电子商务中买卖合同相关法律问题研究

第一篇：电子商务中买卖合同相关法律问题研究

电子商务中买卖合同相关法律问题研究

一、电子商务及电子商务合同的发展现状

电子商务的内涵十分广泛，凡以电子形式在信息网络上进行的商品交易活动和服务都归结为电子商务。随着网上商店，网上银行，网上拍卖店，网上房地产交易所，网上书店，网上学校等的出现，逐渐形成了网络经济。相对于较早的电子商务方式来说，现在的电子商务一般是指通过国际互联网而进行的贸易活动，因此如今的电子商务也就有了与国际互联网类似的优点。

电子商务作为一种全新的商务方式，在短短时间内，在一些发达国家发展极

为迅速，成为人们十分关注的热点。电子商务是一个有巨大发展潜力的市场。

由此可知电子商务正在以惊人的速度发展，它的发展必将给现在的国际贸易

产生深远的影响。其中首当其冲的应当是贸易双方所签订的合同，因为任何一笔国际贸易业务都是经过双方的合意达成的，无论这种合意是书面的还是口头的。但是随着电子商务的出现，这种情况发生了改变。通过网络签订的合同存在许多令人困惑的问题，如合同的形式，合同的签名，合同的效力等问题，这些问题与原有的解决方案是有不同的，而法律的规定有时并不能完全跟上技术的发展脚步。由此而带来的则是网络合同的相对混乱局面。因此，我们现在所要做的最迫切的就是关于电子商务合同的法律解决。

联合国国际贸易法律委员会一直是电子商务领域立法的重要机构。1996年12月，由贸法会制定的《电子商务示范法》在联合国大会上以51/162号决议通过。该法是世界上第一部关于电子商务合同的法律，虽然《电子商务示范法》仅仅是“示范法”，它既不是国际条约，也不是国际惯例，不具有任何的强制性，但是随着国际贸易的发展，《电子商务示范法》有可能逐步演变成一个具有某种强制性的国际条约或国际惯例。继提出《电子商务示范法》之后，贸法会的电子商务工作组又提出了《电子签名示范法》的草案。该草案确立了电子签名的法律框架，对世界各国均有指导意义。

我国目前尚无专门的电子商务立法，虽然多个法律文件中都有与电子商务合同有关的零星内容，但是一些重要的法律规范仍是空白。与全球性的电子商务一样，有关电子商务合同的立法也在向全球性的方向发展。如果我国不尽快研究和制定有关电子商务合同的立法，那么将在网络经济的国际秩序建立过程中处于劣势，也将不得不接受别国制定好的规则。因此，加强电子商务合同的法律研究在我国具有突出的紧迫性。

二、电子商务合同立法的若干重要问题

1、电子商务合同的法律特点

我国《合同法》第2条规定：“合同是平等主体的公民，法人，其他组织之间设立，变更，终止债权债务关系的协议。”合同是反映了双方意思表示一致的法律行为。传统的合同形式主要有口头形式和书面形式两种。口头形式是指当事人采用口头或电话等直接表达的方式达成的协议。书面形式是指当事人采用非直接表达方式即文字方式来表达协议的内容。电子商务合同是随着互联网技术的发展和运用而产生的一种全新的合同形式，虽然其意义和作用本身并没有超出传统民事合同的范围，但与传统的书面合同和口头合同在法律上有许多明显的区别，具有许多新的特点

2、电子商务合同的形式

电子商务合同形式的变化，对于世界各国 都带来了一系列的新问题。作为一种新的贸易形式，电子商务与现行合同法发生矛盾是法律滞后性的表现。对于法律来说，当其滞后性充分暴露后，就必须及时进行修改，以适应新事物的需要。

3．电子商务合同的签名问题

联合国贸法会制订的《电子签名示范法》第2条对电子签名下了一定义，所谓电子签名是指“以电子形式表现的数据，该数据在一段数据信息之中或附着于一段数据信息有逻辑上的联系，该数据可以用来确定签名人与数据信息的联系

并且可以表明签名人对数据信息中的信息的同意。”电子签名与手书签名不同，它需要借助一定的加密技术，并需要一定的认证体系与之配合。因此，无论是电子签名的效力，还是与电子签名的认证机制，都需要以法律的形式明确和固定下来。

电子签名必须借助于某种手段,以采用公共密匙技术的电子签名为例,在使用电子签名之前,签名一方必须将其公共密匙交由一个可依赖的第三方登记,并由该机构签发电子签证.签名一方在用私人密匙在文件上签名之后和电子凭证一起交给接收文件的对方。对方通过电子凭证用公共密匙验证电子签名的正确性。由于电子签名具有技术特征,是否要把电子签名技术特定化就成为两难问题。一方面,如果确定了一种签名技术,则安全认证等所有制度都必须围绕这一技术来设置,从而忽略了技术的不断发展,日趋多样化的事实。另一方面,法律完全不涉及电子签名技术也是不可能的,电子签名问题不是法律简单的规定“电子签名与手书签名具有相同法律效力”就能解决的,承认电子签名的效力就必须建立相应的认证机制,而一定的机制总是与特定技术联系在一起.关于电子签名安全认证机构的审核，从世界范围来看，主要有两种途径：一种是由政府组建或授权的机构担任，一种则是通过市场方式建立。前者以政府信用为担保，后者以市场信用为担保。

我国现有的法律对于电子商务中签名问题如何解决，仍然不明确。这种状况对于我国参与国际市场竞争非常不利，同时也不利于我国电子商务的健康发展，我国应以贸法会的《电子签名法》为蓝本，尽快制定我国的电子签名法。

4、电子商务合同的成立

网络上的要约邀请。一般来说，一个向公共提供有关商品或服务的信息的网页可以被看作是经营者所作的宣传自己的广告。根据我国《合同法》规定，商业广告的内容符合要约规定的可以被视为要约，因此，如果一个传播商品、服务信息的网页符合《合同法》规定的要约的条件，也可以被看作是经营者发出的要约，经营者应当受该要约内容的约束。

在卖方向买方发出要约邀请的情况下，买方可以通过电子邮件或EDI等形式向卖方发出要约，回复承诺，使合同成立。根据我国《合同法》规定，要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。如此一来，上述过程便存在一个问题。假若买卖双方均为正常运转的商业组织，那么一般双方都能够及时检查计算机接收的信息，从而使合同成立；但是如果双方有一方是个人而且检查计算机接收信息的时间和次数有很大的随意性，承诺有可能因此而超过了要约规定的期限，在这种情况下，承诺还能使合同成立吗？要回答这一问题必须了解我国《合同法》中承诺的到达时间是如何计算的。《合同法》第16条第二款规定，“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。”这一规定对商业组织是有利的，对于个人用户却是不利的，因为即便个人用户发现承诺时，承诺已经迟延，但是承诺进入个人用户计算机系统的首次时间却在要约确定的期限之内，承诺仍然可以使合同成立。用户不能以承诺迟延为由，否定承诺的效力。

