急处理、召回、赔偿、重大事故处理等制度。但在具体法律制度上仍然存在问题，在实践中也越来越多的暴露其不足之处，例如 “十倍赔偿”制度，单一的确定的数额不能适应经济生活中多样化的要求,比如一瓶1元钱的矿泉水,如果不符合食品安全标准,消费者索赔也就是十元,而在现实生活中这样低价的食品成千上万种。在生产经营者不愿付赔偿金的情况下,相对较少的赔偿金额很大程度很少有消费者会为几百元的商品而启动繁琐的诉讼程序,更不用说几十元甚至几元的商品或服务了。而对于价格高的食品,虽然能起到惩治生产经营者的目的,但是生产者、经营者也会通过提高价格等手段来弥补利润上的损失，最后还是转嫁到广大消费者身上。

3、食品安全的执法方面。近年来，我国对食品安全的执法力度不断加强，主要表现为：多部门联合监督执法，专项执法检查，市场巡查和日常监管，以及对食品安全违法大案、要案的查处，但这仍不能掩盖当前食品监管中的诸多问题，首先是惩罚力度较小，根据《食品安全法》的相关规定，我国对食品安全的责任处理是：没收违法生产经营的食品和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；并根据不同的情形，处以 2 千元以上 10 万元以下或者按照货值的 2 倍以上 10 倍以下罚款；情节严重的，吊销生产许可证，构成犯罪的，依法追究刑事责任。与国外相比，我国法律法规对问题食品的生产经营者的惩罚力度则显得比较低下。其次是我国食品安全的城乡执法力度失衡。在我国，农村的食品安全问题比城市更严重，例如，“大头娃娃”事件的受害者大多为农村地区的消费者，一个重要的原因是农村的食品安全执法力度弱于城市的执法力度，导致大量的不安全食品在农村泛滥。多年来的调查报告都可以说明这一事实，2008年流通领域食品安全调查报告显示：农村市场仅有33.6%配臵了农残速测仪等设备，而且只有21.8%市场的有效使用率在80%以上。调查还发现农村市场监管不到位，散装食品卫生、假冒伪劣、过保值期食品等问题仍是农村市场最主要的安全问题，生熟食品不区分销售，钱币和实物不分开，卖鲜肉的案板2—3天才清洗一次等仍是正常现象。因此，农村执法力量十分薄弱，市场监管缺位，加上农民购买食品时多数人既不查验相关证照，又不索要销售发票，致使一些“三无”食品、过期不合格食品以及被城市市场拒之门外的食品流向农村市场。再次是以罚代刑，食品安全案件查处率低，移交率更低，经常以行政处罚代替刑事追究。

（三）我国对食品安全私权利的保护力度弱

1、消费者维权依据不足，成为弱势群体。当前消费者维权主要依据的就是《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《食品安全法》等法律，但是多种实际因素导致消费者的维权依据形同虚设，无法作为消费者维权的坚强后盾。同时与经营者相比，消费者无论是在经济实力上还是占有的社会资源方面都处于弱势。值得一提的是：双汇“瘦肉精”事件出现后，双汇向主管部门汇报工作，随后召开了经销商和职工参与的“万人大会”，会上高呼“万总万岁，双汇万岁”，而唯独没有高呼“消费者万岁”这折射出消费者极度弱势的悲哀现实。

2、消费者诉讼举证难度大。食品消费者们通常都难以主动地保留相关的证据材料以备后用。当受害的食品消费者要行使自己的个人诉讼权利而踏上诉讼征途时，却往往会发现自己手上没有多少有用的证据材料，出现举证困难，从而最终败诉，受损利益无法得到正当维护。例如，2011年发生的“双汇瘦肉精”事件当中，依据相关的诉讼原则，消费者权益诉讼必须遵循“谁主张，谁举证”的原则，只有举证出因食用含有双汇产品导致其身心受到了相应的损害，这样才能获得相应的赔偿。不过，大多数消费者没有保留双汇产品的包装，也不注意索要相应的购货发票或收据。而且要提起相关的民事诉讼还必须有经过医学鉴定的损害身体健康的事实，并证明此损害是由含有瘦肉精的双汇产品所造成的，消费者同时做到这两点是十分困难的。

3、食品安全的民事赔偿制度不尽合理。《食品安全法》设立了“十倍赔偿”制度。但是，有大部分人对其并不看好，甚至有学者称：“十倍赔偿”规定应该被看做是中国在试图引入惩罚性赔偿制度道路上的又一次尝试，只不过这次尝试却难言事毕功成。“十倍赔偿”制度在定性、定位还是定量上都存在严重偏差，虽有惩罚性赔偿之形，却无惩罚性赔偿之神，“盛名之下，其实难副”。因为“十倍赔偿”对于他们而言，只相当于他们所获利润的一小部分而已，起不到遏制作用。这样，违法的食品生产经营者依然到处存在，食品安全事件依然会隔三差五地上演。

第二、完善我国食品安全法律保护的对策

(一）平衡发展我国对食品安全公权力与私权利的保护 目前，我国食品安全的公权力不断发展壮大，当面临食品安全事件或事故时，无论是政府还是民众，首先想到的救助手段就是依靠政府、依靠司法机关，往往忽略公民个人在食品安全方面应当享有的私权利。因此，平衡发展我国食品安全的公权力保护与私权利保护，就必须制约食品安全的公权力膨胀，分清食品安全的公权力与私权利的界限。划定私权的存在空间，壮大食品安全私权利保护的力量，以抗衡食品安全的公权力。

（二）完善我国对食品安全公权力方面的保护

1、梳理我国食品安全的法律法规，继续完善相关的法律法规。应当对于现有食品安全的法律法规进行细致的清理、补充和完善，整合现有的食品安全方面的法律法规制度等资源，结合我国食品安全的现状与将来的相关规划，制定合适的食品安全法律法规，如《食品安全法》应当从不同方面进行更具体明确的规定，而且应当尽量避免和减少食品安全在立法上的冲突，以求最终能构建出以《食品安全法》为核心，各项法律制度之间协调的、完整的、统一的食品安全法律体系，保障食品安全的健康发展。

2、完善我国食品安全的监管制度。就我国当前多头的监管制度而言，就应当完善我国的食品安全委员会，改变其虚设的地位，使其变成一个专门、权威的对食品安全进行全面管理的政府职能部门，将监管权集中，在该机构的统一管理之下，进一步具体地理顺农业、质检、工商、卫生、商务、进出口、药监等管理部门的关系，并对各部门出现的监管存疑问题进行相应的协调解决；同时，食品安全的各个监管部门之间必须加强食品安全方面的信息交流，大力推行食品安全监管的重大与要案通报制度，施行食品安全监管问责制度。此外，食品安全行政执法部门对于那些不能仅通过行政处罚而不了了之的食品安全案件，应当及时移送司法机关处理。

3、加大食品安全的行政处罚力度，提高行政惩罚数额。目前，我国《食品安全法》对违法食品生产经营者的惩罚作出相关规定，包括惩罚的手段与惩罚的数额。从该规定看来，行政惩罚的方式包括没收物品、行政罚款、吊销其许可证，行政惩罚的方式虽然不少，但是其惩罚的力度却显得偏弱，特别是其行政罚款的数额偏低，没有发挥出其应有的震慑作用。因此，要在行政惩罚方面对食品安全有所建树，就必须提高对违法食品生产经营者的行政惩罚数额。

4、平衡食品安全城乡之间的执法力度。加大基层执法机关的食品安全监管力度，严格监管责任，以农村和城乡结合部及商场、超市、集贸市场、批发市场和节日食品市场为重点，认真组织开展专项执法检查。特别要加大对农村食品市场的监管力度，使我国农村等落后地区的食品安全问题得到重视，其执法力度得以加强，从而保障城乡两地人们的食品安全问题能够得到公平的对待，也使得食品安全事件高发的农村地区的食品安全执法力度得以提高，找到了食品安全执法问题的突破口。

（三）加强我国对食品安全私权利方面的保护 食品安全的法律保护多方面的，特别是发挥私权利在食品安全法律保护中的作用，能够有效减少食品安全执法成本，减轻政府行政执法的负担。所以，完善我国食品安全的私权利保护对解决我国的食品安全问题起着举足轻重的作用。如何完善我国食品安全的私权利保护，应当从以下三点入手：

1、放宽对公益诉讼的限制。目前我国的司法制度中还没有公益诉讼的相关规定，在我国由于消费者的维权意识淡，对食品安全的重视程度不够，而在市场上交易过程中消费者的权益是最有可能受到损害的，这时候就应该放宽对公益诉讼的限制，使得消费者能够联系起来共同维护自己的法权益，开辟公益诉讼的渠道，使消费者提高维权意识，达到维护消费者权益的目的。

2、建立实际赔偿、惩罚性赔偿与精神损害赔偿相结合的民事赔偿制度。食品安全领域出现的侵权案件，受害人不仅要承担因食用问题食品带来的肉体上的痛楚和折磨，还要饱受精神上的煎熬，仅仅赔偿足额的医疗费、护理费等实际损失费用实在不能弥补受害人的损失，因此应该在食品安全民事赔偿中将精神损害赔偿具体化，这不仅有利于受害人损失的弥补，更有利于维护社会的稳定和公正。此外，虽然《食品安全法》规定了“十倍赔偿”的惩罚性赔偿方式，但其仍然存在不足之处，比如十倍的赔偿数额对于售价不高但危害严重的食品来说赔偿额就太少，所以应该建立最高赔偿限额制度，这样一来，食品的生产者、经营者面对高额的违法成本就不至于肆无忌惮的违法。

3、完善受害人诉讼保障机制。实行举证责任倒臵原则，在食品安全事故中，当事人举证是非常困难的，规定举证责任倒臵，能够促使举证责任被倒臵的当事人一方采取积极有效的措施，预防、控制损害事故的发生，积极主动地提高食品的质量。另一方面为进一步强化保护消费者的食品安全监督权益，保障受害人的合法权益，可规定企业在食品安全事件发生后不得转移或是隐匿财产，必要的时候相关机构可以对发生食品安全事件企业的财产进行冻结。最后，建立食品安全事故基金，当发生食品安全事件的单位无力进行赔偿时，食品安全事故基金可以对受害人先进行一部分的赔偿，以保障受害人的利益。

