公司终止的相关法律问题研究

第一篇：公司终止的相关法律问题研究

公司终止的相关法律问题研究

车红

关键词: 公司终止 公司清算 义务人 公司清算人

内容提要: 公司依法终止是市场经济发展的必然产物。但由于我国的公司解散、清算制度较为宏观，由此使得公司终止司法实务中的操作性和适用性都难以遵循章法。完善公司终止的相关法律规制，使公司终止能够有法可依、有序进行，可以有效地保护公司股东、职工、债权人的利益，维护健康有序的经济秩序。公司终止的概念

公司终止，又称为公司解散、公司解散清算，是指公司终止事实上与法律上的存在，其财产清算，营业停止，组织解散，法人资格消灭。①公司清算是在公司解散之后，清理公司财产，了结公司一切法律关系，并最终消灭公司法人资格的制度。②我国《公司法》对公司解散清算进行了规定，《民法通则》第45条规定：“企业法人由于下列原因之一终止：

一、依法被撤销;

二、解散;

三、依法宣告破产;

四、其他原因。”

笔者认为，公司终止，是指公司由于出现法定或约定事由，导致其法人资格依法消灭的状态。公司终止，意味着公司组织结构解散、现存事务了结、资产处于清算之中。公司解散、公司清算是公司终止的法律特征，只有依法解散清算的公司，才能依法终止，从这个意义上讲，公司解散、清算是公司终止的条件或者必经程序。

公司终止的原因及程序

公司终止的原因。一般情况下，公司终止的原因有：由公司的设立人或者原始股东，在公司设立后未开展营业或没有发行任何股份的情况下，终止公司;由董事会向股东会提议终止公司，董事会可基于公司现状，结合相关法律、法规的规定，向其股东会提议终止公司;公司章程所规定的经营期限届满;公司依法被吊销营业执照;公司依法被责令关闭或者被撤销;公司出现僵局被司法解散;因公司合并或者分立需要解散;公司依法申请破产清算;公司债权人申请清算公司。

公司终止的程序。我们从以下事例出发，探究公司终止的程序。

案例1：A、B股东共同出资在B股东所在地设立C公司，之后由于C公司经营不善、连年亏损，A、B股东召开股东会，通过股东会决议：解散C公司，并依法组成C公司清算组，任命C公司法定代表人、总经理甲为清算组组长，乙、丙为清算组成员，负责对C公司依法进行清算，最终依法终止C公司。C公司清算组成立后，在当地相关媒体进行了公告，并在工商行政管理部门依法进行了登记备案。在C公司依法进行清算期间，B股东负责召集C公司职工代表大会，通过职工代表大会决议：免去甲担任C公司总经理的职务，任命乙为C公司总经理;将C公司名下的一套房产出卖，出卖所得用于安置职工。之后，C公司的房产被处置，C公司清算组向有管辖权的人民法院提起诉讼。

此案例存在一些问题：首先，A、B股东作为C公司清算义务人，选任有关人员组成清算组，是其法定的权利和义务，这种权利和义务属于C公司的股东，并不属于C公司的职工;其次，C公司清算组依法成立，且经公告、备案，应当依法履行职权。对C公司的资产进行变价、分配，属于C公司清算组的职权，并不属于C公司职工的职权;再次，B股东在C公 1

司清算期间，召集职工代表大会，免去甲C公司总经理职务，并不符合相关法律、法规的规定，因为总经理作为公司高级管理人员，并不是由职工选举产生;第四，职工代表大会无权处置C公司资产，C公司清算组才有权对C公司资产进行清理、处置;第五，C公司职工安置的相关问题，应当按照《劳动法》、《劳动合同法》及国家相关法律法规，并依据C公司同职工之间签订的劳动合同的约定，进行处理。

笔者认为，公司依法终止应当遵循如下程序：

第一，由清算义务人确定清算人(组)。清算义务人是指公司出现终止原因后，在法定期限内，依法组织成立清算组，对公司进行清算的主体。清算人(组)是指在公司出现终止事由后，依照相关法律选任或经人民法院指定的负责在公司终止程序中清理公司资产、清算公司财产、了结公司现存经营及一切法律关系、最终完成公司注销登记及终止公司法人资格的主体。

第二，通知、公告债权人。公司进入解散清算程序后，为了保护有关债权人的利益，清算组应当如实将公司解散清算的有关情况通过合法、有效的方式通知债权人，并在适当的媒体上对相关情况进行公告，通知债权人向清算人(组)申报债权。

第三，清理公司资产，分别编制资产负债表和财产清单。清算人(组)接管公司之后，应对公司的资产状况进行全面调查，并在此基础上编制资产负债表和财产清单，为制作清算方案提供有效、充分的依据。

第四，了结公司现存业务。公司在清算期间不能够开展新的经营活动。清算人(组)应当通过解除公司正在履行的合同等方式，停止公司的有关经营活动，包括公司的对外投资、经营、服务等。公司的清算，就是要对所有的法律关系包括未了业务关系，进行终结处理，以维护整个社会正常的经济秩序。

第五，清理公司债权、债务。清算人(组)应当编制公司债权、债务清册。债权人向清算人(组)申报债权后，清算组应当按照债权审查的原则、标准、程序对债权人申报的有关债权进行审查、核实、确认，并按照确认的金额向债权人进行清偿。同时，清算人(组)应当要求公司的债务人清偿其对公司的有关债务。

第六，处理公司清偿债务后的剩余财产。清算人(组)按照清算方案，对公司债务按照相应的清偿顺序进行清偿之后，应将公司剩余财产依法分配给公司股东。

第七，在公司财产不足以清偿债务时，依法采取相应的处理措施。清算人(组)在对公司进行清算期间，如果发现公司资产不足以清偿债务时，应当追缴股东尚未缴纳的出资;依法向人民法院提出破产申请;可以与债权人协商制作有关债务清偿方案。

第八，依法办理公司注销登记，终止公司法人资格。清算人(组)在完成前述各个阶段工作的基础上，制作清算报告，并按照公司注销登记的有关规定及相应的操作流程向行政主管部门提出注销申请，最终完成公司法人资格的终结程序。

公司终止的法律责任

公司终止的法律责任是指公司终止程序中的责任主体，包括清算义务人、清算人(组)未能依照相关法律、法规的规定，履行应有清算义务，由此而导致的法律后果。

案例2：A公司同自然人甲、乙、丙、丁共同出资设立B公司，B公司的股权比例为：A公司持有60%的股权，甲、乙、丙、丁分别持有10%的股权。B公司在经营过程中，向C公

司借款人民币1000万元，双方签订了借款合同，并约定了借款利息。之后，B公司经营困难，亏损严重，由于未能参加工商年检，被工商行政管理部门依法吊销公司营业执照。C公司向人民法院提起诉讼，主张因B公司被吊销后，其股东并未按照有关法律的规定进行清算，因此要求A公司、甲、乙、丙、丁依法承担连带清偿责任。

司法实践中，公司终止的法律责任主体主要为清算义务人、清算人(组)，二者承担的法律责任有所不同。

清算义务人的法律责任。公司出现终止事由之后，清算义务人应当在法定期限内组织成立清算组进行清算，否则应当承担相应的法律责任。事实上，清算义务人不组织清算，逃避债务，侵害中小股东利益，侵害职工权益的情况十分普遍。根据我国目前的相关法律规定，在这种情况下，债权人可以申请人民法院对公司进行强制清算。笔者建议，对于不履行清算义务的清算义务人，应当禁止其设立新的企业，禁止其在其他企业担任高级管理人员，以促使其及时履行相应的清算义务。

此外，根据《公司法司法解释二》的有关规定，对于清算义务人未在法定期限内开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失的范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应当依法予以支持。

清算人的法律责任。清算人应当勤勉尽责，依法忠实履行清算义务，否则应当承担相应的法律责任。根据《公司法司法解释二》第23条的规定：“清算组成员从事清算事务时，违反法律、行政法规或者公司章程给公司或者债权人造成损失，公司或者债权人主张其承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，依据公司法第一百五十二条第三款的规定，以清算组成员有前款所述行为为由向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。公司已经清算完毕注销，上述股东参照公司法第一百五十二条第三款的规定，直接以清算组成员为被告、其他股东为第三人向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。”

公司依法终止是市场经济发展的必然产物。目前我国的公司解散、清算制度较为宏观，使得公司终止司法实务中的操作性和适用性都难以遵循章法，对相关责任主体法律责任的承担亦存在难以操作化的问题。完善公司终止的相关法律规制，使公司终止能够有法可依、有序进行，从而有效地保护公司股东、职工、债权人的利益，维护健康有序的经济秩序。(作者单位：北京市兰台律师事务所)

注释:

①王欣新：《公司法》，北京：中国人民大学出版社，2008年，第264、275页。

②徐彦冰：《公司清算法律制度》，上海交通大学出版社，2009年，第8页。

第二篇：施工合同终止法律问题

施工合同终止法律问题

来源： 作者： 日期：2009-12-02 我来说两句(0条)

建设施工合同签订后，双方都应信守承诺，认真履行合同，否则，有一方中途违约，致使合同终止，将会给双方带来较大经济损失，而合同终止后遗留问题的处理，与其他合同相比较则更为麻烦，笔者结合自己办案实际，对这一问题做初步探索。

一、施工合同终止的原因

(一)承包方主体资格不当，造成合同无法履行。

近年来，为规范建设市场，有关部门出台了相关法律、法规，对施工方主体资格进行了严格限制。尽管如此，建筑市场仍然存在诸多问题，例如：有资格的无关系，无资格的却有关系等，这就造成了施工合同中的承包方主体不当的问题较多发生。例如曹某，今年三十多岁，未成立任何建筑公司，但却凭着自己的关系联系了一起价值五百万元的建筑工程。但施工合同毕竟有自身条件和要求，他就借用一家有资质的施工单位名义签订了施工合同，施工单位只收取5%的管理费，其余问题全部由曹某负责。但曹某毕竟是一个人，根本无法正常进行施工，致使施工合同的履行陷入僵局，带来了十分棘手的现实问题和法律问题。

(二)工程状况复杂，施工方无能力继续施工。

这种状况大多发生于地基隐蔽工程，由于前期准备工作不充分，出现了双方无法预料的情况发生。如某建筑公司在承接了旬阳某大厦的施工任务后，在挖地基时，发现建筑段地下水位有流沙层，且建筑物距河床太近，与河水相贯通，会出现大量漏水，而原定的人工挖沙存在重大安全隐患，只好由建设单位自行选择具备桩基施工资质的专业单位另行施工。

(三)发包方原因致使合同终止。

发包方使合同终止的原因大多都是不能按进度支付工程款。一般来说，这一情况发生较少，大凡搞工程建设，都做好了资金的充分准备，个别推后支付工程款的个案，只要双方讲明情况，本着诚实信用的原则，大多问题都会协调解决，但双方发生严重分歧后，也将使合同终止履行。

二、造成的后果

施工合同的特殊性决定了中途停工后相当严重的法律后果。

(一)机械设备闲置，施工人员闲置，窝工损失等。有的仅此一项，就造成了上百万，甚至上千万元的经济损失。

(二)工程延期，造成严重社会影响，而工期延误后预期利益损失，则更是无法估量。

(三)工程量核算十分棘手。

由于是非正常原因停止施工，双方措手不及，但又要对前期工程量进行审核，争议较多，一时难以平息，使双方陷入马拉松式的谈判和诉讼中。

(四)影响社会稳定，甚至诱发刑事案件。

中途停止，施工方要求及时结清工程款，发包方急于按时完工，另寻合作伙伴。这边是你不付款，我不撤离工地，那边是另签了合同，却进不了工地，以致造成连环违约，致使情况更加复杂，有的甚至动用武力，强行清场……

三、解决问题有途径

(一)规范建筑市场，坚持杜绝无主体资格者进入建筑市场。对于已经发生的问题，不宜简单的以合同无效理由予以否定。而是尽量恢复合同的本来面目，减少损失。如笔者作为一家建筑单位的常年法律顾问，在遇到曹某借用我方名义施工问题后。参与三方谈判，最终以曹某离去而圆满结束。

(二)完善合同解除的约定，使双方做到有法可依，有据可查。

建设部、国家工商行政管理局1999年12月制定的《建设工程施工合同》示范文本中涉及通用条款是47条款，但在合同解除条款的第44条中，规定过于简单，不利于现实操作。

问题1：合同解除的规定过于简单，有的甚至无可操作性。格式合同第44条第5款中说到：“一方依据44.2，44.3，44.4款”约定要求解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同的通知，并在发出通知前7天告知对方，通知到达对方时合同解除。对解除合同有争议的，按本通用条款第37条关于争议的约定处理。

而示范文本的第37条内容是这样的：发包人、承包人在履行合同时发生争议，可以和解或者要求有关主管部门调解。当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，双方可以在专用条款内约定以下一种方式解决争议：

第一种解决方式：双方达成仲裁协议，向约定的仲裁委员会申请仲裁。

第二种解决方式：向有管辖权的人民法院起诉。

这一示范文本的争议解决方式，除谈判外，其申请仲裁和起诉的实际操作概率几乎为零。我们知道，仲裁和诉讼的程序和时间，一般是双方都无法接受的。半拉子工程放在那里，双方在法庭上见面，这确实不太可能。一般情况下，双方都会和谈解决，而和谈解决的基础仍是合同的约定。

问题2：合同解除后的法律后果，示范文本不够明确，并无处罚条款，在现实生活中造成很大麻烦。示范文本第44条第6款规定：合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工场地。发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款。已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还的货款和因退货、解除

订货合同发生的费用，由发包人承担，因未及时退货造成的损失由责任方承担。除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。这一示范文本的约定存在不妥。双方本来已有纠纷，还让发包方支付撤出的费用，并按合同约定支付已完工程价款，而最后又是由有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。笔者认为，这一条款的规定前后矛盾，无可操作性，甚至使双方谈 判陷入僵局。

笔者根据《合同法》、最高人民法院“关羽审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释”等相关规定，建议在“施工合同”示范文本中应做出如下约定：

其一，承包方要求解除合同的，自发出解除合同通知后三日内，自行撤离现场。否则，视为没有发出解除合同的通知。

首先，这一约定符合《合同法》第94条，第96条之规定。而自行撤离现场的附加条款，又符合附条件的民事法律行为这一规定。同时，也符合民事法律的意思表达与实际行为一致的原则。否则的话，你一方面发出解除合同的通知，一方面又赖在工地不走，人们不禁要问，你到底是解除合同还是不解除合同呢?

