电子商务合同的法律问题与对策[合集]

第一篇：电子商务合同的法律问题与对策

电子商务合同在应用中存在的法律

问题与对策

网上交易、网上支付等新型的交易方式以其高效率、低成本、高收益、全球化、无纸化等特点彻底改变了传统的商业运转模式，而作为电子商务运转的重要基础和工具的电子商务合同也正在被越来越广泛的运用，许多全新的复杂的法律问题也随之产生。以下结合有关国家和国内法律法规，对有关应用电子商务合同的一些法律问题进行探讨。

一、电子商务合同的概念与法律特征

（一）什么是电子商务合同

合同，亦称契约。我国《合同法》第2条规定：“合同是平等主体的公民、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”合同反映了双方或多方意思表示一致的法律行为。现阶段，合同已成为保障市场经济正常运行的重要手段。

要了解电子商务合同，首先必须了解什么是电子商务。20世纪90年代以来，计算机网络技术得到飞速发展，不仅实现了网域全球化、普遍化，而且实现了其应用范围从传统文字处理和信息传递领域商业领域的根本性转变，开辟出区别于传统商务的商务模式，这便是电子商务（Electronic-Com-nerce）。今天，电子商务已经成为家喻户晓的概念，但国内外IT（Information Technology,信息技术）界、商界和法字界对电子商务的概念还没有完全一致的看法。世界电子商务会议从商业提出了电子商务 的概念：电子商务是指实现整个贸易活动的电子化。从涵盖范围方面可以定义为：交易各方以电子交易方式而不是通过当面交换或直接面谈方式进行的任何形式的商业交易；从技术方面可以定义为：电子商务是一种多技术的集合体，包括交换数据（如电子数据交换、获得数据（如共享数据库、电子公告牌）以及自动捕获数据（如条形码）等。IT行业是电子商务基础设施和环境的营造者、电子商务业务的推动者，他们对电子商务的定义不同于国际组织。无论是国际商会、还是HP公司、IBM公司或SUN公司基本上都认为，电子商务是利用现有的计算机硬件设备、软件设备和网络基础设施，通过一定的协议连接起来的、在网络环境下进行的各类商务活动。国际组织和IT行业的不同看法实际上形成了有关电子商务的广义概念和狭义概念。《示范法》及国际组织是在广义上定义电子商务的，它包括了使用传统电子通信手段进行的商业活动，而实务界则将电子通信手段限定在按一定协议连接起来的计算机网络，因此是狭义的。按照狭义的定义，电子商务是“将传统的交易行为转移到计算机网络上的商务活动”。换句话说，电子商务是一种整合了商业运作中的信息流（信息的传递）、资金流（金钱的流动）和物流（商品实体的转移），并以电子传递形式或部分电子形式通过计算机网络来完成的商品交易新模式。

电子商务合同，是随着互联网技术的发展和运用而产生的一种全新的合同形式，其强调了“电子” 方式的内涵。所谓“电子” 方式，联合国《电子商务示范法》和美国《统一电子交易法》（UETC）等国家制定的法案对其 定义方式是类似的，即指采用电学、数字、磁、无线、光学、电磁或相关手段的技术。凡符合以“电子”形式订立的合同即属电子合同。我国目前虽然没有全国性的电子商务法律出台，但一些地方立法已经开始探讨电子合同的具体定义与内容。

综上所述，笔者认为，电子商务合同是指交易当事人或参与人利用现代信息技术和计算机网络（主要是互联网）所进行的各类商业活动合同，包括货物贸易合同、服务贸易合同和知识产权贸易合同。

（二）电子商务合同的法律特征

1、电子合同是特殊形式的民商事合同。目前，互联网已深入到社会生活的方方面面。政府、企业、个人都可以在网上从事各种活动，包括缔结合同。这些合同既有民商事法律合同，又有行政法上的合同。然而，电子商务法的民商法性质决定了电子合同应是民商事合同。这一点，应与我国《合同法》上的合同性质相同。尽管为使电子合同得到法律的认可，各国对合同的电子形式作了较多的强制性规定，但这一点没有改变它的性质。电子合同的内容仍然是平等的当事人或变更的财产关系，只不过是通过网络技术签订而已。因此，电子合同是民商事合同，是特殊形式的民商事合同。