5、合同缔结中的电子代理人

合同的订立，通常由要约和承诺两个阶段构成。当事人双方在此过程中，对合同主要条款进行磋商，并达成意思合致，而采用电子商务方式订立合同，则是由交易双方通过电子数据传递实现的。除了将数据电讯作为通讯手段之外，一些商家还在电子商务中，采用智能化交易系统，自动发送、接收或处理交易订单。这些电子交易系统，具有执行预定的交易条款的判断功能，不仅可以从事发送、接收、确认数据电讯等任务，完成合同订立的全过程，而且在许多情况下可自动履行合同，较少、甚至不需要人工的介入。许多合同已经履行，只是在当事人盘点时，才知道这些合同的详细发生情况。

6、电子商务合同中的证据问题

电子证据也被称为计算机证据，是指在计算机或计算机系统进行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。由于在电子商务中，确定交易各方权利义务的各种合同单证都要用电子形式，所以电子证据的可采纳性、电子证据的证明力及其审查判断规则就成为亟待解决的法律问题。

根据联合国《电子商务示范法》第2条“数据电文”是指经由电子手段、光学手段或类似手段、存储和传递的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换、电子邮件、电报、电传或传真。根据联合国《电子商务示范法》利用数据电文进行的各种信息传输是有效的，“不得任何以某项信息采用数据电文形式为理由而否定其法律效力、有效性或可执行性。”我国目前尚没有对电子证据的具体规定。我国新《合同法》已将数据电文列为“可以有形地表现所载内容的形式”，有所进步。但《民事诉讼法》第63条所规定的证据依次为：书证；物证；视听资料；证人证言；当事人陈述；鉴定结论；勘验笔录。可见，数据电文被排除在证据清单之外，即目前在我国电子证据还不具有合法性，和国际立法有很大差距。

7、电子商务对《国际货物买卖合同公约》的冲击和对策

对“国际”的确定，《公约》将国际货物买卖合同界定为营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物买卖合同，即“国际是由买卖双方营业地的跨国性决定的”。但在因特网上不存在国家的分界，网上用户的识别标志是域名和网址。除了国家顶级域名能够稍微反映网络用户所在的国家外，从其他域名，特别是像.COM之类的通用顶级域名是根本看不出双方所处的地理位置的。按照《公约》

第1条第2款规定，“当事人营业地在不同国家的，如果从合同或从订立合同前任何时候及订立合同时，当事人之间的任何交易或当事人透露的任何情报均看不出来时，应不予考虑”，这会造成大量通过电子商务进行的事实上的国际货物买卖

不受《公约》的调整，大大削弱了《公约》在国际贸易中的作用和地位。

电子商务对《公约》的发展前景又有很大影响。面对电子商务引发的新问题，《公约》面临的三种发展方向：一是修改公约；二是专门就电子商务合同问题订立新的国际公约；三是将间接电子商务部分在修改公约的基础上继续在旧的公约体系下，而直接电子商务则可以将其纳入世界服务贸易体系中加以规范。参考文献：

郑成思、薛虹《规范电子商务》，《国际贸易》2000年第9期

郑成思、薛虹《国际上的电子商务立法现状》，《电子知识产权》2000年第10、11期

王远华、罗琳《电子合同的法律适用探析》，《律师世界》2000年第5期 薛虹《电子商务的法律问题》http:///html/2000

舒琦《电子商务对〈国际货物买卖合同公约〉的冲击及对策》，《国际贸易问题》2000年第11期

周敏《EDI问题与〈电子商务示范法〉》，《国际贸易问题》1999年第5期 余延满《合同法原论》武汉大学出版社 1999年版

郭寿康、赵秀文《国际经济论》中国人民大学出版社 1999年版

第二篇：房屋买卖合同法律问题

房屋买卖合同法律问题

内容提要：房地产立法城乡应该统一。无产权证的房地产买卖，买卖合同本身应该有效，房屋作为未来物买卖的标的立法应予确认。房屋预售是远期交货的买卖合同，作为房地产公司融资的方法之一，应当加强对其监管。房屋预售合同在一定条件下可以向第三人转让，这符合法理，也符合现行法的规定。

关键词：房屋买卖商品房预售买卖合同效力

房屋自古便是一种商品，房屋买卖古已有之。但房屋为特定物，属于不动产，关系民生之根本以及社会经济产业之基本秩序，故中外各国对房屋买卖莫不高度重视。我国于八十年代初在深圳特区首开土地使用权市场，为房屋买卖奠定了坚实广阔的基础，各地房地产市场日趋活跃。在此过程中，有关房屋买卖的民事纠纷也日渐增多，如何适用现行法律，如何对现行立法进行完善协调，是一个急待解决的问题。

一、房屋买卖合同的法律渊源

继1987年施行的《民法通则》，我国的立法、行政和司法机关又相继颁行了《城市房地产管理法》、《城市私有房屋管理条例》、《城市房地产转让管理规定》、《城市房地产开发经营管理条例》、《商品房销售管理办法》、《城市商品房预售管理办法》、《合同法》、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释

（一）》、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等一系列对于房屋买卖合同纠纷具有法源性质的规范性法律文件。这些法律文件有出自全国人大及其常委会的，也有出自国务院以及建设部的，还有出自最高法院的，这其中有新法也有旧法，有普通法也有特别法，彼此内容之间不无冲突。特别是关于房屋买卖合同的效力问题，关于商品房预售的问题，更是错综复杂，如何正确适用现行法律处理房屋买卖合同纠纷，已经成为当前司法工作中的一项重要工作。

二、房屋买卖合同的有效和无效

房屋买卖合同为双务有偿诺成性合同，属于典型的买卖合同。根据《民法通则》第85条和《合同法》第8条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。根据《城市房地产管理法》第37条：下列房地产，不得转让：

（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十八条规定的条件的；

（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；

（三）依法收回土地使用权的；

（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；

（五）权属有争议的；

（六）未依法登记领取权属证书的；

（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。

此条规定属强行法规范的性质，不得违反，否则房屋买卖合同无效。其中《城市房地产管理法》第38条规定的条件为：

（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；

（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件；转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。但是，对于此条规定中的第四项和第六项，法学界却甚有争论。共有房地产，未经其他共有人书面同意而转让的，为无权处分，《合同法》第51条规定此类行为效力待定。《合同法》为全国人大所制定，《城市房地产管理法》为全国人大常委会所制定，《合同法》的效力位阶在上并且又颁行在后，按照新法优于旧法的原则，理应以《合同法》的规定为准，《城市房地产管理法》的此项内容已经失去其规范意义。但是，有学者认为，共有房地产，未经其他共有人书面同意而转让的，为有权处分，买卖合同应当有效。只是因为存在权利瑕疵，当他共有人向买受人主张权利时，出卖人应当依据《合同法》第150条的规定对买受人承担权利瑕疵担保责任。[1] 笔者赞同此观点，事实上，有无处分权只应该影响处分行为的效力，而不应该影响买卖合同的效力。[2]也有学者认为，共有房地产，未经其他共有人书面同意而转让的，为无权处分，但此合同并非效力待定，考虑到善意第三人利益的保护和交易的安全，此合同在大多情况下可以有效。[3]