食品安全是“大于天”的民生课题，“民以食为天，食以安为先”绝不是一句口号，而是以一贯之于食品安全立法和严格执法的实际行动，我国刑法修正案

（八）食品安全保护的三个条文，剑指伪劣食品生产商和销售商，开启了打击违法的雷霆万钧之势，只有让全社会不断给力食品安全问题，才能不断推进食品安全乃至人权事业的发展。

第二篇：婚约法律问题研究

婚约法律问题研究

摘要：笔者认为需要对婚姻状况有个全面的了解，如今在法律不保护婚姻和婚约不会对当事人产生约束力的状况下，如何解决婚约问题是目前我们面临的重要问题。本文借助婚约的相关概念，通过分析我国婚约的现状，找出目前我国婚约损害赔偿法律问题存在的问题，希望通过本文的研究能对婚约法律问题进行更多更精细的探讨，从而促进我国法律制度的进一步完善。关键字：婚约；法律；损害赔偿 1

目录 引言..............................................................................................................................................1 2 婚约的相关概念...........................................................................................................................2

2.1 婚约....................................................................................................................................2 2.2 婚约的性质........................................................................................................................2 2.3 婚约的约束力及效力........................................................................................................3 3 中国婚姻现象的现状分析...........................................................................................................4

3.1 中国婚约的现状................................................................................................................4 3.2 我国当前婚约现象中存在的问题....................................................................................5 4 有关婚约的损害赔偿问题...........................................................................................................7

4.1 婚约损害赔偿性质............................................................................................................7 4.2 婚约损害赔偿机制............................................................................................................8 4.3 约损害赔偿范围...............................................................................................................9 4.4 精神损害赔偿项目...........................................................................................................9 结论................................................................................................................................................10 参考文献.........................................................................................................................................10 致谢................................................................................................................................................11 引言

自古以来婚约现象就存在，古代，孩子的婚姻一般是“父母之命、媒妁之言”，彼此的父母可以为子女订立婚约，子女必须按照父母订立的婚约履行结婚。因此，古时候订立婚约是结婚的必经之路，而且婚约对男女双方及其亲属都是有法律约束力的，如果任何一方没有如约结婚，是要受到相应的惩罚的。明律、清律中就有这方面的写照，如女方悔婚，不仅自己要挨几十板子，主婚人都要接受笞刑，可见当时婚约在婚姻制度中的重要性。随着时代的发展，婚约在长年的历史沉淀中逐步被灌入了很多新的因素与要求，但可惜的是，我国法律没有将其纳入调整的范围，学术界对这一课题的态度也很冷淡，所以本人决定对这一问题尽心深层次的探讨，一方面可以使不了解婚约的人们对她有一个全新的认识，也能使人们进一步看到对婚约进行法律规制的重要性。这样一来，社会上因为各种婚约而引起的纠纷就可以得到较好的规制与调整，可以防止婚约在没有管制的情况下肆意发展，扰乱婚姻秩序，损害诚信社会环境，既有利于人们对婚姻的慎重与诚信，也有利于保持社会的稳定，妥善解决各种婚约纠纷。这既是保持我国优良传统的需要，也是与世界接轨的一种需要，只有在小问题上解决了，才能保证大问题的顺利。通过上述分析，笔者认为需要对婚姻状况有个全面的了解，如今在法律不保护婚姻和婚约不会对当事人产生约束力的状况下，如何解决婚约问题是目前我们面临的重要问题。

当前，在中国的婚姻立法中，婚约制度没有任何反应，但是无论是在城市还是在农村中，婚姻问题一直存在。这是因为没有条文规定，在日常生活中，出现了大量的婚约纠纷问题。司法实践中也缺乏令人信服的判决依据，导致司法不统一。此类问题如不妥善处理将引起矛盾激化，引起报复、情杀等犯罪行为发生，影响社会治安和稳定。

本文借助婚约的相关概念，通过分析我国婚约的现状，找出目前我国婚约损害赔偿法律问题存在的问题，希望通过本文的研究能对婚约法律问题进行更多更精细的探讨，从而促进我国法律制度的进一步完善。婚约的相关概念

2.1 婚约

目前，关于婚约的概念不同的学者给出了不同的定义，有的学者将婚约定义为：男女双方以将来结婚为目的的事先约定，成立婚约的行为称订婚或定婚。有的学者将婚约定义为“男女双方以将来结婚为目的所作的事先约定，是男女双方在结婚前对婚姻的合意行为。”婚约成立后，男女双方便可以未婚夫或未婚妻相称，实际生活中男女结婚并不是必须要经历订婚程序，但很多人却习惯在婚姻关系成立前订立婚约。

不管是在农村还是城市，不管是落后地区还是经济发达地区，很多人在结婚之前都有订婚的习俗，然而对于婚姻的定义，多数学者还是达成一定的共识。

从婚约的作用及效力看，婚约主要分为两种类型，一种类型是早期型婚约；一种是晚期型婚约，早期型婚约通常发生在古代，晚期型婚约通常发生在近现代，无论是早期型婚约还是晚期型婚约，婚约都作为结婚的重要组成部分。

2.2 婚约的性质

目前，学术界对婚约的性质研究很久了，不同的学者有不同的观点，在不同的时期，在不同的国家，法律对婚约的态度不一样，因此学者对婚约的性质展开一定探讨。

纵观国内外关于婚约的研究发自按，婚约的性质形成2种学说，学说一是契约说，认为婚约是债法及亲属法上的契约，是作为结婚契约的预约，在民法没有特别规定的情况下，婚约一般应适用双务契约的规定进行处理。”

亲属法中所规定的订婚、结婚、离婚的成立，都是民法上契约的一种形式，都可以被视为某种契约。

婚约作为结婚前的一种事实行为，并没有在法律上构成对婚姻的限制，且婚约的内容不是契约能够全部包含的，人们不能像诉请契约之债那样，对婚约提请类似的请求，违反婚约所产生的责任也绝不仅仅是契约之债能够解决和认定的。婚约作为一种法律事实，其产生效力的前提是法律对此的相关规定，婚约中当事人双方之间必定会产生某些权利义务关系，违反婚约就是对这些权利义务的侵 犯，所以由此产生的应该是侵权的民事责任，而不是违反契约的合同责任。三是折中说，认为婚约虽是一种契约，但与一般的契约相比较而言，又有很大的区别。婚约内容包含亲属法上的身份关系，具有身份法的意义，因而与民法上的契约不同，法律不要求婚约必须履行，附加在婚约上的任何违约条款均无法律意义。

笔者比较赞同第二种观点，既非契约说，认为婚约只是一种事实，而不是实在的婚姻行为，不具有契约的性质。表面上看，当事人的确是基于婚约在彼此之间产生了一定的权利和义务，但该权利义务的实现会因为婚约的内容包含身份关系的特殊性，而与一般的契约不同，这种表面上看是双方达成的协议之内容具有身份性，法律一般都对其有特殊规定，是不允许当事人自由约定的，所以应主要受亲属法的调整。世界上许多承认婚约法律效力的国家和地区的做法正是如此，对婚约的规制都是通过民法亲属编来完成的。婚约表面上看是双方达成的协议，但法律一般对这些协议的内容都有特殊规定，如成立的条件、法律效力、解除和赔偿责任等，是不允许婚约当事人自由约定的。从表面上来看，缔结婚约是基于双方共同自愿达成的共同协议，但协议中涉及身份关系的内容是不能由契约法来调整的。另外，婚姻关系中权利义务关系的实现不同于一般财产关系契约，这些内容是契约说所不能涵盖的。值得注意的是，婚约和婚约法律效力不能混为一谈，能不能根据婚约提出结婚之诉，能不能在不履行婚约时要求对方支付违约金，都取决于法律对婚约的态度，看法律是否承认婚约的效力。

2.3 婚约的约束力及效力

目前，关于婚约是否具有约束力一直备受学者研究，总所周知，婚约并没有人身的约束力，不是由于订立婚约必须结婚的责任与义务。但婚约有无其它法律拘束力，抑或只有道德拘束力而无法律拘束力，不无问题。有学者认为，我国关于婚约的现行规则在文义与逻辑上并不排斥婚约有拘束力，婚约有拘束力是现行规则逻辑演绎的结果。

本文认为婚约既有道德拘束力，也有法律拘束力。道德拘束力表现为社会舆论的正反评价及传统习俗在道义上的制约。法律拘束力即为婚约的效力，表现为两个方面的内容：一是不发生身份关系，二是不得请求强迫履行。婚约男女在法律上尚未发生配偶关系或姻亲关系，亦不负同居之义务。婚约基于尊重当事人之 3 人格性，故法律规定婚约不得请求强迫履行。婚约附加违约金条款者，该条款无效。男女婚约人，一旦发现彼此不宜结婚时，自不得诉请法院强制执行，致失其意思自由。如因强制结婚，缔结恶缘，将达成终身不幸之后果。

解除婚约的损害赔偿责任，并非订立婚约的直接结果，也不表现为婚约的拘束力，而是因为婚约一方在订婚时或婚约期间实施了某种行为，这些行为有的是权利滥用；有的纯粹是披着婚约的外衣，经剥离后就是一个普通的侵权行为。这些行为则与婚约难脱干系，在处理时不得不考虑其亲属法特色。解除婚约时的赠与物返还，不是基于婚约的拘束力，而是基于赠与行为的本身效力使然。置身于婚约中的赠与和一般赠与有所差别，在处理这些赠与行为时在适用民法基本原理上同样不得不考虑其亲属法特色。中国婚姻现象的现状分析