2.电子合同的要约和承诺均通过互联网进行。在订立合同的过程中，合同的双方或多方、买方和卖方都通过网络在虚拟市场上运作，其身份依靠密码的辨认或认证机构的认证，且合同生效的传统签字盖章方式被数字签字所代替。

3、电子合同当事人的权利和义务有所延伸。在电子合同中，既存在由合同内容所决定的实体权利义务关系，又存在由特殊合同形式产生的形式上的权利义务关系，如数字签名法律关系。在实体权利义务法律关系中，某些在传统合同中不很重视的权利义务在电子合同里显得十分重要，如信息披露义务、保护隐私权义务等。

二、应用电子商务合同所遇到的法律问题

1、法律规制滞后。1995年，我国开始了电子商务合同的探索和实践，在以后的几年中，电子商务合同以超常速度发展。尽管发展中存在许多问题，但它毕竟代表了未来经济发展的方向和模式。经济发展的需要也带来了电子商务合同法研究的兴起。许多刊物上开始涉及电子商务合同法的文章，也开始了有相关的著作出版。这些成果标志着我国法学界开始涉足电子商务合同法这一新领域。不过，目前国内大部分文章和著作对于电子商务合同法的研究仍处于移植、介绍阶段，还没能形成完整的体系和基本共识。

2.举证困难。以网络方式签订合同，开展对外贸易，电子数据便成为合同等单据存在的唯一证据。由于电子数据和其他证据相比有其自身的特点：电子数据容易消失，输入指令略有变化，可能会把数据洗掉；电子数据容易被改动且不留任何痕迹，保持电子数据的原始面貌存在一定的客观制约因素。因此，电子数据的证据效力成为各国民事诉讼法棘手的难题，我国民事诉讼法也没有明确规定有关电子计算机储存信息的证据效力。随着电子商务合同在我国的推广应用，电子数据将成为我国对外贸易中重要的 交易证据，切实有效地规定电子计算机储存信息的法律效力，有利于促进高科技在我国的应用，有利于保护当事人双方的合法权益。

3、司法管辖尚未明确。通过互联网进行的网络经济交易刚刚起步,有关网络纠纷司法管辖问题的规定和司法解释又少，理论研究也不是很充分。对于网络民商事纠纷的管辖，当前国际上通行两种有代表性的观点，即网络独立领域司法管辖和属人范围司法管辖。前者认为，网络空间没有地域界限，上、下载传输的信息很难确定最初来源；因而不能根据地域界限确定管辖规范；后者观点相反，认为网络民商事行为仅借助互联网传输工具达成交易，交易最终完成是在现实世界，争议纠纷的最终解决也是在现实中而不是在网络中。网络纠纷的司法管辖不能脱离现实世界的法律规定，更不能摒弃对法律传统的承继而另起炉灶。

三、应用电子商务合同的对策

1、应加快电子合同的法律规制步伐。目前，我国尚未制定一部较为统一完善的《电子商务法》，而电子商务合同作为电子商务的一个分支也需制定单行法规。电子商务属于商法范畴，商法存在的基础和必要性是确保交易安全。同样，电子商务立法的主要目的也应当是交易安全的保护。具体地说，电子商务立法旨在为电子商务提供一个稳定和安全的预期，提供一个和谐统一的法律环境，维护交易安全，保护公平竞争，保护消费者权益，保护知识产权，保护个人隐私。在制定强制性规范的同时，也应当为当事人意思自治留有余地，或者鼓励在电子商务领域行业 自治和当事人自治，鼓励商界探索新的规则，使限制性的规定建立在维护交易安全合理基础上。

笔者认为，先着手综合立法，形成我国电子商务立法的综合思路，出台电子商务基本法，然后对电子合同等各个具体问题制定单行规则，这也是国际上普遍采用的方法。对于电子商务这样一个发展十分迅速的新生事物，其立法应当反映现实并服务于现实，这是理所当然的，但立法超前性的指导意义也是非常重要的。“先综合立法，后分别立法”的思路有利于从宏观上把握电子商务这一新事物的发展趋势，有利于统一电子商务活动中关键问题的看法。基本法制定出来，指导实践，规范实践，但不要限制实践的发展。如果立法不适应了，还可以修正。而且，由于电子商务所依赖的信息技术发展迅速，所制定的单行法规也需要经常修改和变动。这种修改和变动，如果没有综合的思路和统一的目标，很可能会产生诸多自身的问题和相互矛盾的问题。