对于该条第六项所规定的，未依法登记领取权属证书的房地产不得转让的规定，理论以及实践上的分歧更大。违反该项规定的结果，至少有两种可能：合同未生效，或者合同无效。究竟如何解释，颇费思量。[4]首先，该规范的立法目的何在？房屋买卖为买卖之一种，权属证书未办，似只应影响权利之移转，而不应对合同自身的效力产生影响，房屋买卖合同签定之时，有权属证书的，合同有效，否则无效，这样合同的效力不是系于当事人的意思自治，而是系于标的物有无权利凭证，这与买卖之属于民事交易之本质

不符。其次，根据《合同法》第44条的规定，依法成立的合同，自成立时生效。而当事人就合同的主要条款达成一致，合同即告成立。如果依法成立的房屋买卖合同因为没有房屋产权证而宣告无效，则当事人无法得到违约责任的保护，而只能追究有过错方的缔约过失责任，这对于无过错方利益的保护明显不利，这无法体现对过错的责难，也无法体现《合同法》鼓励和促进交易的立法目的。再次，对于房地产开发企业作为出卖人，标的物为尚未建成的或已竣工的商品房买卖合同，按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的第18、19条，即使买卖合同签定时尚无有效的权属证书，买卖合同也有效，守约方可以追究违约方的违约责任。这可以类推适用到其他主体间类似的交易。[5]这表明，对于这一问题，司法机关的认识已经发生了转变。最后，我国《合同法》第130条规定：买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。这一条文据说是由于不采德国民法物权行为理论，对负担行为与处分行为进行一体把握的结果。[6]但在笔者看来，这不是买卖合同的概念，而是买卖的概念，条文内容表现了买卖的动态过程而非静态的一项约定，而买卖合同本质上就是一项一方移转财产权于他方，他方支付价金的约定。按照上述《合同法》的定义，当事人双方签定了一份买卖合同，但是出卖人没有转移标的物的所有权于买受人，或者买受人没有支付价款给出卖人，甚或两者兼具，则将导致该合同无法成其为合同法上的买卖合同的结果，这实在是滑稽可笑的。正因为立法混淆了合同的签定和合同的履行，视标的物所有权变动为买卖合同直接发生的效果并且规定于合同的概念之中，才会产生诸如买卖合同签定之时标的物须存在、须有产权证书、须有处分权等项要求，这体现了立法中的理想主义的倾向，在实践中难于行得通。在现实生活中，连环交易屡见不鲜，中间商为了及时将其从上家订购的货物销售出去，而在没有得到交货的情况下便联系下家并且与下家签定合同，此类合同有利而无害，当不可以无效或效力待定视之。[7]此条的立法目的据说是为了加强管理，防止税款的流失。但是，房屋是不动产，以过户为所有权移转的条件，没有权属证书的房屋自然无法过户，而不完成过户则当事人的交易目的便无法实现，这本身足以遏制此类交易的发生，没有必要再规定此类合同为无效。从长远来看，《合同法》以及《城市房地产管理法》等法律中的相关内容应该予以修正。

另外，《城市房地产管理法》的调整范围仅限于城市，而近年来，东南沿海地区农村的商品经济发展较快，居民对住房的要求越来越高。拆迁当中，房屋买卖纠纷也日渐增多，随着中西部开发开放步伐的加快和农业人口涌向城市，这些地区的房屋买卖纠纷也呈上升趋势。以城市房地产为调整对象的立法相对于农村地区来说，无疑形成了立法的空白，《城市房地产管理法》能否适用于农村地区的房地产，将不仅是立法问题，也将是司法问题和社会问题。

三、商品房预售合同

商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为，预售商品房所签之合同，即为商品房预售合同。关于商品房预售合同，法学界历来存有较多争论。

首先，商品房预售合同是不是预约合同？对此，早期的文章持肯定的看法，认为“预售房屋合同的标的物是未完成的建筑物，预售房屋合同签定时，作为标的物的房屋尚未建成，而买售人于合同成立时即给付价金，发售人于房屋建成后方移转房屋所有权，是一种典型的预约买卖合同。”[8]而后来，这种看法被否定。通说认为，商品房预售合同不是预约合同，因为合同双方关于房屋面积、付款方式、交房期限、违约责任等问题均有明确约定，无须将来另行订立买卖合同，即可直接按约履行并办理房屋产权过户登记。上海、北京等地的商品房管理规定肯定了这种观点，《城市商品房预售管理办法》第12条也采纳了此观点。[9]但是，实践中，有些房地产公司在与购房者签定商品房预售合同之前，又签定了所谓的商品房预售认购书，关于此认购书的性质，有认其为附期限民事法律行为的，也有认其为一项预约的。有认为其有效应以房地产公司取得了商品房预售许可证为条件，也有认为认购书只有包括以下条款才能算是有效的：第一，约定特定商品房不得再向第三人出售；第二，按照认购书约定的主要条款签订购房合同；第三，在约定的期限内洽谈订立买卖合同；第四，在双方不能就此主要条款达成一致时，按照双方约定或法律规定或交易惯例或公平原则解决签约纠纷。诚然，合同成立的核心条件是当事人的意思表示一致，但这并不表明认购书必须内容清晰、明确且对将来要签订的购

[10]房合同的主要内容要有约定才算成立。笔者认为，明确商品房预售合同不是预约合同，并不意味着当事人不可以就商品房预售签定预约合同，对于房地产公司与购房者签定的商品房预售认购书，应作具体的分析判断，符合预约性质的，应视为预约，此项预约不以房地产公司取得了商品房预售许可证为条件，因为这不是商品房预售，只是对于预售合同的预约，应按照合同自愿原则处理，预约的目的在于签定本约，违反预约，应负本约不获签定的责任，这与《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的第4条的规定是一致的。符合预售性质的，应作为商品房预售合同处理，此预售合同以房地产公司取得了商品房预售许可证为有效要件。符合未来物买卖合同性质的，应按普通合同处理，因为商品房预售合同与未来物买卖合同不是同一概念，商品房预售的目的在于融资，而未来物买卖的目的在于获得物或者货币。房屋作为未来物买卖的标的终将获得立法的确认。这是法学上的一个重要问题，而论者大多忽略了。既不符合预约、预售性质，又不符合未来物买卖性质的，当事人可以继续协商，协商不成的，合同不成立。区分商品房预售合同是本约而不是预约，其实际意义在于二者约定内容不同，当事人权利义务不同，违约救济也不同。[11]违反本约，守约方可依约要求对方履行，法院也可以判决强制有条件履约方实际履行，而违反了预约，守约方只可要求对方承担不订立本约的责任，无法追究对方的违约责任。