3.1 中国婚约的现状

从婚约历史发展沿革不难看出，无论是古代还是近现代社会，婚约无处不在，已成为人们生活习惯的重要组成部分。婚前订立婚约是我国古代传统的社会风俗，“无婚约则无婚姻”的原则是古代法律对婚姻关系的规定与指导，婚前订婚是法律的强制性要求。虽然当前我国婚姻法早已不再有此要求，但婚约作为一种习俗被继承下来，仍是当前我国社会的普遍现象。我国现在的婚约大致有以下几种情形，一是包办强迫型婚约，二是基本自愿型婚约，三是完全自愿型婚约，以下便对这三种婚约形式作简单介绍。包办强迫型婚约，顾名思义，是由父母或其他家长自己作主为子女订立的婚约。这种类型的婚约虽然不多，但在一些落后偏远地区仍然存在，此种婚约严格继承了我国古代时候的买卖包办婚姻制度，显然与现代社会文明格格不入，与社会主义发展进程相违背，时至今日仍被法律明令禁止，所以此处不再过多阐述。

基本自愿型婚约，也称基本自主婚，是经他人介绍，本人同意而订立的婚约，但男方家庭仍然须给付女方一定数量的彩礼，作为订婚的前提。男女当事人虽然已有较大的婚约自主权，但婚约的订立并没有建立在双方相互了解、情投意合的感情基础之上，而更多的是以双方及双方家庭的外在客观条件为基础，这在很大 4 程度上沿袭了传统婚约的习俗。农村中绝大多数属于这种类型的婚约，农村中的订婚，虽然不再按“六礼”进行，但在订立婚约过程中仍能表现出“六礼”的一些痕迹。首先一般是由男方家长委托亲朋好友或者是民间的“介绍人”前往女方家中提亲，相当于“六礼”中的“纳采”。女方及女方家长同意后，男方便托介绍人或媒人到女方家中询问女方生辰八字，审查男女双方阴阳命相是否相合，相当于“六礼”中的“问名”。如果命相相合，就可以进入下一个步骤：议婚，既由介绍人或媒人从中联系，男女当事人及双方家长约定时间见面，男女当事人便可通过面对面的接触进行交流，进一步加深了解。经过了“议婚”阶段，男女双方如果都对对方比较满意的话，便可以正式订立婚约，不过依照习俗，订婚时男方大多需要前往女方家中送去一定的彩礼或聘礼以示喜庆和诚意，彩礼费用主要由男方父母承担，数额大小一般视男方家境而定，一般在同一地区数额相差不大，彩礼的形式也

基本相同，这相当于“六礼”中的“纳征”。所以，在这种订婚形式当中，男女当事人虽然已有较大的自主权，但在形式上仍很大程度的沿袭了传统聘娶婚的模式。

3.2 我国当前婚约现象中存在的问题

法律虽然不承认婚约的效力，但并不影响婚约在实际生活中存在，且还在实际生活中发挥着具体的作用，增加了缔结婚姻的确定性，从而使婚姻缔结进入实质性阶段，男女双方开始认真为婚姻的最终缔结做准备。但由于我国法律对婚约问题的态度不明确，所以在当前的婚约制度中仍存在不少问题。

（1）父母未经子女同意为子女订立婚约的现象仍然存在，既危害了未成年人的健康成长，也妨碍了当事人的婚姻自由，父母不经过子女同意为子女订立婚约是中国古代社会普遍存在的现象。近代以来，子女在婚姻问题上的决定权随着人们婚姻观念的逐步变化而变化。但是，仍有不少父母不考虑子女的意见和情感，擅自决定子女的婚姻问题，尤其在农村，父母完全为子女包办婚姻的现象此起彼伏，法律不承认婚约的效力，对于这种父母擅自为子女订立的婚约，法律更不会予以认可。但法律不承认不代表社会习俗也不承认，相反，婚约是被社会习俗所认可的，而不管这种婚约是不是由本人亲自订立。所以，父母为子女订立的婚约，5 在习惯法中是有效力的，如果子女不明确表示反对，就是对此种婚约的默认，这样的婚约与其他婚约一样，同样会发展成婚姻，而当事人有可能陷入一个不幸的婚姻当中，还有可能带来悲剧；如果子女反抗，往往会引来双方家长的反对和社会习俗的谴责，从而给当事人带来极大的精神压力，即便最终婚约得以解除，当事人也经历了一番周折，付出了一定代价。另外，早婚是中国古代社会比较普遍的一个陋习，我们经常听到的所谓“娃娃亲”、“指腹为婚”、“襁褓婚”便是如此。新中国成立以来的婚姻法都对法定婚龄作了较高规定，并明令禁止童养媳陋习。虽然我国现行的未成年人保护法不允许父母或者其他监护人为未成年人订立婚约，但早婚现象作为中国历史传统习俗的遗留物，在当今社会依然存在，父母为未成年人订立婚约的行为一方面妨碍了子女的健康成长，另一方面，也干涉了子女的婚姻自由，因为未成年子女在心智上尚未成熟，还不懂得诸如感情、家庭、责任、婚姻等一系列复杂的社会情感概念。为他们订婚，不见得会带来很多好处。

（2）由于婚约问题的存在，会产生许多财产纠纷，如果处理不当，既可能损害有关当事人的财产权利，也对社会稳定构成一定的威胁。婚约一旦订立便意味着婚姻基本成立，一般情况下，没有特殊理由不会出现一方悔婚的情形。但总会有例外情况的发生，如订婚后一方提出新的要求而对方不能接受，男女双方进一步接触后一方本性暴露，一方失踪或死亡，第三方的涉入等原因都有可能导致婚约的解除，引起财产上的纠纷。这类财产纠纷大多包含两种情形，一是有关费用的分担、补偿问题，如一方在另一方家中吃住的费用、男女日常往来的费用、举办订婚宴席的费用、外出旅游的费用等；二是赠与物返还纠纷，现实中的大部分情况是婚约解除以后，赠与财物的一方往往要求另一方返还，而另一方则以各种借口予以推辞或拒绝。当今社会由于婚约而引起的财产纠纷越来越多，且财产的数量也越来越大，虽然最高人民法院在最新的婚姻法司法解释中对彩礼纠纷的解决作出了规定，但彩礼纠纷的解决基于婚约的有效性，否则，包办婚姻和父母为未成年人子女订立的婚约而引起的财产纠纷，也会按最高院司法解释的精神处理，这无疑是不行的。而且婚约只存在于传统与习惯当中，现代人又往往喜欢将传统的婚约于现代婚约相结合，使得婚约的有效性更难得到确定。正是由于婚约标准的不确定性，给法院审理因婚约问题引起的财产纠纷带来一定的难度，法官只能根据自己的理解来认定婚约，从而划定彩礼的范围，解决此类案件，则难免 6 会出现不同判决的情形。使得法律的威严被亵渎，司法活动也继而混乱。

（3）对婚约关系中弱势群体的保护存在空白。我国历史悠久，思想文化渊远流长，由于受各种因素的影响和制约，城乡之间还存在着一定的差距，特别是人们的某些思想、观念。在农村由于受各种传播媒介、途径的限制，人们受传统观念的影响很大，与之相反的是，城市中新思想、新事物层出不穷，人们的思想更容易适应社会的发展。现代社会强调个人价值的实现，人们自我意识较高，婚姻注重的是个人感情，更重视婚姻的质量，追求幸福美满的婚姻。随着人口流动性的加大，很多农村青年纷纷选择到城市打工，新思想、新观念对他们起着潜移默化的作用。而农村青年结婚大多还遵循先订婚的习惯，他们缔结婚姻的目的和追求更多的是基于人的本能和人类的延续，对个人情感、婚姻质量要求并不是很高。所以，当一个农村青年与城市青年订立婚约后，他们俨然已经成为“准夫妻”，虽不是夫妻，却比一般的朋友、恋人的关系更紧密，这期间不可避免地会发生财产关系，也有可能会发生性关系，有的干脆直接生活到对方家庭中，成为另一方的家庭成员，承担一定的家庭义务、赡养老人，而这往往是以女方居多。虽然身处城市，但受传统观念的影响，如是一旦哪天解除婚约，这些妇女在再次选择配偶的问题上就会出现困难，尤其是因为双方不具有婚姻关系，得不到法律的有效保护，女方在婚约存续期间所尽的义务就得不到相应的补偿，这就为一些别有用心的人打着婚约的愰子做违法乱纪的事情留下可乘之机。

通过以上的论述可以看出，我国当前社会中的婚约习俗还有很多需要改进的地方。由于我国有关婚约问题的法律规定极其缺乏，不仅无法有效解决婚约习俗中存在的问题，而且会让很多问题在进入司法领域之后带来更多新的问题。因此，在我国婚姻法上设立完整的婚约制度，是适应社会发展的迫切要求，也是完善我国法律体制的重要举措。有关婚约的损害赔偿问题

4.1 婚约损害赔偿性质

关于婚约发生的损害赔偿问题，严格说来，并不涉及彩礼是否返还问题，只涉及过失方自有财产因赔偿对方而发生财产流转问题。婚约财产返还问题所涉及 7 的是物权变动问题，而因婚约而发生的损害赔偿，是债的发生问题。这种损害赔偿不在彩礼返还范围之内，其财产因赔偿而发生的流转与彩礼返还而发生的流转乃是基于两种不同的法理依据。

关于此类损害赔偿的性质，各国立法大致有三种观点：一是侵权行为之债。二是契约不履行之债。三是直接基于法律的规定。损害赔偿究竟是合同损害抑或侵权损害，抑或直接基于法律的规定，不无疑问。合同损害抑或侵权损害的根本区别在于，合同涉及允诺的执行，侵权则涉及填补损害。合同的基本规则是，原告有权处于合同如果履行了的状态，而在侵权中，他应处于侵权行为没有发生时的状态。婚约损害赔偿究竟是合同损害赔偿抑或侵权损害赔偿，不无问题。违反婚约之责任建立在婚约不履行之法理上，造成滥用诉权之恶果。