2.应明确规定电子证据的法律效力

电子证据也被称为计算机证据，是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。由于在电子商务中确定交易各方权利和义务的各种合同单证都采用电子形式，电子证据的可采纳性、电子证据的证明力及其审查判断规则就成为亟待解决的法律问题。

根据联合国《电子商务示范法》第2条，“数据电文”系指经由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换（EDI）、电子邮件、电报、电传或传真。根据联合同《电子商务示范法》，利用数据电文进行的各种信息传输是有效的，“不得仅仅以某项信息采用数据电文形式为理由而否定其法律效力、有效性或可执行性。”我国目前尚没有对电子证据的具体规定。我国《合同法》已将数据电文列为“可以有形地表现所载内容的形式”，有所进步。但《民事诉讼法》第63条所定证据依次为：书证；物证；视听资料；证人证言；当事人陈述；鉴定结论；勘验笔录。可见，数据电文被排除在证据清单之外，即目前在我国电子证据还不具有合法性，和国际立法有很大差距。有很多学者认为，在上述诸种证据形式中，数据电文应归入“视听资料”的范畴，就对“视听资料”作扩大解释，不应限于录音带、录像带之类的资料，还应把电子数据资料也包括在内，因为电子数据同样是可以显示为“可读的形式”（Readable Form），因而它也是“可视的”。但是笔者认为，把数据电文归入“视听资料”是不合适的。虽然，数据电文在存在形式上同视听资料相似之处，但是，将数据电文视为视听资料，并不能真正反映数据电文的特点：即数据必须经重整组合才能被人们所使用。数据电文作为证据，往往要对大量数据进行组合和重整。还有观点认为，不应该统一把电子文件划分为某一类证据，而应该在不同情况下运用不同的证据规则，确定其法律效力，收集证据或庭审举证时，运用不同的策略。笔者认为，从实务角度出发，如此处理的确不失为权宜之计，但是从证据学角度出发，如果不确认并解决电子证据的证据形式问题，必然会给司法实践带来混乱。为适应网络经济和电子商务发展的要求，应 该把数据电文单独列为民事诉讼的证据种类的一种。

同时，我们对于电子证据的证据力，即是以直接证据还是间接证据看待也应该有明确的规定。联合国《电子商务示范法》对电子证据的证明力规定比较充分，在第9条规定：在任何法律诉讼中，证据规则的适用在任何方面均不得以下述任何理由否定一项数据电文作为证据的可接受性：（1）仅仅以它是一项数据电文为由；（2）如果它是举证人按合理预期所能得到的最佳证据，以它并不是原样为由。同时该法认为，对于以数据电文为形式的信息，应给予应有的证据力。在评估一项数据电文的证据力时，应考虑到生成、储存或传递该数据电文的办法的可靠性，保持信息完整性的办法的可靠性，用以鉴别发端人的办法，以及任何其他相关因素。联合国《电子商务示范法》第11条进一步规定，就合同的订立而言，除非当事各方各有协议，一项要约以及对要约的承诺均可通过数据电文的手段表示。如使用了一项数据电文来订立合同，则不得仅仅以使用了数据电文为理由而否定该合同的有效性或可执行性。同时第12条规定，就一项数据电文的发端人和收件人之间而言，不得仅仅以意旨的声明或其他陈述采用数据电文形式为理由而否定其法律效力、有效性或可执行性。可见，联合国《电子商务示范法》较大程度地承认了数据电文的证据力，基本上按照直接证据对待。

笔者认为，我国对于电子商务合同证据方面的规定应和国际的立法趋势接轨，如果不加以及时解决，将会在司法实践中产生许多的问题，从而会影响到电子商务在我国的顺利发展。

3、应进一步明确电子合同纠纷的司法管辖。根据我国司法管辖原则，合同纠纷的管辖由被告住所地、合同履行地或者合同签订地法院管辖。电子合同主要属于买卖合同，发生的纠纷适用我国法律规定的合同纠纷的管辖原则，一旦发生电子合同合同纠纷，上述三地的人民法院对纠纷均有司法管辖权。具体分述如下：