其次，商品房预售合同是不是附期限合同？对此，有学者认为：在商品房预售合同中预售双方当事人约定了一个期限，并把这个期限的到来作为房屋买卖权利义务发生法律效力或失去法律效力的根据。也就是说，预售的商品房及房屋所有权不是在交易成立时转移的，而是在预售合同约定的将来某个日期„„。因此，商品房的预售在性质上不是期货买卖，而应属于远期交易行为或附期限的交易行为„„。[12]但是，有学者针对此种观点进行了反驳，认为：“在商品房预售合同中,双方约定在将来的一定期限交付房屋,这里确实存在一定的“期限”，但这种期限绝不是附期限合同中的“期限”。因为：其一，如果将商品房预售合同中的’期限’作为附期限合同中的解除期限,则商品房预售合同不仅已经成立,而且已经发生法律效力,但在期限到来时,商品房预售合同终止效力,双方应当解除合同。这样,作为预购方就不能取得约定的房屋。显然,这与当事人订立商品房预售合同的目的是相违背的。其二,如果将商品房预售合同中的“期限”作为附期限合同中的延缓期限,则商品房预售合同虽然已经成立,但还没有发生法律效力,只在期限到来时,商品房预售合同才发生法律效力。这样,作为预售方就不能要求预购方支付一定的定金或房款。显然,这也不符合商品房预售合同的要求。可见,商品房预售合同并不是附期限的买卖合同。商品房预售合同中的’期限’是一种履行期限,是当事人履行义务的具体时间。”[13]笔者同意后一种观点，确定商品房预售合同不是附期限合同，对于明确双方当事人的权利和义务，具有十分重要的作用。

再次，商品房预售合同是不是期货合同？所谓期货合同，是指经批准在期货交易所上市的，期货投资者买卖的一种标准化契约。[14]期货买卖合同具有如下主要特征:（1）期货合同是一种高度标准化合同，合同当事人任何一方的权利义务可以自由概括转让；

[15](2)期货买卖的标的物的价格不是当事人事先约定的,而是在期货交易所通过公开竞价的方式而确定的;(3)期货买卖的标的是合同本身,而不是期货买卖合同中所约定的货物;(4)期货买卖的主要目的是为了套期保值和价格发现,而不在于获取现实的货物,所以,在期货买卖中,实物交割的比例约占合约总数的24%;[16](5)期货买卖的商品必须具备数量大、价格波动大、便于储存、易于标准化等条件,如粮食、石油、钢材等。但是,在商品房预售合同中,第一, 商品房预售合同是不可以自由转让的；第二，商品房的价格是双方在订立合同时就已经明确的,而不是通过公开竞价的方式确定的;第三,商品房预售合同的标的物是商品房,而不是合同本身;第四,商品房预售合同的目的在于获取房屋,不具有套期保值和价格发现的功能;第五,由于房屋的面积、座落、单元等方面存在着诸多的差别,不具有标准化的特征。所以在国际惯例上,房屋不是期货交易的商品,不能用于期货交易。可见,商品房预售合同与期货买卖合同是有很大区别的,商品房预售合同不是期货买卖合同。明确商品房预售合同不是期货买卖合同,可以避免利用商品房预售合同进行变相的期货交易,以维护房地产市场交易秩序。[17]

四、商品房预售合同的转让

商品房预售属于对未来物的买卖。未来物的买卖在民事交易中十分普遍，订单经济，即有了订单才组织生产，是在生产力高度发展的情况下防止生产过剩的好方法。但是，房屋是不动产，关系民生之根本，房屋尚未开工兴建或者尚未建成，便销售给购房者，获得大量购房资金，这其中隐藏着巨大的金融风险。正因如此，许多国家和地区都对商品房预售规定了严格的条件，我国也是如此。[18]

那么，商品房预售合同中的购买人能否将预售合同转让？对此，《城市房地产管理法》第45条规定：商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。但是，迄今为止，国务院一直没有出台相关的规定。实务上，在《城市房地产管理法》出台之前，1993年11月最高人民法院《全国民事审判工作座谈纪要》指出：“预

购方在预售方实际交付房屋之前，将预售商品房转卖给第三人的，必须符合法规、政策规定。违反法律、政策规定，倒买倒卖预售商品房的，应当认定买卖行为无效。在预售方已实际交付房屋后，预购方将房屋卖给第三人的，可按一般房屋买卖关系处理。”可以看出，倾向于采否定的观点。《城市房地产管理法》于1995年1月1日起施行，此后，1995年12月最高人民法院在《关于审理城市房地产管理法实施前房地产开发经营案件若干问题的解答》中规定：“商品房预售合同的双方当事人，经有关主管部门办理了有关手续后，在预售商品房尚未实际交付前，预购方将购买的未竣工的预售商品房转让他人，办理了转让手续的，可认定转让合同有效；没有办理转让手续的，在一审诉讼期间补办了转让手续，也可以认定转让合同有效。” 可以看出，明显采肯定的观点。新法优于旧法，商品房预售合同中的购买人可以将预售合同转让，已无可争议。从理论上讲，购买人将预售合同转让给他人，其所卖者并非房屋，故转卖合同非房屋预售合同，转售人不必持有商品房预售许可证。转售人在签订商品房预售合同时已经交付了定金、部分房款甚或全部房款，则其转让给他人的分别是定约的机会、债权债务和债权，债权转让只须通知预售方即可，而转让定约的机会和债权债务，则必须征得预售方同意，否则转让行为无效。[19]应予注意的是，无论何种形式的转让，都须登记备案，方受法律保护，否则无效，这是加强房地产宏观管理和税收征管所必须的。

第三篇：电子商务合同法律问题

电子商务合同法律问题

在短短的数十年内，一种新型的商务模式——电子商务以惊人的速度发展并深刻影响着每个人的日常消费习惯。凡是以电子形式在网络上进行的商品交易活动和服务都属于电子商务的范畴。网店、网银、网校等都是电子商务的具体形式。这种快捷方便的商务模式也面临着众多新的法律问题，比如电子商务中的合同何时成立生效，合同的签名等问题，由于技术的开发总是领先于该领域法律的问世，因此容易造成网络贸易下合同的混乱。

一、电子商务合同的法律特点

我国《合同法》第二条规定“平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。合同是反映双方意思表示一致的法律行为。常见的合同的形式有书面与口头两种，但《合同法》第十条对此留有空间，电子商务合同是随互联网技术发展和运用产生的全新合同形式，应属于“其他形式”。虽然不同于传统合同形式，但电子合同意义以及作用本身并未超出民法合同的范畴。