婚约有无效、可撤销、解除等几种情形。婚约无效不涉及损害赔偿问题，婚约可撤销可涉及损害赔偿，婚约解除又分为单方解除和合意解除，单方解除又分为无正当理由解除和有正当理由解除两种情况。婚约解除都可能涉及到婚约损害赔偿问题。

4.2 婚约损害赔偿机制

至于婚约中损害赔偿机制，视不同情况而异。本文认为对婚约损害赔偿机制的整体构架就是，对婚约可撤销情形及无正当理由解除婚约或不履行婚约，或自己的故意或重大过失构成重大理由而致使对方解除婚约的行为可沿用流传已久且与习俗相容的聘礼定金罚则作为替代方案加以处理。适用聘礼定金罚则不足以弥补所受损害的则补偿与信赖利益的差额部分。对了骗取钱财、玩弄异性或其它不正当目的订立婚约，或以婚约为借口诱使同居等侵权行为则分别视其情况按照侵权损害赔偿规定处理。上述情况都有可能会出现精神损害赔偿问题，如有严重精神损害事实，还应支付相应的精神损害抚慰金。

如果是无正当理由解除婚约等情形发生，则是解除方的权利滥用行为。只要解除方不能确切说明解除婚约之动机就足以认定为滥用解除权。适用聘礼定金罚则，就是一个较好的替代性救济方案。婚约订立后男方违反婚约，而女方无过错的，女方不必返还聘礼；女方违反婚约，而男方无过错的，女方必须双倍返还聘礼。聘礼自不为婚约解除之损害赔偿标的，但不能因此得出结论认为聘礼适用定 8 金罚则不是损害赔偿范围。为何有此聘礼定金罚则之适用，则可解释为在授受聘礼之始，当事人之间已经达成了如此默示之条款。这也为民间习俗与传统习惯所认可。

4.3 约损害赔偿范围

依据一般财产法上损害赔偿之范围来说，一般债权人可请求之损害赔偿范围包括所受损害与所失利益。前者又称积极损害，即实际遭受之损害，又称信赖利益。后者为期待利益，即预期契约之履行而所能获得之利益，又称为履行利益。“违约人，以为信赖利益之赔偿为已足。即赔偿相对人及其父母因信赖婚约所为之支出费用为已足。-----履行利益之赔偿，则无必要。”例如父母之预定礼服，预定酒席，新郎因新婚生活而租房，新妇于准备为妻的预想之下抛弃女教员之职务是。婚约中损害赔偿的范围，学者认为应解释“为限于所受损害”，“而不及于所失利益”。

所受损害应予赔偿。所受损害包括但不限于以下几个方面：纪念活动，如拍摄结婚照片；置办新婚生活用品的活动，如置办服装、首饰、日常生活用品等；筹备婚宴的活动，如散发请柬、签订聘请主持人合同、签订婚宴合同等。

还如因订婚而购置嫁妆、辞去职业、租赁房屋等，均可求偿。所失利益不予赔偿。例如将来结婚后可能取得之继承权、财产管理使用收益权、抚养费等期待利益等，均不能请求。此外，若因订婚而失去与其他方订婚或结婚的机会所应得之利益，非现实的损害，不能请求损害赔偿。

4.4 精神损害赔偿项目

对是否要负精神损害赔偿责任，只有少数国家有规定。在我国，对是否可以提出精神损害赔偿的问题，也是有很大争议的。大多数学者都认为在婚约解除后，应不发生精神损害的问题。因为，婚约成立后，男女双方都可以自由解除，只要不违背善良风俗，损害对方利益，即使给对方造成了某种精神上的痛苦，也不应该承担赔偿责任。如果法律允许精神损害赔偿，则有可能会间接的干涉婚约自由，从而给对方造成必须结婚的压力。还有认为，采用聘礼习惯，一切按照习惯行事，不张扬，可以避免女子受到第二次伤害。也就是说依据传统的聘礼习惯就可以把 9 一切安排妥帖，没必要再去提起精神损害赔偿来招惹是非。

严格意义上的婚约解除所引起的精神损害赔偿，一般在于因为婚约的解除引起的名誉上的严重贬损、精神上的极度痛苦、人格上的极度贬低或者造成其它严重后果的，且名誉上的贬损、人格上的贬低与精神上的痛苦或其它严重后果必须与婚约的解除有相当之因果关系，且解除婚约的一方有重大过错。对于此点，应严格加以把握。至于台湾地区民法认为非财产上的损害，以被害人无过失为限。笔者对此不予苟同。比较双方之有责性，是否可适用过失相抵之原则，本文不去讨论。但如果被害方有轻微过失，或有责比例较低，但有严重的精神损害后果，单纯的以其有责性而否定其精神损害赔偿请求权，于情于理不合。

结论

本文从辨析婚约与相关概念的区别的角度分析了婚约的性质，认为婚约就其本质上来说是一种亲属法上之契约说，兼具亲属法和债法的双重属性。分析了中国婚姻现象的现状，论述了有关婚约的损害赔偿问题，对精神损害赔偿也作了简要的介绍。

参考文献

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致谢

第三篇：道路交通事故有关法律问题研究

道路交通事故有关法律问题研究

【摘要】《中华人民共和国道路交通安全法》于2004年5月1日起施行以来，不仅标志着我国道路交通安全管理的法治之春已经到来，也为司法实践中准确地把握和处理道路交通事故损害赔偿纠纷案件提供了更为明确、权威的法律适用的原则依据。通过解读，我们能够深刻感受到《道路交通安全法》所蕴含的诸多新的法治理念和人文精神，但《道路交通安全法》因其固有的抽象性，不可能穷尽规范司法实务中所滋生的种种专业化问题。有鉴于此，本文选取道路交通事故引发的三个重要法律问题做一个探讨，以期对司法实践有所帮助。

关键词：交通事故责任认定交通事故逃逸交强险

一、公安机关交通事故责任认定的相关问题

（一）交通事故责任认定的性质问题。

我国《道路交通安全法》第73条规定“公安机关交通管理部门应当根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关检验、鉴定结论及时制作交通事故认定书，作为处理交通事故的证据。”从中不难发现，和《办法》相比，首先名称有所变化，将原来的“道路交通事故责任认定书”更名为“交通事故认定书”，删除了“道路”和“责任”二词，改变了原来将事故认定区分为“道路”“非道路”的做法，相对淡化了行政色彩；其次对交通事故认定书的性质予以澄清，将交通事故认定书明确界定为证据，基于证据不具有行政可诉性的基本常识，这种证据性质的界定，将原来责任认定可诉与否的争论，一扫而去。交通事故认定书中虽无“责任” 二字，但公安机关还是要对当事人的责任进行认定，并在认定书中予以载明。公安交通管理部门通过交通事故现场勘察、技术分析和有关检验、鉴定结论，分析查明交通事故的基本事实、成因和当事人责任出具交通事故认定书，认定过程包括对交通规则的解释和适用，各种检验技术、侦查技术的运用，对事故现场的测量和勘查，具有非常强的专业性质。因此，公安机关基于交通事故这一特殊的民事侵权行为的发生，以一个专业部门的角度对事故责任作出认定，在确认责任认定属于证据的前提下，其应当属于一种技术鉴定。公安机关作出事故责任认定，目的不仅仅在于为解决当事人之间因交通事故这一民事侵权行为而产生的损害赔偿纠纷提供依据，更重要的是作为对违反交通法规的肇事者作行政处罚和其他行政处分的依据，交通事故责任认定不仅是确定是民事赔偿的证据，也是行政处罚和其他行政处分的证据。

（二）交通事故责任认定在审判中的应用问题。

在实践中，对于公安机关所作责任认定的采用长期存在一种误区，以为交通事故责任认定是一种行政决定，只要没有提起复议和行政诉讼，就当然的具有法律效力，直接以其责任认定比例确定民事赔偿数额，对当事人的抗辩事由不作过多的考虑。

对此，我们首先应当明确交通事故责任认定的民法属性，在民事审判中确立依法审查的理念。《实施条例》第91条规定“公安机关交通管理部门应当根据交通事故的行为对交通事故所起的作用及过错的严重程度，确定当事人的责任。”根据本规定，认定交通事故的责任有两个因素，即行为人对交通事故所起的作用和过错的严重程度。过错系指主观过错，易于解释，但是至于什么是“对交通事故所起的作用”，则理解上相对困难一些。侵权行为法当中，有一个重要的民事概念，就是原因力。所谓原因力，是指在构成损害结果的共同原因行为中，每一个原因行为对于损害结果发生或扩大所发生的作用力。显然，以上“对交通事故所起的作用”，应当理解为事故发生的原因力。在民事侵权损害赔偿案件中，对于赔偿数额的确定而言，主观过错程度是主要标准，比较原因力虽然也是确定赔偿责任的重要因素，但 1

是原因力的影响具有相对性，仅起“微调”作用。公安机关认定交通事故责任，涉及对交通规则的适用，违反交通规则，即说明有主观过错，违反交通规则的情节越严重，责任就更大。所以说，在一方过错和双方过错的情况下，亦即是大多数情况下，公安机关根据《程序规定》，依据事故原因和过错大小确定事故责任，应当与人民法院确定民事赔偿责任的原则没有根本的区别。但是，我们应当明确，在民事诉讼当中，对过错以及原因力进行综合分析，以及据此确定赔偿责任，是法官的一项职权，不是证据提供者的权利或义务。公安机关作为鉴定人，对民事赔偿法律、民事赔偿原则的理解和运用，显然无法同法官相比较，加之其处理交通事故的着眼点和观察问题的角度不同，其不能代替法官确定具体的赔偿义务。公安机关交通管理部门在认定交通事故责任的过程中，往往伴随着采取一些强制手段，并始终保持一种强力态势，这种情况下当事人很难行使有效的抗辩，此外，交通事故的责任认定是公安机关交通管理部门作最终具体行政行为的一个环节，它所适用的法律被限制在一定的范围内，主要包括《道路交通安全法》、《实施条例》和《程序规定》等，由于受到本身权力范围和法律适用范围的限制，以及民事法律知识方面的限制，在责任认定中，有可能对过错的举证责任、责任人的范围等不能作出全面、客观的分析，从而导致交通事故的责任认定和损害赔偿的责任分配不相一致，这都需要人民法院在审理民事纠纷的时候重新予以认定。