有了这样的约定，施工方如果要解除合同，则就简单多了，不至于双方在工地纠缠不清。剩余问题处理起来恐怕就简单多了，无非是双方算帐问题，算不清，还可仲裁或诉讼。就是最终裁定施工方继续履行合同，也无非是再进一次施工场地，这样总比双方僵持造成的损失要轻，更关键的是有利双方纷争的解决。

其二，发包方要求解除合同的，则情况较为复杂。

这就是你要对方撤离场地，对方不撤离怎么办。最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第8条规定了四种发包人解除建设施工合同的情况：

1、明确表示或者行为表明不履行合同主要义务的;

2、合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告有合理期限内仍未完工的;

3、已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的;

4、将承包的建设工程非法转包、违法分包的。但无论采取何种情况的解除，则仍然是要按照《合同法》

第96条之规定，向对方发出解除合同的通知，而施工方在收到这一通知后，如果同意终止，则仍然有三个问题需要解决：

1、撤场费由谁先支付?

2、已完工程价款是多少?如何结算?

3、其他材料遗留问题?

而不同意解除合同的，则存在着提出异议，诉诸法律问题。

针对如上情况，笔者建议按照对等原则来解决。发包方提出解除合同的，应同时垫付撤场费，至于责任在谁，可以协商，协商不成的，仲裁和诉讼将对撤场费做最终解决。

而施工方同意解除合同的，则应在收到解除合同的通知和发包方的撤离费后，五日内撤离现场。否则，视为不同意解除合同。而不同意解除合同的，则必须在收到解除合同后的15日内向仲裁委申请仲裁，或向人民法院提起诉讼。我国《合同法》第96条规定：“当事人一方依照本法第93条第2款、第94条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”但遗憾的是，无论是《合同法》或相关司法解释，都对“对方有异议的”在多少天可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力无明确规定，这给现实操作带来困难，而建设施工合同尤为如此。因此，建议在合同中增加这么一条，如果双方僵持不下，司法机构也能很快介入，以利于纷争解决。

其三，合同解除后，遗留问题的约定。

1、撤场费，如上在提出解除合同时做出了初步阐述，这里再简要明确如下：谁提出解除合同，谁垫付撤场费，而不是示范文本中一律由承包人支付。因为撤场费是合同中途一方违约发生的费用，遇到现实问题，肯定争吵不休，所以首先是垫付，而不是支付，同时，为了利于矛盾的消除，原则上应约定为：“谁提出，谁垫付。”十分明确，具有可操作性，至于数额的多少，做出明确约定。

2、已完工程费的清结问题。这是围绕双方终止的一个难题。其看似简单，实则极为复杂，你说价值200万，他说价值300万，这是困扰双方不能及时清场的一个重要原因。为了破解这一难题，施工合同中应明确合同解除后，施工方应首先撤离场地，双方再核算已完工程量，这样的约定则就简单多了，否则，没有先后顺序，合同终止过程极易造成僵局。现实生活中常出现这样现象：A.发包方不清结工程款，施工方坚守工地。其实质是工程量核算不统一。B.坚守工地期间的工人工资、设备闲置费由谁承担?所以说，鉴于工程量的核算十分复杂，有的甚至要委托工程鉴定部门重新计算。为避免由于双方对工程量的估算不一而拖延时间，应对撤场问题做出明确约定。

3、已购材料的约定，合同示范文本第44条第6款规定的比较理想，再无修改意见。总之，施工合同的终止相对于其他合同的终止更为复杂，一般情况下，合同能履行的，要坚决履行。例如主体不适格的，完善到主体资格合适即可，一般不宜过分追究，而发包方不能按进度支付工程款的，可按合同约定予以索赔，尽量履行合同。而双方实在不能继续履行合同，应以和谈为基础解决问题，而不应互相制约，延误工期。

目前的《施工合同》示范文本中条款大多缺少合同中途解除的约定，示范文本内容又过于笼统，这是目前建筑市场中途停止施工而陷入僵局的一个重要现象，应该引起各方面高度关注，以维护良好的市场经济秩序、社会秩序。

第三篇：婚约法律问题研究

婚约法律问题研究

摘要：笔者认为需要对婚姻状况有个全面的了解，如今在法律不保护婚姻和婚约不会对当事人产生约束力的状况下，如何解决婚约问题是目前我们面临的重要问题。本文借助婚约的相关概念，通过分析我国婚约的现状，找出目前我国婚约损害赔偿法律问题存在的问题，希望通过本文的研究能对婚约法律问题进行更多更精细的探讨，从而促进我国法律制度的进一步完善。关键字：婚约；法律；损害赔偿 1

目录 引言..............................................................................................................................................1 2 婚约的相关概念...........................................................................................................................2

2.1 婚约....................................................................................................................................2 2.2 婚约的性质........................................................................................................................2 2.3 婚约的约束力及效力........................................................................................................3 3 中国婚姻现象的现状分析...........................................................................................................4

3.1 中国婚约的现状................................................................................................................4 3.2 我国当前婚约现象中存在的问题....................................................................................5 4 有关婚约的损害赔偿问题...........................................................................................................7

4.1 婚约损害赔偿性质............................................................................................................7 4.2 婚约损害赔偿机制............................................................................................................8 4.3 约损害赔偿范围...............................................................................................................9 4.4 精神损害赔偿项目...........................................................................................................9 结论................................................................................................................................................10 参考文献.........................................................................................................................................10 致谢................................................................................................................................................11 引言

自古以来婚约现象就存在，古代，孩子的婚姻一般是“父母之命、媒妁之言”，彼此的父母可以为子女订立婚约，子女必须按照父母订立的婚约履行结婚。因此，古时候订立婚约是结婚的必经之路，而且婚约对男女双方及其亲属都是有法律约束力的，如果任何一方没有如约结婚，是要受到相应的惩罚的。明律、清律中就有这方面的写照，如女方悔婚，不仅自己要挨几十板子，主婚人都要接受笞刑，可见当时婚约在婚姻制度中的重要性。随着时代的发展，婚约在长年的历史沉淀中逐步被灌入了很多新的因素与要求，但可惜的是，我国法律没有将其纳入调整的范围，学术界对这一课题的态度也很冷淡，所以本人决定对这一问题尽心深层次的探讨，一方面可以使不了解婚约的人们对她有一个全新的认识，也能使人们进一步看到对婚约进行法律规制的重要性。这样一来，社会上因为各种婚约而引起的纠纷就可以得到较好的规制与调整，可以防止婚约在没有管制的情况下肆意发展，扰乱婚姻秩序，损害诚信社会环境，既有利于人们对婚姻的慎重与诚信，也有利于保持社会的稳定，妥善解决各种婚约纠纷。这既是保持我国优良传统的需要，也是与世界接轨的一种需要，只有在小问题上解决了，才能保证大问题的顺利。通过上述分析，笔者认为需要对婚姻状况有个全面的了解，如今在法律不保护婚姻和婚约不会对当事人产生约束力的状况下，如何解决婚约问题是目前我们面临的重要问题。

当前，在中国的婚姻立法中，婚约制度没有任何反应，但是无论是在城市还是在农村中，婚姻问题一直存在。这是因为没有条文规定，在日常生活中，出现了大量的婚约纠纷问题。司法实践中也缺乏令人信服的判决依据，导致司法不统一。此类问题如不妥善处理将引起矛盾激化，引起报复、情杀等犯罪行为发生，影响社会治安和稳定。

本文借助婚约的相关概念，通过分析我国婚约的现状，找出目前我国婚约损害赔偿法律问题存在的问题，希望通过本文的研究能对婚约法律问题进行更多更精细的探讨，从而促进我国法律制度的进一步完善。婚约的相关概念

2.1 婚约

目前，关于婚约的概念不同的学者给出了不同的定义，有的学者将婚约定义为：男女双方以将来结婚为目的的事先约定，成立婚约的行为称订婚或定婚。有的学者将婚约定义为“男女双方以将来结婚为目的所作的事先约定，是男女双方在结婚前对婚姻的合意行为。”婚约成立后，男女双方便可以未婚夫或未婚妻相称，实际生活中男女结婚并不是必须要经历订婚程序，但很多人却习惯在婚姻关系成立前订立婚约。

不管是在农村还是城市，不管是落后地区还是经济发达地区，很多人在结婚之前都有订婚的习俗，然而对于婚姻的定义，多数学者还是达成一定的共识。

从婚约的作用及效力看，婚约主要分为两种类型，一种类型是早期型婚约；一种是晚期型婚约，早期型婚约通常发生在古代，晚期型婚约通常发生在近现代，无论是早期型婚约还是晚期型婚约，婚约都作为结婚的重要组成部分。

2.2 婚约的性质

目前，学术界对婚约的性质研究很久了，不同的学者有不同的观点，在不同的时期，在不同的国家，法律对婚约的态度不一样，因此学者对婚约的性质展开一定探讨。

纵观国内外关于婚约的研究发自按，婚约的性质形成2种学说，学说一是契约说，认为婚约是债法及亲属法上的契约，是作为结婚契约的预约，在民法没有特别规定的情况下，婚约一般应适用双务契约的规定进行处理。”

亲属法中所规定的订婚、结婚、离婚的成立，都是民法上契约的一种形式，都可以被视为某种契约。

婚约作为结婚前的一种事实行为，并没有在法律上构成对婚姻的限制，且婚约的内容不是契约能够全部包含的，人们不能像诉请契约之债那样，对婚约提请类似的请求，违反婚约所产生的责任也绝不仅仅是契约之债能够解决和认定的。婚约作为一种法律事实，其产生效力的前提是法律对此的相关规定，婚约中当事人双方之间必定会产生某些权利义务关系，违反婚约就是对这些权利义务的侵 犯，所以由此产生的应该是侵权的民事责任，而不是违反契约的合同责任。三是折中说，认为婚约虽是一种契约，但与一般的契约相比较而言，又有很大的区别。婚约内容包含亲属法上的身份关系，具有身份法的意义，因而与民法上的契约不同，法律不要求婚约必须履行，附加在婚约上的任何违约条款均无法律意义。

笔者比较赞同第二种观点，既非契约说，认为婚约只是一种事实，而不是实在的婚姻行为，不具有契约的性质。表面上看，当事人的确是基于婚约在彼此之间产生了一定的权利和义务，但该权利义务的实现会因为婚约的内容包含身份关系的特殊性，而与一般的契约不同，这种表面上看是双方达成的协议之内容具有身份性，法律一般都对其有特殊规定，是不允许当事人自由约定的，所以应主要受亲属法的调整。世界上许多承认婚约法律效力的国家和地区的做法正是如此，对婚约的规制都是通过民法亲属编来完成的。婚约表面上看是双方达成的协议，但法律一般对这些协议的内容都有特殊规定，如成立的条件、法律效力、解除和赔偿责任等，是不允许婚约当事人自由约定的。从表面上来看，缔结婚约是基于双方共同自愿达成的共同协议，但协议中涉及身份关系的内容是不能由契约法来调整的。另外，婚姻关系中权利义务关系的实现不同于一般财产关系契约，这些内容是契约说所不能涵盖的。值得注意的是，婚约和婚约法律效力不能混为一谈，能不能根据婚约提出结婚之诉，能不能在不履行婚约时要求对方支付违约金，都取决于法律对婚约的态度，看法律是否承认婚约的效力。