二、电子商务合同的成立

现今，亚马孙、京东、天猫等电商利用信息网络技术平台，集成了商品与店铺的展示、搜索、广告等功能，极大的为民众带来生活便利的同时也在潜移默化地影响着普通大众的消费观。不同于实体销售，作为虚拟经济的第三方销售平台，消费者在“看不见、摸不着”的消费环境下，引发了众多的法律纠纷值得关注。如郑某与上海某网络科技有限公司、江苏苏宁易购电子商务有限公司买卖合同纠纷一案。法院认为，原告通过被告江苏苏宁易购电子商务有限公司的电子商务平台的公开信息、按照交易平台设定的程序下单向被告上海某网络科技有限公司购买格力系列家用中央空调并成功支付了4680元价款，确认原告与被告上海某网络科技有限公司之间的买卖关系成立并生效，被告上海某网络科技有限公司应按约向原告交付上述空调，对原告的该项请求，本院予以支持，电子交易具有迅速、竞价、非面对面、群体不特定、信息不对称等特点，网络销售中也不缺乏超低价、1元秒杀等促销手段，这也是网购有别于传统的交易模式、更吸引消费者的原因之一，不能仅以价格差距来判断合同成立的合法性。（参考案例：【浙0781民初3109号】）

从法律角度看，合同签订一方因标价过低、恶意竞拍等原因主张合同不成立的，没有法律依据。笔者认为电商的销售行为可以视为卖方在网络上的要约而非要约邀请。网店销售中一个重要特点为当消费者同意购买特定商品或服务时，只需单方提交订单即代表双方达成交易合意，并不需要商家对此订单再次进行确认或认可。我国《合同法》第十四条规定要约应内容具体明确，且经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约定。另外，《中华人民共和国电子商务法》（草案）第二十八条规定“电子商务经营主体发布的商品或者服务信息符合要约条件的，当事人选择该商品或者服务并提交订单，合同成立。当事人另有约定的，从其约定。”虽该草案还未正式通过，但也反映出网上经营者行为实为一种要约，而消费者提交订单行为即对商家要约所做出的承诺。承诺生效时，合同成立。因此，当消费者在网上提交订单时视为买卖双方电子合同成立生效。之后消费者支付、商家物流等环节仅是双方履行合同的过程。

三、电子商务合同中电子签名的法律效力

联合国国际贸易法委员会为联合国国际贸易法领域的核心机构，40多年来专门从事世界商法改革，其中第四工作组专门关注电子商务领域的法律。2001年贸法委制定《电子签名示范法》，第二条对电子签名做出定义“以电子形式表现的数据，该数据在一段数据信息之中或附着于一段数据信息有逻辑上的联系，该数据可以用来确定签名人与数据信息的联系并且可以表明签名人对数据信息中的信息的同意”。电子签名的法律规范旨在减少因使用电子手段而可能产生的法律效力上的不确定性，为其和手写签名之间的等同性规定技术可靠性标准。

电子签名需要借助于某种技术手段，比如公共密钥技术的电子签名，在签名前，需将密钥提交可信赖适格的第三方并由其签发电子签证。签名方用密钥签名后与电子签证一同交给交易相对方，以便验证电子签名的真实性。电子签名的认证与合同的效力密切相关，由于电子签名依托某种技术，承认电子签名的效力就必须建立相应的认证机制，虽然贸法委规定《电子签名示范法》以“功能等同”为原则，但并非可以简单通过法律规定“电子签名与手写签名具有同等效力”便可解决。2015年我国以《电子签名示范法》为蓝本出台《电子签名法》。其中第三条明确民事合同中不能仅以采用电子签名而否认合同的效力；第十四条规定可靠的电子签名与手写签名具有同等法律效力。虽然我国的《电子签名法》对可靠的电子签名的效力予以认可，但对其中技术标准未有明确，也未提及评估人签名、依靠方等角色的法律意义。

电子商务作为一种与现代科技迅猛发展紧密相连的新型贸易方式，对现行法律提出了前所未有的挑战。对于电子商务带来的新问题，需要依据法律法规进行调整修正，对促进我国电子商务健康、有序的发展，进而对我国国际贸易的发展有着非常重要的促进意义。

第四篇：文化体制改革中的法律问题研究

文化体制改革中的法律问题研究

2011年10月18日中国共产党第十七届中央委员会第六次全体会议通过了“中共中央关于深化文化体制改革推动社会主义文化大发展大繁荣若干重大问题的决定”。决定指出：在文化体制改革中要“加强法制宣传教育，弘扬社会主义法治精神，树立社会主义法治理念，提高全民法律素质，推动人人学法尊法守法用法，维护法律权威和社会公平正义。”要“加快文化立法，制定和完善公共文化服务保障、文化产业振兴、文化市场管理等方面法律法规，提高文化建设法制化水平。”

可见，在文化体制改革中过程中，必须明确进行与文化体制改革相关的法律问题研究的意义；必须深入了解文化体制改革中出现的突出的法律问题；必须尽快找到解决文化体制改革中出现的法律问题的解决办法。本文即从以上这三个方面进行分析，以期对法律工作者文化管理工作者有所启发。

一、在文化体制改革中进行法律问题研究的意义

1．是依法治国的需要。依法治国是党领导人民治理国家的基本方略，是发展社会主义市场经济的客观需要，是社会文明进步的重要标志，是国家长治久安的重要保障。文化体制改革同样要遵循依法治国的方针。

建国以来的历史经验表明，依法治国，建设法制国家是人民共同的愿望，是社会历史发展的必然，是人类社会文明进步的重要标志，是建设有中国特色社会主义伟大事业的根本大计。1956年“双百方针”的提出实施，促进了我国的社会主义文化繁荣。文革期间，把一些文化问题当作政治问题，背离、抛弃了“双百方针”，使社会主义文学艺术和科学受到极大危害。在文艺思想上，一些学术问题被冠以资产阶级和修正主义文艺思想进行批判；大批文化学者被打成反动学术权威，惨遭迫害。大批代表中国悠久文化的珍贵文物、字画、藏书等受到毁灭性破坏。所有这一切严重影响了我国文化的发展、繁荣和进步。究其原因，就是因为没有依法办事。1982年12月4日，中华人民共和国第四部宪法及其以后的修改、完善才使中国社会主义建设重新回到法制轨道。文化领域才逐渐走出阴影。

2．现实发展的需要。文化体制改革涵养面很广，特别是随着我们物质文化生活的不断丰富，科学技术的不断创新，国内外形式的不断变化，在文化领域，新的问题也不断出现。除了传统的出版发行，图书影视等之外，互联网，3G通信及日益走进百姓日常生活中的婚庆、礼仪、KTV娱乐等领域的法律问题日益突出。对这些新出现的法律问题进行研究，能对我国的立法、执法提供必要的参考，从而使我国的文化体制改革向着健康，积极的方向发展。

二、文化体制改革中出现的法律问题

1．无法可依

据不完全统计，自1949年中华人民共和国成立至今，国家已经制定了有关文化的法律、行政法规和文化行政规章400余件，其中包括《文物保护法》、《著作权法》《非物质文化遗产保护法》、《自然遗产保护法》、《知识产权保护法》等法律。此外，各地方的权力机关和行政机关根据各自地方的实际情况，制定了大