鉴于以上理解，笔者认为，人民法院理应依法对交通事故责任认定予以审查。不过，我们也应当看到，公安机关对于交通规则的理解，对道路交通情况的熟悉，以及对事故现场的直接观察，都比审理案件的法官更具有优势，只要公安机关作出了相对合理的责任认定，审理案件的法官其实也很难否决公安机关的认定结论，加之公安机关确定责任的原则一般同民事赔偿原则相同，公安机关的交通事故责任认定，绝大多数情况下都可以拿来比作民事赔偿责任。

二、交通肇事逃逸的相关问题。

许多车辆行驶者法制意识淡薄，缺乏足够的社会公德意识和个人修养，在发生交通事故后，为了逃避赔偿和制裁，一走了之。为了突出对交通肇事逃逸案件的打击，《刑法》第133条对交通肇事逃逸、致人死亡的问题作了这样规定：“交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。”在实践中，对交通肇事“逃逸”的认定，以及有关交通肇事“逃逸”共同犯罪问题的讨论，成为刑法学界的一个热点问题。

（一）交通肇事后的核心义务是抢救伤员和听候处理。

发生交通肇事事故后，肇事者就自然产生了相关的法律义务。国务院《道路交通事故处理办法》第7条规定，发生交通事故的车辆必须立即停车，当事人必须保护现场，抢救伤者和财产，并迅速报告公安机关和执勤的警察，听候处理。根据这条规定，发生交通事故后，肇事者具有停车、保护现场、抢救伤者和财产、报警、听候处理的法定义务。为什么一般的故意犯罪嫌疑人并无接受司法机关处理的法定义务，而交通肇事者却具有接受处理的法定义务，一旦逃跑，就将受到刑罚的加重处理呢？我们认为这是由其过失犯罪的性质所决定的，也是与其相对较轻的刑罚尺度相一致的。交通肇事作为一种特殊的侵害行为，行为人由于其肇事的先行行为而产生特定义务，并且该义务也已由法律予以了确认。一旦违反该义务将得到法律加重的负面评价。在法律规定的交通肇事者各项法定义务中，抢救伤员和听候处理是这些法定义务中的核心义务，其余的义务是核心义务的附随义务。停车是抢救伤员的附属内容，保护现场是接受处理的附随义务。但是这是由交通肇事过失侵害行为的本质所决定的。交通肇事行为通常造成人身的重大伤害，被害人在受伤后的特定时空条件下，生命权和健康权处于一个危急关头，迫切需要救治，而此时加害人（交通肇事行为人）无论是在道义上还是法律上，都具有立即施救的责任。由于人的生命健康权在人的各项基本权利以及在人类社会关系中的基础性地位，决定了救治伤员无疑是行为人的核心义务。同时，由于交通肇事属于公共交通事故的组成部分，在认定事故区分责任等方面具有技术上的要求，因此，法律也将接受处理规定为交通肇事的义务之一。

需要指出的是，接受处理和救治伤员并不是同一层面的义务。司法实践中有将肇事者主动报警接受处理的以自首论，但是没有主动报警的，只要没有逃跑的也不会处之以加重处罚。甚至于在特定的危急情形下，为救治伤员不惜以损害原始现场为代价的。以及因急救而未及时报警，但主观上并无逃跑意图的，都不能以逃逸认定之。换句话说，救治伤员和接受处理都是交通肇事的核心义务，但是救治伤员的义务，必须表现为积极的作为，但是对于接受处理的义务，则仅仅需要表现为不作为——即不故意逃跑。只要排除了故意逃跑的行为，行为人无论是不主动报警、不保护现场（故意毁损现场意图逃避追究的除外），都不能说是违反了核心义务，处之以加重处罚。不保护现场虽然使肇事责任的认定产生一定程度的困难，但它并不从根本上否认肇事责任的存在，因此危害也不大不具有刑事可罚性；而不抢救伤者和财产将导致交通事故后的人身生命财产安全的挽救工作无法及时进行，使原本可以挽救的生命无法挽救、原本可以避免的更重大财产损失无法避免；从而造成远远超出过失犯罪所能容忍的社会危害性。而不听候处理实际就是逃避责任追究，也是违背行为人相关义务并为过失犯罪性质所不能容忍的。所以说，抢救伤者以及财产的义务和听候处理的义务才是这些法定义务中最重要、最基本的义务，如果履行了这两项义务，其他附随义务（如报警、保护现场）即使未全面履行都不能认定行为人肇事逃逸。

（二）如何准确界定“逃逸”。

何谓“逃逸行为”，理论界与司法实践中有两种观点：一种观点认为“逃逸行为”主要是指行为人在交通肇事后的当场以及与当场紧密联系的时空（包括时空的延续）逃逸，从而延误了被害人得到救助的宝贵时间。法律之所以规定逃逸是加重情节，是从考虑被害人的生命安全角度，避免被害人因为行为人的逃逸而延误治疗。第二种观点认为，此处的“逃逸行为”是指逃避法律制裁。即“逃逸行为”并不限于交通肇事的当场，只要是为了逃避法律制裁而逃逸的，即使行为人把被害人送到医院后为了逃避法律制裁而逃走，也构成“逃逸行为”。

笔者同意第一种观点，这种观点也是符合交通肇事罪的立法原意的（当时我国交通肇事事故频发而且被害人往往因为得不到及时救助而造成残疾或者死亡案件较多）。如果依照第二种观点把“逃逸行为”的范围无限扩大到为逃避法律制裁而逃逸，是不符合立法原意的，而且对于行为人而言也是不公平的。比如对于交通肇事后及时救助被害人并向司法机关自首后又逃跑的行为，行为人也是为了逃避法律制裁，但是对于这种行为无论如何也不应当认定为交通肇事后逃逸并予以加重处罚，否则相对于交通肇事后置被害人生命安危于不顾而逃逸的行为人而言是不公平的。而且如果司法实践中将之认定为交通肇事后“逃逸”，也不利于鼓励交通肇事后的行为人及时减轻危害后果，这对于被害人和整个社会而言都是弊大于利的，因此对“逃逸行为”的认定应当作限制性解释。无疑，由于是“逃逸”是交通肇事犯罪的法定加重事由，没有在肇事后逃跑或者逃避法律追究的事实，是不能认定“逃逸”并适用相应的刑罚的。但是，我们从刑法条文背后立法者的价值取向来深究“逃逸”概念的实质，就会发现，对于交通肇事者来说，抢救伤员是他的道德义务，也是法律义务。在立法上对于“逃逸”作出否定评价的核心，在于行为人违背了抢救伤员这一最基本的义务，在特定的紧急的情形下，救治与否将对伤员的生命健康权尤其是生命权产生关键性的影响，在此时逃避法定义务，在某种意义上说，其性质的严重性不亚于故意伤害或故意杀人案件。并且二者具有明显的可比性。（如类似于不做为）毕竟人的生命健康的价值是超出其他任何价值的最本质最核心的价值。而纯粹的逃避法律追究本身，在故意犯罪者，是其反社会性行为的一个必然延续，对于过失犯罪者来说，破坏的是社会关系和社会秩序，其重要性的等级要明显低于人的生命价值。从这个意义上说，逃避法律追究这个内容并不是刑法立法者将其规定为加重处理的立法本意。

三、机动车第三者责任强制保险的相关问题。

《道路交通安全法》第1 7条规定：“国家实行机动车第三者责任强制保险制度，设立道路交通事故社会救助基金。具体办法由国务院规定。”第75条规定：“肇事车辆参加机动车第三者责任强制保险的，由保险公司在责任限额范围内支付抢救费用。”第76条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任范围内予以赔偿。”因此，《道路交通安全法》首次以法律的形式确立了机动车第三者责任强制保险制度，并规定了保险公司的赔付原则。这丰富了我国侵权行为法的内容，有利于受害人的人身和财产损失得到及时有效的赔偿，有利于侵害人预防和分散道路交通事故损害赔偿的风险，从而有利于整个社会的和谐稳定。与保险公司原来实行的机动车辆第三者责任保险相比较，《道路交通安全法》所规定的机动车第三者责任强制保险在保险性质、理赔原则、请求权主体、第三者范围等方面均具有不同的特点：一是前者为商业保险，可以由机动车所有人自愿选择是否办理，保险公司不能强制要求机动车所有人必须办理；后者是法定保险，具有强制性，是机动车所有人必须依法办理的责任保险。二是前者的目的在于集合危险，分散损失；后者不仅包括前者的功能，主要还是为了填补受害人的损害，使其得到及时有效的赔偿。三是前者的保险金额和保险费可由投保人根据情况在最低保险金额基础上选择并与保险公司协商签订保险合同；后者的保险金额和保险费则由保监会做出指导性规定，投保人不能自由选择。四是前者以被保险人在道路交通事故中具有过错责任作为赔偿的前提条件，依据保险车辆驾驶人员在道路交通事故中所负的责任比例，承担相应的赔偿责任，并据此规定了较为宽泛的免责事由；后者不以被保险人在道路交通事故中具有过错责任作为赔偿的前提条件，只有在道路交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的情形下才可以免除赔偿责任。五是前者请求赔偿的权利主体是被保险人，第三者不享有向保险公司要求赔偿保险金的直接请求权；后者请求赔偿的权利主体既可以是被保险人，也可以是作为受害人的第三者，第三者对保险公司具有直接的请求权。六是前者对于保险人、本车驾驶人员及其家庭成员以及本车上其他人员的人身伤亡或财产损失均不负责赔偿；后者包括的第三者范围则比前者要宽泛的多。因此，保险公司原实行的机动车辆第三者责任保险不能完全等同于《道路交通安全法》所规定的机动车第三者责任强制保险。机动车第三者责任强制保险之所以称为强制保险，就在于它的强制性和法定性，以及在理赔原则、保险责任范围和免责事由等方面所体现出的不同特点。对此，笔者认为，在当前情况下，应当本着实事求是的基本原则，在正确理解《保险法》、《道路交通安全法》的立法精神，正确认识机动车第三者责任强制保险与保险公司现行机动车辆第三者责任保险之间的联系和区别的基础上，在实践中正确适用《道路交通安全法》有关机动车第三者责任强制保险的规定，进而妥善解决保险纠纷，依法公平维护保险关系各方当事人的正当利益。

