《劳动就业法律问题研究》阅读感想

第一篇：《劳动就业法律问题研究》阅读感想

在阅读完本书之后，我认为本书全面介绍了国内外劳动就业立法状况，并分别对就业调控法、就业管理法、反就业歧视法、特殊群体就业保障法、就业服务法、失业保险法、再就业问题、就业促进立法等进行了专题研究。

《劳动就业法律问题研究》是一部以劳动就业领域的法律问题为研究对象的理论专著。《劳动就业法律问题研究》认为，应当以劳动就业权为轴心和本位构建劳动就业法律的规范体系，具体来说，以狭义劳动权括号开始职业获得权括号结束为轴心构建就业调控法，以工作自由权为轴心构建就业管理法，以就业平等权为轴心构建反就业歧视法括号开始形式平等权为主括号结束和特殊群体就业保护法括号开始实质平等权为主括号结束，以就业服务权括号开始含就业训练权括号结束为轴心构建就业服务法，以失业保险权为轴心构建失业保险法。《劳动就业法律问题研究》具体分析了当前我国劳动就业制度中存在的问题，提出了建立以权利为轴心的劳动就业法律制度，为就业促进法的制定提供了参考性的建议。

要阅读完《劳动就业法律问题研究》后，我对“劳动关系”的概念和特征作了一些探讨和研究。“

劳动关系”由英文“Labor Relations”一词翻译而来。这是雇员（劳动者）与雇主（我国称用人单位）之间在劳动过程中形成的社会经济关系的统称。对劳动关系的研究，首先要从“雇员”说起，一般我们把劳动力的提供者称为“雇员”，有时也称“劳工”、“工人”、“劳动者”、“受雇者”等。“劳工”是一个社会概念，“工人”则是通常使用的概念，“劳动者”是劳动法上的概念，而“受雇者“则是民法上的概念。这些概念，除了人们对它的客观认知之外，基本上没有加入主观价值判断，但如果赋予其主观价值判断之后，则会大不相同。如“劳动关系”在不同的国家或不同的体制下，又称劳资关系、劳工关系、劳雇关系、劳使关系、产业关系等，这些概念含有明显的价值取向，不同的称谓是从不同角度对于特定劳动关系的性质和特点的把握和表述。

劳动关系具有以下特性：

（1）个别性与集体性

就劳动关系主体而言，可分为个别劳动关系与集体劳动关系。个别劳动关系，是个别雇员与管理方之间的关系，其主要特点是个别劳动者在从属的地位上提供职业性劳动，管理方则给付报酬。集体劳动关系，则是劳动者的团体如工会，为维持或提高劳动条件与管理方之间的互动关系。

（2）平等性与隶属性

以劳动换取报酬，处于从属地位，提供职业性劳动，是劳动者的主要义务，劳动者在劳动过程中有服从管理方指示的义务，从一点讲，劳动关系具有隶属性的一面。但劳动者在签订劳动合同之前，就劳动条件的维持或提高与管理方协商时，也无服从的义务，这是劳动关系平等性的一面。

（3）对等性与非对等性

就劳动关系双方相互间应履行的义务而言，具有对等性与非对等性之别。所谓对等性义务，是指一方没有履行某一义务时，他方可以免除另一相对义务的履行。所谓非对等性义务，则是指一方即使没有履行某一义务，他方仍不能免除履行另一义务。如雇员提供劳动与管理方支付劳动报酬之间具有对等性；但雇员提供劳动与管理方的照顾义务，雇员的忠实义务与雇主的报酬给付，以及雇员的忠义务与雇主的照顾义务之间则均无对等性。对等性义务属于双方利益的相互交换，而非对等性义务则属于伦理道德上的要求。

（4）经济性、法律性与社会性

雇员通过提供劳动获取一定的报酬和福利，体现了劳动关系的经济性，在劳动关系中含有经济性要素。同时，劳动关系在法律上是通过劳动契约的形式表现的，雇员在获取经济利益的同时，还要从工作中获得作为人所拥有的体面、尊严、归属感、成就感和满足，其经济要素和身份要素同时并存于同一法律关系之中，不过在这些要素中，身份要素是劳动关系中的主要部分。

对企业来说，劳动者的工作绩效、忠诚度、工资福利水平是影响生产效率、劳动力成本、生产质量的重要因素，甚至会影响企业的生存和发展。对整个社会而言，劳动关系还会影响经济增长、通货膨胀和失业状况、社会财富和社会收入总量和分配，并进一步影响全体社会成员的生活质量，实现劳动关系的和和谐发展是社会孜孜以求的目标。

随着中国经济的快速发展和企业全球化竞争的日益加剧，各种性质的企业在中国都得到了蓬勃的发展，外资企业在华投资办企业的数量和雇佣规模迅速提升，国有企业改革力度进一步加大，私营企业、民营企业的数量和员工人数近几年也在不断提高，伴随着企业的发展和雇佣规模的扩大，企业劳资纠纷发生的数量、规模也在同比甚至以更快的速度在增长。

劳动关系是劳动者和劳动力使用者之间的关系，是现代社会生产和生活中人们相互之间最重要的关系之一。劳动关系对劳动者、劳动力使用者和整个社会有着十分重要的影响，它关系着劳动者的切身利益、企业的兴旺乃至整个国家的经济发展和社会稳定。劳动关系在企业的生存与发展的过程中起着举足轻重的作用。劳动关系的好坏，直接决定着人力资源管理的质量，人力资源战略与规划的实施、工作中的工作分析状况、招聘与录用的情况、绩效管理的效果、以及薪酬管理的实施，无不与劳动关系有着重要的联系。因此，正确地处理好“劳”方与“资”方的关系，是企业在人力资源管理中的重要课题。

第二篇：大学生劳动就业法律问题解读

【单选题】(1分)

()是指劳动法律规范在调整劳动关系过程中所形成的劳动者与用人单位之间的权利与义务关系。

A.劳动法律关系

B.劳动合同关系

C.劳动行政关系

D.劳动雇佣关系 正确

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  1分 2 【单选题】(1分)

劳动法律关系主体，一方是劳动者，另一方是（）。

A.用人单位

B.事业单位

C.企业

D.团体 正确

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  1分 3 【单选题】(1分)

劳动法调整的劳动关系是一种（）。

A.人身关系 B.财产关系

C.人身关系和财产关系相结合的社会关系

D.经济关系 正确答案是:C 查看答案解析 4 【单选题】(1分)

下列人员中，适用劳动法的是（）。

A.公务员

B.现役军人

C.家庭保姆

D.企业中的正式职工 正确

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  1分 5 【单选题】(1分)

下列哪一选项不是劳动关系的特征？

A.兼有平等关系和隶属关系

B.兼有人身和财产关系

C.基于劳动合同确立，通过劳动过程实现

D.只有隶属关系，没有平等关系 正确

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  1分 1 【单选题】(1分)

全日制劳动合同属于（）。

A.非标准劳动关系

B.标准劳动关系

C.劳务关系

D.民事法律关系 正确

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  1分 2 【单选题】(1分)

标准工时制是我国工时制度的常态。目前，我国实行每天（）小时，每周（）小时的工时制度。

A.6;30 B.8;40 C.6;40 D.8;30 正确

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  1分 3 【单选题】(1分)

“传统就业形式被改变，单一的全职全日制走向衰亡，取而代之的是灵活多样的就业形式，人民得以将工作与生活进一步协调起来；而统一的工作时间、工作场所和工作纪律将渐渐逊色”形容的是（）关系发生的现实？

A.标准劳动关系

B.劳务关系

C.非标准劳动关系

D.民事法律关系 正确

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  1分 4 【单选题】(1分)

从2014年4月1日起，上海的月最低工资标准调整到（）元。

A.1280 B.1450 C.1620 D.1820 正确

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  1分 5 【单选题】(1分)

下列哪一选项不符合劳动合同法的主体适用资格？（）A.企业

B.暑期做兼职的学生

C.民办非企业单位

D.个体经济组织 正确

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  1分 1 【单选题】(1分)

就业协议书的法律性质是（）。

A.行政合同

B.劳动合同

C.民事合同

D.没有法律效力 正确

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  1分 2 【单选题】(1分)

三方协议在毕业生到单位报到、用人单位正式接收后（）。

A.自行终止

B.效力待定

C.约定解除

D.约定有效 正确

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  1分 3 【单选题】(1分)

关于三方协议与劳动合同的关系，说法正确的是（）。

A.三方协议和劳动合同是两个不同的概念，单位一旦和求职者确立了劳动关系，就应当依法签订正式的劳动合同

B.在就业协议中约定了服务期和违约金，就无需再签订劳动合同

C.三方协议的效力等同于劳动合同

D.三方协议不是劳动合同，因此不受法律制约 正确

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  1分 4 【单选题】(1分)

根据《劳动合同法》的规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自（）起一个月内订立书面劳动合同。

A.用工之日

B.劳动者领取工资之日

C.上级批准设立 D.与劳动者达成用工合意 正确

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  1分 5 【单选题】(1分)

根据《劳动合同法》第十条第一款的规定，建立劳动关系，应当订立（）。

A.书面劳动合同

B.口头劳动合同

C.书面或者口头劳动合同

D.就业协议书 正确

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  1分 1 【单选题】(1分)

下列哪一项不属于虚假招聘信息的特征？

A.需求岗位多，招聘条件要求低

B.不留公司地址或地址模糊

C.有明确的岗位描述和招聘条件

D.应聘时需要缴纳一定的报名费 正确

查看答案解析   1分 2 【单选题】(1分)

下列哪一项不属于合同签订的风险？

A.生死合同

B.霸王合同

C.“一边倒”合同

D.违约金条款的签订 正确

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  1分 3 【单选题】(1分)

下列说法中错误的是（）。

A.就业流程是政策性、操作性非常强的过程

B.每年就业流程的时间节点都是固定的

C.每年上海市的相关政策和规定可能会略作调整

D.毕业生同学要及时关注所在学校的就业指导部门发布的政策信息、及时咨询 正确

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  1分 4 【单选题】(1分)