量的执行国家法律、行政法规的地方性法规和规章。可以说，在调整人们社会文化关系和文化事业管理的一些重要方面，初步做到了“有法可依”、“有章可循”。但是，绝大多数文化领域还缺少法律规范，这些缺项主要是由行政机关的行政法规、规章甚至规范性文件来填补的。这种状况与民主政治的要求相悖。而且，行政机关的规章和规范性文件制定程序简略，缺乏公开性、民主性，某些带有部门利益色彩，致使规章之间存在矛盾和冲突。

比如备受关注的电影电视方面。现实的问题是，我国的观众不爱看国产的影视，因为其题材单一，旋律意味过于浓厚，相对于新时代，新思潮显得过于保守，难得出现一些震撼人心灵的佳作。电视剧更是内容陈旧，历史题材为主，戏说，穿越、翻拍成风，现实题材基本都是婚恋家庭之类，缺少对火热的、尖锐的现实生活的创作。究其原因，就国为是我们电影电视方面没有规范的法律。因为没有规范的法律，所以电视剧无论是投资，创作还是引进、发行、放映，往往因涉及类似现实生活的某部门，某件事，就会有人对号入座，或说这里“不符合工作程序”，那里“没开常委会怎么就抓人”，“经济案件检察院未经有关主管部门就移交”„„导致几乎是“一个人”说了算，“一个部门一封函件”决定作品命运。无论是创作队伍还是普通群众都在呼吁加快电影电视立法，让物质生产和精神生产全面协调发展，同时受到法律的保护。因为“一个人”说了算，“一个部门一封函件”决定作品命运无法可循的现象，确实阻碍着作家、艺术家的创作热情，影响着我国文化事业和文化产业的做强、做大。我们高兴地看到，国家立法机关密切在关注着此方面的立法。《电影产业促进法(征求意见稿)》已于2011年12月5日发布。并相信对电视等方面的立法也会随之提上工作日程。

又比如关于互联网方面的立法，2000年9月20日国务院第31次常务会议通过了《互联网信息服务管理办法》，但现这个规定已经不太适应现实要求了。特别是网络舆论及网络侵权方面。一些单位和个从利用权力和金钱恶意主导舆论，利用第三方软件发布不良信息等，现行法律对这些新问题没有明确的规定。因此，对互联网信息的管理、使用等方面进行法律规范尤为重要。

另外还有关于道德层面的见义勇为方面。网上广为流传的见义勇为反被诬事例很多，如何保障见义勇为者的合法权益？事实上,对于见义勇为的立法问题一直在讨论。在上海市人大常委会2012年立法计划中,《上海市见义勇为保护和奖励条例(暂定名)》已经纳入立法预备项目。又因为作家群体、科技工作者、网络文学写手、音乐歌手、从软件作者、影视制作人等均面临着因版权保护不力所带来的生存压力。所以现行的《著作权法》也必须加以修改。

网吧、电子游戏厅、娱乐场所、商业演艺、艺术品经营、个人出版印刷等方面，目前都是以行政管理办法的方式进行规范，这些方面的立法同样对规范与繁荣社会主义文化有重要意义。

总之，我国现有文化立法层次较低，盲点较多，疏漏较大，而且结构不完善，缺乏严密性，文化立法滞后于实践。与社会经济等领域的立法相比，我国文化立法总体比较迟缓。因此，只有加快文化方面的立法才能适应新形势的要求。

2.执法不畅

目前，文化领域的决策执法和监督体制没有完全理顺，重管理轻保障问题突出，加之现有文化市场管理与执法涉及多个政府部门，联动机制不健全，人为造成部门分割和行政壁垒，难以实现管理与执法分离。文化政策法律法规“政出多门”，给实际操作造成困难。

造成文化执法不畅的原因有以下一些：

一是文化执法小队伍不足。文化市场涵盖面非常广，包括音像、影视、演艺、出版、图书、游戏、动漫、网吧、会展、文物和艺术品交易、文化创意等十几个类别，关系到人民生活和社会发展的方方面面。据有关统计数据反映，至2009年底全国经营性文化单位达到29.2万家，从业人员1532万人，文化产业增加值8400多亿元，占GDP总量的2.5%左右。此外还有为数不少的未纳入法人登记的文化经营个体户和外来流动经营户。而文化市场管理执法队伍却小得可怜。面对数量庞大，人数众多，分布广泛的文化市场，文化市场执法管理人员只能是疲于奔命，日常管理很难步入正轨。

二是文化执法软手段过软。这些年国家为规范文化市场经营行为陆续出台了《营业性演出管理条例》、《电影管理条例》、《音像制品管理条例》、《娱乐场所管理条例》、《互联网上网服务营业场所管理条例》、《出版管理条例》、《传统工艺美术管理条例》、《文物保护法》等十几部法规及其实施细则，对违法违规经营行为都制订了明确硬性的处罚办法，但在具体操作实施中却没有过硬的手段。许多经营业主都不大把文化市场执法人员放在眼里，认为一不能捉他，二不能关他，三不能打他，充其量就是动动嘴皮子，耍耍笔头子，罚点小票子，没有什么了不起！网上调侃几个部门执法手段不同之处是： “公安靠手铐、税务靠发票、工商靠执照、文化靠说教”。这反映了文化市场执法的无力与无奈。

三是文化执法部门多头。每一文化产业门类都有其适用的管理法规，但对经营违规的同一件事实，因部门管理多头而都可以处罚。如网吧违规接纳未成年人，文化市场执法人员可以依据法规处罚，而公安部门也可按照违反身份证验证管理的规定予以处罚，工商部门还可以按照超对象经营予以处罚。同样，对同一安全通道不畅的问题，公安、消防、文化执法人员都可以按各自职责予以处罚。而且处罚的轻重程度都可以不一样，致使乱象丛生。遇难题则互相推倭，如文化市场无证经营的问题，工商、公安说文化市场管理执法以文化部门为主，文化部门则说文化部门只管理有证经营单位，取缔无证经营是工商、公安部门的事等等。

四是部分相关从业人员素质跟不上时代。现今社会，文化产业的高速发展是以大量应用新技术为前提的。但新技术也是一柄双刃剑，它也可以用于违规违法经营。激光照排、胶印技术的应用，使出版物的生产周期更短、效率更高、成本更低，也使盗印、非法出版更为容易；互联网信息技术的飞速发展催生了许多新的经营领域和经营业态，也使有害信息传播更快、更广、影响更大；自动化生产、仿真技术，使侵权、盗版、造假大量产生，甚至家用电脑都可以复制光盘、软件，一条非法光盘生产线每天的产量数以万计，对正版市场的冲击巨大。而这一切又因部分相关从业人员素质跟不上时代，甚至社会责任感缺失，唯利是图而变得更为严重。

三、对策与建议

1.加快文化立法。

近年来文化立法有不小的进展，但缺乏对于文化产业的整体立法。为了促进文化立法能够快速而有效，可以由文化主管部门牵头，文化产业内的知名人士，尤其是人大代表、政协委员等民意代表组织，法律界人士参与，先期以课题的形式对相关文化领域内的立法工作进行研究、探索，列出难点，提出业内的意见和建议，最后提交给相关立法机构参考，以推动文化立法的高效、准确。云南省颁布的我国第一部专门保护传统文化的地方性法规《云南省民族民间传统文化保护