（一）保险公司原来实行的机动车辆第三者责任保险条款是否应当作为机动车第三者责任强制保险条款适用。

在机动车第三者责任强制保险条款还没有正式出台的情况下，对于如何执行《道路交通安全法》第75条和第76条的规定，在理论和实践上存在不同的认识和做法。保险公司认为，目前保险公司实行的机动车辆第三者责任保险属于商业保险的范畴，不同于《道路交通安全法》所规定的机动车第三者责任强制保险，在机动车第三者责任强制保险条款正式出台以前，保险公司仍应当按照保险合同的约定，根据被保险人在道路交通事故中是否具有过错作为保险公司赔偿的依据。公安交通管理部门认为，在机动车与非机动车、行人之间发生道路交通事故时，《道路交通安全法》规定对机动车一方适用无过错责任归责原则，作为承保机动车第三者责任保险的保险公司亦应当遵循这一责任归责原则进行赔偿。我们认为，在机动车第三者责任强制保险实施细则和具体条款尚未出台之前，是《道路交通安全法》有关机动车第三者责任强制保险的规定具体适用的过渡阶段。保险公司根据《机动车辆第三者责任保险条款》推行的机动车辆第三者责任保险与《道路交通安全法》规定意义上的机动车第三者责任强制保险在性质和

内容上是根本不同的两种保险制度，在实践中不应作为机动车第三者责任强制保险而予以强制适用，否则就不能公平维护保险公司一方的正当利益，并会在实际操作中产生诸多的矛盾。

（二）保险公司是否具有先行支付抢救费用的法律义务以及保险公司对此有无继续追偿权。

保险公司在机动车第三者责任保险的赔付时间上，一般是在公安交通管理部门作出明确的道路交通事故责任认定后，根据机动车的过错责任程度和实际发生的损失费用进行赔偿，具有事后赔偿的性质。但《道路交通安全法》第75条规定：“肇事车辆参加机动车第三者责任强制保险的，由保险公司在责任限额内支付抢救费用。”即规定了保险公司具有先行支付抢救费用的法律义务。对此，保险公司亦持有不同的认识和看法，在实践中也出现了因保险公司拒绝先行支付抢救费用而引起的诉讼。笔者认为，既然已经认定保险公司现行的机动车辆第三者责任保险不是法律意义上的机动车第三者责任强制保险，因此，《道路交通安全法》第75条关于保险公司具有先行支付抢救费用义务的规定在当前的适用条件尚不成熟。第三者在道路交通事故损害赔偿纠纷中，因抢救费用的先行支付问题直接向保险公司提起民事诉讼的，人民法院原则上应当暂不予受理，实体上暂不予支持。如果保险公司接到公安交通管理部门先行支付抢救费用的通知后，经审查认为保险公司构成保险责任的，则应当按照规定支付相应数额的抢救费用。如果事后认定保险公司不应当承担赔偿责任或者应当减轻赔偿责任的，保险公司对于其多支付的抢救费用可以向第三者依法行使继续追偿权。

（三）保险公司是否应当以被保险人具有过错作为履行赔偿义务的前提条件以及保险公司赔偿责任的性质。

保险公司基于现行机动车辆第三者责任保险仍属于商业保险范畴的认识，认为双方当事人仍应受保险合同条款的约束，只有机动车一方在道路交通事故中具有过错的情形下，保险公司才应承担赔偿责任。我们认为，正确认识保险公司赔偿的责任性质、归责原则基础以及免责事南是解决矛盾纠纷的前提和基础。虽然《道路交通安全法》规定意义上的机动车第三者责任强制保险尚未出台，但是，《道路交通安全法》将机动车与非机动车、行人之间的侵权责任归责原则已经由原《办法》所适用的过错责任归责原则修正为过错推定责任归责原则，即除道路交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的情形外，机动车一方都应承担责任，非机动车驾驶人、行人违反交通法规只能作为减轻机动车一方责任的因素。因此，保险公司对第三者进行赔偿的责任归责原则也应当予以修正，以符合《道路交通安全法》所规定的责任归责原则和立法精神。保险公司主张以被保险人具有过错作为履行赔偿义务的前提条件已经没有法律依据且与现行的法律规定相悖，因此，在《道路交通安全法》规定意义上的机动车第三者责任强制保险出台之前，保险公司应当承担的赔偿责任原则 上应当与机动车一方应当承担的赔偿责任相符。

（四）第三者对保险公司是否具有直接的保险金赔偿请求权以及第三者应当如何主张权利。《保险法》第50第1款规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向第三者赔偿保险金。”保险公司根据该规定可以直接向第三者赔偿保险金，但《保险法》并未规定第三者可以直接向保险公司提出赔偿保险金的直接请求权。机动车第三者责任强制保险的有关理论和部分国家的立法普遍认为第三者对保险公司应当具有直接请求权，以使第三者得到直接、快速、切实的赔偿。因此，对于在实践中出现的第三者作为受害人直接向保险公司提出赔偿保险金的请求或者直接以保险公司作为被告要求赔偿保险金的法律问题，需要予以明确。我们认为，我国《保险法》没有规定第三者对保险公司具有直接请求权，只是规定保险公司可以向第三者直接赔偿，《道路交通安全法》也没有规定第三者可以向保险公司直接请求赔偿保险金的权利。因此，在当前立法基础上，应当认定第三者对保险公司行使直接请求权尚没有法律依据。根据《保险法》和保险合同，应当认定被保险人对保险公司具有直接请求权。不过，与将来机动车第三者责任强制保险的实行相适应，赋予第三者直接请求权具有积极的法律意义和实际意义，更有利于对第三者的法律保护。

（五）在道路交通事故损害赔偿民事诉讼中应当如何确列保险公司、被保险人和第三者的诉讼主体地位。

在道路交通事故损害赔偿民事诉讼中，正确列保险公司、被保险人和第三者的诉讼主体地位有利于理顺不同的法律关系，确定不同诉讼主体的民事责任。当前存在的主要问题是在第三者同时起诉被保险人和保险公司或者直接单独起诉保险公司的民事诉讼纠纷中应当如何确列保险公司的诉讼主体地位。我们认为，在当前的立法状况下，因第三者对保险公司不具有直接的请求权，在第三者因抢救费用或者人身和财产损害提起的与机动车辆第三者责任保险有关的道路交通事故损害赔偿民事诉讼中，原则上应当将被保险人列为被告，保险公司可以作为第三人参加诉讼，但不应将保险公司列为共同被告或单独列为被告参加诉讼。

第四篇：污染环境罪法律问题研究

环境污染罪法律问题研究

摘 要: 为了加大对环境污染犯罪行为的打击力度，最高人民法院和最高人民检察院联合发布!关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释"&应准确理解其内容，正确适用法律，严格执法，严惩污染环境犯罪，进而促进我国环境刑事立法及司法实践的进一步完善，为实现美丽中国梦增添强有力的法治支持。关键词: 环境刑事立法;污染环境罪;司法适用;司法困境;出路

一、两高最新解释出台的背景

面对日益严峻的环境污染问题，我国加强了环境法治建设。改革开放三十余年来，我国已经制订了30 余部与治理环境污染、保护环境有关的法律法规。但是，有法不依，执法不严现象突出，未能达到立法的预期目的，环境刑事法治同样如此，作为最严厉、最有效惩治污染环境违法行为的环境刑法，未能及时有效惩治污染环境犯罪行为，并且因环境污染而引起的群体事件时有发生，在一定程度上影响了社会稳定，认真研究分析污染环境罪司法适用中存在的问题，不断完善相关立法规定，是一项重大而紧迫的研究课题。

1997年刑法典第 338 条首次明确设立了重大环境污染事故罪。2011 年 5 月 1日起施行的《刑法修正案八》将重大环境污染事故罪的构成要件作了修订，并将罪名修改为污染环境罪。期间，其他一些与环境有关的单行法律法规、司法解释对于污染环境罪也有所规定&但是由于相关立法与司法实践存在诸多问题和矛盾，污染环境罪在司法实践中适用率极低，未能有效发挥预防和严惩污染环境犯罪、保障生态安全的作用。最高人民法院、最高人民检察院会同公安部、环保部等有关部门在深入调研的基础上，对迫切需要解决的法律适用问题进行了认真梳理，于 2013 年 6 月 18日发布了《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《2013年解释》)，在《刑法修正案八》的基础上，《2013年解释》结合办理环境污染刑事案件取证难、鉴定难、认定难等实际问题，对有关环境污染犯罪的定罪量刑标准等问题作出了新的规定，以期实现法律准确、统一适用，充分发挥环境刑事司法职能，严厉惩治、有效防范环境污染犯罪，促进生态文明建设。

二、污染环境罪的犯罪构成与刑罚适用

《刑法修正案八》中污染环境罪的认定标准不明确，在理论和司法实践中争议颇多。《2013年解释》回应和明确了其中的部分争议，但在构成要件和司法适用上仍存在不明确的地方，有必要对其进行梳理和分析，找出进一步完善的办法。(一)污染环境罪的犯罪构成

根据《刑法修正案八》的相关规定，污染环境罪，是指行为人违反国家规定，排放、倾倒或者处

置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，严重污染环境的行为。其犯罪构成包括: 1.污染环境罪的客体。对于污染环境罪的客体一直存有争议，有的学者认为污染环境罪的客体是环境权，有的认为是环境法益，有的认为是环境行政管理秩序。由于在刑法典中，污染环境罪属于破坏环境资源保护罪、破坏环境资源保护罪，又放在$妨碍社会管理秩序罪一章中，因此通说的观点认为，污染环境罪的犯罪客体是环境行政管理秩序，《2013年解释》并没有修改上述相关规定。但是，笔者认为，从长远发展趋势考虑，将污染环境罪的客体明确为环境权，将环境类犯罪从妨碍社会管理秩序罪中剥离出来单独成章，更能全面和突出对环境的保护。