下列不属于上海高校毕业生办理就业的关键性材料的是（）。A.用人单位的招聘广告

B.三方就业协议书

C.档案、报到证、户口迁移证（外省市生源）

D.非上海生源应届毕业生进沪就业登记表、进沪就业通知单 正确

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  1分 5 【单选题】(1分)下列说法正确的是（）。

A.劳动者享有平等就业和选择职业的权利

B.用人单位应当只招聘名校毕业生以使公司利益最大化

C.男性在任何工作岗位上都天生的具有女性无可比拟的优势

D.面对就业歧视，大学生无计可施，只能被动就业 正确

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  1分 1 【单选题】(1分)

劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过（）。

A.1个月

B.3个月 C.6个月

D.一年 正确

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  1分 2 【单选题】(1分)下列说法错误的是（）。

A.试用期不包含在劳动合同期限内

B.如果用人单位在劳动合同当中仅约定试用期的，该期限将被直接视为劳动合同期限

C.试用期不是劳动合同的必备条款

D.毕业实习和试用期不是一回事 正确

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  1分 3 【单选题】(1分)

同一用人单位与同一劳动者只能约定（）试用期。

A.一次

B.两次

C.三次

D.以上选项都不对 正确

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  1分 4 【单选题】(1分)

以完成一定工作任务为期限的劳动合同（）约定试用期。

A.可以

B.应当

C.随意

D.不得 正确

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  1分 5 【单选题】(1分)

劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低工资档工资或劳动合同约定工资的（），并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

A.20% B.30% C.50% D.80% 正确 查看答案 1 【单选题】(1分)前程无忧网对大学生暑期兼职实习的调查结果显示，大学生兼职实习的机会日益增多和透明，企业满意率较往年有所提高，但是不少大学生却对暑期实习的意义打上了问号。针对这种现象，下列哪项表述是错误的？

A.社会上为大学生提供了广阔的实习兼职空间，应该充分利用各种资源，寻找实习机会

B.实习兼职应避免盲目，要与自身的职业发展规划联系起来，为就业做好实践上的准备

C.大学生应该有合理的实习兼职期望，明确意图，在实践中有针对性地提高自身素质和能力

D.实习兼职只是为企业廉价甚至是免费打工，还浪费了大量时间 正确

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  1分 2 【单选题】(1分)

根据1995年原劳动部《关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》和2003年原劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》等相关规定，关于在校大学生打工行为的说法，错误的是（）。

A.在校大学生打工的行为不是择业行为

B.在校大学生打工的行为不是就业行为

C.在校大学生打工的行为不属于全日制用工

D.在校大学生打工，用人单位应当与其订立书面劳动合同 正确

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  1分 3 【单选题】(1分)

家教是大学生勤工俭学的一个主要途径，从事家教工作的大学生与聘请家教的学生家长之间的关系是（）。

A.民事雇佣关系

B.行政关系

C.教育法律关系

D.商事关系 正确

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  1分 4 【单选题】(1分)

随着近年来大学生假期打工侵权事件的逐年增多，怎样在勤工助学和兼职实习时保护好自己的权益，成为大学生所必须面对和解决的问题。对此，下列做法正确的是（）。

A.不要选择小公司、不稳定的公司作为实习兼职单位

B.要与实习兼职单位订立正式的劳动合同

C.事先与企业谈好薪金、工作时间

D.切勿提供证件或复印件等个人资料 正确

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  1分 5 【单选题】(1分)

大学生小王的母亲与单位出现劳动纠纷或者劳动争议，小王建议母亲可以采取一些途径解决，下列错误做法的是（）。

A.积极与用人单位协商解决

B.申请劳动仲裁解决 C.向法院起诉解决

D.找几个哥们武力解决 正确

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  1分 1 【单选题】(1分)

用人单位自（）起即与劳动者建立劳动关系。

A.用工之日

B.劳动者领取工资之日

C.上级批准设立

D.与劳动者达成用工合意 正确

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  1分 2 【单选题】(1分)

下列属于劳动合同必备条款的是（）。

A.劳动报酬

B.试用期

C.保守商业秘密

D.福利待遇 正确

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  1分 3 【单选题】(1分)

劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低工资档工资或劳动合同约定工资的（），并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

A.20% B.30% C.50% D.80% 正确

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  1分 4 【单选题】(1分)

《劳动合同法》由第十届全国人大常委会第二十八次会议通过，于（）起施行。

A.2007年10月1日

B.2007年6月29日

C.2008年1月1日

D.2009年1月1日 正确

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  1分 5 【单选题】(1分)

根据《劳动合同法》第十条第一款的规定，建立劳动关系，应当订立（）。

A.书面劳动合同

B.口头劳动合同

C.书面或者口头劳动合同

D.就业协议书 正确

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  1分 1 【单选题】(1分)

因用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，()承担举证责任。

A.用人单位

B.劳动者

C.用人单位与劳动者共同

D.人民法院 正确

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  1分 2 【单选题】(1分)

企业基层调解委员会主任由()担任。

A.职工代表

B.企业工会代表

C.企业代表

D.企业法定代表人 正确

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  1分 3 【单选题】(1分)

关于大学生在校期间外出打工受侵害的维权途径的表述，正确的是（）。

A.可以通过劳动法给予相应保护

B.通过劳动仲裁实现法律救济

C.通过劳动诉讼实现法律救济

D.由于没有建立劳动关系，要通过民事诉讼程序实现法律救济 正确

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  1分 4 【单选题】(1分)

一般来说，法院受理劳动争议案件，必须以劳动争议（）作为前置程序，未经劳动争议仲裁委员会处理的案件，法院不能受理。

A.调解

B.协商 C.仲裁

D.和解 正确

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  1分 5 【单选题】(1分)

仲裁委间因管辖争议协商不成时由上级进行（）。

A.指定管辖

B.地域管辖

C.级别管辖

D.移送管辖 正确

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  1分 1 【单选题】(1分)

下列不属于国家鼓励大学生就业的政策或措施是（）。

A.大学生村官计划

B.大学生志愿服务西部志愿者计划

C.大学生创业引领计划

D.研究生国家助学金管理暂行办法 正确

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  1分 2 【单选题】(1分)

下列不属于国家鼓励大学生创业的政策或措施是（）。

A.各高校开展创业创新教育

B.引导大学生到基层就业

C.对大学生创办的小微企业依规定减税免税

D.鼓励各地建设大学生创业园 正确

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  1分 3 【单选题】(1分)

《2014年非上海生源普通高校应届毕业生进沪就业落户评分办法》中规定，用人单位注册资金应在（）。

A.人民币50万以上

B.人民币100万以上

C.人民币1000万以上

D.人民币5000万以上 正确

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  1分 4 【单选题】(1分)

非上海生源普通高校应届毕业生进沪就业申请落户时，文件中规定了不属于毕业生基本要素分的是（）。

A.毕业生获得的荣誉称号

B.毕业生的最后学历、学位

C.毕业生的毕业院校

D.毕业生的外语水平正确

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  1分 5 【单选题】(1分)

在上海申领《居住证》时，不属于申领对象的是（）。

A.在上海有合法稳定就业，参加上海城镇职工社会保险6个月以上

B.来沪就业并计划为同住子女申请在上海接受义务教育的

C.到上海短期出差

D.投靠上海户籍亲属并在上海居住超过6个月以上的 正确

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  1分

第三篇：大学生劳动就业法律问题解读教程考试

      名 称 大学生劳动就业法律问题解读 对应章节 成绩类型 分数制

截止时间 2016-12-15 23:59 题 目 数 50 总 分 数 100

说 明：

提 示：选择题选项顺序为随机排列，若要核对答案，请以选项内容为准

   第1部分 总题数:50 1 【单选题】(2分)

关于企业集团的登记条件，以下错误的是（）。

A.集团成员单位可以不具有法人资格。

B.企业集团的母公司注册资本在5000万元人民币以上。

C.企业集团至少拥有5家子公司。

D.母公司和其子公司的注册资本总和在1亿元人民币以上。2 【单选题】(2分)

王芳在互联网上写下了自己的遭遇：她是一名学财贸的大学生，为了找一份满意的工作，她四处奔波，总算有了结果，一家银行招录用了她，与她订立了3个月试工期的劳动合同。进入银行后，她担任了大堂经理一职。说是经理，其实就是一个业务员，每个工作日，她都要穿着裙装，站着接待客人。一天下来，腰酸背痛疲惫不堪。为了这份工作，她都忍了。前几天，银行柜式空调发生故障，衣着单薄的她患上了重感冒，入院治疗后，她重返岗位，银行却以试工期生病为由，作出了辞退决定。王芳说，难道试工期职工就不能生病？何况，还是企业原因造成的，能怪她吗？

请问：（1）用人单位解除劳动合同是否合法？（2）王芳可否享受医疗期待遇？

A.用人单位解除劳动合同合法；王芳享有医疗期待遇。

B.用人单位解除劳动合同不合法；王芳不享有医疗期待遇。

C.用人单位解除劳动合同不合法；王芳享有医疗期待遇。

D.用人单位解除劳动合同合法；王芳不享有医疗期待遇。3 【单选题】(2分)

张某以大学毕业生的身份应聘至某公司担任法务岗位，在试用期内经常发生错误给公司造成了很大损失。后经了解，张某的司法考试证书是伪造的，实际上是高中毕业。请问下列说法正确的是（）

A.企业无权单方解除合同

B.该劳动合同无效

C.该劳动合同属于可撤销的合同

D.张某给企业造成了较大损失，企业有权随时解除合同 4 【单选题】(2分)

上海市某高校毕业生小张是山东省某市生源，毕业离校时领取了派回原籍的报到证和户口迁移证，但因工作原因没有回原籍报到，一年后单位外派出国需要办理护照，找不到户口了。请问户口（）。

A.上海市学生事务受理中心

B.已经转回原籍

C.未落户，属于待落户人口

D.还留在学校 5 【单选题】(2分)