2.3 婚约的约束力及效力

目前，关于婚约是否具有约束力一直备受学者研究，总所周知，婚约并没有人身的约束力，不是由于订立婚约必须结婚的责任与义务。但婚约有无其它法律拘束力，抑或只有道德拘束力而无法律拘束力，不无问题。有学者认为，我国关于婚约的现行规则在文义与逻辑上并不排斥婚约有拘束力，婚约有拘束力是现行规则逻辑演绎的结果。

本文认为婚约既有道德拘束力，也有法律拘束力。道德拘束力表现为社会舆论的正反评价及传统习俗在道义上的制约。法律拘束力即为婚约的效力，表现为两个方面的内容：一是不发生身份关系，二是不得请求强迫履行。婚约男女在法律上尚未发生配偶关系或姻亲关系，亦不负同居之义务。婚约基于尊重当事人之 3 人格性，故法律规定婚约不得请求强迫履行。婚约附加违约金条款者，该条款无效。男女婚约人，一旦发现彼此不宜结婚时，自不得诉请法院强制执行，致失其意思自由。如因强制结婚，缔结恶缘，将达成终身不幸之后果。

解除婚约的损害赔偿责任，并非订立婚约的直接结果，也不表现为婚约的拘束力，而是因为婚约一方在订婚时或婚约期间实施了某种行为，这些行为有的是权利滥用；有的纯粹是披着婚约的外衣，经剥离后就是一个普通的侵权行为。这些行为则与婚约难脱干系，在处理时不得不考虑其亲属法特色。解除婚约时的赠与物返还，不是基于婚约的拘束力，而是基于赠与行为的本身效力使然。置身于婚约中的赠与和一般赠与有所差别，在处理这些赠与行为时在适用民法基本原理上同样不得不考虑其亲属法特色。中国婚姻现象的现状分析

3.1 中国婚约的现状

从婚约历史发展沿革不难看出，无论是古代还是近现代社会，婚约无处不在，已成为人们生活习惯的重要组成部分。婚前订立婚约是我国古代传统的社会风俗，“无婚约则无婚姻”的原则是古代法律对婚姻关系的规定与指导，婚前订婚是法律的强制性要求。虽然当前我国婚姻法早已不再有此要求，但婚约作为一种习俗被继承下来，仍是当前我国社会的普遍现象。我国现在的婚约大致有以下几种情形，一是包办强迫型婚约，二是基本自愿型婚约，三是完全自愿型婚约，以下便对这三种婚约形式作简单介绍。包办强迫型婚约，顾名思义，是由父母或其他家长自己作主为子女订立的婚约。这种类型的婚约虽然不多，但在一些落后偏远地区仍然存在，此种婚约严格继承了我国古代时候的买卖包办婚姻制度，显然与现代社会文明格格不入，与社会主义发展进程相违背，时至今日仍被法律明令禁止，所以此处不再过多阐述。

基本自愿型婚约，也称基本自主婚，是经他人介绍，本人同意而订立的婚约，但男方家庭仍然须给付女方一定数量的彩礼，作为订婚的前提。男女当事人虽然已有较大的婚约自主权，但婚约的订立并没有建立在双方相互了解、情投意合的感情基础之上，而更多的是以双方及双方家庭的外在客观条件为基础，这在很大 4 程度上沿袭了传统婚约的习俗。农村中绝大多数属于这种类型的婚约，农村中的订婚，虽然不再按“六礼”进行，但在订立婚约过程中仍能表现出“六礼”的一些痕迹。首先一般是由男方家长委托亲朋好友或者是民间的“介绍人”前往女方家中提亲，相当于“六礼”中的“纳采”。女方及女方家长同意后，男方便托介绍人或媒人到女方家中询问女方生辰八字，审查男女双方阴阳命相是否相合，相当于“六礼”中的“问名”。如果命相相合，就可以进入下一个步骤：议婚，既由介绍人或媒人从中联系，男女当事人及双方家长约定时间见面，男女当事人便可通过面对面的接触进行交流，进一步加深了解。经过了“议婚”阶段，男女双方如果都对对方比较满意的话，便可以正式订立婚约，不过依照习俗，订婚时男方大多需要前往女方家中送去一定的彩礼或聘礼以示喜庆和诚意，彩礼费用主要由男方父母承担，数额大小一般视男方家境而定，一般在同一地区数额相差不大，彩礼的形式也

基本相同，这相当于“六礼”中的“纳征”。所以，在这种订婚形式当中，男女当事人虽然已有较大的自主权，但在形式上仍很大程度的沿袭了传统聘娶婚的模式。

3.2 我国当前婚约现象中存在的问题

法律虽然不承认婚约的效力，但并不影响婚约在实际生活中存在，且还在实际生活中发挥着具体的作用，增加了缔结婚姻的确定性，从而使婚姻缔结进入实质性阶段，男女双方开始认真为婚姻的最终缔结做准备。但由于我国法律对婚约问题的态度不明确，所以在当前的婚约制度中仍存在不少问题。

（1）父母未经子女同意为子女订立婚约的现象仍然存在，既危害了未成年人的健康成长，也妨碍了当事人的婚姻自由，父母不经过子女同意为子女订立婚约是中国古代社会普遍存在的现象。近代以来，子女在婚姻问题上的决定权随着人们婚姻观念的逐步变化而变化。但是，仍有不少父母不考虑子女的意见和情感，擅自决定子女的婚姻问题，尤其在农村，父母完全为子女包办婚姻的现象此起彼伏，法律不承认婚约的效力，对于这种父母擅自为子女订立的婚约，法律更不会予以认可。但法律不承认不代表社会习俗也不承认，相反，婚约是被社会习俗所认可的，而不管这种婚约是不是由本人亲自订立。所以，父母为子女订立的婚约，5 在习惯法中是有效力的，如果子女不明确表示反对，就是对此种婚约的默认，这样的婚约与其他婚约一样，同样会发展成婚姻，而当事人有可能陷入一个不幸的婚姻当中，还有可能带来悲剧；如果子女反抗，往往会引来双方家长的反对和社会习俗的谴责，从而给当事人带来极大的精神压力，即便最终婚约得以解除，当事人也经历了一番周折，付出了一定代价。另外，早婚是中国古代社会比较普遍的一个陋习，我们经常听到的所谓“娃娃亲”、“指腹为婚”、“襁褓婚”便是如此。新中国成立以来的婚姻法都对法定婚龄作了较高规定，并明令禁止童养媳陋习。虽然我国现行的未成年人保护法不允许父母或者其他监护人为未成年人订立婚约，但早婚现象作为中国历史传统习俗的遗留物，在当今社会依然存在，父母为未成年人订立婚约的行为一方面妨碍了子女的健康成长，另一方面，也干涉了子女的婚姻自由，因为未成年子女在心智上尚未成熟，还不懂得诸如感情、家庭、责任、婚姻等一系列复杂的社会情感概念。为他们订婚，不见得会带来很多好处。

（2）由于婚约问题的存在，会产生许多财产纠纷，如果处理不当，既可能损害有关当事人的财产权利，也对社会稳定构成一定的威胁。婚约一旦订立便意味着婚姻基本成立，一般情况下，没有特殊理由不会出现一方悔婚的情形。但总会有例外情况的发生，如订婚后一方提出新的要求而对方不能接受，男女双方进一步接触后一方本性暴露，一方失踪或死亡，第三方的涉入等原因都有可能导致婚约的解除，引起财产上的纠纷。这类财产纠纷大多包含两种情形，一是有关费用的分担、补偿问题，如一方在另一方家中吃住的费用、男女日常往来的费用、举办订婚宴席的费用、外出旅游的费用等；二是赠与物返还纠纷，现实中的大部分情况是婚约解除以后，赠与财物的一方往往要求另一方返还，而另一方则以各种借口予以推辞或拒绝。当今社会由于婚约而引起的财产纠纷越来越多，且财产的数量也越来越大，虽然最高人民法院在最新的婚姻法司法解释中对彩礼纠纷的解决作出了规定，但彩礼纠纷的解决基于婚约的有效性，否则，包办婚姻和父母为未成年人子女订立的婚约而引起的财产纠纷，也会按最高院司法解释的精神处理，这无疑是不行的。而且婚约只存在于传统与习惯当中，现代人又往往喜欢将传统的婚约于现代婚约相结合，使得婚约的有效性更难得到确定。正是由于婚约标准的不确定性，给法院审理因婚约问题引起的财产纠纷带来一定的难度，法官只能根据自己的理解来认定婚约，从而划定彩礼的范围，解决此类案件，则难免 6 会出现不同判决的情形。使得法律的威严被亵渎，司法活动也继而混乱。

（3）对婚约关系中弱势群体的保护存在空白。我国历史悠久，思想文化渊远流长，由于受各种因素的影响和制约，城乡之间还存在着一定的差距，特别是人们的某些思想、观念。在农村由于受各种传播媒介、途径的限制，人们受传统观念的影响很大，与之相反的是，城市中新思想、新事物层出不穷，人们的思想更容易适应社会的发展。现代社会强调个人价值的实现，人们自我意识较高，婚姻注重的是个人感情，更重视婚姻的质量，追求幸福美满的婚姻。随着人口流动性的加大，很多农村青年纷纷选择到城市打工，新思想、新观念对他们起着潜移默化的作用。而农村青年结婚大多还遵循先订婚的习惯，他们缔结婚姻的目的和追求更多的是基于人的本能和人类的延续，对个人情感、婚姻质量要求并不是很高。所以，当一个农村青年与城市青年订立婚约后，他们俨然已经成为“准夫妻”，虽不是夫妻，却比一般的朋友、恋人的关系更紧密，这期间不可避免地会发生财产关系，也有可能会发生性关系，有的干脆直接生活到对方家庭中，成为另一方的家庭成员，承担一定的家庭义务、赡养老人，而这往往是以女方居多。虽然身处城市，但受传统观念的影响，如是一旦哪天解除婚约，这些妇女在再次选择配偶的问题上就会出现困难，尤其是因为双方不具有婚姻关系，得不到法律的有效保护，女方在婚约存续期间所尽的义务就得不到相应的补偿，这就为一些别有用心的人打着婚约的愰子做违法乱纪的事情留下可乘之机。

通过以上的论述可以看出，我国当前社会中的婚约习俗还有很多需要改进的地方。由于我国有关婚约问题的法律规定极其缺乏，不仅无法有效解决婚约习俗中存在的问题，而且会让很多问题在进入司法领域之后带来更多新的问题。因此，在我国婚姻法上设立完整的婚约制度，是适应社会发展的迫切要求，也是完善我国法律体制的重要举措。有关婚约的损害赔偿问题

4.1 婚约损害赔偿性质

关于婚约发生的损害赔偿问题，严格说来，并不涉及彩礼是否返还问题，只涉及过失方自有财产因赔偿对方而发生财产流转问题。婚约财产返还问题所涉及 7 的是物权变动问题，而因婚约而发生的损害赔偿，是债的发生问题。这种损害赔偿不在彩礼返还范围之内，其财产因赔偿而发生的流转与彩礼返还而发生的流转乃是基于两种不同的法理依据。

关于此类损害赔偿的性质，各国立法大致有三种观点：一是侵权行为之债。二是契约不履行之债。三是直接基于法律的规定。损害赔偿究竟是合同损害抑或侵权损害，抑或直接基于法律的规定，不无疑问。合同损害抑或侵权损害的根本区别在于，合同涉及允诺的执行，侵权则涉及填补损害。合同的基本规则是，原告有权处于合同如果履行了的状态，而在侵权中，他应处于侵权行为没有发生时的状态。婚约损害赔偿究竟是合同损害赔偿抑或侵权损害赔偿，不无问题。违反婚约之责任建立在婚约不履行之法理上，造成滥用诉权之恶果。

婚约有无效、可撤销、解除等几种情形。婚约无效不涉及损害赔偿问题，婚约可撤销可涉及损害赔偿，婚约解除又分为单方解除和合意解除，单方解除又分为无正当理由解除和有正当理由解除两种情况。婚约解除都可能涉及到婚约损害赔偿问题。

4.2 婚约损害赔偿机制

至于婚约中损害赔偿机制，视不同情况而异。本文认为对婚约损害赔偿机制的整体构架就是，对婚约可撤销情形及无正当理由解除婚约或不履行婚约，或自己的故意或重大过失构成重大理由而致使对方解除婚约的行为可沿用流传已久且与习俗相容的聘礼定金罚则作为替代方案加以处理。适用聘礼定金罚则不足以弥补所受损害的则补偿与信赖利益的差额部分。对了骗取钱财、玩弄异性或其它不正当目的订立婚约，或以婚约为借口诱使同居等侵权行为则分别视其情况按照侵权损害赔偿规定处理。上述情况都有可能会出现精神损害赔偿问题，如有严重精神损害事实，还应支付相应的精神损害抚慰金。