2.污染环境罪的客观方面。行为人违反国家规定，实施了严重污染环境的行为，包括四个方面:第一，行为人的行为违反国家环境保护的法律法规，如《环境保护法》、《大气污染防治法》、《水污染防治法》、《固体废物污染环境防治法》、《放射性污染防治法》等，这是构成该罪的前提条件；第二，实施了向环境排放、倾倒或者处置污染物的行为。此处，《刑法修正案 八》将《1997年刑法》原有污染物作用领域即“土地、水体、大气”的限定取消，拓展到所有的环境要素，更有利于对所有环境要素的周延保护；第三，向环境排放、倾倒或者处置的污染物是放射性的废物“含传染病病原体的废物”、“有毒物质或者其他有害物质”，此处也是《刑法修正案 八》修改后的内容，用“有害物质”代替了《1997年刑法》中的“危险废物”，这一修正填补了原条文用语上的漏洞，因“有放射性的废物“、”含传染病病原体的废物“容易鉴定、认定，不易产生争议，在《2013年解释》中未对此做专门解释，而“有毒物质和其他有害物质”范围则十分宽泛，难以具体界定）因此，《2013年解释》第10条列明了“有毒物质”的范围，这一解释拓展了污染物的外延，是污染环境罪在法律适用范围上的技术进步&第四，必须造成了严重污染环境的后果。《刑法修正案八》将《1997年刑法》”造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”改为“严重污染环境”，不再将人身伤亡、财产损失等作为构成要件，突出了刑法对环境本身的保护&但是，由于当时并未明确严重污染环境的判断标准，造成司法认定过程的困难&同时，也引起了很大的争议，即该罪究竟是结果犯还是行为犯。在《2013年解释》出台前，主流观点认为，该罪是结果犯，必须有特定的危害后果才能构成犯罪，《2013年解释》第 1 条规定了十四种严重污染环境情形，其中，只要违法者实施了其中第一种至第五种之一的行为，不管有否损害后果的发生即可构成该罪&这一重大变化修正了以往认为的污染环境罪属于结果犯，必须有特定的危害后果才能构成犯罪的认识，明确了污染环境罪可以是行为犯的立法态度。同时，与以往定罪标准相比，认定标准更加明确，入罪门槛大大降低，有助于加大对惩治污染环境惩处的力度，有助于对潜在的犯罪者产生警示作用，从而预防环境污染犯罪的发生。

3.污染环境罪主体。本罪的犯罪主体是一般主体，包括已满 16 周岁，具有刑事责任能力的自然人和单位，即排放、倾倒、处置有毒有害物质的公民、法人和其他组织。实践中企事业单位犯污染环境罪的情形很多，造成的社会危害性更强，《2013年解释》对单位环境犯罪采取了严厉的刑事政策，明确了单位犯罪的刑罚方式，是立法者重典治污的又一重要举措。

4.污染环境罪主观方面。根据《刑法修正案八》，一般认为，本罪的主观方面为过失，不包括故意，即行为人应当预见自己的行为可能严重污染环境，因为疏忽大意而没有预见，或已经预见而轻信能够避免。《2013年解释》出台后，过失说已经难以成立。比如，《2013年解释》规定只要有私设暗管排放有毒物质的行为，直接构成犯罪。实践中，对绝大多数违法者而言，私设暗管行为，间接故意的情形比较普遍，即违法者明知自己的排污行为会发生污染环境的后果，而通过私设暗管的方式，规避监管，放任危害结果发生。此外，《2013年解释》第 5 条规定违法者的行为同时构成污染环境罪和投放危险物质罪的，从一重罪处断，污染环境罪和投放危险物质罪最重要的区分之一就是后者是故意犯罪，如果违法者的一个行为，可以同时构成这两个罪名，也就间接证明了污染环境罪的主观要件也可以是故意。所以，《2013年解释》的出台，污染环境罪的主观方面，已经是故意和过失均可构成。

综上，在《刑法修正案八》的基础上，《2013年解释》降低和明确了污染环境罪的认定标准，扩大了犯罪对象的范围，明确了故意和过失共存的主观罪过形式，增加了行为犯的犯罪形态，减少了司法适用中的不确定性，体现了立法者重刑治污的目的。

（二)、司法适用中应注意的两个问题

1.《2013年解释》第 1条第 5款的适用。《2013年解释》第 1条第 5款规定“两年内曾因违反国家规定，排放、倾倒、处置有放射性的废物%含传染病病原体的废物、有毒物质受过两次以上行政处罚，又实施前列行为的，应认定为严重污染环境行为。”实践中，企业连续两年或多年连续多次违法违规而被查处的情况屡见不鲜，在这些违规企业里，很多企业符合这一规定。因此，必须审慎把握“两年以内”“受过两次以上行政处罚又实施”等内涵，避免执法过程中产生争议。首先，从执法人性化角度考虑，环境监管部门可以给企业发提示函，提醒两年内因违法排放、倾倒、处置行为受过行政处罚的相对人有构成犯罪的风险，促使企业及时改正违法行为；其次，明确以下几点:(1)“两年”起止时间的计算。两年的起算时间应该从第一次行政处罚决定送达之日，截止时间应该是本项所指的违法行为实施开始之日&即第三次实施前列行为时，往以前推算两年，看是否存在两次相关的行政处罚，如果存在即构成污染环境罪，需要移送司法机关。（2）“两次以上行政处罚”的认定。此处的“行政处罚“仅指涉及违法排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质的行政处罚。由于有排放、倾倒、处置等三种污染行为，有包括放射性的废物%含传染病病原体的废物、有毒物质种类在内的三种污染物，其中任何一个排列组合的行为只要受到过行政处罚，那么就构成“两次以上行政处罚”中的一次；另外，“两次以上行政处罚”应包括两次在内&而且两次或两次以上的行政处罚，内容不需要相同，即处罚事由可以不同、处罚依据可以不同、处罚种类可以不同。即使行为人仅仅受到两次较轻的行政处罚，再犯同样的行为就该入罪&该条规定的目的是加大对屡查屡犯、屡教不改的违法行为人的打击力度，重典治污，遏制生态进一步恶化。

2.共同犯罪的适用。根据我国刑法规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，不承认过失犯的共同犯罪，并明确规定: “二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处，应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。“司法实践中，不乏二人以上犯污染环境罪的情形，《2013年解释》首次对其中一种污染环境罪的共犯问题做出了明确规定，以规范今后司法实践中相关案件的裁判。该解释第 7条规定: “行为人明知他人无经营许可证或者超出经营许可范围，向其提供或者委托其收集、贮存、利用、处置危险废物，严重污染环境的，以污染环境罪的共同犯罪论处。该条在司法适用中，应注意以下几点: 一是共同犯罪针对的”行为人“仅指危险废物提供人或者委托人；二是危险废物提供人或者委托人须明知他人无经营许可证或者超出经营许可范围，当然，这里的”明知“应遵循客观标准来判断。由此看出，危险废物提供人或者委托人过失情形下不应按共同犯罪论处；三是存在事实上的提供或委托行为，即行为人提供或者委托无许可证或超出许可证经营范围的单位或个人收集、贮存、利用、处置危险废物；四是受委托的单位和个人的行为已构成污染环境罪。

(三)污染环境罪的刑罚适用

1.《2013年解释》关于刑罚的新规定。（1）明确了十三种“后果特别严重“的认定标准。根据修订后刑法第 338条的规定，犯污染环境罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;后果特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金.但是，对于”后果特别严重“的认定标准，并未做明确规定。《2013年解释》第4 条列举了十三种”后果特别严重“的具体情形，使其认定标准更加明确和更具操作性，有利于加大惩处力度。（2）规定了酌情从重和从轻处罚的情形。《2013年解释》第 4条规定了四种应当酌情从重处罚的情形，第5条规定了可以酌情从宽处罚的情形，即在司法实践中，对于行为人实施污染环境犯罪，主观恶性和社会危害性相对大的，比如故意闲置环保设备，在整顿期间仍然屡教不改、非法排污、阻挠执法的等等行为，如果造成数罪，按照数罪处罚，不构成数罪，酌情从重处罚，对于有关人员在环境犯罪的行为发生后，由于良心发现等原因，及时采取措施，切实防止损失扩大、消除污染，积极赔偿损失的，酌情从宽处罚。这样的规定，充分体现了宽严相济的刑事政策，有利于加强对环境污染犯罪的打击力度，有利于教育广大干部群众，尽量减轻对环境的危害后果。（3）明确了单位犯罪的量刑办法。《2013年解释》第6条明确单位实施相关环境污染犯罪的，适用自然人犯罪的定罪量刑标准。这一规定有利于转变为单位谋利益造成污染不构成犯罪的错误理念，有利于遏制单位环境犯罪高发的态势。

2.污染环境罪刑罚体系的缺陷与完善。虽然《2013年解释》就污染环境罪的刑罚体系有所创新，笔者认为，污染环境罪的刑罚体系仍存在缺陷，仍需在将来刑法典修订时进一步完善。主要表现为刑罚力度不够、刑罚手段单

一、罚金刑为能发挥应有作用、管制刑的缺失。

参考文献: ［1］孙佑海，中国环境法治十一五回顾评价与十二五展望，中国环境法治［N］，法律出版社，2012 年卷(上).［2］廖斌，论环境问题与刑事法律保护，河北法学［S］2006（1）