关于三方协议与劳动合同的关系，说法正确的是（）。

A.三方协议和劳动合同是两个不同的概念，单位一旦和求职者确立了劳动关系，就应当依法签订正式的劳动合同

B.在就业协议中约定了服务期和违约金，就无需再签订劳动合同

C.三方协议不是劳动合同，因此不受法律制约

D.三方协议的效力等同于劳动合同 6 【单选题】(2分)

根据《职业学校学生实习管理规定》，企业应参考本单位相同岗位的报酬标准和顶岗实习学生的工作量、工作强度、工作时间等因素，合理确定顶岗实习报酬，原则上不低于本单位相同岗位试用期工资标准的（），并按照实习协议约定，以货币形式及时、足额支付给学生。

A.150% B.100% C.80% D.60% 7 【单选题】(2分)

随着近年来大学生假期打工侵权事件的逐年增多，怎样在勤工助学和兼职实习时保护好自己的权益，成为大学生所必须面对和解决的问题。对此，下列做法可取的是哪一项？

A.只选择大型企业，不要选择中小型企业作为实习或者兼职的单位

B.事先与企业谈好薪金、工作时间

C.不要向实习或者兼职的单位提供任何证件或复印件等个人信息

D.一定要与实习兼职单位订立正式的劳动合同 8 【单选题】(2分)

汪某在一家企业工作，如果他希望在试用期内解除合同，下面各项表述中符合《劳动合同法》规定的是（）

A.汪某在试用期内不得解除合同

B.汪某可以随时通知企业解除合同

C.汪某应当提前3日通知企业解除合同

D.汪某应当提前30日以书面形式通知企业解除合同 9 【单选题】(2分)

劳动法律关系主体，一方是劳动者，另一方是（）。

A.事业单位

B.用人单位

C.社会团体

D.国家机关 10 【单选题】(2分)

我国实行的是每天（）小时，每周（）小时的工时制度就是标准工时制。

A.10；45 B.8；45 C.10；40 D.8；40 11 【单选题】(2分)

下列人员中适用最低工资标准的情形是()A.处于试用期的人员

B.处于非带薪休假期间的人员

C.在工作时间内有早退等违纪行为的劳动者

D.在校期间实习的大学生 12 【单选题】(2分)

根据《劳动合同法》第三十七条的规定，劳动者在试用期内解除劳动合同的，（）。

A.须提前三日通知用人单位

B.须提前三十日通知用人单位

C.随时通知同人单位

D.不需通知用人单位 13 【单选题】(2分)

家教是大学生勤工俭学的一个主要方式。从事家教工作的大学生与聘请家教的学生家长之间的关系属于哪一类型的关系？

A.教育法律关系

B.民事雇佣关系

C.行政关系 D.劳动关系 14 【单选题】(2分)

关于大学生在校期间外出勤工助学或实习适用法律的说法，正确的是哪一项？

A.适用《劳动法》

B.适用《民法通则》

C.适用《劳动合同法实施条例》

D.适用《劳动合同法》 15 【单选题】(2分)

三方协议若因特殊情况需要补发时，毕业生必须以书面形式提出申请，由所在院（系）（）签署意见，校学生就业指导服务中心予以补发。

A.院长（系主任）

B.班导师

C.辅导员

D.学生工作负责人 16 【单选题】(2分)

2005年起决定实施的，由人力资源社会保障部联合中组部、教育部等部委共同组织开展的高校毕业生到农村基层从事“三支一扶”工作，下列不属于“三支一扶”的是哪一项？

A.扶贫

B.支教 C.支医

D.支边 17 【单选题】(2分)

根据我国法律规定，除特种行业外，我国的最低就业年龄为()。

A.18 周岁

B.15 周岁

C.16 周岁

D.14 周岁 18 【单选题】(2分)

“传统就业形式被改变，单一的全职全日制走向衰亡，取而代之的是灵活多样的就业形式，人民得以将工作与生活进一步协调起来；而统一的工作时间、工作场所和工作纪律将渐渐逊色”。这形容的是（）关系发生的现实？

A.民事法律关系

B.劳务关系

C.非标准劳动关系

D.标准劳动关系 19 【单选题】(2分)

劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的（），并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

A.80% B.30% C.50% D.60% 20 【单选题】(2分)

大学生就业自身权利受到侵害，那么有权对违反劳动法的行为依法予以处罚的主体不包括（）。

A.劳动行政部门

B.工会

C.公安机关

D.工商行政部门 21 【单选题】(2分)

根据我国劳动法的规定，下列哪一项不属于我国目前的工时制度？

A.不定时工时制

B.标准工时制

C.非全日制工时制

D.综合计算工时制 22 【单选题】(2分)

张三被某公司录用，担任项目经理，双方签订了无固定期限的劳动合同。关于试用期的期限，以下不符合法律规定的是（）。A.八个月

B.二个月

C.六个月

D.一个月 23 【单选题】(2分)

劳动合同终止后，用人单位应当在（）内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

A.15日

B.7日

C.3个月

D.30日 24 【单选题】(2分)

根据《劳动合同法》第五十八条的规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立哪种类型的劳动合同？

A.以完成一定工作认为为期限的劳动合同

B.无固定期限劳动合同

C.二年以上的固定期限劳动合同

D.二年以下的固定期限劳动合同 25 【单选题】(2分)

下列关于试用期的说法正确的是（）

A.劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月

B.同一用人单位与同一劳动者最多只能约定两次试用期

C.劳动者因不能胜任本职岗位须调整到其他岗位时，用人单位可以与劳动者再次约定试用期

D.劳动者在试用期的工资不得低于本单位平均工资的百分之八十 26 【单选题】(2分)

根据《劳动合同法》第七十一条的规定，非全日制用工终止时，（）

A.用人单位应向劳动者支付经济补偿

B.用人单位不向劳动者支付经济补偿

C.用人单位应向劳动者支付赔偿金 27 【单选题】(2分)

根据《劳动合同法》第五十八条的规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立（）。

A.无固定期限劳动合同

B.二年以上的固定期限劳动合同

C.固定期限劳动合同

D.其他选项都不正确 28 【单选题】(2分)

关于三方协议与劳动合同的关系，说法正确的是（）A.三方协议的效力等同于劳动合同

B.在就业协议中约定了服务期和违约金，就无需再签订劳动合同

C.三方协议不是劳动合同，因此不受法律制约

D.三方协议和劳动合同是两个不同的概念，单位一旦和求职者确立了劳动关系，就应当依法签订正式的劳动合同 29 【单选题】(2分)

拖欠工资争议的时效为（）。

A.劳动关系终止之日

B.劳动关系开始后3个月

C.劳动关系开始之日

D.劳动关系终止后1年 30 【单选题】(2分)

最低工资，是指劳动者在法定工作时间提供了正常劳动的条件下，由()支付的保障劳动者个人及其家庭成员基本生活需要的最低劳动报酬。

A.所在用人单位

B.政府社会保障部门

C.所在地地方政府

D.劳动者自行承担 E.国务院社保部门 31 【单选题】(2分)

曹孟德，安徽亳州人，大学毕业后应聘到大汉管理咨询公司上班。2013年12月，单位以经济危机为由将其辞退，也没给给予任何经济补偿。之后他多次到单位协商都没有结果。2014年9月，曹孟德一直未能找到合适的工作，突然想申请劳动仲裁主张自己的权利。请问，他申请劳动仲裁是否已经超过了失效呢？

A.已过申请劳动仲裁的时效，因为时效为30日。

B.已过申请劳动仲裁的时效，因为时效为60日。

C.没有超过申请劳动仲裁的时效，时效为2年。

D.没有超过申请劳动仲裁的时效，时效为1年。32 【单选题】(2分)

劳动法律关系主体，一方是劳动者，另一方是（）。

A.用人单位

B.企业

C.事业单位

D.团体 33 【单选题】(2分)

用人单位解除劳动合同时，工会不享有的权利是（）

A.支持起诉权

B.要求重新处理权 C.处分权

D.提出意见权 34 【单选题】(2分)

下列社会关系中，属于劳动法调整的劳动关系是（）

A.国家机关招聘公务员所发生的社会关系

B.某石材厂与农民工所发生的社会关系

C.劳动者甲与劳动者乙发生的借款关系

D.某公司向职工集资建房而发生的关系 35 【单选题】(2分)

就业协议的有效期是（）的，（）作为劳动合同使用。

A.长期，不可能

B.长期，可能

C.短暂，可能

D.短暂，不可能 36 【单选题】(2分)

下列哪一选项不符合《劳动合同法》的主体适用资格？（）

A.民办非企业单位

B.企业

C.个体经济组织

D.暑期做兼职的学生 37 【单选题】(2分)

用人单位可以解除劳动合同的情况是（）

A.劳动者患病或负伤，在规定的医疗期内

B.女职工在孕期、产期、哺乳期的

C.劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的

D.劳动者患职业病并被确认丧失劳动能力的 38 【单选题】(2分)

以下不属于非标准劳动关系的是（）。

A.非全日制用工

B.借用劳动关系

C.劳务派遣

D.民事雇佣关系 39 【单选题】(2分)

根据原劳动部《关于确定劳动关系有关事项的通知》，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，下列那种情形，不属于劳动关系成立的证明条件？

A.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。B.劳动者完成了用人单位交付的工作任务，并根据双方签订的承揽合同领取了酬金；

C.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

D.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动； 40 【单选题】(2分)

根据《劳动合同法》的规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自（）起一个月内订立书面劳动合同。

A.与劳动者达成用工合意

B.劳动者领取工资之日

C.上级批准设立

D.用工之日 41 【单选题】(2分)

按照《劳动合同法》的规定，用人单位违法与劳动者约定的试用期已经履行的，用人单位应当向劳动者按照已经履行的超过法定试用期的期间支付赔偿金，该赔偿金的计算标准为：

A.用人单位的平均工资

B.劳动者试用期满的月工资

C.当地最低工资

D.劳动者试用期的月工资 42 【单选题】(2分)固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同（）时间的劳动合同。

A.中止

B.终止

C.续订

D.解除 43 【单选题】(2分)