（1）关于被告住所地 可依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第4条″公民的住所地是指公民的户籍所在地，法人的住所地是指法人的主要营业地或者主要办事机构所在地″的意见确定。公民有经常居住地的，可依据最高人民法院上述《意见》第5条的规定，进行认定和确定管辖范围。

（2）关于合同履行地

合同纠纷是依据当事人的合同约定或交付合同标的方式或交付标的相关运输费用的承担来确定。电子合同一般都有标明拍卖标的交付方式和交付地点的要约内容，只要供应商的承诺不违反法律禁止性规定，应根据该要约承诺的内容，确定电子合同的履行地。具体来说，如供应商是承诺送货上门的，购买人的住所地为交付标的的合同履行地；如供应商是要求购买人至供应商住所地或营业地领取标的的，则供应商的住所地或营业地为合同履行地。

（3）关于合同签订地

根据电子合同合同电子数据交换传输特征，交易信息只有通过网络提供或网络连接线路和设备传输至供应商，才能形成对电子合同的承诺，交易方能成交的特点。电子 合同中，标的出售方接收电子数据交易信息存在两种方式：一种系供应商用自己的电子终端系统接收电子数据交易信息并依据接收的信息内容发送标的，在此情况下，依据《合同法》第16条第2款″采用数据电文形式订立合同的，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间″，第25第″承诺生效时合同成立″及第34条第2款″采取数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点″之规定，应认定供应商接受有效网上交易信息的电子终端系统所在地为电子合同合同签订地。第二种是某些供应商或自然人没有自己的终端系统，依靠网络提供商或网站的电子终端系统接收竞买信息，此种情况，依据《合同法》第16条第2款、第25条及第34条第2款规定，网络提供商或网站收到有效竞买信息的电子终端所在地为电子合同签订地。

（4）关于当事人的约定管辖

电子合同纠纷双方当事人如协议约定纠纷管辖法院，可依据当事人的约定进行司法管辖。但如果当事人关于纠纷管辖的约定不明，或约定的诉讼管辖内容，违反《民事诉讼法》规定归于无效的，应当依据我国《民事诉讼法》级别管辖、地域管辖的强制性规定和《合同法》及其司法解释的相关规定确定纠纷的管辖法院。

（5）关于电子合同纠纷的涉外管辖 电子合同涉外纠纷，指电子合同的一方或双方当事人为外国人、无国籍人、外国企业或组织，或合同的履行地、签订地在我国境内，我国人民法院有司法管辖权的纠纷案件。我国《民事诉讼法》有涉外民事诉讼的特别规定，受理涉外电子合同纠纷应适用我国《民事诉讼法》第243条的规定，即电子合同合同签订地、履行地、诉讼标的物、可供扣押财产在我国境内或拍卖一方当事人在我国设有代表机构或有住所的，我国人民法院对案件有管辖权。在我国已加入世界贸易组织的情况下，受理涉外电子合同纠纷，特别需要注意与世贸组织的相关规则相符合。对于我国已缔结或加入的相关国际条约，应依照《民事诉讼法》第238条之规定，优先适用国际条约确定对涉外电子合同纠纷案件的受理和审判。

参考文献：

《电子商务法教程》 杨坚争 高富平方有明 高等教育出版社

《中华人民共和国合同法》 法律出版社

《网络经济与法律论坛》(第一卷)李步云 中国检察出版社

《电子商务法律》 书缘工作室 何帅领 人民邮电出版社

《电子商务法导论》 周志海 北京邮电大学出版社

《网络与电子商务法》 蒋云培 法律出版社

第二篇：电子商务合同法律问题

电子商务合同法律问题

在短短的数十年内，一种新型的商务模式——电子商务以惊人的速度发展并深刻影响着每个人的日常消费习惯。凡是以电子形式在网络上进行的商品交易活动和服务都属于电子商务的范畴。网店、网银、网校等都是电子商务的具体形式。这种快捷方便的商务模式也面临着众多新的法律问题，比如电子商务中的合同何时成立生效，合同的签名等问题，由于技术的开发总是领先于该领域法律的问世，因此容易造成网络贸易下合同的混乱。