条例》、浙江省景宁畲族自治县制订的《景宁畲族自治县民族民间文化保护条例》，可以预见的是，地方文化立法所取得的重要进展和有益经验对化解文化立法难点将有所裨益。

不容忽视的是，文化立法涉及到很多精神层面的东西，是一个不断积淀的过程，不可能一蹴而就。因此，应对人民群众普遍关注的现实生活急需规范的，如非物质文化遗产保护法图书馆法文化事业促进法等，可以先出台，其他社会普遍关注的文化管理方面的立法，可先作调研，适时出台。

2.进行文化市场综合执法改革。

一是文化市场走综合执法之路，一统形式不可逆转。在相关文化领域内实行综合执法，统一行使文化、新闻出版、广电、文物、版权等部门的执法职能。综合执法机构可取以上各部门之执法职能作为政府组成系列，单独设置。一些地方的试点实践证明，在文化领域内实行综合执法，不但有效解决了当前普遍存在的机构膨胀、职权交叉、多头执法、效率低下、干扰执法和执法扰民等问题，而且充分考虑到了文化市场的特殊属性和执法的专业性，大大提高了执法效率，节约了执法成本，减少了相互之间的牵制和矛盾。有利于促进文化市场健康发展，符合精简、统一、效能原则的有效改革措施。

二是确立文化市场稽查权的独立执法地位，建立健全文化市场稽查队伍。为确保文化市场管理法规的有效实施，还必须建立相应的执法队伍，加强执法力度。作为一个特殊的市场形态，文化市场的管理工作有其特殊性，这就决定了文化市场执法工作要有独立的法律地位。文化稽查队是具有特殊作用的执法队伍，从执法检查、立案取证、处罚决定到处罚的执行，形成一个整体并用法律予以确认。

三是制定一系列行之有效的稽查工作制度，以促使执法机关和执法人员严格执法。已公布的《文化部文化行政执法程序规定》和与之相配套的文化市场专用执法文书，在具体执法活动中有效保证了执法行为的公正和严肃性，推进管理工作的法制化、制度化、规范化，并为相应的监督提供强有力的依据。所以，严格规范文化市场执法文书，按程序执法，是文化市场法制化管理的需要。

四、结语

中国共产党第十七届中央委员会第六次全体会议明确提出，要“加快文化立法，制定和完善公共文化服务保障、文化产业振兴、文化市场管理等方面法律法规，提高文化建设法制化水平。”深入研究在文化体制改革中的法律问题，为文化体制改革提供法律保障，充公发挥人民群众文化创造的积极性和主动性，从而推动社会主义文化大发展大繁荣，进一步兴起社会主义文化建设新高潮，夺取全面建设小康社会新胜利、开创中国特色社会主义事业新局面、实现中华民族伟大复兴。

第五篇：国际货物买卖合同中行使合同解除权的一些法律问题

国际货物买卖合同中行使合同解除权的一些法律问题

随着全球经济一体化进程的加速，国际货物买卖行为已明显占据着当今国际贸易领域的重要地位。为了解决交易过程中出现的法律纠纷，世界各国往往以国内法或加入国际公约的形式来保障货物买卖的顺利进行。联合国国际货物买卖合同公约是由联合国国际贸易法委员会起草的，它所确立的法律原则被广泛接受，其中对违约行为的补救措施的法律规定也是引起广泛关注的。笔者作为律师，从数个案例中体会到，在违约补救行为中，如何正确行使合同解除权是在实践中会引起许多思考的难点问题。

一、联合国国际货物买卖合同公约（以下简称《公约》）中“解除合同”这一概念的主要内容及特点

（一）《公约》的英文条款中并未明确使用“解除合同”这一术语，而是使用了“宣告合同无效”（Declarethecontractavoided）,它用列举的形式表明了“宣告合同无效”的几种情形及其后果。其基本内容是：①“宣告合同无效”必须以向另一方当事人发出通知才生效（第26条）；②“宣告合同无效”是买方或卖方可单方行使的权利（第49条，第64条）；③“宣告合同无效”仅限于合同一方根本违约或违约方在宽限期内仍未履行合同义务或声明将不在宽限期内履行合同义务（第49条，第64条）；4，“宣告合同无效”解除了各方合同义务。（第81条）

（二）从以上“宣告合同无效”的内容可看出，它和我国《合同法》中的“解除合同”的性质是基本相同的。我国《合同法》第94条，95条，96条规定的“解除合同”的基本内容是：①“解除合同”必须通知对方（第96条）；②“解除合同”是当事人一方可行使的权利（第94条）；③“解除合同”适用于当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为（第94条）；④“解除合同”后，尚未履行的，终止履行（第97条）

（三）《公约》中“宣告合同无效”和我国《合同法》中“解除合同”的性质和特点是基本相同的。首先，都是一种形成权，即仅凭一方当事人依法定事由作出的意思表示即可使现成的法律关系消灭的权利，其行使无须征得对方当事人的同意。1另外，只要具备法律规定的条件，一方即有权通知另一方解除合同，而无须征得另一方同意或与另一方协商。其次，合同解除是对违约方的一种惩罚，所以，也成为违约方承担违约责任的一种方式。2最后，一方行使解除合同权必须以向另一方发出解除通知为前提。

二，实践中按照《公约》行使合同解除权的一些难以操作的法律问题

（一）有关宽限期与根本违约关系的两个难点

1，实践中，若卖方迟延交货，买方是否绝对享有决定宽限期的权利，它影响到是否以根本违约为由宣告解除合同。

《公约》第47条第一款规定，如果卖方不按合同规定的时间履行其义务，买方可以规定一段合理的额外时间，让卖方履行其义务。《公约》第49条也规定，买方可以不给卖方规定额外的合理时间，就可以立即宣告解除合同。从这条规定的表面意思看来，似乎买方当然享有决定是否给卖方宽限期的权利。但在实践中，若买方动辄行使此项权利，就难以体现买卖合同的公平合理性。例如，如果买方所需要的是时令性很强的商品，卖方一旦违约，将使买方失去日后脱手商品的绝好时机，那么买方认为卖方的迟延行为已构成根本违约而宣告解除合同则是维护了自己的合法权益，同时也惩罚了违约方。但是，如果双方买卖的是普通的，价格相对稳定的商品，其实卖方的迟延交货并未构成根本违约，如果买方不给卖方宽限期，却以根本违约为由予以解除合同，这对卖方来说似乎太不公平。事实上，也有买方因为找到了出价更低的卖方而以根本违约为由而恶意解除合同的例子，而当时法官或仲裁庭不可能明察秋毫。因此，我认为，由于公约并未在给予宽限期的问题上有进一步的规定，所以很难确定该权利是否被恰当行使。