曹孟德，安徽亳州人，大学毕业后应聘到大汉管理咨询公司上班。2013年12月，单位以经济危机为由将其辞退，也没给给予任何经济补偿。之后他多次到单位协商都没有结果。2014年9月，曹孟德一直未能找到合适的工作，突然想申请劳动仲裁主张自己的权利。请问，他申请劳动仲裁是否已经超过了失效呢？

A.没有超过申请劳动仲裁的时效，时效为1年。

B.没有超过申请劳动仲裁的时效，时效为2年。

C.已过申请劳动仲裁的时效，因为时效为60日。

D.已过申请劳动仲裁的时效，因为时效为30日。44 【单选题】(2分)

关于劳动关系和劳务关系的区别，以下表述错误的是（）。

A.调整的主体不同：劳动关系的主体为用人单位和劳动者，劳务关系的双方主体均为自然人。

B.在隶属关系方面的不同：处于劳动关系中的用人单位与劳动者之间存在着隶属关系是劳动关系的主要特征；而劳务关系中,不存在一方当事人是另一方当事人的职工这种隶属关系。

C.法律调整依据不同：劳动关系主要由劳动法调整，劳务关系主要受民法调整。

D.争议处理程序的不同：劳动关系主体间发生劳动争议后，应当先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；而劳务关系主体之间产生劳动纠纷，则适用民事诉讼处理程序，当事人可直接向人民法院起诉。45 【单选题】(2分)

下列对劳动法的阐述不正确的是()。

A.体现了劳动既是权利又是义务的基本原则

B.它是以实现劳动力资源配置合理化为宗旨

C.所有与劳动者有关的社会关系都是劳动法的调整对象

D.对劳动力市场的运作具有不可替代的作用 46 【单选题】(2分)

大学生暑假打工是否属于非全日制用工的形式，对此说法不一。关于非全日制用工的特征，以下说法不正确的是（）。

A.双方当事人应当以书面形式订立合同

B.以小时计酬为主，但不局限于以小时计酬

C.每周工作时间累计不超过二十四小时

D.劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时 47 【单选题】(2分)

劳动合同可以终止的情形不包括下列哪一项？

A.劳动者开始依法享受基本养老保险待遇。

B.劳动合同期满，但劳动者患病或负伤，在规定的医疗期内。

C.劳动者死亡、被人民法院宣告死亡或者宣告失踪。

D.用人单位被依法宣告破产、被吊销营业执照、责令关闭、撤消。48 【单选题】(2分)

蜀汉公司目前正在推广新的产品，欲招聘临时的商场促销人员。张翼德，河北保定人氏，欣然应聘。于是双方签订了以完成一定工作任务为期限的劳动合同，关于试用期的约定，正确的是（）。

A.试用期期限1个月

B.不得约定试用期

C.试用期期限6个月

D.试用期期限半个月 49 【单选题】(2分)

劳动合同期满或者当事人约定的条件出现，劳动合同（）。

A.自行解除

B.解除

C.终止

D.撤销 50 【单选题】(2分)

“普通高等学校毕业生、毕业研究生就业协议书”，即三方就业协议，（）替代劳动合同，（）确定劳动关系的凭证。

A.可以，不是

B.可以，是

C.不可以，是

D.不可以，不是

第四篇：婚约法律问题研究

婚约法律问题研究

摘要：笔者认为需要对婚姻状况有个全面的了解，如今在法律不保护婚姻和婚约不会对当事人产生约束力的状况下，如何解决婚约问题是目前我们面临的重要问题。本文借助婚约的相关概念，通过分析我国婚约的现状，找出目前我国婚约损害赔偿法律问题存在的问题，希望通过本文的研究能对婚约法律问题进行更多更精细的探讨，从而促进我国法律制度的进一步完善。关键字：婚约；法律；损害赔偿 1

目录 引言..............................................................................................................................................1 2 婚约的相关概念...........................................................................................................................2

2.1 婚约....................................................................................................................................2 2.2 婚约的性质........................................................................................................................2 2.3 婚约的约束力及效力........................................................................................................3 3 中国婚姻现象的现状分析...........................................................................................................4

3.1 中国婚约的现状................................................................................................................4 3.2 我国当前婚约现象中存在的问题....................................................................................5 4 有关婚约的损害赔偿问题...........................................................................................................7

4.1 婚约损害赔偿性质............................................................................................................7 4.2 婚约损害赔偿机制............................................................................................................8 4.3 约损害赔偿范围...............................................................................................................9 4.4 精神损害赔偿项目...........................................................................................................9 结论................................................................................................................................................10 参考文献.........................................................................................................................................10 致谢................................................................................................................................................11 引言

自古以来婚约现象就存在，古代，孩子的婚姻一般是“父母之命、媒妁之言”，彼此的父母可以为子女订立婚约，子女必须按照父母订立的婚约履行结婚。因此，古时候订立婚约是结婚的必经之路，而且婚约对男女双方及其亲属都是有法律约束力的，如果任何一方没有如约结婚，是要受到相应的惩罚的。明律、清律中就有这方面的写照，如女方悔婚，不仅自己要挨几十板子，主婚人都要接受笞刑，可见当时婚约在婚姻制度中的重要性。随着时代的发展，婚约在长年的历史沉淀中逐步被灌入了很多新的因素与要求，但可惜的是，我国法律没有将其纳入调整的范围，学术界对这一课题的态度也很冷淡，所以本人决定对这一问题尽心深层次的探讨，一方面可以使不了解婚约的人们对她有一个全新的认识，也能使人们进一步看到对婚约进行法律规制的重要性。这样一来，社会上因为各种婚约而引起的纠纷就可以得到较好的规制与调整，可以防止婚约在没有管制的情况下肆意发展，扰乱婚姻秩序，损害诚信社会环境，既有利于人们对婚姻的慎重与诚信，也有利于保持社会的稳定，妥善解决各种婚约纠纷。这既是保持我国优良传统的需要，也是与世界接轨的一种需要，只有在小问题上解决了，才能保证大问题的顺利。通过上述分析，笔者认为需要对婚姻状况有个全面的了解，如今在法律不保护婚姻和婚约不会对当事人产生约束力的状况下，如何解决婚约问题是目前我们面临的重要问题。

当前，在中国的婚姻立法中，婚约制度没有任何反应，但是无论是在城市还是在农村中，婚姻问题一直存在。这是因为没有条文规定，在日常生活中，出现了大量的婚约纠纷问题。司法实践中也缺乏令人信服的判决依据，导致司法不统一。此类问题如不妥善处理将引起矛盾激化，引起报复、情杀等犯罪行为发生，影响社会治安和稳定。

本文借助婚约的相关概念，通过分析我国婚约的现状，找出目前我国婚约损害赔偿法律问题存在的问题，希望通过本文的研究能对婚约法律问题进行更多更精细的探讨，从而促进我国法律制度的进一步完善。婚约的相关概念

2.1 婚约

目前，关于婚约的概念不同的学者给出了不同的定义，有的学者将婚约定义为：男女双方以将来结婚为目的的事先约定，成立婚约的行为称订婚或定婚。有的学者将婚约定义为“男女双方以将来结婚为目的所作的事先约定，是男女双方在结婚前对婚姻的合意行为。”婚约成立后，男女双方便可以未婚夫或未婚妻相称，实际生活中男女结婚并不是必须要经历订婚程序，但很多人却习惯在婚姻关系成立前订立婚约。

不管是在农村还是城市，不管是落后地区还是经济发达地区，很多人在结婚之前都有订婚的习俗，然而对于婚姻的定义，多数学者还是达成一定的共识。

从婚约的作用及效力看，婚约主要分为两种类型，一种类型是早期型婚约；一种是晚期型婚约，早期型婚约通常发生在古代，晚期型婚约通常发生在近现代，无论是早期型婚约还是晚期型婚约，婚约都作为结婚的重要组成部分。

2.2 婚约的性质

目前，学术界对婚约的性质研究很久了，不同的学者有不同的观点，在不同的时期，在不同的国家，法律对婚约的态度不一样，因此学者对婚约的性质展开一定探讨。

纵观国内外关于婚约的研究发自按，婚约的性质形成2种学说，学说一是契约说，认为婚约是债法及亲属法上的契约，是作为结婚契约的预约，在民法没有特别规定的情况下，婚约一般应适用双务契约的规定进行处理。”

亲属法中所规定的订婚、结婚、离婚的成立，都是民法上契约的一种形式，都可以被视为某种契约。

婚约作为结婚前的一种事实行为，并没有在法律上构成对婚姻的限制，且婚约的内容不是契约能够全部包含的，人们不能像诉请契约之债那样，对婚约提请类似的请求，违反婚约所产生的责任也绝不仅仅是契约之债能够解决和认定的。婚约作为一种法律事实，其产生效力的前提是法律对此的相关规定，婚约中当事人双方之间必定会产生某些权利义务关系，违反婚约就是对这些权利义务的侵 犯，所以由此产生的应该是侵权的民事责任，而不是违反契约的合同责任。三是折中说，认为婚约虽是一种契约，但与一般的契约相比较而言，又有很大的区别。婚约内容包含亲属法上的身份关系，具有身份法的意义，因而与民法上的契约不同，法律不要求婚约必须履行，附加在婚约上的任何违约条款均无法律意义。

笔者比较赞同第二种观点，既非契约说，认为婚约只是一种事实，而不是实在的婚姻行为，不具有契约的性质。表面上看，当事人的确是基于婚约在彼此之间产生了一定的权利和义务，但该权利义务的实现会因为婚约的内容包含身份关系的特殊性，而与一般的契约不同，这种表面上看是双方达成的协议之内容具有身份性，法律一般都对其有特殊规定，是不允许当事人自由约定的，所以应主要受亲属法的调整。世界上许多承认婚约法律效力的国家和地区的做法正是如此，对婚约的规制都是通过民法亲属编来完成的。婚约表面上看是双方达成的协议，但法律一般对这些协议的内容都有特殊规定，如成立的条件、法律效力、解除和赔偿责任等，是不允许婚约当事人自由约定的。从表面上来看，缔结婚约是基于双方共同自愿达成的共同协议，但协议中涉及身份关系的内容是不能由契约法来调整的。另外，婚姻关系中权利义务关系的实现不同于一般财产关系契约，这些内容是契约说所不能涵盖的。值得注意的是，婚约和婚约法律效力不能混为一谈，能不能根据婚约提出结婚之诉，能不能在不履行婚约时要求对方支付违约金，都取决于法律对婚约的态度，看法律是否承认婚约的效力。