一、电子商务合同的法律特点

我国《合同法》第二条规定“平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。合同是反映双方意思表示一致的法律行为。常见的合同的形式有书面与口头两种，但《合同法》第十条对此留有空间，电子商务合同是随互联网技术发展和运用产生的全新合同形式，应属于“其他形式”。虽然不同于传统合同形式，但电子合同意义以及作用本身并未超出民法合同的范畴。

二、电子商务合同的成立

现今，亚马孙、京东、天猫等电商利用信息网络技术平台，集成了商品与店铺的展示、搜索、广告等功能，极大的为民众带来生活便利的同时也在潜移默化地影响着普通大众的消费观。不同于实体销售，作为虚拟经济的第三方销售平台，消费者在“看不见、摸不着”的消费环境下，引发了众多的法律纠纷值得关注。如郑某与上海某网络科技有限公司、江苏苏宁易购电子商务有限公司买卖合同纠纷一案。法院认为，原告通过被告江苏苏宁易购电子商务有限公司的电子商务平台的公开信息、按照交易平台设定的程序下单向被告上海某网络科技有限公司购买格力系列家用中央空调并成功支付了4680元价款，确认原告与被告上海某网络科技有限公司之间的买卖关系成立并生效，被告上海某网络科技有限公司应按约向原告交付上述空调，对原告的该项请求，本院予以支持，电子交易具有迅速、竞价、非面对面、群体不特定、信息不对称等特点，网络销售中也不缺乏超低价、1元秒杀等促销手段，这也是网购有别于传统的交易模式、更吸引消费者的原因之一，不能仅以价格差距来判断合同成立的合法性。（参考案例：【浙0781民初3109号】）

从法律角度看，合同签订一方因标价过低、恶意竞拍等原因主张合同不成立的，没有法律依据。笔者认为电商的销售行为可以视为卖方在网络上的要约而非要约邀请。网店销售中一个重要特点为当消费者同意购买特定商品或服务时，只需单方提交订单即代表双方达成交易合意，并不需要商家对此订单再次进行确认或认可。我国《合同法》第十四条规定要约应内容具体明确，且经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约定。另外，《中华人民共和国电子商务法》（草案）第二十八条规定“电子商务经营主体发布的商品或者服务信息符合要约条件的，当事人选择该商品或者服务并提交订单，合同成立。当事人另有约定的，从其约定。”虽该草案还未正式通过，但也反映出网上经营者行为实为一种要约，而消费者提交订单行为即对商家要约所做出的承诺。承诺生效时，合同成立。因此，当消费者在网上提交订单时视为买卖双方电子合同成立生效。之后消费者支付、商家物流等环节仅是双方履行合同的过程。

三、电子商务合同中电子签名的法律效力

联合国国际贸易法委员会为联合国国际贸易法领域的核心机构，40多年来专门从事世界商法改革，其中第四工作组专门关注电子商务领域的法律。2001年贸法委制定《电子签名示范法》，第二条对电子签名做出定义“以电子形式表现的数据，该数据在一段数据信息之中或附着于一段数据信息有逻辑上的联系，该数据可以用来确定签名人与数据信息的联系并且可以表明签名人对数据信息中的信息的同意”。电子签名的法律规范旨在减少因使用电子手段而可能产生的法律效力上的不确定性，为其和手写签名之间的等同性规定技术可靠性标准。

电子签名需要借助于某种技术手段，比如公共密钥技术的电子签名，在签名前，需将密钥提交可信赖适格的第三方并由其签发电子签证。签名方用密钥签名后与电子签证一同交给交易相对方，以便验证电子签名的真实性。电子签名的认证与合同的效力密切相关，由于电子签名依托某种技术，承认电子签名的效力就必须建立相应的认证机制，虽然贸法委规定《电子签名示范法》以“功能等同”为原则，但并非可以简单通过法律规定“电子签名与手写签名具有同等效力”便可解决。2015年我国以《电子签名示范法》为蓝本出台《电子签名法》。其中第三条明确民事合同中不能仅以采用电子签名而否认合同的效力；第十四条规定可靠的电子签名与手写签名具有同等法律效力。虽然我国的《电子签名法》对可靠的电子签名的效力予以认可，但对其中技术标准未有明确，也未提及评估人签名、依靠方等角色的法律意义。