2，另外，即使买方给予了卖方一段宽限期，但对于其时间长短，《公约》仅以“合理”为限。

那么怎样才算“合理”？在具体案例中，往往买卖双方各有说法，令人很难作出决断。

所以说，尽管《公约》有关宽限期的规定是考虑到了国际货物买卖行为的复杂性和公平

性，但在实践中，如何行使才是真正体现公约精神，较难把握尺度。

（二）《公约》第49条规定，如卖方违约，则买方可解除合同。实践中，如何判断“根本违

约”，标准是什么？

《公约》第25条对“根本违约”下的定义是，一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以至于实际剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违约，除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况下也没有理由预知会发生这种结果。看来《公约》对根本违反合同所采取的衡量标准是，看违反合同的后果是否使对方蒙受重大损害，即违约后果的严重程度。3尽管该条规定是联合国国际贸易法委员会吸收各国法律规定，并调和了两大法系关于同一问题的不同处理办法，4但在实践中以下两点很难把握：

1，既然损害的严重程度为“剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西”，那么究竟怎样的违约行为才足以造成此后果？守约方如认定“根本违约”是否确实？这完全需要具体案件具体分析，因为同样的违约行为在不同情况下会带来不同程度的损害结果，这影响到是否构成根本违约。例如，卖方交货时单据不符，交货地点或商品规格不符，逾期交货这些行为，看起来较为普遍，但是单据的性质或作用，不符点的多少，逾期交货的动机是什么，这些因素在不同案件中会带给守约方程度不同的损害。如果守约方认为某些行为已构成根本违约，会阐述自己的理由，法官或仲裁庭在根据其2，“同等资格、通情达理”的人员标准无明确规定。“同等资格”是否指在该业务领域资历经验相当的人？“通情达理”是否指在商业信誉、从业道德方面表现俱佳的当事方？在确定以上概念时，务必需要考察当事方长期的经营表现、习惯做法才能作出判断，并且每个案件所涉合同的具体意义也要予以考虑，这些因素都会带来判断上的难度，从而影响到守约方宣告合同无效的权利。

所以我认为，在判定“根本违约”时，除了客观违约行为，更要充分考虑违约方的主观动机，这是法律维护公平诚信的交易所必须的。

（三）违约方不交货时，守约方能否在解除合同后向其索赔合同利益之外预期的利润？

根据《公约》第74条之规定，一方当事人违反合同应负的损害赔偿额，应与另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等。可见，损害赔偿的范围应当包括实际损失和利润损失两个方面。实际损失较好理解，即守约方已经支出的各项费用及合同如能履行应获得的合同利益。但是利润损失在实践中较难计算，它是否包括预期的利润？即守约方已事先计划好的获取合同标的后再将标的物转手而获取的利润。而《公约》第74条又同时规定，“这种损害赔偿不得超过违反合同一方在订立合同时，依照他当时已知道或理应知道的事实和情况，对违反合同预料到或理应预料到的可能损失”。那么，预期利润究竟是否是违约方“预料到”或“理应预料到”的损失？这里就要从主、客观两方面来加以判断，主观上讲，指违约方在订立合同时就应当知道，若其违约会给对方造成的后果；客观上讲，凭借违约方公司的性质，与守约方的合作期限长短，自己对守约方贸易习惯的了解，违约方是否应当预见到其违约行为会产生的后果。举例来说，合同双方都是贸易公司，出口方完全知道，进口方进口货物的目的就是为了转手卖给下家以获取利润，出口方不可能认为进口方是双方合同项下货物的最终用户。因此，若出口商违约给进口商造成利润损失，出口商在签订合同时是完全应该预料到的，所以就应当予以赔偿。但同样的案例，笔者在实践中就看到截然相反的裁决结果，一例是进口方某省物资贸易公司与出口方澳门制衣公司的热轧卷板合同纠纷，由于澳门制衣公司没有交货，造成了进口方与第三方公司之间的合同无法履行，后来进口方以本合同与第三方公司签订的购销合同中的货物差价作为其利润损失要求赔偿，得到了仲裁庭的支持。5但是，我在两年前代理的一起案件中，最高人民法院驳回了进口方要求索赔预期合同利润的诉讼请求，尽管两起案件中进口方与第三家公司间的合同都是确实存在的。所以，我认为，在实践中，索赔预期利润究竟能否得到支持，是完全支持还是予以部分考虑，这很难确定一个明显的尺度，在发生纠纷提起仲裁或诉讼时，无法预计。

另外，如果决定予以考虑的话，这部分预期利润该如何计算，方法也有不同。第一种方法是以差价确定损害赔偿的范围。以上案例中采用的就是这种方法。该方法既可以适用于卖方违约情况，也可以适用于买方违约的情况。前者是买方在解除合同后的一个合理时间内以合理方式购买替代货物，后者是在解除合同后的一个合理时间内以合理方式将货物转卖。同样，“差价”也就包括了买方购买替代物或者卖方转卖货物的交易价格与原合同价格之间的差额。第二种方法是以时价确定损害赔偿的范围。所谓时价是指在一定地点一定时间的某种货物的市场价格。这里的时间标准有两个，即在接受货物之前解除合同，则适用解除时的时价；在接受货物之后解除合同，则适用接受货物时的时价。这里的地点标准是依据原应交货的地点。如果该地点没有时价，则指另一合理替代地点的价格，但需要适当考虑货物运费的差额。但在实际操作中，由于这种方法需要大量的调查工作，故较少被采纳。我个人认为这种方法是有其合理性的。

（四）买方宣告解除合同后，另行购买替代物的条件

购买替代物是卖方不交货时，买方所特有的补救措施。这一权利已受到各国法律及国际公约的肯定。但在实际案例中，怎样行使这项权利才是符合公约精神的，一般有以下两个标准。一是在时间上，买方必须在解除合同后一段合理时间内行使，二是在方式上，买方购买替代物的价格、地点、渠道等都是适当的，如价格需与原货物相当，渠道正规，否则，就不是购买替代物，成为购买新货物了。但在按以上两个标准裁决时，也碰到问题。如买方在卖方无力履约，时间紧急时为了按照《公约》第75条之规定减少损失已经购买了替代物，之后才宣告解除合同，而卖方认为买方应当先要有一个宣告解除合同的过程才有权购买替代物。对于卖方的抗辩，仲裁庭或法官也不能予以完全支持，而要看买方是否已举出足够证据证明自己购买替代物的合理性与紧迫性，实践中，在这一点的判断上也很为棘手。

三，小结

从以上的论述可以看出，尽管《公约》已经对行使合同解除权作了详尽的规定，但是在实践中遇到具体案例时，还是存在以上一些令法官、仲裁员较难操作的情形，笔者作为律师，深有感触。从这些难点的研究分析中，我们可以逐步了解国际货物买卖中的各类实际问题，从而预防各类纠纷的发生。

主张判定这些违约行为是否足以剥夺了守约方“有权期待得到的东西”，往往较难定论。