2.3 婚约的约束力及效力

目前，关于婚约是否具有约束力一直备受学者研究，总所周知，婚约并没有人身的约束力，不是由于订立婚约必须结婚的责任与义务。但婚约有无其它法律拘束力，抑或只有道德拘束力而无法律拘束力，不无问题。有学者认为，我国关于婚约的现行规则在文义与逻辑上并不排斥婚约有拘束力，婚约有拘束力是现行规则逻辑演绎的结果。

本文认为婚约既有道德拘束力，也有法律拘束力。道德拘束力表现为社会舆论的正反评价及传统习俗在道义上的制约。法律拘束力即为婚约的效力，表现为两个方面的内容：一是不发生身份关系，二是不得请求强迫履行。婚约男女在法律上尚未发生配偶关系或姻亲关系，亦不负同居之义务。婚约基于尊重当事人之 3 人格性，故法律规定婚约不得请求强迫履行。婚约附加违约金条款者，该条款无效。男女婚约人，一旦发现彼此不宜结婚时，自不得诉请法院强制执行，致失其意思自由。如因强制结婚，缔结恶缘，将达成终身不幸之后果。

解除婚约的损害赔偿责任，并非订立婚约的直接结果，也不表现为婚约的拘束力，而是因为婚约一方在订婚时或婚约期间实施了某种行为，这些行为有的是权利滥用；有的纯粹是披着婚约的外衣，经剥离后就是一个普通的侵权行为。这些行为则与婚约难脱干系，在处理时不得不考虑其亲属法特色。解除婚约时的赠与物返还，不是基于婚约的拘束力，而是基于赠与行为的本身效力使然。置身于婚约中的赠与和一般赠与有所差别，在处理这些赠与行为时在适用民法基本原理上同样不得不考虑其亲属法特色。中国婚姻现象的现状分析

3.1 中国婚约的现状

从婚约历史发展沿革不难看出，无论是古代还是近现代社会，婚约无处不在，已成为人们生活习惯的重要组成部分。婚前订立婚约是我国古代传统的社会风俗，“无婚约则无婚姻”的原则是古代法律对婚姻关系的规定与指导，婚前订婚是法律的强制性要求。虽然当前我国婚姻法早已不再有此要求，但婚约作为一种习俗被继承下来，仍是当前我国社会的普遍现象。我国现在的婚约大致有以下几种情形，一是包办强迫型婚约，二是基本自愿型婚约，三是完全自愿型婚约，以下便对这三种婚约形式作简单介绍。包办强迫型婚约，顾名思义，是由父母或其他家长自己作主为子女订立的婚约。这种类型的婚约虽然不多，但在一些落后偏远地区仍然存在，此种婚约严格继承了我国古代时候的买卖包办婚姻制度，显然与现代社会文明格格不入，与社会主义发展进程相违背，时至今日仍被法律明令禁止，所以此处不再过多阐述。

基本自愿型婚约，也称基本自主婚，是经他人介绍，本人同意而订立的婚约，但男方家庭仍然须给付女方一定数量的彩礼，作为订婚的前提。男女当事人虽然已有较大的婚约自主权，但婚约的订立并没有建立在双方相互了解、情投意合的感情基础之上，而更多的是以双方及双方家庭的外在客观条件为基础，这在很大 4 程度上沿袭了传统婚约的习俗。农村中绝大多数属于这种类型的婚约，农村中的订婚，虽然不再按“六礼”进行，但在订立婚约过程中仍能表现出“六礼”的一些痕迹。首先一般是由男方家长委托亲朋好友或者是民间的“介绍人”前往女方家中提亲，相当于“六礼”中的“纳采”。女方及女方家长同意后，男方便托介绍人或媒人到女方家中询问女方生辰八字，审查男女双方阴阳命相是否相合，相当于“六礼”中的“问名”。如果命相相合，就可以进入下一个步骤：议婚，既由介绍人或媒人从中联系，男女当事人及双方家长约定时间见面，男女当事人便可通过面对面的接触进行交流，进一步加深了解。经过了“议婚”阶段，男女双方如果都对对方比较满意的话，便可以正式订立婚约，不过依照习俗，订婚时男方大多需要前往女方家中送去一定的彩礼或聘礼以示喜庆和诚意，彩礼费用主要由男方父母承担，数额大小一般视男方家境而定，一般在同一地区数额相差不大，彩礼的形式也

基本相同，这相当于“六礼”中的“纳征”。所以，在这种订婚形式当中，男女当事人虽然已有较大的自主权，但在形式上仍很大程度的沿袭了传统聘娶婚的模式。

3.2 我国当前婚约现象中存在的问题

法律虽然不承认婚约的效力，但并不影响婚约在实际生活中存在，且还在实际生活中发挥着具体的作用，增加了缔结婚姻的确定性，从而使婚姻缔结进入实质性阶段，男女双方开始认真为婚姻的最终缔结做准备。但由于我国法律对婚约问题的态度不明确，所以在当前的婚约制度中仍存在不少问题。

（1）父母未经子女同意为子女订立婚约的现象仍然存在，既危害了未成年人的健康成长，也妨碍了当事人的婚姻自由，父母不经过子女同意为子女订立婚约是中国古代社会普遍存在的现象。近代以来，子女在婚姻问题上的决定权随着人们婚姻观念的逐步变化而变化。但是，仍有不少父母不考虑子女的意见和情感，擅自决定子女的婚姻问题，尤其在农村，父母完全为子女包办婚姻的现象此起彼伏，法律不承认婚约的效力，对于这种父母擅自为子女订立的婚约，法律更不会予以认可。但法律不承认不代表社会习俗也不承认，相反，婚约是被社会习俗所认可的，而不管这种婚约是不是由本人亲自订立。所以，父母为子女订立的婚约，5 在习惯法中是有效力的，如果子女不明确表示反对，就是对此种婚约的默认，这样的婚约与其他婚约一样，同样会发展成婚姻，而当事人有可能陷入一个不幸的婚姻当中，还有可能带来悲剧；如果子女反抗，往往会引来双方家长的反对和社会习俗的谴责，从而给当事人带来极大的精神压力，即便最终婚约得以解除，当事人也经历了一番周折，付出了一定代价。另外，早婚是中国古代社会比较普遍的一个陋习，我们经常听到的所谓“娃娃亲”、“指腹为婚”、“襁褓婚”便是如此。新中国成立以来的婚姻法都对法定婚龄作了较高规定，并明令禁止童养媳陋习。虽然我国现行的未成年人保护法不允许父母或者其他监护人为未成年人订立婚约，但早婚现象作为中国历史传统习俗的遗留物，在当今社会依然存在，父母为未成年人订立婚约的行为一方面妨碍了子女的健康成长，另一方面，也干涉了子女的婚姻自由，因为未成年子女在心智上尚未成熟，还不懂得诸如感情、家庭、责任、婚姻等一系列复杂的社会情感概念。为他们订婚，不见得会带来很多好处。

（2）由于婚约问题的存在，会产生许多财产纠纷，如果处理不当，既可能损害有关当事人的财产权利，也对社会稳定构成一定的威胁。婚约一旦订立便意味着婚姻基本成立，一般情况下，没有特殊理由不会出现一方悔婚的情形。但总会有例外情况的发生，如订婚后一方提出新的要求而对方不能接受，男女双方进一步接触后一方本性暴露，一方失踪或死亡，第三方的涉入等原因都有可能导致婚约的解除，引起财产上的纠纷。这类财产纠纷大多包含两种情形，一是有关费用的分担、补偿问题，如一方在另一方家中吃住的费用、男女日常往来的费用、举办订婚宴席的费用、外出旅游的费用等；二是赠与物返还纠纷，现实中的大部分情况是婚约解除以后，赠与财物的一方往往要求另一方返还，而另一方则以各种借口予以推辞或拒绝。当今社会由于婚约而引起的财产纠纷越来越多，且财产的数量也越来越大，虽然最高人民法院在最新的婚姻法司法解释中对彩礼纠纷的解决作出了规定，但彩礼纠纷的解决基于婚约的有效性，否则，包办婚姻和父母为未成年人子女订立的婚约而引起的财产纠纷，也会按最高院司法解释的精神处理，这无疑是不行的。而且婚约只存在于传统与习惯当中，现代人又往往喜欢将传统的婚约于现代婚约相结合，使得婚约的有效性更难得到确定。正是由于婚约标准的不确定性，给法院审理因婚约问题引起的财产纠纷带来一定的难度，法官只能根据自己的理解来认定婚约，从而划定彩礼的范围，解决此类案件，则难免 6 会出现不同判决的情形。使得法律的威严被亵渎，司法活动也继而混乱。

（3）对婚约关系中弱势群体的保护存在空白。我国历史悠久，思想文化渊远流长，由于受各种因素的影响和制约，城乡之间还存在着一定的差距，特别是人们的某些思想、观念。在农村由于受各种传播媒介、途径的限制，人们受传统观念的影响很大，与之相反的是，城市中新思想、新事物层出不穷，人们的思想更容易适应社会的发展。现代社会强调个人价值的实现，人们自我意识较高，婚姻注重的是个人感情，更重视婚姻的质量，追求幸福美满的婚姻。随着人口流动性的加大，很多农村青年纷纷选择到城市打工，新思想、新观念对他们起着潜移默化的作用。而农村青年结婚大多还遵循先订婚的习惯，他们缔结婚姻的目的和追求更多的是基于人的本能和人类的延续，对个人情感、婚姻质量要求并不是很高。所以，当一个农村青年与城市青年订立婚约后，他们俨然已经成为“准夫妻”，虽不是夫妻，却比一般的朋友、恋人的关系更紧密，这期间不可避免地会发生财产关系，也有可能会发生性关系，有的干脆直接生活到对方家庭中，成为另一方的家庭成员，承担一定的家庭义务、赡养老人，而这往往是以女方居多。虽然身处城市，但受传统观念的影响，如是一旦哪天解除婚约，这些妇女在再次选择配偶的问题上就会出现困难，尤其是因为双方不具有婚姻关系，得不到法律的有效保护，女方在婚约存续期间所尽的义务就得不到相应的补偿，这就为一些别有用心的人打着婚约的愰子做违法乱纪的事情留下可乘之机。