如果是无正当理由解除婚约等情形发生，则是解除方的权利滥用行为。只要解除方不能确切说明解除婚约之动机就足以认定为滥用解除权。适用聘礼定金罚则，就是一个较好的替代性救济方案。婚约订立后男方违反婚约，而女方无过错的，女方不必返还聘礼；女方违反婚约，而男方无过错的，女方必须双倍返还聘礼。聘礼自不为婚约解除之损害赔偿标的，但不能因此得出结论认为聘礼适用定 8 金罚则不是损害赔偿范围。为何有此聘礼定金罚则之适用，则可解释为在授受聘礼之始，当事人之间已经达成了如此默示之条款。这也为民间习俗与传统习惯所认可。

4.3 约损害赔偿范围

依据一般财产法上损害赔偿之范围来说，一般债权人可请求之损害赔偿范围包括所受损害与所失利益。前者又称积极损害，即实际遭受之损害，又称信赖利益。后者为期待利益，即预期契约之履行而所能获得之利益，又称为履行利益。“违约人，以为信赖利益之赔偿为已足。即赔偿相对人及其父母因信赖婚约所为之支出费用为已足。-----履行利益之赔偿，则无必要。”例如父母之预定礼服，预定酒席，新郎因新婚生活而租房，新妇于准备为妻的预想之下抛弃女教员之职务是。婚约中损害赔偿的范围，学者认为应解释“为限于所受损害”，“而不及于所失利益”。

所受损害应予赔偿。所受损害包括但不限于以下几个方面：纪念活动，如拍摄结婚照片；置办新婚生活用品的活动，如置办服装、首饰、日常生活用品等；筹备婚宴的活动，如散发请柬、签订聘请主持人合同、签订婚宴合同等。

还如因订婚而购置嫁妆、辞去职业、租赁房屋等，均可求偿。所失利益不予赔偿。例如将来结婚后可能取得之继承权、财产管理使用收益权、抚养费等期待利益等，均不能请求。此外，若因订婚而失去与其他方订婚或结婚的机会所应得之利益，非现实的损害，不能请求损害赔偿。

4.4 精神损害赔偿项目

对是否要负精神损害赔偿责任，只有少数国家有规定。在我国，对是否可以提出精神损害赔偿的问题，也是有很大争议的。大多数学者都认为在婚约解除后，应不发生精神损害的问题。因为，婚约成立后，男女双方都可以自由解除，只要不违背善良风俗，损害对方利益，即使给对方造成了某种精神上的痛苦，也不应该承担赔偿责任。如果法律允许精神损害赔偿，则有可能会间接的干涉婚约自由，从而给对方造成必须结婚的压力。还有认为，采用聘礼习惯，一切按照习惯行事，不张扬，可以避免女子受到第二次伤害。也就是说依据传统的聘礼习惯就可以把 9 一切安排妥帖，没必要再去提起精神损害赔偿来招惹是非。

严格意义上的婚约解除所引起的精神损害赔偿，一般在于因为婚约的解除引起的名誉上的严重贬损、精神上的极度痛苦、人格上的极度贬低或者造成其它严重后果的，且名誉上的贬损、人格上的贬低与精神上的痛苦或其它严重后果必须与婚约的解除有相当之因果关系，且解除婚约的一方有重大过错。对于此点，应严格加以把握。至于台湾地区民法认为非财产上的损害，以被害人无过失为限。笔者对此不予苟同。比较双方之有责性，是否可适用过失相抵之原则，本文不去讨论。但如果被害方有轻微过失，或有责比例较低，但有严重的精神损害后果，单纯的以其有责性而否定其精神损害赔偿请求权，于情于理不合。

结论

本文从辨析婚约与相关概念的区别的角度分析了婚约的性质，认为婚约就其本质上来说是一种亲属法上之契约说，兼具亲属法和债法的双重属性。分析了中国婚姻现象的现状，论述了有关婚约的损害赔偿问题，对精神损害赔偿也作了简要的介绍。

参考文献

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致谢

第四篇：我的论文—— 一人公司的法律问题研究

我国一人有限责任公司的法律思考

摘要：自2006年1月1日新公司实施以来，一人有限责任公司可谓在全国遍地开花。以重庆为例，据统计，仅在2007年1-6月份，重庆市新登记一人有限责任公司3488户，占新开办企业总数的约1/6。平均下来，每个月就有约600家一人有限责任公司注册成立。然而，一人有限责任公司的种种弊端，也逐渐显现。突出体现在一人有限责任公司更容易出现股东逃避债务、转移财产、侵害公司债权人的情况。虽然《公司法》规定了公司人格否认、最低注册资本、股东连带责任等相关制度，但这些都并不足以完全对一人有限责任公司进行风险防范。本文从一人有限责任公司的立法回顾出发，分析了我国一人有限责任公司的七个条文中的风险防范措施，以及目前制度体系下的优、缺点，并提出了完善一人有限责任公司制度的几点建议。

关键词： 一人公司

历史回顾

条文制度

优缺点

建议意见

一人有限责任公司（以下简称一人公司）是二十世纪发展起来的一种特殊公司形式，最初是以一种事实而非法定的公司形式出现于人们的视野中。当前，一人公司以其减少经营风险鼓励投资的独特吸引力，越来越被世界各国公司立法所明文许可。我国新修订的《公司法》用七个条文来规范一人公司，明确其合法地位。此后，一人公司在全国遍地开花。以重庆为例，据统计，仅在2007年1-6月份，重庆市新登记一人有限责任公司3488户，占新开办企业总数的约1/6。平均下来，每个月就有约600家一人公司注册成立。一人公司虽有利于提振投资热情，将社会闲散资金投向实体经济领域，但毕竟只是异化了的公司形式。因此，相对于普通公司来讲，一人公司的弊端也是显而易见的。为更好地保护交易相对人的利益，降低交易风险，《公司法》对一人公司作了特别的限制性规定。分别从注册资本、股东身份、财务与法人格否认、设立登记记载事项等方面对一人公司作了更为严格的规定，为防止一人公司滥设及保护公司交易相对人的利益作出了努力。但是，在一人公司的财务监督、治理结构、资本制度及保护债权人利益等方面，《公司法》的这些规定还存在着某些不足。因此，如何完善一人公司的法律规制，使其最大程度地顺应经济发展的需要，对于我国的一人公司法律制度具有重大的实践意义。一、一人公司立法回顾

所谓一人公司（one man company），是指公司的股份或出资全部归属于单一股东的公司，单一股东可以为自然人股东或法人股东。一人公司有形式上的一人公司和实质上的一人公司之分，形式上的一人公司是指公司名义上的股东仅有一人，并拥有公司全部资本；实质上的一人公司是指公司名义上的股东虽有多人，但仅有一人真实出资，其他人有股东之名却不出资。一人公司最初是以实质上的形态出现，后来为司法审判实践所认可，尤其是英国经典案例1897年的Salomom v.Salomom&CO.Ltd的判决对一人公司的司法确认影响深远。该案判决在英国司法制度上确立了一个重要原则：公司依法设立即具有独立的法律人格，即使公司股份实质上持于一位股东之手。就世界范围而言，一人公司经历了从禁止到逐步承认的过程。现在，欧洲、美国、日本、韩国及我国台湾地区均允许设立一人公司。

（一）西方国家对一人公司不予认可到允许设立的过程

1、普遍禁止一人公司的设立和存续

西方国家公司法的历史上，普遍的一项要求是公司必须有2个以上股东方能组成，如股东人数低于法定人数，公司应解散。如英国法系的各国，包括英国、爱尔兰、以色列、新西兰、澳大利亚、加拿大等，多数通行的规定是私公司股东最少为2名。德国法系的各国，以德国和瑞士的有限责任公司法为例，均曾规定股东最少为2名。

2、有条件地承认存续中的一人公司

从立法技术上看，严格限制公司设立时的最少人数是可行的，也是较易做到的，但公司设立后的运营发展过程中受复杂的社会因素和动态的经济因素的影响，股东人数减少甚至减至1人的可能性很大。这种可能性，在20世纪中期以来越来越多地演变为现实。这就在客观上促使许多原来禁止一人公司的国家开始修正公司法。不同程度地对设立后再形成的一人公司（即嗣后一人公司）予以承认。

3、允许一人公司设立

设立后再形成的一人公司得到许多国家法律上不同程度的承认，开始在理论上动摇了传统公司法否定一人公司的理念，从而开辟了合法设立一人公司的途径；又加之二战后中小企业激增的社会经济现实需要，促使一人公司设立的问题被直接提了出来。

（1）美国。50年代爱尔华、密执安、威斯康辛等几个州就允许设立一人公司。60年代以来，有更多的州为吸引投资，也放宽限制，允许设立一人公司。1962年《统一公司法》以补充规定肯定了一人公司的设立。至今已有过半的州允许一人公司的设立。一人公司在美国逐步合法化。

（2）欧洲共同体。欧洲共同体各国关于一人公司的立法在20世纪70、80年代以来发生了很大变革。1973年丹麦颁布的《有限公司法》明确肯定一人公司的合法地位。德国1980年《有限责任公司增订法》最终确认了一人公司独立的法律地位。法国1985年修改公司法，允许一人设立有限责任公司。1989年12月欧洲议会颁布公司法第12号指令，规定一人公司主要适用于以有限责任为主的封闭式公司。此后，欧共体各国关于允许一人公司设立的立法逐步走向统一。

（3）日本。昭和13年修正商法容许一人公司存续之后，又于平成2年公布了法律第64号“商法部分改正”令，删除了旧有限公司法第69条（一人公司必须解散的规定）。这样，日本采取不设发起人人数下限的方法，由1990年之前禁止一人公司存在，转而允许一人公司存在。

当前，世界上越来越多的国家公司法，对一人公司采取了宽容的态度。20世纪中叶以后，承认一人公司成为许多国家修正《公司法》的重要内容之一。确认一人公司的法律地位，已成为公司立法的发展趋势。

在中国，一人公司也不是新鲜事物，1986年《中华人民共和国外资企业法》规定了外商独资企业，1993年的《公司法》规定了国有独资公司，外商独资企业和国有独资公司均属于一人公司。2001年11月11日，我国正式加入世界贸易组织，面临公平的WTO规则，需要对我国中小企业建立一个合理、平等、公平的竞争环境，故而更需要对我国《公司法》加以完善。2006年1月1日我国修改后的《公司法》生效，该《公司法》用一节的内容对一人公司做出规定，将一人公司的投资主体扩大到国内的自然人和法人。同时，将一人公司定义为形式上的一人公司。二、一人公司的五项风险防范制度

修订后的《公司法》在允许一个法人或者一个自然人设立一人有限责任公司的同时，从五个方面建立了风险防范措施：

第一、实行严格的资本确定原则。《公司法》规定一人公司的注册资本不得低于十万元，并且必须一次缴足；而《公司法》中规定的有限责任公司注册资本最低限额为人民币三万元，公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，同时不得低于法定注册资本的最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。相比较而言，《公司法》对一人公司规定了较为严格的资本确定原则。

第二、一人公司的公示制度。一人公司应当在公司登记中注明是自然人独资还是法人独资，并在公司营业执照中载明。该项制度是对一人公司投资者的身份进行公示，让交易对方明确知晓，以保护与一人公司交易的第三人利益。

第三、设立一人公司的限制。一个自然人只能设立一个一人公司，该一人公司不能投资设立新的一人公司，法人设立一人公司没有此项限制。该项制度旨在防止“皮包公司”的泛滥和社会资本虚增现象的发生。

第四、一人公司的财务制度。一人公司应当在每一会计终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。而一般有限责任公司并不需要财务会计报告经会计师事务所审议，这对于一人公司来说是一项相当严格的制度。其目的是预防一人公司做假账，防止一人公司股东与公司人格混同，给予第三人相当大的知情信任，借此鼓励善意相对方与一人公司之间进行交易行为，维护社会信用和企业健康发展。

第五、一人公司的法人人格否定制度。一人公司股东有义务证明公司财产独立于股东自己的财产的，否则，将对公司债务承担连带责任。在发生债务纠纷时，一人公司的股东有责任证明公司的财产与股东自己的财产是相互独立的，如果股东不能证明公司的财产独立于股东个人的财产，股东即丧失只以其对公司出资承担有限责任的权利，而必须对公司的债务承担无限连带清偿责任。该制度有利于规范一人公司的行为，防止一人公司可能的弊端。三、一人公司制度的优点

（一）关于一人公司的规定增加了《公司法》的普遍适用性 《公司法》对一人公司的规定增加了公司法的普遍适用性。在公司设立方面和组织机构方面，公司法第58条、第59条明确规定了一个自然人股东或一个法人股东可以设立一人公司。设立和组织机构的有关要求遵循一人公司的特别规定，如果没有特别规定的，适用一般有限责任公司的设立规定。[1]这样就使得成立一人公司真正地有法可依，增加了公司法的普遍适用性。