电子商务作为一种与现代科技迅猛发展紧密相连的新型贸易方式，对现行法律提出了前所未有的挑战。对于电子商务带来的新问题，需要依据法律法规进行调整修正，对促进我国电子商务健康、有序的发展，进而对我国国际贸易的发展有着非常重要的促进意义。

第三篇：合同预约若干法律问题初探

合同预约若干法律问题初探

刘俊臣-----《法律适用》2002年第4期

----(作者单位:国家工商行政管理总局)

合同大致分为预约与本约两类。预约本身具有合同的拘束力，同时亦决定本约的成立，在合同法上具重要意义。我国合同法对预约未作明确规定，预约在实践中的运用却十分广泛。缔约实务中的意向协议、意向书、协议等，有很多即是预约。拙文拟就预约的有关法律问题，谈一些浅见。

一

罗马法没有预约的概念。近代各国民法典也很少对预约作出抽象性的规定，而只是对一些具体合同的预约问题作出规定，如《法国民法典》第1589条规定的买卖预约、《德国民法典》第610条规定的消费借贷预约、《瑞士债务法》第22条规定的预约等。英美法上亦有预约的概念，但含义不确定。英国1893年《货物买卖法案》有买卖和买卖预约之分，预约指的是期货交易，与大陆法所称预约的含义不同。而英美法学者所称的“订约前之商议”(offerandpreli而n叼ne即tiations)以及“缔约合同”(contraett。makeacontraet)，则包含了一些真正的预约。

在我国应用广泛的意向协议，其情形十分复杂，有的没有任何法律意义，有的其实是正规的本约，所以不可简单地将所有的意向协议都定性为预约。判断意向协议是预约还是本约，关键是看协议条款的特性。有一些企业习惯于在年初举办订货会，与客户签定供货计划或合同，名称都可能称为“意向协议”、“意向书”。有些企业习惯于先由专业人士草拟协议大纲或者协议底稿，然后再正式签署合同。还有些企业将合同的签订分为草签与确认两个阶段。因此，对意向协议的法律属性应作具体分析，不能一概而论。欲使意向协议发生预约的效力，须具备必要的条件:

(一)预约亦是合同，达成合意属应有之义。预约较之于本约，其特别之处在于情形更为复杂、模糊，判断是否达成一致时需综合考虑各方面的因素。至于某一意向书究竟是一方的要约还是双方的预约，尽管因磋商过程的反复性和多变性而略显复杂，但从其是单方意思表示还是双方意思表示的角度，可以作出比较正确的判断。

(二)当事人须有受协议约束的意思，否则意向协议不会发生合同的效力。例如：

1.若当事人达成的意向协议已经商定主要条款并约定:“双方随后将按照意向协议签署正式的书面合同，并按书面合同履行各自的义务。”这便构成一个有约束力的预约。

2.若当事人达成的意向协议已经商定主要条款并约定:“意向协议对双方有约束力，为防止任何一方反悔，随后将签署书面合同为证。”这个意向协议其实是一个本约，随后要签署的书面合同仅仅是确认书或者备忘录。

在英国上诉法院的一个判例中，原告与被告于7月巧日达成协议，原告将其农场的土地和商誉售与被告。协议载明:“这是一份临时性合同，直至签署由律师起草的、载有这里列出的全部条款的正式文件为止。”原告付了500英镑定金，协议规定在7月18日前，原告须支付2500英镑。否则，被告可没收已付的500英镑。7月19日，原告起诉，要求被告退回500英镑，理由是他们未达成协议。上诉法院裁定，双方已达成协议，因为协议规定在7月18日前支付2500英镑，说明双方必定知晓在7月18日前不可能准备好正式文件，同时，双方明显有受该临时性合同约束的意思，正式文件是否产生并不影响该临时性合同效力的开始。在本案中，如果仅从临时性合同的字义理解，很难认定其效力。而当事人在正式文件签署前交付定金的行为，则清楚地表明当事人受其约束的意思。

3.若当事人在意向协议中商定了部分合同条款并约定:“双方将以该意向协议为基础，继续就需要明确的其他事项进行协商，尽快签署书面合同。”这个意向协议不但没有确定双方需要一致同意的所有必要条款，而且也没有包含正规合同达成前受该意向协议约束的意思，所以不能发生预约的效力。