通过以上的论述可以看出，我国当前社会中的婚约习俗还有很多需要改进的地方。由于我国有关婚约问题的法律规定极其缺乏，不仅无法有效解决婚约习俗中存在的问题，而且会让很多问题在进入司法领域之后带来更多新的问题。因此，在我国婚姻法上设立完整的婚约制度，是适应社会发展的迫切要求，也是完善我国法律体制的重要举措。有关婚约的损害赔偿问题

4.1 婚约损害赔偿性质

关于婚约发生的损害赔偿问题，严格说来，并不涉及彩礼是否返还问题，只涉及过失方自有财产因赔偿对方而发生财产流转问题。婚约财产返还问题所涉及 7 的是物权变动问题，而因婚约而发生的损害赔偿，是债的发生问题。这种损害赔偿不在彩礼返还范围之内，其财产因赔偿而发生的流转与彩礼返还而发生的流转乃是基于两种不同的法理依据。

关于此类损害赔偿的性质，各国立法大致有三种观点：一是侵权行为之债。二是契约不履行之债。三是直接基于法律的规定。损害赔偿究竟是合同损害抑或侵权损害，抑或直接基于法律的规定，不无疑问。合同损害抑或侵权损害的根本区别在于，合同涉及允诺的执行，侵权则涉及填补损害。合同的基本规则是，原告有权处于合同如果履行了的状态，而在侵权中，他应处于侵权行为没有发生时的状态。婚约损害赔偿究竟是合同损害赔偿抑或侵权损害赔偿，不无问题。违反婚约之责任建立在婚约不履行之法理上，造成滥用诉权之恶果。

婚约有无效、可撤销、解除等几种情形。婚约无效不涉及损害赔偿问题，婚约可撤销可涉及损害赔偿，婚约解除又分为单方解除和合意解除，单方解除又分为无正当理由解除和有正当理由解除两种情况。婚约解除都可能涉及到婚约损害赔偿问题。

4.2 婚约损害赔偿机制

至于婚约中损害赔偿机制，视不同情况而异。本文认为对婚约损害赔偿机制的整体构架就是，对婚约可撤销情形及无正当理由解除婚约或不履行婚约，或自己的故意或重大过失构成重大理由而致使对方解除婚约的行为可沿用流传已久且与习俗相容的聘礼定金罚则作为替代方案加以处理。适用聘礼定金罚则不足以弥补所受损害的则补偿与信赖利益的差额部分。对了骗取钱财、玩弄异性或其它不正当目的订立婚约，或以婚约为借口诱使同居等侵权行为则分别视其情况按照侵权损害赔偿规定处理。上述情况都有可能会出现精神损害赔偿问题，如有严重精神损害事实，还应支付相应的精神损害抚慰金。

如果是无正当理由解除婚约等情形发生，则是解除方的权利滥用行为。只要解除方不能确切说明解除婚约之动机就足以认定为滥用解除权。适用聘礼定金罚则，就是一个较好的替代性救济方案。婚约订立后男方违反婚约，而女方无过错的，女方不必返还聘礼；女方违反婚约，而男方无过错的，女方必须双倍返还聘礼。聘礼自不为婚约解除之损害赔偿标的，但不能因此得出结论认为聘礼适用定 8 金罚则不是损害赔偿范围。为何有此聘礼定金罚则之适用，则可解释为在授受聘礼之始，当事人之间已经达成了如此默示之条款。这也为民间习俗与传统习惯所认可。

4.3 约损害赔偿范围

依据一般财产法上损害赔偿之范围来说，一般债权人可请求之损害赔偿范围包括所受损害与所失利益。前者又称积极损害，即实际遭受之损害，又称信赖利益。后者为期待利益，即预期契约之履行而所能获得之利益，又称为履行利益。“违约人，以为信赖利益之赔偿为已足。即赔偿相对人及其父母因信赖婚约所为之支出费用为已足。-----履行利益之赔偿，则无必要。”例如父母之预定礼服，预定酒席，新郎因新婚生活而租房，新妇于准备为妻的预想之下抛弃女教员之职务是。婚约中损害赔偿的范围，学者认为应解释“为限于所受损害”，“而不及于所失利益”。

所受损害应予赔偿。所受损害包括但不限于以下几个方面：纪念活动，如拍摄结婚照片；置办新婚生活用品的活动，如置办服装、首饰、日常生活用品等；筹备婚宴的活动，如散发请柬、签订聘请主持人合同、签订婚宴合同等。

还如因订婚而购置嫁妆、辞去职业、租赁房屋等，均可求偿。所失利益不予赔偿。例如将来结婚后可能取得之继承权、财产管理使用收益权、抚养费等期待利益等，均不能请求。此外，若因订婚而失去与其他方订婚或结婚的机会所应得之利益，非现实的损害，不能请求损害赔偿。

4.4 精神损害赔偿项目

对是否要负精神损害赔偿责任，只有少数国家有规定。在我国，对是否可以提出精神损害赔偿的问题，也是有很大争议的。大多数学者都认为在婚约解除后，应不发生精神损害的问题。因为，婚约成立后，男女双方都可以自由解除，只要不违背善良风俗，损害对方利益，即使给对方造成了某种精神上的痛苦，也不应该承担赔偿责任。如果法律允许精神损害赔偿，则有可能会间接的干涉婚约自由，从而给对方造成必须结婚的压力。还有认为，采用聘礼习惯，一切按照习惯行事，不张扬，可以避免女子受到第二次伤害。也就是说依据传统的聘礼习惯就可以把 9 一切安排妥帖，没必要再去提起精神损害赔偿来招惹是非。

严格意义上的婚约解除所引起的精神损害赔偿，一般在于因为婚约的解除引起的名誉上的严重贬损、精神上的极度痛苦、人格上的极度贬低或者造成其它严重后果的，且名誉上的贬损、人格上的贬低与精神上的痛苦或其它严重后果必须与婚约的解除有相当之因果关系，且解除婚约的一方有重大过错。对于此点，应严格加以把握。至于台湾地区民法认为非财产上的损害，以被害人无过失为限。笔者对此不予苟同。比较双方之有责性，是否可适用过失相抵之原则，本文不去讨论。但如果被害方有轻微过失，或有责比例较低，但有严重的精神损害后果，单纯的以其有责性而否定其精神损害赔偿请求权，于情于理不合。

结论

本文从辨析婚约与相关概念的区别的角度分析了婚约的性质，认为婚约就其本质上来说是一种亲属法上之契约说，兼具亲属法和债法的双重属性。分析了中国婚姻现象的现状，论述了有关婚约的损害赔偿问题，对精神损害赔偿也作了简要的介绍。

参考文献

[1] 陈苇主编.外国婚姻家庭法比较研究[M].群众出版社,2006 [2] 黄松有主编.婚姻家庭司法解释实例释解[M].人民法院出版社,2006 [3] 何霞[等]撰稿,杨遂全主编.亲属与继承法论[M].四川大学出版社,2005 [4] 王丽萍主编.婚姻家庭继承法学[M].北京大学出版社, 2004 [5] 费安玲,丁玫,张宓译.意大利民法典[M].中国政法大学出版社, 2004 [6] 吴涛.婚约的法律问题研究[D].西南政法大学 2011 [7] 郭金艳.我国婚约立法研究[D].西南大学 2012 [8] 刘萍.婚约法律制度研究[D].烟台大学 2013 [9] 金玮.我国婚约制度研究[D].杭州师范大学 2013 [10] 周珉如.婚约法律规制探讨[D].河北大学 2011 [11] 李长海.南京国民政府时期婚约法律制度研究[D].安徽大学 2011 [12]张学军.英美法系国家“违反婚约之诉”介评[J].法学评论,2007 10

致谢

第五篇：道路交通事故有关法律问题研究

道路交通事故有关法律问题研究

【摘要】《中华人民共和国道路交通安全法》于2004年5月1日起施行以来，不仅标志着我国道路交通安全管理的法治之春已经到来，也为司法实践中准确地把握和处理道路交通事故损害赔偿纠纷案件提供了更为明确、权威的法律适用的原则依据。通过解读，我们能够深刻感受到《道路交通安全法》所蕴含的诸多新的法治理念和人文精神，但《道路交通安全法》因其固有的抽象性，不可能穷尽规范司法实务中所滋生的种种专业化问题。有鉴于此，本文选取道路交通事故引发的三个重要法律问题做一个探讨，以期对司法实践有所帮助。

关键词：交通事故责任认定交通事故逃逸交强险

一、公安机关交通事故责任认定的相关问题

（一）交通事故责任认定的性质问题。

我国《道路交通安全法》第73条规定“公安机关交通管理部门应当根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关检验、鉴定结论及时制作交通事故认定书，作为处理交通事故的证据。”从中不难发现，和《办法》相比，首先名称有所变化，将原来的“道路交通事故责任认定书”更名为“交通事故认定书”，删除了“道路”和“责任”二词，改变了原来将事故认定区分为“道路”“非道路”的做法，相对淡化了行政色彩；其次对交通事故认定书的性质予以澄清，将交通事故认定书明确界定为证据，基于证据不具有行政可诉性的基本常识，这种证据性质的界定，将原来责任认定可诉与否的争论，一扫而去。交通事故认定书中虽无“责任” 二字，但公安机关还是要对当事人的责任进行认定，并在认定书中予以载明。公安交通管理部门通过交通事故现场勘察、技术分析和有关检验、鉴定结论，分析查明交通事故的基本事实、成因和当事人责任出具交通事故认定书，认定过程包括对交通规则的解释和适用，各种检验技术、侦查技术的运用，对事故现场的测量和勘查，具有非常强的专业性质。因此，公安机关基于交通事故这一特殊的民事侵权行为的发生，以一个专业部门的角度对事故责任作出认定，在确认责任认定属于证据的前提下，其应当属于一种技术鉴定。公安机关作出事故责任认定，目的不仅仅在于为解决当事人之间因交通事故这一民事侵权行为而产生的损害赔偿纠纷提供依据，更重要的是作为对违反交通法规的肇事者作行政处罚和其他行政处分的依据，交通事故责任认定不仅是确定是民事赔偿的证据，也是行政处罚和其他行政处分的证据。