（二）对一人公司的规定为防止一人公司滥设作出努力 《公司法》第59条规定，一人公司的注册资本最低限额为人民币十万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额，一个自然人只能投资设立一个一人公司。该一人公司不能投资设立新的一人公司。一人公司最低注册资本定为十万元而非一般有限责任公司的三万元，可见成立一人公司的门槛相对要高，以防任何人以较少资本滥设一人公司。另外十万元的注册资本不允许股东分期缴纳，也会提醒股东慎重行事，尤其是一个自然人只能设立一个一人公司，该一人公司也不可以再单独出资成立新的一人公司，以此来减少一人公司滥设的机会。

（三）对一人公司的规定为保护公司交易相对人的利益作出努力 首先，十万元最低注册资本额为交易相对人利益保护提供了前提。一人公司因为是一人投资，因此，公司的债权人将会担心公司由于资本较少而不利于自己债权的实现。公司法将一人公司的注册资本最低限额提高，并且要求股东一次缴足，目的之一就是保证公司具有较稳定的资本运营基础，以确保债权人利益的实现。其次，规定一个自然人只可建立一个一人公司，而且该一人公司也不可以再投资建立新的一人公司，这样可以尽量避免一个股东操纵多个公司规避合同义务，损害公司交易相对人的利益。再次，对一系列章程、文件、决定的形式要求为一人公司交易相对人提供保障。例如，公司法第60条规定一人公司应当在公司登记中注明自然人独资或法人独资，并在公司营业执照中载明。这便于交易相对人了解真实情况缔结交易关系。再如，《公司法》第62条规定一人公司不设股东会，股东作出决定时应当采用书面形式，并由股东签字后臵备于公司。法律之所以这样规定的目的是将这些重要决定予以公示，以便于交易相对人查询。另外，公司法引入“揭开公司面纱”原则，加强对一人公司交易相对人的保护。揭开公司面纱原则在大陆法系国家被称为公司人格否认原则。一人公司最重要的缺陷就是公司容易被股东控制，股东利用对公司债务承担有限责任这一点来损害债权人的利益。因此，公司法为了弥补这一缺陷，规定了当一人公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的时候，应当对公司的债务承担连带责任。在发生股东财产与公司财产混同的时候，公司的独立性就会受到股东的影响，为了防止股东滥用公司的独立法人人格，实现非法目的，特别做了这样的规定，以此来保障公司交易相对人的利益实现。四、一人公司制度的缺点

（一）“嗣后一人公司”未规范

公司法仅涉及一人设立的自始一人公司，而未考虑到因股权转让或继承导致股权集于一名股东的嗣后一人公司。非一人公司因股权集中转化为一人公司的现象十分普遍。公司法规定非一人公司的注册资本较低且可分期缴纳，无须在登记时进行特别公示，故嗣后一人公司在注册资本和登记公示上与公司法中一人公司的规定相冲突。对于嗣后一人公司，域外立法都将其纳入一人公司制度规范之中，我国此次公司法修改既未禁止，又未制定相关规则使其受一人公司制度规范，是一大缺失。为避免嗣后一人公司逃避法律规制，应对此予以完善。[2]

（二）人格否认难操作

公司法正式确立了我国公司法上的公司人格否认制度。就世界范围的公司立法而言，如果说公司法是一部兼采英美法系和大陆法系国家近现代公司法之长的集大成的最先进和最现代的公司法之一的话，那毫无疑问公司法确立的公司人格否认制度应当算是伟大的制度突破了。因为世界上将公司人格否认法理作为一项具体制度或者原则规定在成文的公司法法典之中即使不能说是绝无仅有但也极为罕见。但正像任何美好或伟大的事物都有缺陷，我国公司法所确立的公司人格否认制度也同样存在着以缺点：

第一，公司法只在第20条和第64条对公司人格否认制度作了原则性的规定，这种规定在系统性、完整性和可操作性方面有欠缺之处。如公司法第64条只是针对一人公司的财产混同问题作了规定，而对其他公司(如关联公司)的财产混同问题以及其他人格形骸化的行为(如业务混同、组织机构混同等)则没有规定；再如，公司法对其他滥用公司独立人格的行为，诸如规避法定义务和约定义务的行为等都没有做出规定。公司法人格否认是一项重要的司法原则，立法者无疑是希望能够制订配套规范进行规制，由于公司法与配套规范不能同时施行，这对于第64条特别是第20条而言，立法价值就大打折扣了。[3] 第二，公司人格否认认制度作为衡平性规范，直接以公平正义为依据，当股东滥用公司人格，损害债权人和社会公共利益时，公司人格否认即可适用，而不限于固定的场合和事由。[4]公司法只强调股东对因其滥用行为导致的债权人利益损害负连带赔偿责任，但对滥用行为造成的社会公共利益乃至国家利益的损害的赔偿问题却只字不提，而在现实生活中，滥用行为既造成公司债权人利益的损害，又同时造成社会公共利益甚至国家利益损害的情形俯拾皆是。此时，如果要对股东滥用公司独立人格损害社会公共利益甚至国家利益的行为进行规制，则必然会陷入无法可依的窘境，这毫无疑问降低了公司人格否认制度适用的范围和价值。

第三，即使是对因滥用行为造成的公司债权人利益损害的赔偿问题，公司法的规定也值得商榷。因为依照《公司法》第20条的规定，公司股东的滥用行为只有“严重损害公司债权人利益的”，才“应当对公司债务承担连带责任”。依此推论，如果公司股东的滥用行为只是“一般地损害公司债权人利益的”，则滥用股东就无需对公司债务承担连带责任。这显然与滥用行为的侵权性质与完全赔偿的原则不相符合。我们不禁要问:难道即使有确凿的证据证明公司股东的滥用行为造成了债权人的一般性财产损害，滥用股东也不需承担损害赔偿责任了吗？而且如果一人公司的股东滥用公司法人人格，按照成熟的公司法理论解释，要否定法人人格，那就不仅仅是负连带责任的问题，而要负担无限责任的问题。可见，我国公司法上的公司人格否认制度即使是对债权人的保护也是不充分的。

（三）债务担保需建立 有限责任是公司法的基本原则，公司法人格否认法理适用不仅要求较高的司法水平，而且只是一种事后救济，对债权人保护极其有限。因此，国外有关一人公司的立法还通过债务担保制度强化对一人公司债权人保护。为避免一人公司制度的引入诱发过多利益冲突，我国公司法也应建立类似制度，要求一人股东除以其出资额为限承担责任外，在公司破产或解散清算时，其财产不足以清偿债务的，应承担有限担保责任。有限担保责任可在股东、一人公司与债权人之间实现权利义务相对平衡，防止一人股东利用有限责任损害交易安全。[5]

（四）治理结构不周详

公司法未充分注意到一人公司制衡机制缺失的弊病，依然强调治理中的股东本位主义。公司作为一种经济实体，必然要和各种利益主体发生交易，仅强调股东利益肯定会与其他相关主体利益产生冲突。一人公司受一人股东掌控，这种利益冲突尤为明显，最需引入利益相关人共同治理机制，强调职工和债权人参与。因此应规定由职工和债权人充当一人公司的监督机关，并保障监督权不被虚化，如职工监事任职期间不得被任意免职、解雇，职工监事和债权人有权查阅公司所有账目，重大决策须有职工监事和债权人统一认可等。另外，公司法虽然禁止一个自然人设立多个一人公司以及一个自然人投资设立的一人公司再投资设立新的一人公司，但并没有规定出现此种情形的救济措施。这实际上是假定登记机关消息万分灵通且不会犯错，然而事实上这是不可能的。以事前监督的分配正义取代事后救济的矫正正义的立法技术是无法完全实现正义的。借鉴法国公司法，应规定一切利害关系人可请求法院解散非法组成的一人公司；法院解散公司前应贯彻企业维持原则，给予一定期限促其纠正非法状态。同时，公司法亦未引入域外公司法中的外部监察人制度。在一人公司，尤其是在一人股东兼任董事的情形下，公司内部的监督显得非常之弱，在这种情况下公司引入外部监督就显得非常有必要。而且我国仍处于经济转型期，市场配套制度仍不够健全，加强对一人公司的外部监督有利于保障市场交易安全，维护债权人及交易相对人利益，同时也能够对一人公司股东设臵必要。

五、我国一人公司制度的完善

（一）完善一人公司的几个事前规制制度与措施

1、对一人公司设立主体资格的限制性规定

一人公司缺乏有效的内部监督系统，对交易安全和经济秩序的稳定不利，故对不同的一人公司应限定其从事一定范围的行业：国有独资公司应被限定在有关国计民生的基础性、垄断性、公益性行业或其他重大行业为宜；非国有的一人公司不得从事这些行业的生产经营；对于股东为外国人的一人公司的能力范围可根据维护国家经济独立原则做出特别限制。[6]

2、严格资本制度

出资是惟一股东的义务，工商登记部门对验资报告等应进行实质性审核，可像意大利公司法规定一样，要求一人公司在设立登记时，将现金资本全部交存于银行，由银行出具出资证明。[7]没有缴足注册资本金的，行政管理部门应拒绝为其注册；如果出资不是股东所有的物、出资本身没有价值、出资是不可能由公司变为所有人的或出资物上的负债大于其价值时，应认定为虚假出资，设立公司的行为无效，从而杜绝一人公司设立中的欺诈行为。同时，坚持资本维持制度，公司资本是公司从事经营活动、获取信用、承担责任的基础，起着对债权人利益的担保作用。尤其是在一人公司的场合中公司的资本极易流失使得成立后的公司成为空壳。[8]所以自公司成立后和解散前皆应力求保有相当公司资本的现实资产。为公司利益考虑，应禁止股东或经理及其配偶、父母、子女等亲属以任何形式向公司借贷，使公司为自己对其他第三人的债务提供担保。可参照法国法规定，要求出资者必须将出资寄存在为公司设立服务的公证机关、银行等公共机关，禁止在设立登记之前返还该寄存金。至于实物出资，必须要有注册会计师或注册评估师作为出资检查人，出资检查人由单独股东选任；禁止单独股东、经理、实物出资人、公司或者从经理处受领报酬的人等成为会计监察人。但当各实物出资的价额不超过注册资金的二分之一时，可不选任出资检查人，但必须有该实物的评估报告，另外，实物出资单独股东在5年内对其评估价额负有担保责任。同时建立储备金制度。一人股东滥用公司人格的最典型做法是自己谋取非法利益后让公司出现资不抵债而破产，使公司人格归于死亡。对公司来说，其生命在于资产，有资产就不会死亡。因此，除在设立时严把验资关外，我们不妨规定，在公司的运作过程中，若账上的资金减少到某一下限时，授权银行对该款项予以冻结。当公司出现了非支付不可的债务，等到审计部门对公司财务进行全面审查，证明确实没有滥用公司人格行为后，方可解冻基本储备金。解冻付款后公司仍未破产，那在下几笔业务进款中重新建立基本储备金，如此反复。这样不会让公司轻易破产，加上严格的财务检查，可以从一定程度上阻止股东滥用公司人格。[9]

3、设立外部审计人制度

外部监督制度是与一人公司内部治理结构的内部监督制度相对的保证一人公司交易安全的配套制度，目的是提醒交易方认识到一人公司的潜在风险，减低一人公司因人格形骸化导致的资本腐蚀风险。关于监察制度，可分为内部监督和外部监督两方面。内部监督是指于公司内部设立监事，由股东自由选任监督其他董事的业务经营活动，以保障股东及公司雇员等的利益；外部监督则是从公司外部符合条件之会计监察员中选任，监督财务管理和自我交易不当事项，以保护债权人和相关第三人利益。关于一人公司是否设立监事的问题，考虑到强制设立的实际意义并不大，一人公司中的监事相对于股东的独立性是非常弱的，希冀其监督公司的财务会计及资本运营并不现实，但可以作为股东设立监事以健全公司经营管理结构同时对董事的相关经营活动进行监督的需要。就外部监督问题，基于一人公司的种种风险弊端，独立的外部监察制度是非常必要的。[10] 一人公司的有限责任应与严格监督相对应；在不破坏传统公司治理结构前提下加强公司外部监督；公司自治不应当明显不对称地损害债权人和第三人（尽管有此谨慎交易义务）利益；大公司信息披露对广义公众负责与小公司审计约束对债权人和相对人负责（不对外披露）的比例对应。一人公司引入审计人对较大公司（如大集团之子公司）是否可行，是否会因审计成本过高而抑止人们设立一人公司的意愿。事实上，审计成本与公司营业额是成正比的，小公司的利润与对应审计费用相比较并不会对该公司造成不相称的负担，另外这种负担与有限责任互为对价（这是投资者选择个人独资企业还是一人公司的重要参考点）。