［3］《两高关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》新闻发布稿。［4］张式军，曹伟，环境资源保护法人犯罪浅析［S］，河北法学，2004（7）.［5］环境污染犯罪若干重要问题辨析——从环保部门的角度解读《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》［N］，中国环境报，2013-3-15.［6］如何理解多次处罚升格刑罚［N］，中国环境报，2013-7-26.［7］吴献萍，环境犯罪与环境刑法［M］，知识产权出版社，2010.［8］赵秉志，环境犯罪及其立法完善研究——从比较法的角度［M］，北京师范大学出版社，2010。

第五篇：保证保险法律问题研究

保证保险法律问题研究

一、保证保险的法律性质

尽管在2009年新修订的《保险法》中明确规定了保证保险属于财产保险的一种，但这仅仅是一条宣示性的规定，并未对保证保险的内容、适用等进行具体规范。故理论界、实务界对保证保险的争论仍在继续，主要集中在保证保险的定性、概念、独立性以及法律适用等问题。而“保证保险的法律定性决定着保证保险合同的性质与独立性，并进而决定着保证保险合同纠纷中不同法律规则的适用以及当事人不同法律责任的承担”。

（一）关于保证保险性质的论争

当前国内外学术界和实务界对于保证保险的法律性质问题尚未达成一致的结论，主要的学说有保险说、保证说以及折中说。保险说认为，保证保险本质上是一种保险，其具有保险所特有的属性，只是在功能上与保证存在一些类似才引发人们的混淆。保证说认为，保证保险实质上是一种保证担保，是保证人（即保险人）为债务人提供的到期履行债务的一种担保，以保证债权人债权的实现。折中说认为保证保险是保险制度与保证制度的结合。保证保险所具有的保险性和保证性是并行不悖的，所以在法律适用时可以同时适用《保险法》、《担保法》，当二者在适用中产生冲突可由法官自由裁量选择优先适用的法律。比较各个学说，笔者认为，担保说和折中说都有其不合理性，原因如下。

1.担保说的不合理性

首先，从内容上讲，保证合同具有无偿性和单务性，即保证人承担保证责任，不需要债权人给付对价。由于保证人承担较大的风险和责任，致使保证的风险和无偿性失衡，从而抑制了民事主体充当保证人的积极性，使保证制度难以发挥其应有的功能。而保证保险则具有有偿性和双务性，其内容主要是由投保人交纳保费的义务和保险人承担保险责任构成，在保险人收取投保人保费的同时，即面临着保险人在将来承担保险责任的可能。保险人享有接受投保人缴纳保费的权利和将来可能承担的保险责任的风险达成平衡。

其次，从运行机制上来讲，保证是存在于保证人与债权人之间的约定，保证人将以自己所有的部分或全部财产承担，当债务人不履行债务时，由保证人履行债务的保证责任。保证保险则是保险人通过投保人投入保险金的运作，将投保人或受益人的经营风险进行转移，承担责任的财产是投保人的保费形成保险基金。对投保人而言，是将少数未投保前的风险由自己承担变成投保后由全体投保人分散承担，而对保险公司来说，形式上保险金由其承付，实际上保险基金来源于投保人的保费，保险公司不承担风险。

最后，若将保证保险定性为担保，将与我国现行法律性规范文件相抵触，根据保监会下发《关于规范保险机构对外担保有关事项的通知》要求，保险公司、保险资产管理公司不得进行对外担保。

2.保证保险合同“折中说”的不合理性

首先，从法律效力上看，无论《担保法》，还是《保险法》，均为民事单行法，因此所具有的法律效力相同。两法之间并不存在特殊法与一般法的关系，不能适用特别法优先、一般法补充适用的原则。其次，从立法目的上看，《担保法》与《保险法》相互独立，它们旨在调整不同法律行为，如果将两者同时适用于同一法律行为，则将造成立法目的落空，导致实务上的法律适用的混乱。再次，在保证保险中，尚未确定保险和担保之间形式和实质的关系，面对形式和实质不一致的情形，无论是实质出发以保障当事人真实的意思表示，还是从从形式出发以保护交易安全，都优于在同一个法律关系中同时执行实质和形式双重标准的法律适用规则。最后，“折中说”的观点对于民商领域其他存在双重甚至多重法律关系的法律纠纷可以同样适用，并不能对解决实践中的问题产生切实的指导意义。因此，“保证保险具有保险和保证的双重属性”这种观点并不可取。

（二）本文结论：保证保险为保险

根据对上述学说的分析，我们不难发现，他们大多是从保证保险的表象进行分析论证，对比保证保险与保证制度或保险制度的相似性或相异性，从而给出保证保险的定性。我们知道，在界定一项制度的法律属性时，应当从其制度本质入手，而不能仅仅停留在表象的分析，表象的外在性、繁杂性、多变性很容易使我们的陷入无休止的争论之中。

在制度个性中，保证保险最特有的个性当属其有效解决信用风险的机制，这一机制来源于保险制度。信用风险是在信贷消费中普遍存在的，存在大量同质风险，风险的发生不具有必然性，而且不履行义务造成风险损失也是可测定的，这些都表明此类风险是一种可保风险，即可以运用保险机制进行汇集和分散来解决的风险。保险公司制定经营策略吸引有该类风险的潜在投保人投保，双方签订保证保险合同，依据商业经营原则，收取保险费建立保险基金，按照合同约定的责任范围给予受损失的被保险人以经济补偿，从而实现保险基金积聚的根本目的即补偿损失。这样的运行机制，使得所有投保人基于保险基金形成了互济共助的关系，把风险分散给所有投保人，使风险在所有投保人之间分摊，让本应由少数人承受的风险变成多数人来承担，从而有效地解决了消费信贷中的信用风险[2]。

为了更好地理解保证保险的法律性质，我们还要回答以下两个问题：

问题一：保证保险中保险人所收取的保费并非依据保险中大数法则、概率计算确定的，而仅仅是一种手续费。笔者认为，保险公司作为营利性的市场主体，其承保信用风险这一将来可能需要赔付的业务，其必然要经过精密计算以及调查、评估投保人的信用状况等，以确保该项业务的盈利。若保费仅为手续费，那么费用的高低如何确定，依据是什么？若保费仅为手续费，不需要保险公司特有的计算，那么任何其他实力雄厚的市场主体便亦可以经营此项简单的业务，这与现实相矛盾。

问题二：保证保险中保险人在承担责任后有权向投保人追偿，这与保险的运行机制不符。笔者认为，首先，其忽视了保险制度中代位求偿权的存在。在责任保险中，责任人造成保险事故发生的，保险人在承担保险责任后有权向责任人追偿。保证保险中正是由于投保人没能及时履行约定义务，才使保险事故发生，投保人即为保险事故的责任人。同时，由于在保证保险中保险事故的发生与投保人存在如此紧密联系，虽然我国《保险法》明确规定，由于投保人故意造成保险事故的，保险人有权解除合同，不承担赔偿。但是在无法确定主观故意等特殊情况下，实行对投保人的追偿更有利于防范投保人的道德风险。其次，保证保险的代位追偿有利于维护社会公共利益，若责任人因被保险人享有保险赔偿而不承担赔偿责任，实际上使得责任人通过保险合同获益，这不符合公平原则。另外，在某些情况下，若保险人没有代位求偿权，则债权人在获得保险人的赔偿后，仍然有可能再次向投保人主张债权，使其获得双重利益，这与保险的填补损害原则不符，为防止这种冲突，由保险人向投保人追偿正当合理。

根据上述分析，保证保险的主要制度个性在于其运用保险的运作机制来集中并分散信用风险，使其区别于其他解决此类信用风险的制度。而由于保证保险的这一制度个性源自于保险制度，或者说是依托保险制度的先天优势建立的，同时也同保险制度集中、分散风险的制度核心追求相一致，所以其应当归属在保险制度项下。由此，保证保险的法律定性应当为保险。

二、保证保险的法律适用

（一）保证保险法律适用现状

基于多年来保证保险在我国发展的这一严峻现状，使得关于保证保险存在诸多亟待解决的问题，具体如下：

第一，不存在一个具有普遍说服力的的理论观点，致使理论界对该问题不存在统一的认识，理论的滞后影响到保证保险制度的进一步应用和发展。这一问题是保证保险在实践运用中出现问题的根本原因所在。

第二，立法缺位。尽管保证保险业务在我国兴起已有一段时间，但我国现行法律对该项业务的法律规范屈指可数。我国对

2002

年的《保险法》进行了一次修订，但修订后的《保险法》并没有涉及到保证保险，随后在2005年修订的《保险公司管理规定》中仅仅是提到保证保险这一名词，接下来2009年修订的《保险法》也未对提到的保证保险的概念和具体内容以及法律适用进行明确规定。这种立法现状是造成保证保险业务在实际开展的过程中无法可依以及在司法实践中裁判不一的直接原因。

第三，现行银保合作关系存在障碍。银行和保险公司作为市场经济中重要的两类重要的两类金融机构，他们在保证保险法律关系中处于至关重要的地位。但是，在进行保证保险业务的实践中，二者存在一定矛盾冲突，或者至少说是存在不合作的现象。比如由于保证保险合同使银行错误的认识到有保险公司为其债权实现提供最后保障。所以其在借贷活动中放松了对借贷人的审查，间接地增加了保险公司的风险。而保险公司为抢夺市场，放宽对客户的要求，最终导致保险事故经常发生，不利于保证保险这一制度的健康发展。

（二）保证保险法律适用问题的解决对策

通过以上对我国保证保险的法律适用的现状分析，为了使这一新生险种得以在我国得到健康的发展，我们认为可以从以下几个方面进行解决。

首先，加强对这一理论问题研究的投入，期待尽快形成统一的理论认识。

其次，健全立法。

针对现行保险法中对保证保险的规定只是提及该名词的现状，立法者应当考虑对这一规定进行丰富与完善，同时行政机关或行业协会应当出台具体的实施细则，人民法院应出台针对保证保险实践当中具体问题争议解决的司法解释。

最后，银行和保险公司应当建立互相信任的关系，在保证利益的前提下进行互相协调，优化合作质量，在不减少保险公司占有市场份额的前提下，加强对投保人代偿能力的审查，最终实现共赢。