（二）交通事故责任认定在审判中的应用问题。

在实践中，对于公安机关所作责任认定的采用长期存在一种误区，以为交通事故责任认定是一种行政决定，只要没有提起复议和行政诉讼，就当然的具有法律效力，直接以其责任认定比例确定民事赔偿数额，对当事人的抗辩事由不作过多的考虑。

对此，我们首先应当明确交通事故责任认定的民法属性，在民事审判中确立依法审查的理念。《实施条例》第91条规定“公安机关交通管理部门应当根据交通事故的行为对交通事故所起的作用及过错的严重程度，确定当事人的责任。”根据本规定，认定交通事故的责任有两个因素，即行为人对交通事故所起的作用和过错的严重程度。过错系指主观过错，易于解释，但是至于什么是“对交通事故所起的作用”，则理解上相对困难一些。侵权行为法当中，有一个重要的民事概念，就是原因力。所谓原因力，是指在构成损害结果的共同原因行为中，每一个原因行为对于损害结果发生或扩大所发生的作用力。显然，以上“对交通事故所起的作用”，应当理解为事故发生的原因力。在民事侵权损害赔偿案件中，对于赔偿数额的确定而言，主观过错程度是主要标准，比较原因力虽然也是确定赔偿责任的重要因素，但 1

是原因力的影响具有相对性，仅起“微调”作用。公安机关认定交通事故责任，涉及对交通规则的适用，违反交通规则，即说明有主观过错，违反交通规则的情节越严重，责任就更大。所以说，在一方过错和双方过错的情况下，亦即是大多数情况下，公安机关根据《程序规定》，依据事故原因和过错大小确定事故责任，应当与人民法院确定民事赔偿责任的原则没有根本的区别。但是，我们应当明确，在民事诉讼当中，对过错以及原因力进行综合分析，以及据此确定赔偿责任，是法官的一项职权，不是证据提供者的权利或义务。公安机关作为鉴定人，对民事赔偿法律、民事赔偿原则的理解和运用，显然无法同法官相比较，加之其处理交通事故的着眼点和观察问题的角度不同，其不能代替法官确定具体的赔偿义务。公安机关交通管理部门在认定交通事故责任的过程中，往往伴随着采取一些强制手段，并始终保持一种强力态势，这种情况下当事人很难行使有效的抗辩，此外，交通事故的责任认定是公安机关交通管理部门作最终具体行政行为的一个环节，它所适用的法律被限制在一定的范围内，主要包括《道路交通安全法》、《实施条例》和《程序规定》等，由于受到本身权力范围和法律适用范围的限制，以及民事法律知识方面的限制，在责任认定中，有可能对过错的举证责任、责任人的范围等不能作出全面、客观的分析，从而导致交通事故的责任认定和损害赔偿的责任分配不相一致，这都需要人民法院在审理民事纠纷的时候重新予以认定。

鉴于以上理解，笔者认为，人民法院理应依法对交通事故责任认定予以审查。不过，我们也应当看到，公安机关对于交通规则的理解，对道路交通情况的熟悉，以及对事故现场的直接观察，都比审理案件的法官更具有优势，只要公安机关作出了相对合理的责任认定，审理案件的法官其实也很难否决公安机关的认定结论，加之公安机关确定责任的原则一般同民事赔偿原则相同，公安机关的交通事故责任认定，绝大多数情况下都可以拿来比作民事赔偿责任。

二、交通肇事逃逸的相关问题。

许多车辆行驶者法制意识淡薄，缺乏足够的社会公德意识和个人修养，在发生交通事故后，为了逃避赔偿和制裁，一走了之。为了突出对交通肇事逃逸案件的打击，《刑法》第133条对交通肇事逃逸、致人死亡的问题作了这样规定：“交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。”在实践中，对交通肇事“逃逸”的认定，以及有关交通肇事“逃逸”共同犯罪问题的讨论，成为刑法学界的一个热点问题。

（一）交通肇事后的核心义务是抢救伤员和听候处理。

发生交通肇事事故后，肇事者就自然产生了相关的法律义务。国务院《道路交通事故处理办法》第7条规定，发生交通事故的车辆必须立即停车，当事人必须保护现场，抢救伤者和财产，并迅速报告公安机关和执勤的警察，听候处理。根据这条规定，发生交通事故后，肇事者具有停车、保护现场、抢救伤者和财产、报警、听候处理的法定义务。为什么一般的故意犯罪嫌疑人并无接受司法机关处理的法定义务，而交通肇事者却具有接受处理的法定义务，一旦逃跑，就将受到刑罚的加重处理呢？我们认为这是由其过失犯罪的性质所决定的，也是与其相对较轻的刑罚尺度相一致的。交通肇事作为一种特殊的侵害行为，行为人由于其肇事的先行行为而产生特定义务，并且该义务也已由法律予以了确认。一旦违反该义务将得到法律加重的负面评价。在法律规定的交通肇事者各项法定义务中，抢救伤员和听候处理是这些法定义务中的核心义务，其余的义务是核心义务的附随义务。停车是抢救伤员的附属内容，保护现场是接受处理的附随义务。但是这是由交通肇事过失侵害行为的本质所决定的。交通肇事行为通常造成人身的重大伤害，被害人在受伤后的特定时空条件下，生命权和健康权处于一个危急关头，迫切需要救治，而此时加害人（交通肇事行为人）无论是在道义上还是法律上，都具有立即施救的责任。由于人的生命健康权在人的各项基本权利以及在人类社会关系中的基础性地位，决定了救治伤员无疑是行为人的核心义务。同时，由于交通肇事属于公共交通事故的组成部分，在认定事故区分责任等方面具有技术上的要求，因此，法律也将接受处理规定为交通肇事的义务之一。

需要指出的是，接受处理和救治伤员并不是同一层面的义务。司法实践中有将肇事者主动报警接受处理的以自首论，但是没有主动报警的，只要没有逃跑的也不会处之以加重处罚。甚至于在特定的危急情形下，为救治伤员不惜以损害原始现场为代价的。以及因急救而未及时报警，但主观上并无逃跑意图的，都不能以逃逸认定之。换句话说，救治伤员和接受处理都是交通肇事的核心义务，但是救治伤员的义务，必须表现为积极的作为，但是对于接受处理的义务，则仅仅需要表现为不作为——即不故意逃跑。只要排除了故意逃跑的行为，行为人无论是不主动报警、不保护现场（故意毁损现场意图逃避追究的除外），都不能说是违反了核心义务，处之以加重处罚。不保护现场虽然使肇事责任的认定产生一定程度的困难，但它并不从根本上否认肇事责任的存在，因此危害也不大不具有刑事可罚性；而不抢救伤者和财产将导致交通事故后的人身生命财产安全的挽救工作无法及时进行，使原本可以挽救的生命无法挽救、原本可以避免的更重大财产损失无法避免；从而造成远远超出过失犯罪所能容忍的社会危害性。而不听候处理实际就是逃避责任追究，也是违背行为人相关义务并为过失犯罪性质所不能容忍的。所以说，抢救伤者以及财产的义务和听候处理的义务才是这些法定义务中最重要、最基本的义务，如果履行了这两项义务，其他附随义务（如报警、保护现场）即使未全面履行都不能认定行为人肇事逃逸。

（二）如何准确界定“逃逸”。

何谓“逃逸行为”，理论界与司法实践中有两种观点：一种观点认为“逃逸行为”主要是指行为人在交通肇事后的当场以及与当场紧密联系的时空（包括时空的延续）逃逸，从而延误了被害人得到救助的宝贵时间。法律之所以规定逃逸是加重情节，是从考虑被害人的生命安全角度，避免被害人因为行为人的逃逸而延误治疗。第二种观点认为，此处的“逃逸行为”是指逃避法律制裁。即“逃逸行为”并不限于交通肇事的当场，只要是为了逃避法律制裁而逃逸的，即使行为人把被害人送到医院后为了逃避法律制裁而逃走，也构成“逃逸行为”。

笔者同意第一种观点，这种观点也是符合交通肇事罪的立法原意的（当时我国交通肇事事故频发而且被害人往往因为得不到及时救助而造成残疾或者死亡案件较多）。如果依照第二种观点把“逃逸行为”的范围无限扩大到为逃避法律制裁而逃逸，是不符合立法原意的，而且对于行为人而言也是不公平的。比如对于交通肇事后及时救助被害人并向司法机关自首后又逃跑的行为，行为人也是为了逃避法律制裁，但是对于这种行为无论如何也不应当认定为交通肇事后逃逸并予以加重处罚，否则相对于交通肇事后置被害人生命安危于不顾而逃逸的行为人而言是不公平的。而且如果司法实践中将之认定为交通肇事后“逃逸”，也不利于鼓励交通肇事后的行为人及时减轻危害后果，这对于被害人和整个社会而言都是弊大于利的，因此对“逃逸行为”的认定应当作限制性解释。无疑，由于是“逃逸”是交通肇事犯罪的法定加重事由，没有在肇事后逃跑或者逃避法律追究的事实，是不能认定“逃逸”并适用相应的刑罚的。但是，我们从刑法条文背后立法者的价值取向来深究“逃逸”概念的实质，就会发现，对于交通肇事者来说，抢救伤员是他的道德义务，也是法律义务。在立法上对于“逃逸”作出否定评价的核心，在于行为人违背了抢救伤员这一最基本的义务，在特定的紧急的情形下，救治与否将对伤员的生命健康权尤其是生命权产生关键性的影响，在此时逃避法定义务，在某种意义上说，其性质的严重性不亚于故意伤害或故意杀人案件。并且二者具有明显的可比性。（如类似于不做为）毕竟人的生命健康的价值是超出其他任何价值的最本质最核心的价值。而纯粹的逃避法律追究本身，在故意犯罪者，是其反社会性行为的一个必然延续，对于过失犯罪者来说，破坏的是社会关系和社会秩序，其重要性的等级要明显低于人的生命价值。从这个意义上说，逃避法律追究这个内容并不是刑法立法者将其规定为加重处理的立法本意。