（二）健全一人公司的几个事后规制制度与措施

1、健全公司财务制度

严格健全一人公司的财务会计制度，将公司发生的每一笔业务登录在册，有关部门定期对公司财务进行审查。一经发现一人公司有脱离正常价格的交易，无限制支付给股东巨额报酬、隐匿资产等行为，立即加以制止并勒令受益者退回不正当所得给公司，同时按比例对公司课以罚款。财务会计制度是一个企业能否健康发展和一个社会能否稳定的基础，而一人公司因为股东只有一人，财务会计人员的任免都由唯一股东决定，唯一股东权力过大，财务会计人员只能对其“言听计从”，因此做假账的行为在所难免。如何减少这种现象的发生呢？笔者认为，设立专门的会计公司应是一个可以考虑的途径，财务会计人员隶属于会计公司，而不再隶属于一人公司，同时一人公司的财务会计职位必须由会计公司的会计人员担任，这样不但使一人公司股东对会计人员构不成利害威胁，而且还能使会计人员较好的遵守法律，有效地监督一人公司的财务状况，减少甚至避免做假账行为的发生。

我国在这方面的初探已经有了一定的成果,那就是上海率先实行的会计人员统一管理制度。即大凡要进入上海各企事业单位工作的会计人员,都要由上海市统一招聘,然后由各单位录用,一旦该会计有作假帐的行为，就被列入不称职人员黑名单，逐出上海市，永远不得在上海市从事会计工作。这项制度有力地打击了作假帐这种风气,维护了国家利益,也保护了债权人利益。但鉴于各种因素,这种制度只在我国的一两个城市实行,还未正式在全国推广,并且仅仅是对会计人员的约束。我认为这种制度既适合于会计人员,也适合于其他财务人员,尤其是一人公司中,其他财务人员受股东的指使相对来说也是十分严重的。对这些人员录用采取这种制度,有利于加强他们的自律,维护社会的稳定和整个企业的发展。当然在一人公司中健全财务会计制度,不仅仅是在录用这一环节,还需要在日常的经营活动中,使财务会计人员与其他人员形成有效的制约监督机制,除了股东与经理是同一人的情况外,我们认为股东、经理、会计三者可以形成互相的监督机制。这三者的制约基础并不是在目前传统法律规定的框架之下,而是在前面我们所说的经理连带责任和会计统一管理制度之下的。因为在这两种制度下他们三者都各自对各自的行为(这里只指损害国家、集体他人利益的行为,而不是经理对股东或会计对经理的行为)负有相应的责任,他们一旦有过错,就会对其自身造成不良的后果。这样,经理和会计既会诚实地去履行自己的义务,又会在日常的经营活动之中时刻监督股东的行为,形成有效的运行机制。[11]

2、建立一人公司担保制度

这种制度主要是强化了股东个人的责任，一人公司的股东除了以其出资额为限对一人公司承担责任外，在公司破产或解散清算时，其财产不足以清偿债务的，应当承担有限的担保责任。这种担保制度的规定，不应当是强制性的规定，而应当是一种任意性的，毕竟一人公司也是法人，是法人就应当承担有限责任，何况有限责任也是一人投资办公司的动力源泉，这一点我们必须明白的。一人公司为了取信于对方交易人，可以向交易人披露本公司的投保情况，以加强本公司在市场上的竞争力，从而获得更多的交易机会。“法律通过这样的调整,会在一人股东、一人公司与外部利益相关人之间实现权利、义务的相对平衡”。

3、完善公司法人人格否认制度

如前所述，公司的独立人格与股东的有限责任原则是公司人格制度最基本的特征。[12]一人公司与其它公司本质上的一致性决定了其独立的人格主体。因此，股东有限责任原则也就成为一人公司制度的基本原则和基石。但是，股东有限责任又存在被滥用的危险。当股东投资于公司的目的不是为了合理化经营，而是为了规避法律、逃避合同义务、欺诈债权人、损害社会公共利益或者其他非法目的时，这显然违反了公司法确立股东有限责任的目的，也违背了基本的法律精神：公平和正义。法律因此有必要对股东滥用有限责任的行为进行适当的规制。公司人格否认制度就是在这样的背景下产生和发展起来的。[13] 公司法人人格否认制度，美国称“揭开公司面纱”,英国称“刺破法人的面纱”,德国法上称之“直索”责任。日本称为“透视理论”，它是指为了制止控股股东滥用公司独立的法人格，保护公司债权人的利益及社会公共利益，允许在特定情形下，否认公司的独立人格和股东的有限责任，责令公司控股股东对公司债权或公共利益承担责任的一种制度。它强调的是支配股东和公司对债权人共同承担责任，其中股东若是自然人，承担的是无限责任。这就可以有效防止公司法人格被股东滥用，并能够在行为出现后，对债权人的利益实现最大的保护。[14] 股东有限责任被滥用的情形，在一人公司尤为严重，美国大法官道格拉斯（Douglas）曾慨叹：“在法律之所有经验中，没有比一人公司之类的欺诈案件更多者。”[15]美国华盛顿大学的法律教授曾做过一项关于“揭开公司面纱”的调查，结果表明，在闭锁公司判例中，一人公司被揭开面纱的比例占50%，超过了股东为2至3人的闭锁公司46%的比例。而这个比例在股东人数为3人以上时，就只有35%了。这个调查充分说明，由于一人公司单一股东对企业享有过多的控制权，同时又缺乏有效的监督制约机制，致使一人公司中单一股东滥用有限责任的可能性增大，由此被适用公司法人格否认法理的比例也就越高。

一人公司法人格否认制度是在西方国家的司法实践中产生和发展的，它不是以成文法的形式出现，而是表现为判例法，其价值在于纠正有限责任原则的滥用。而放眼世界，一人公司法人格否认制度至今尚无一个完整统一的理论，法官关于一人公司法人格否认的判决理由一般建立在民法一般理论之上，如诚实信用原则；或建立在民法特别理论之上，如代理。它具有模糊性和零散性，缺乏精确性和系统性。因此，在构建我国一人公司法人格否认法理时，没有必要照搬照抄国外的做法，而应结合我国的法制现状及世界立法趋势。

笔者认为，一人公司法人格否认是一般法人格否认的特殊形态，其适用要件一般来说无多大差别，但也不能完全一致。另外，法人格否认的适用是针对某一具体法律关系中的某一具体行为而言，即该行为是否构成了需要对公司法人格进行否认的事实。前面已讲到，公司法二十条及六十四条关于公司法人格否认的规定过于笼统，缺乏可操作性，它将具体判定标准等问题交给了司法部门，给予司法实践部门一定的自由裁量权，但这在一定程度上也使法官在处理案件时感到无所适从。笔者认为在一人公司适用公司法人格否认法理时应遵从以下四个要件：

其一是行为人要有滥用公司法人格的行为。这一要件强调的是一人公司法人格之利用者必须实施了滥用公司法人格的行为。按照法律规定，权利的行使必须在一定的范围内形势，否则就是权利滥用。一人公司法人制度最积极的意义即是通过这种企业形式，授予投资者利用公司独立人格和股东有限责任的权利，有了这种权利，投资者可以将自己的投资风险限定在一个预先设定的范围内，从而有效地保障投资者的安全，增强其投资积极性。但由于公司都是为了追求利润的最大化，而一人公司又往往是由一人股东直接控制和操纵，很容易滑出正常的公司运作轨道，实施滥用公司法人格的行为。

公司法二十条将一般有限责任公司的股东滥用公司人格的行为表述为：滥用公司法人独立地位和股东有限责任来逃避债务的行为。公司法第六十四条将一人有限责任公司股东滥用公司人格的行为表述为：将公司财产与股东自己财产相混同。这在公司法理上也被称之为公司股东与公司的人格混同。公司与股东在法律上之所以是两个具有独立人格的民事主体，其基础就在于二者的财产是彼此独立的。倘若公司与股东的财产混同，公司的财产即股东的财产，公司与股东在资产、财务、收益、人员、管理方面出现混淆和同一，不分彼此，就意味着公司的独立人格实际上已经不再存在，也意味着与独资企业无异，股东就应当像独资企业的出资人那样，承担企业财产上的无限责任。这时，就可以适用公司人格否认的法律规定来追究股东的财产责任。[16] 其二是损害事实的客观存在。这一要件是指一人公司法人格利用者滥用公司法人格的行为必须给他人或社会造成损害。如果一人公司法人格利用者没有给他人或社会造成损害，即使有滥用行为，如设臵“空壳公司”，公司财产与股东财产混同，公司业务与股东业务混同，自我交易等，都不构成一人公司法人格否认的适用要件。这首先是因为法人制度中的公司人格独立，股东有限责任以及公司法人格否认的宗旨，都在于如何将利益和风险公平地分配给公司的出资者和公司的债权人或其他相关利益人之间，实现一种利益平衡体系。如果公司法人格被滥用，势必使公司法人格合理利用状况下原本应该平衡了的利益体系失衡，当这种利益失衡到一定程度时，就可能导致公司债券人受到伤害。其次是因为公司外部的债权人或其他相关利益人并不关注也无法关注一人公司利用者是否滥用公司法人格，他们所关注的只是自己遭受了损失，而这种损失与股东滥用公司法人格有关，所以需要通过公司法人格否认来追究滥用公司法人格的股东等的责任，实现一种利益补偿。[17]

其三是滥用公司法人格的行为与损害事实之间有直接的因果关系。这一要件要求受损害的当事人必须能够证明其所受损害与滥用公司法人格的不当行为间存在因果关系。所谓因果关系，是指自然界和社会中，客观现象之间所存在的一种内在的必然的联系。因为任何现象都是在一定条件下由另一种现象引起的，引起后一现象出现的现象就是原因，后一现象则是结果。这种原因与结果之间的联系，就是人们所说的因果关系。[18]滥用公司法人格的行为与造成的损害事实之间的因果关系就是原因与结果的之间的内在必然联系。这种联系是客观存在的，并不以任何人的主观意志为转移。如果某一损害事实是由某一滥用法人格行为所引起的，某一滥用法人格行为是某一损害事实发生的原因，则可以认定某一滥用法人格行为与某一损害事实之间存在的因果关系。在一人公司场合，如果不是一人公司的利用者（包括一人股东和其选任的业务执行人等）的滥用行为，而是公司本身的行为造成相对第三人的损害，并且相对第三人对此明知时，不得对该行为要求适用公司法人格否认的法理追究一人股东等的连带责任。因为一人股东等利用者没有滥用公司法人格的行为，与损害事实之间也不可能有什么因果关系。除非受害者能证实所造成的损害是一人公司利用者的滥用公司法人格行为所造成的。

最后是行为人有过错。这一要件是指行为人具有侵害一人公司独立人格，滥用公司法人形式，谋求不正当利益的主观过错。我国学者在论述侵权责任构成要件时认为“过错是一个主客观因素相结合的概念”。这就是说，过错意味行为人主观上具有应受非难性,客观行为具有非法性和不正当性，这就决定了对过错可以采取客观标准来衡量。客观标准是指不以行为人的主观故意为过错要件，只以行为人客观上从事滥用行为，即推定行为人有过错。客观标准具有较强的可操作性，因为在某些滥用公司人格的情形下，由于形式相当隐蔽，债权人要证明股东具有主观上的故意十分困难。在许多情况下，也可以采取过错推定的办法来确定行为人的过错。[19]只有通过上述方法认定行为人有过错，才能按照法人格否认之法理追究行为人责任。否则，如果不是公司或股东一方的过错，而是交易对方在明知一人公司为（空壳公司）或资本不足仍“故意地”与其交易，事实上“自愿”承担了交易失败的损失风险时，法院则无理由干扰这种由当事人双方通过谈判缔约对损失风险所进行的分配，受损害一方也无权提请适用法人格否认法理追究一人股东的责任，因为在这一交易上，一人股东是无任何过错的

（三）建立良好的社会信用体系

拥有良好的社会信用体系是一人公司顺利发展的前提。没有完善的信用体系，将会给一人公司的发展、交易安全的维护与债权人利益的保障带来相当严重的负面影响。

1、加强社会各方面对信用评级的意识。今后国家对信用评估应有一定的强制性和硬约束，把信用评级结果与其获得信贷资金、商业信誉、经营业绩结合起来，成为考核、监管的一项指标，提高企业进行信用评级的积极性。社会各方面应树立这样的意识：所有的经济主体都应经过信用评级，客户有权知道他们的信用情况，并有权依据他们的资信情况进行业务选择。对个人的信用评级可先从民营企业家、社会贤达名流和经常发生信贷关系的人做起。在信用评级的基础上建立全国企业、个人和金融机构的信用库，银行和企业通过付费的方法可以便捷地查到有关客户的信用状况。

2、建立信息共享系统

结合我国信息高度不对称的经济环境现状，政府相关部门应加大力度进行信息共享系统的建立与完善。信息快速公开化、高度透明化，会使寻求进一步发展的投资者不会因短期暴利而放弃长期持久经营的机会去滥用一人公司的有限责任，自然就会减少诈欺、非法行为和虚伪陈述等。这样可以控制股东对一人公司法律人格的滥用，引导、规范公司的良性发展。