三、机动车第三者责任强制保险的相关问题。

《道路交通安全法》第1 7条规定：“国家实行机动车第三者责任强制保险制度，设立道路交通事故社会救助基金。具体办法由国务院规定。”第75条规定：“肇事车辆参加机动车第三者责任强制保险的，由保险公司在责任限额范围内支付抢救费用。”第76条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任范围内予以赔偿。”因此，《道路交通安全法》首次以法律的形式确立了机动车第三者责任强制保险制度，并规定了保险公司的赔付原则。这丰富了我国侵权行为法的内容，有利于受害人的人身和财产损失得到及时有效的赔偿，有利于侵害人预防和分散道路交通事故损害赔偿的风险，从而有利于整个社会的和谐稳定。与保险公司原来实行的机动车辆第三者责任保险相比较，《道路交通安全法》所规定的机动车第三者责任强制保险在保险性质、理赔原则、请求权主体、第三者范围等方面均具有不同的特点：一是前者为商业保险，可以由机动车所有人自愿选择是否办理，保险公司不能强制要求机动车所有人必须办理；后者是法定保险，具有强制性，是机动车所有人必须依法办理的责任保险。二是前者的目的在于集合危险，分散损失；后者不仅包括前者的功能，主要还是为了填补受害人的损害，使其得到及时有效的赔偿。三是前者的保险金额和保险费可由投保人根据情况在最低保险金额基础上选择并与保险公司协商签订保险合同；后者的保险金额和保险费则由保监会做出指导性规定，投保人不能自由选择。四是前者以被保险人在道路交通事故中具有过错责任作为赔偿的前提条件，依据保险车辆驾驶人员在道路交通事故中所负的责任比例，承担相应的赔偿责任，并据此规定了较为宽泛的免责事由；后者不以被保险人在道路交通事故中具有过错责任作为赔偿的前提条件，只有在道路交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的情形下才可以免除赔偿责任。五是前者请求赔偿的权利主体是被保险人，第三者不享有向保险公司要求赔偿保险金的直接请求权；后者请求赔偿的权利主体既可以是被保险人，也可以是作为受害人的第三者，第三者对保险公司具有直接的请求权。六是前者对于保险人、本车驾驶人员及其家庭成员以及本车上其他人员的人身伤亡或财产损失均不负责赔偿；后者包括的第三者范围则比前者要宽泛的多。因此，保险公司原实行的机动车辆第三者责任保险不能完全等同于《道路交通安全法》所规定的机动车第三者责任强制保险。机动车第三者责任强制保险之所以称为强制保险，就在于它的强制性和法定性，以及在理赔原则、保险责任范围和免责事由等方面所体现出的不同特点。对此，笔者认为，在当前情况下，应当本着实事求是的基本原则，在正确理解《保险法》、《道路交通安全法》的立法精神，正确认识机动车第三者责任强制保险与保险公司现行机动车辆第三者责任保险之间的联系和区别的基础上，在实践中正确适用《道路交通安全法》有关机动车第三者责任强制保险的规定，进而妥善解决保险纠纷，依法公平维护保险关系各方当事人的正当利益。

（一）保险公司原来实行的机动车辆第三者责任保险条款是否应当作为机动车第三者责任强制保险条款适用。

在机动车第三者责任强制保险条款还没有正式出台的情况下，对于如何执行《道路交通安全法》第75条和第76条的规定，在理论和实践上存在不同的认识和做法。保险公司认为，目前保险公司实行的机动车辆第三者责任保险属于商业保险的范畴，不同于《道路交通安全法》所规定的机动车第三者责任强制保险，在机动车第三者责任强制保险条款正式出台以前，保险公司仍应当按照保险合同的约定，根据被保险人在道路交通事故中是否具有过错作为保险公司赔偿的依据。公安交通管理部门认为，在机动车与非机动车、行人之间发生道路交通事故时，《道路交通安全法》规定对机动车一方适用无过错责任归责原则，作为承保机动车第三者责任保险的保险公司亦应当遵循这一责任归责原则进行赔偿。我们认为，在机动车第三者责任强制保险实施细则和具体条款尚未出台之前，是《道路交通安全法》有关机动车第三者责任强制保险的规定具体适用的过渡阶段。保险公司根据《机动车辆第三者责任保险条款》推行的机动车辆第三者责任保险与《道路交通安全法》规定意义上的机动车第三者责任强制保险在性质和

内容上是根本不同的两种保险制度，在实践中不应作为机动车第三者责任强制保险而予以强制适用，否则就不能公平维护保险公司一方的正当利益，并会在实际操作中产生诸多的矛盾。

（二）保险公司是否具有先行支付抢救费用的法律义务以及保险公司对此有无继续追偿权。

保险公司在机动车第三者责任保险的赔付时间上，一般是在公安交通管理部门作出明确的道路交通事故责任认定后，根据机动车的过错责任程度和实际发生的损失费用进行赔偿，具有事后赔偿的性质。但《道路交通安全法》第75条规定：“肇事车辆参加机动车第三者责任强制保险的，由保险公司在责任限额内支付抢救费用。”即规定了保险公司具有先行支付抢救费用的法律义务。对此，保险公司亦持有不同的认识和看法，在实践中也出现了因保险公司拒绝先行支付抢救费用而引起的诉讼。笔者认为，既然已经认定保险公司现行的机动车辆第三者责任保险不是法律意义上的机动车第三者责任强制保险，因此，《道路交通安全法》第75条关于保险公司具有先行支付抢救费用义务的规定在当前的适用条件尚不成熟。第三者在道路交通事故损害赔偿纠纷中，因抢救费用的先行支付问题直接向保险公司提起民事诉讼的，人民法院原则上应当暂不予受理，实体上暂不予支持。如果保险公司接到公安交通管理部门先行支付抢救费用的通知后，经审查认为保险公司构成保险责任的，则应当按照规定支付相应数额的抢救费用。如果事后认定保险公司不应当承担赔偿责任或者应当减轻赔偿责任的，保险公司对于其多支付的抢救费用可以向第三者依法行使继续追偿权。

（三）保险公司是否应当以被保险人具有过错作为履行赔偿义务的前提条件以及保险公司赔偿责任的性质。

保险公司基于现行机动车辆第三者责任保险仍属于商业保险范畴的认识，认为双方当事人仍应受保险合同条款的约束，只有机动车一方在道路交通事故中具有过错的情形下，保险公司才应承担赔偿责任。我们认为，正确认识保险公司赔偿的责任性质、归责原则基础以及免责事南是解决矛盾纠纷的前提和基础。虽然《道路交通安全法》规定意义上的机动车第三者责任强制保险尚未出台，但是，《道路交通安全法》将机动车与非机动车、行人之间的侵权责任归责原则已经由原《办法》所适用的过错责任归责原则修正为过错推定责任归责原则，即除道路交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的情形外，机动车一方都应承担责任，非机动车驾驶人、行人违反交通法规只能作为减轻机动车一方责任的因素。因此，保险公司对第三者进行赔偿的责任归责原则也应当予以修正，以符合《道路交通安全法》所规定的责任归责原则和立法精神。保险公司主张以被保险人具有过错作为履行赔偿义务的前提条件已经没有法律依据且与现行的法律规定相悖，因此，在《道路交通安全法》规定意义上的机动车第三者责任强制保险出台之前，保险公司应当承担的赔偿责任原则 上应当与机动车一方应当承担的赔偿责任相符。

（四）第三者对保险公司是否具有直接的保险金赔偿请求权以及第三者应当如何主张权利。《保险法》第50第1款规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向第三者赔偿保险金。”保险公司根据该规定可以直接向第三者赔偿保险金，但《保险法》并未规定第三者可以直接向保险公司提出赔偿保险金的直接请求权。机动车第三者责任强制保险的有关理论和部分国家的立法普遍认为第三者对保险公司应当具有直接请求权，以使第三者得到直接、快速、切实的赔偿。因此，对于在实践中出现的第三者作为受害人直接向保险公司提出赔偿保险金的请求或者直接以保险公司作为被告要求赔偿保险金的法律问题，需要予以明确。我们认为，我国《保险法》没有规定第三者对保险公司具有直接请求权，只是规定保险公司可以向第三者直接赔偿，《道路交通安全法》也没有规定第三者可以向保险公司直接请求赔偿保险金的权利。因此，在当前立法基础上，应当认定第三者对保险公司行使直接请求权尚没有法律依据。根据《保险法》和保险合同，应当认定被保险人对保险公司具有直接请求权。不过，与将来机动车第三者责任强制保险的实行相适应，赋予第三者直接请求权具有积极的法律意义和实际意义，更有利于对第三者的法律保护。

（五）在道路交通事故损害赔偿民事诉讼中应当如何确列保险公司、被保险人和第三者的诉讼主体地位。

在道路交通事故损害赔偿民事诉讼中，正确列保险公司、被保险人和第三者的诉讼主体地位有利于理顺不同的法律关系，确定不同诉讼主体的民事责任。当前存在的主要问题是在第三者同时起诉被保险人和保险公司或者直接单独起诉保险公司的民事诉讼纠纷中应当如何确列保险公司的诉讼主体地位。我们认为，在当前的立法状况下，因第三者对保险公司不具有直接的请求权，在第三者因抢救费用或者人身和财产损害提起的与机动车辆第三者责任保险有关的道路交通事故损害赔偿民事诉讼中，原则上应当将被保险人列为被告，保险公司可以作为第三人参加诉讼，但不应将保险公司列为共同被告或单独列为被告参加诉讼。