3、成立信用评估机构

政府和有关金融组织应合作成立一个权威的信用评估机构，对一人公司的经营信息定期进行严格的分析评定，包括公司财务信息，公司以往交易记录，信贷记录，公司重大决策的备忘录以及股东个人信用记录等。对一人公司，无论规模大小，都保存备忘录，财务报告，并不定期进行抽查。之后，评估机构定期出具一人公司的信用评估报告并予以社会公布。以此加强对一人公司的社会监督，使一人公司在严格的社会监督下有序发展。

4、加大对企业失信的惩罚力度

司法部门、政府主管部门和行业协会都应加大提高对企业失信的惩罚力度，企业一旦失信，将举步维艰，处处碰壁，直至破产，从而使失信者付出惨重的代价。只有这样才能在我国逐渐培养诚信经济的理念，并且使这种理念成为企业经营者自觉遵循的行为守则，也只有这样，才能在一定程度上抑制不良投资和恶意利用有限责任逃避法律义务。

结语

我国关于一人公司的理论研究开始于20世纪80年代，在有关公司法修改的大讨论中，一人公司问题一直是讨论的热点，一人公司制度也是历经数次讨论，才在2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议上通过，可谓“好事多磨”。对债权人利益保护的担心，是我国立法在承认一人公司方面迟疑不决的主要原因。此次公司法的修改，首次赋予了一人公司的合法地位，同时，为了更好地保护交易相对人的利益，降低交易风险，对一人公司作了一些限制性规定。

由于一人公司问题无论在国内还是国外，都是一大热点，亦是一大难题。此问题不仅涉及一人公司本身的取舍存废以及相关制度设计，而且涉及民法和商法的一系列基本理论问题。且许多制度仍是处于发展阶段，尚未成熟至已得以建立放诸四海皆准之成文规范。因此，笔者作为一名基层法律人员，研究这一课题有点自不量力，所以只能以所学所感发表一些“井蛙之见”，同时也期待着有关一人公司制度的相关司法解释早日出台。

注释：

[1]赵旭东主编《新公司法条文释解》，人民法院出版社，2005年版，第114页。

[2]《公司法修改中一人公司规定缺失多》，http://www.xiexiebang.com,2005年 7月12日，来源：法制日报。

[3]张穹、赵旭东编《新公司法制度设计》，法律出版社2006年版，第69页。

[4]周友苏著《新公司法论》，法律出版社2006年版，第97页。

[5]《公司法修改中一人公司规定缺失多》，http://www.xiexiebang.com,2005年 7月12日，来源：法制日报。

[6]王兆华、王力著《论一人公司的负面效应的法律规制》，载中国法律信息网。

[7]参见吴越：“有限责任公司法的变革——意大利和中国的比较”，载西南政法学院欧盟法律研究所网页。

[8]周瑞玲著《论我国对一人公司的规制》，载《山西煤炭管理干部学院学报》，2006年第1期，第16页。

[9]周瑞玲著《论我国对一人公司的规制》，载《山西煤炭管理干部学院学报》，2006年第1期，第17页。

[10]张穹主编《新公司法修订研究报告》（下册），中国法制出版社2005年版，第51页。

[11]李成旺著《关于“一人公司”的立法探讨》，载《甘肃高师学的》2003年第1期，第20页

[12]朱慈蕴著《公司法人格否认法理研究》，法律出版社1998的版，第6页。

[13]周友苏著《新公司法论》，法律出版社2006年版，第94页。

[14]张穹、赵旭东编《新公司法制度设计》，法律出版社2006年版，第364页。

[15]转引自赵德枢著《一人公司详论》，中国人民大学出版社2004年版，第138页。

[16]周友苏著《新公司法论》，法律出版社2006年版，第104页。

[17]朱慈蕴《论公司法人格否认法理的适用要件》，载《中国法学》1998年第5第期，第80页。[18]马原主编《中国民法教程》（修订本），中国政法大学出版社1996年版，第293页。[19]王利明《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年2月第1版，第407页。

第五篇：道路交通事故有关法律问题研究

道路交通事故有关法律问题研究

【摘要】《中华人民共和国道路交通安全法》于2004年5月1日起施行以来，不仅标志着我国道路交通安全管理的法治之春已经到来，也为司法实践中准确地把握和处理道路交通事故损害赔偿纠纷案件提供了更为明确、权威的法律适用的原则依据。通过解读，我们能够深刻感受到《道路交通安全法》所蕴含的诸多新的法治理念和人文精神，但《道路交通安全法》因其固有的抽象性，不可能穷尽规范司法实务中所滋生的种种专业化问题。有鉴于此，本文选取道路交通事故引发的三个重要法律问题做一个探讨，以期对司法实践有所帮助。

关键词：交通事故责任认定交通事故逃逸交强险

一、公安机关交通事故责任认定的相关问题

（一）交通事故责任认定的性质问题。

我国《道路交通安全法》第73条规定“公安机关交通管理部门应当根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关检验、鉴定结论及时制作交通事故认定书，作为处理交通事故的证据。”从中不难发现，和《办法》相比，首先名称有所变化，将原来的“道路交通事故责任认定书”更名为“交通事故认定书”，删除了“道路”和“责任”二词，改变了原来将事故认定区分为“道路”“非道路”的做法，相对淡化了行政色彩；其次对交通事故认定书的性质予以澄清，将交通事故认定书明确界定为证据，基于证据不具有行政可诉性的基本常识，这种证据性质的界定，将原来责任认定可诉与否的争论，一扫而去。交通事故认定书中虽无“责任” 二字，但公安机关还是要对当事人的责任进行认定，并在认定书中予以载明。公安交通管理部门通过交通事故现场勘察、技术分析和有关检验、鉴定结论，分析查明交通事故的基本事实、成因和当事人责任出具交通事故认定书，认定过程包括对交通规则的解释和适用，各种检验技术、侦查技术的运用，对事故现场的测量和勘查，具有非常强的专业性质。因此，公安机关基于交通事故这一特殊的民事侵权行为的发生，以一个专业部门的角度对事故责任作出认定，在确认责任认定属于证据的前提下，其应当属于一种技术鉴定。公安机关作出事故责任认定，目的不仅仅在于为解决当事人之间因交通事故这一民事侵权行为而产生的损害赔偿纠纷提供依据，更重要的是作为对违反交通法规的肇事者作行政处罚和其他行政处分的依据，交通事故责任认定不仅是确定是民事赔偿的证据，也是行政处罚和其他行政处分的证据。

（二）交通事故责任认定在审判中的应用问题。

在实践中，对于公安机关所作责任认定的采用长期存在一种误区，以为交通事故责任认定是一种行政决定，只要没有提起复议和行政诉讼，就当然的具有法律效力，直接以其责任认定比例确定民事赔偿数额，对当事人的抗辩事由不作过多的考虑。

对此，我们首先应当明确交通事故责任认定的民法属性，在民事审判中确立依法审查的理念。《实施条例》第91条规定“公安机关交通管理部门应当根据交通事故的行为对交通事故所起的作用及过错的严重程度，确定当事人的责任。”根据本规定，认定交通事故的责任有两个因素，即行为人对交通事故所起的作用和过错的严重程度。过错系指主观过错，易于解释，但是至于什么是“对交通事故所起的作用”，则理解上相对困难一些。侵权行为法当中，有一个重要的民事概念，就是原因力。所谓原因力，是指在构成损害结果的共同原因行为中，每一个原因行为对于损害结果发生或扩大所发生的作用力。显然，以上“对交通事故所起的作用”，应当理解为事故发生的原因力。在民事侵权损害赔偿案件中，对于赔偿数额的确定而言，主观过错程度是主要标准，比较原因力虽然也是确定赔偿责任的重要因素，但 1

是原因力的影响具有相对性，仅起“微调”作用。公安机关认定交通事故责任，涉及对交通规则的适用，违反交通规则，即说明有主观过错，违反交通规则的情节越严重，责任就更大。所以说，在一方过错和双方过错的情况下，亦即是大多数情况下，公安机关根据《程序规定》，依据事故原因和过错大小确定事故责任，应当与人民法院确定民事赔偿责任的原则没有根本的区别。但是，我们应当明确，在民事诉讼当中，对过错以及原因力进行综合分析，以及据此确定赔偿责任，是法官的一项职权，不是证据提供者的权利或义务。公安机关作为鉴定人，对民事赔偿法律、民事赔偿原则的理解和运用，显然无法同法官相比较，加之其处理交通事故的着眼点和观察问题的角度不同，其不能代替法官确定具体的赔偿义务。公安机关交通管理部门在认定交通事故责任的过程中，往往伴随着采取一些强制手段，并始终保持一种强力态势，这种情况下当事人很难行使有效的抗辩，此外，交通事故的责任认定是公安机关交通管理部门作最终具体行政行为的一个环节，它所适用的法律被限制在一定的范围内，主要包括《道路交通安全法》、《实施条例》和《程序规定》等，由于受到本身权力范围和法律适用范围的限制，以及民事法律知识方面的限制，在责任认定中，有可能对过错的举证责任、责任人的范围等不能作出全面、客观的分析，从而导致交通事故的责任认定和损害赔偿的责任分配不相一致，这都需要人民法院在审理民事纠纷的时候重新予以认定。

鉴于以上理解，笔者认为，人民法院理应依法对交通事故责任认定予以审查。不过，我们也应当看到，公安机关对于交通规则的理解，对道路交通情况的熟悉，以及对事故现场的直接观察，都比审理案件的法官更具有优势，只要公安机关作出了相对合理的责任认定，审理案件的法官其实也很难否决公安机关的认定结论，加之公安机关确定责任的原则一般同民事赔偿原则相同，公安机关的交通事故责任认定，绝大多数情况下都可以拿来比作民事赔偿责任。

二、交通肇事逃逸的相关问题。

许多车辆行驶者法制意识淡薄，缺乏足够的社会公德意识和个人修养，在发生交通事故后，为了逃避赔偿和制裁，一走了之。为了突出对交通肇事逃逸案件的打击，《刑法》第133条对交通肇事逃逸、致人死亡的问题作了这样规定：“交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。”在实践中，对交通肇事“逃逸”的认定，以及有关交通肇事“逃逸”共同犯罪问题的讨论，成为刑法学界的一个热点问题。

（一）交通肇事后的核心义务是抢救伤员和听候处理。

发生交通肇事事故后，肇事者就自然产生了相关的法律义务。国务院《道路交通事故处理办法》第7条规定，发生交通事故的车辆必须立即停车，当事人必须保护现场，抢救伤者和财产，并迅速报告公安机关和执勤的警察，听候处理。根据这条规定，发生交通事故后，肇事者具有停车、保护现场、抢救伤者和财产、报警、听候处理的法定义务。为什么一般的故意犯罪嫌疑人并无接受司法机关处理的法定义务，而交通肇事者却具有接受处理的法定义务，一旦逃跑，就将受到刑罚的加重处理呢？我们认为这是由其过失犯罪的性质所决定的，也是与其相对较轻的刑罚尺度相一致的。交通肇事作为一种特殊的侵害行为，行为人由于其肇事的先行行为而产生特定义务，并且该义务也已由法律予以了确认。一旦违反该义务将得到法律加重的负面评价。在法律规定的交通肇事者各项法定义务中，抢救伤员和听候处理是这些法定义务中的核心义务，其余的义务是核心义务的附随义务。停车是抢救伤员的附属内容，保护现场是接受处理的附随义务。但是这是由交通肇事过失侵害行为的本质所决定的。交通肇事行为通常造成人身的重大伤害，被害人在受伤后的特定时空条件下，生命权和健康权处于一个危急关头，迫切需要救治，而此时加害人（交通肇事行为人）无论是在道义上还是法律上，都具有立即施救的责任。由于人的生命健康权在人的各项基本权利以及在人类社会关系中的基础性地位，决定了救治伤员无疑是行为人的核心义务。同时，由于交通肇事属于公共交通事故的组成部分，在认定事故区分责任等方面具有技术上的要求，因此，法律也将接受处理规定为交通肇事的义务之一。

需要指出的是，接受处理和救治伤员并不是同一层面的义务。司法实践中有将肇事者主动报警接受处理的以自首论，但是没有主动报警的，只要没有逃跑的也不会处之以加重处罚。甚至于在特定的危急情形下，为救治伤员不惜以损害原始现场为代价的。以及因急救而未及时报警，但主观上并无逃跑意图的，都不能以逃逸认定之。换句话说，救治伤员和接受处理都是交通肇事的核心义务，但是救治伤员的义务，必须表现为积极的作为，但是对于接受处理的义务，则仅仅需要表现为不作为——即不故意逃跑。只要排除了故意逃跑的行为，行为人无论是不主动报警、不保护现场（故意毁损现场意图逃避追究的除外），都不能说是违反了核心义务，处之以加重处罚。不保护现场虽然使肇事责任的认定产生一定程度的困难，但它并不从根本上否认肇事责任的存在，因此危害也不大不具有刑事可罚性；而不抢救伤者和财产将导致交通事故后的人身生命财产安全的挽救工作无法及时进行，使原本可以挽救的生命无法挽救、原本可以避免的更重大财产损失无法避免；从而造成远远超出过失犯罪所能容忍的社会危害性。而不听候处理实际就是逃避责任追究，也是违背行为人相关义务并为过失犯罪性质所不能容忍的。所以说，抢救伤者以及财产的义务和听候处理的义务才是这些法定义务中最重要、最基本的义务，如果履行了这两项义务，其他附随义务（如报警、保护现场）即使未全面履行都不能认定行为人肇事逃逸。

（二）如何准确界定“逃逸”。

何谓“逃逸行为”，理论界与司法实践中有两种观点：一种观点认为“逃逸行为”主要是指行为人在交通肇事后的当场以及与当场紧密联系的时空（包括时空的延续）逃逸，从而延误了被害人得到救助的宝贵时间。法律之所以规定逃逸是加重情节，是从考虑被害人的生命安全角度，避免被害人因为行为人的逃逸而延误治疗。第二种观点认为，此处的“逃逸行为”是指逃避法律制裁。即“逃逸行为”并不限于交通肇事的当场，只要是为了逃避法律制裁而逃逸的，即使行为人把被害人送到医院后为了逃避法律制裁而逃走，也构成“逃逸行为”。

笔者同意第一种观点，这种观点也是符合交通肇事罪的立法原意的（当时我国交通肇事事故频发而且被害人往往因为得不到及时救助而造成残疾或者死亡案件较多）。如果依照第二种观点把“逃逸行为”的范围无限扩大到为逃避法律制裁而逃逸，是不符合立法原意的，而且对于行为人而言也是不公平的。比如对于交通肇事后及时救助被害人并向司法机关自首后又逃跑的行为，行为人也是为了逃避法律制裁，但是对于这种行为无论如何也不应当认定为交通肇事后逃逸并予以加重处罚，否则相对于交通肇事后置被害人生命安危于不顾而逃逸的行为人而言是不公平的。而且如果司法实践中将之认定为交通肇事后“逃逸”，也不利于鼓励交通肇事后的行为人及时减轻危害后果，这对于被害人和整个社会而言都是弊大于利的，因此对“逃逸行为”的认定应当作限制性解释。无疑，由于是“逃逸”是交通肇事犯罪的法定加重事由，没有在肇事后逃跑或者逃避法律追究的事实，是不能认定“逃逸”并适用相应的刑罚的。但是，我们从刑法条文背后立法者的价值取向来深究“逃逸”概念的实质，就会发现，对于交通肇事者来说，抢救伤员是他的道德义务，也是法律义务。在立法上对于“逃逸”作出否定评价的核心，在于行为人违背了抢救伤员这一最基本的义务，在特定的紧急的情形下，救治与否将对伤员的生命健康权尤其是生命权产生关键性的影响，在此时逃避法定义务，在某种意义上说，其性质的严重性不亚于故意伤害或故意杀人案件。并且二者具有明显的可比性。（如类似于不做为）毕竟人的生命健康的价值是超出其他任何价值的最本质最核心的价值。而纯粹的逃避法律追究本身，在故意犯罪者，是其反社会性行为的一个必然延续，对于过失犯罪者来说，破坏的是社会关系和社会秩序，其重要性的等级要明显低于人的生命价值。从这个意义上说，逃避法律追究这个内容并不是刑法立法者将其规定为加重处理的立法本意。

三、机动车第三者责任强制保险的相关问题。

《道路交通安全法》第1 7条规定：“国家实行机动车第三者责任强制保险制度，设立道路交通事故社会救助基金。具体办法由国务院规定。”第75条规定：“肇事车辆参加机动车第三者责任强制保险的，由保险公司在责任限额范围内支付抢救费用。”第76条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任范围内予以赔偿。”因此，《道路交通安全法》首次以法律的形式确立了机动车第三者责任强制保险制度，并规定了保险公司的赔付原则。这丰富了我国侵权行为法的内容，有利于受害人的人身和财产损失得到及时有效的赔偿，有利于侵害人预防和分散道路交通事故损害赔偿的风险，从而有利于整个社会的和谐稳定。与保险公司原来实行的机动车辆第三者责任保险相比较，《道路交通安全法》所规定的机动车第三者责任强制保险在保险性质、理赔原则、请求权主体、第三者范围等方面均具有不同的特点：一是前者为商业保险，可以由机动车所有人自愿选择是否办理，保险公司不能强制要求机动车所有人必须办理；后者是法定保险，具有强制性，是机动车所有人必须依法办理的责任保险。二是前者的目的在于集合危险，分散损失；后者不仅包括前者的功能，主要还是为了填补受害人的损害，使其得到及时有效的赔偿。三是前者的保险金额和保险费可由投保人根据情况在最低保险金额基础上选择并与保险公司协商签订保险合同；后者的保险金额和保险费则由保监会做出指导性规定，投保人不能自由选择。四是前者以被保险人在道路交通事故中具有过错责任作为赔偿的前提条件，依据保险车辆驾驶人员在道路交通事故中所负的责任比例，承担相应的赔偿责任，并据此规定了较为宽泛的免责事由；后者不以被保险人在道路交通事故中具有过错责任作为赔偿的前提条件，只有在道路交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的情形下才可以免除赔偿责任。五是前者请求赔偿的权利主体是被保险人，第三者不享有向保险公司要求赔偿保险金的直接请求权；后者请求赔偿的权利主体既可以是被保险人，也可以是作为受害人的第三者，第三者对保险公司具有直接的请求权。六是前者对于保险人、本车驾驶人员及其家庭成员以及本车上其他人员的人身伤亡或财产损失均不负责赔偿；后者包括的第三者范围则比前者要宽泛的多。因此，保险公司原实行的机动车辆第三者责任保险不能完全等同于《道路交通安全法》所规定的机动车第三者责任强制保险。机动车第三者责任强制保险之所以称为强制保险，就在于它的强制性和法定性，以及在理赔原则、保险责任范围和免责事由等方面所体现出的不同特点。对此，笔者认为，在当前情况下，应当本着实事求是的基本原则，在正确理解《保险法》、《道路交通安全法》的立法精神，正确认识机动车第三者责任强制保险与保险公司现行机动车辆第三者责任保险之间的联系和区别的基础上，在实践中正确适用《道路交通安全法》有关机动车第三者责任强制保险的规定，进而妥善解决保险纠纷，依法公平维护保险关系各方当事人的正当利益。

（一）保险公司原来实行的机动车辆第三者责任保险条款是否应当作为机动车第三者责任强制保险条款适用。

在机动车第三者责任强制保险条款还没有正式出台的情况下，对于如何执行《道路交通安全法》第75条和第76条的规定，在理论和实践上存在不同的认识和做法。保险公司认为，目前保险公司实行的机动车辆第三者责任保险属于商业保险的范畴，不同于《道路交通安全法》所规定的机动车第三者责任强制保险，在机动车第三者责任强制保险条款正式出台以前，保险公司仍应当按照保险合同的约定，根据被保险人在道路交通事故中是否具有过错作为保险公司赔偿的依据。公安交通管理部门认为，在机动车与非机动车、行人之间发生道路交通事故时，《道路交通安全法》规定对机动车一方适用无过错责任归责原则，作为承保机动车第三者责任保险的保险公司亦应当遵循这一责任归责原则进行赔偿。我们认为，在机动车第三者责任强制保险实施细则和具体条款尚未出台之前，是《道路交通安全法》有关机动车第三者责任强制保险的规定具体适用的过渡阶段。保险公司根据《机动车辆第三者责任保险条款》推行的机动车辆第三者责任保险与《道路交通安全法》规定意义上的机动车第三者责任强制保险在性质和

内容上是根本不同的两种保险制度，在实践中不应作为机动车第三者责任强制保险而予以强制适用，否则就不能公平维护保险公司一方的正当利益，并会在实际操作中产生诸多的矛盾。

（二）保险公司是否具有先行支付抢救费用的法律义务以及保险公司对此有无继续追偿权。

保险公司在机动车第三者责任保险的赔付时间上，一般是在公安交通管理部门作出明确的道路交通事故责任认定后，根据机动车的过错责任程度和实际发生的损失费用进行赔偿，具有事后赔偿的性质。但《道路交通安全法》第75条规定：“肇事车辆参加机动车第三者责任强制保险的，由保险公司在责任限额内支付抢救费用。”即规定了保险公司具有先行支付抢救费用的法律义务。对此，保险公司亦持有不同的认识和看法，在实践中也出现了因保险公司拒绝先行支付抢救费用而引起的诉讼。笔者认为，既然已经认定保险公司现行的机动车辆第三者责任保险不是法律意义上的机动车第三者责任强制保险，因此，《道路交通安全法》第75条关于保险公司具有先行支付抢救费用义务的规定在当前的适用条件尚不成熟。第三者在道路交通事故损害赔偿纠纷中，因抢救费用的先行支付问题直接向保险公司提起民事诉讼的，人民法院原则上应当暂不予受理，实体上暂不予支持。如果保险公司接到公安交通管理部门先行支付抢救费用的通知后，经审查认为保险公司构成保险责任的，则应当按照规定支付相应数额的抢救费用。如果事后认定保险公司不应当承担赔偿责任或者应当减轻赔偿责任的，保险公司对于其多支付的抢救费用可以向第三者依法行使继续追偿权。

（三）保险公司是否应当以被保险人具有过错作为履行赔偿义务的前提条件以及保险公司赔偿责任的性质。

保险公司基于现行机动车辆第三者责任保险仍属于商业保险范畴的认识，认为双方当事人仍应受保险合同条款的约束，只有机动车一方在道路交通事故中具有过错的情形下，保险公司才应承担赔偿责任。我们认为，正确认识保险公司赔偿的责任性质、归责原则基础以及免责事南是解决矛盾纠纷的前提和基础。虽然《道路交通安全法》规定意义上的机动车第三者责任强制保险尚未出台，但是，《道路交通安全法》将机动车与非机动车、行人之间的侵权责任归责原则已经由原《办法》所适用的过错责任归责原则修正为过错推定责任归责原则，即除道路交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的情形外，机动车一方都应承担责任，非机动车驾驶人、行人违反交通法规只能作为减轻机动车一方责任的因素。因此，保险公司对第三者进行赔偿的责任归责原则也应当予以修正，以符合《道路交通安全法》所规定的责任归责原则和立法精神。保险公司主张以被保险人具有过错作为履行赔偿义务的前提条件已经没有法律依据且与现行的法律规定相悖，因此，在《道路交通安全法》规定意义上的机动车第三者责任强制保险出台之前，保险公司应当承担的赔偿责任原则 上应当与机动车一方应当承担的赔偿责任相符。

（四）第三者对保险公司是否具有直接的保险金赔偿请求权以及第三者应当如何主张权利。《保险法》第50第1款规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向第三者赔偿保险金。”保险公司根据该规定可以直接向第三者赔偿保险金，但《保险法》并未规定第三者可以直接向保险公司提出赔偿保险金的直接请求权。机动车第三者责任强制保险的有关理论和部分国家的立法普遍认为第三者对保险公司应当具有直接请求权，以使第三者得到直接、快速、切实的赔偿。因此，对于在实践中出现的第三者作为受害人直接向保险公司提出赔偿保险金的请求或者直接以保险公司作为被告要求赔偿保险金的法律问题，需要予以明确。我们认为，我国《保险法》没有规定第三者对保险公司具有直接请求权，只是规定保险公司可以向第三者直接赔偿，《道路交通安全法》也没有规定第三者可以向保险公司直接请求赔偿保险金的权利。因此，在当前立法基础上，应当认定第三者对保险公司行使直接请求权尚没有法律依据。根据《保险法》和保险合同，应当认定被保险人对保险公司具有直接请求权。不过，与将来机动车第三者责任强制保险的实行相适应，赋予第三者直接请求权具有积极的法律意义和实际意义，更有利于对第三者的法律保护。

（五）在道路交通事故损害赔偿民事诉讼中应当如何确列保险公司、被保险人和第三者的诉讼主体地位。

在道路交通事故损害赔偿民事诉讼中，正确列保险公司、被保险人和第三者的诉讼主体地位有利于理顺不同的法律关系，确定不同诉讼主体的民事责任。当前存在的主要问题是在第三者同时起诉被保险人和保险公司或者直接单独起诉保险公司的民事诉讼纠纷中应当如何确列保险公司的诉讼主体地位。我们认为，在当前的立法状况下，因第三者对保险公司不具有直接的请求权，在第三者因抢救费用或者人身和财产损害提起的与机动车辆第三者责任保险有关的道路交通事故损害赔偿民事诉讼中，原则上应当将被保险人列为被告，保险公司可以作为第三人参加诉讼，但不应将保险公司列为共同被告或单独列为被告参加诉讼。