(三)预约合同的内容应具有确定性

某中药厂在某县建立了药材供应基地，与该县下属的数个乡经济联合社签订了药材收购意向协议，协议规定:“中药厂向乡经联社提供种子和技术，在当地建立50()0亩药材园，设点常年收购农户和乡经联社提供的药材。乡经联社负责具体落实种植计划，安排农户生产和出售药材。收购价按药材的不同等级确定。”此药材收购意向协议是比较典型的预约。协议就将来订立本约达成了明确、具体的合意，意思表示清楚、确定，包含了将来订立本约的基本条件和主要内容。农户按意向协议种植药材并向中药厂收购点交售药材时，中药厂负有收购的义务，亦即负有与农户或者乡经联社签订药材收购合同的义务。双方达成的协议如 1

果太含糊，往往难以构成合同。例如，甲就乙提出的“愿购买你的房屋，明天交易”的提议表示完全接受，此项协议因该买卖的很多重要问题均未言明，内容不具确定性，所以不构成合同。

另一个案例中，甲方与乙方之间有着五年多的协作关系，甲方常年向乙方供应空压机的单向阀体、缩母、螺母、调母等精铸件，每年供货金额都在100万元以上。1999年1月，双方签定“友好合作意向书”，其中第3条约定:“只要甲方保证产品质量，价格合理，能及时发货，乙方以后每年都将考虑从甲方进货。”协议签订后，甲方培训员工，更新设备，试制新产品，做了长远打算。1999年5月，乙方主动邀请甲方于8、9月份来厂签订2000年合同。1999年7月，乙方因更换厂长，新厂长认为甲方的产品质量不够理想，遂于10月份通知甲方不再续订2000年合同。双方由此发生纠纷。甲方认为:双方已签订了合作协议，乙方随意中断协作关系，属于违约。特别是签订意向书以来，甲方为供货做了很多准备，而且已经生产了一批产品，如不收购将全部报废，乙方应当续约，否则要赔偿库存件、设备投资、试制费等款项。乙方认为:1999年的合同已经履行完毕，2000年的合同还未签订，1999年的意向书没有任何法律效力，双方不存在任何权利义务关系，乙方不承担任何责任。

在本案中，问题的关键是如何认定双方签定的“友好合作意向书”的效力。从其内容看，该意向书不构成预约。第一，双方没有就将来订立合同达成合意。所谓乙方以后每年都将“考虑”从甲方进货，是一种模棱两可的说法，意指“将来有可能与甲方签约”，是否真的要签约并不确定。第二，该意向书没有明确双方签约的基本条件。所谓“只要甲方保证产品质量，价格合理，能及时发货”，缺乏具体的量化标准，不能构成签定本约的基础和条件。而且，空压机所用精铸件包含的种类很多，意向书没有明确本约的标的。因此，该意向书没有法律效力，当事人双方不受其约束。倘若双方在协议中约定“甲方明年继续向乙方购货，品种、质量、价格以去年的合同为准另议”，则发生预约的效力。因为意向协议虽然简单，但非常确定，所有重要的问题在以往的合同中都有约定，这些约定已成为预约的一部分。

二

传统大陆法理论对预约范围的理解比较宽泛，对预约的概念没有严格的界定，凡是双方事先达成的与订立合同有关的协议，都有可能成立预约，其内容未必是约定将来要订立本约。法国学者将预约分为三种，其中之一是“优先性协议”，一方同意给予另一方订立某一特定合同的优先权，一方只要决定订立该合同，在向其他人发出要约前，必须首先向另一方发出要约。{4]英美法上有所谓的“选择权合同”(。ntion。ontract。)，有时也称为“先买权合同”，当事人双方或一方依据合同享有在不同“被选事物”(如清偿方式、给付类型、价格等)之间作出抉择的权利。如果某甲付给某乙100美金，从而换取某乙作出的在某甲于30天内支付5000美金将一块土地转让给某甲的允诺，那么，他们便缔结了一份选择权合同。在我国，类似“优先性协议”和“原则同意性协议”的约定亦普遍存在。在许多企业联营合同中，一方往往享有优先供货或优先购买的“权利”，此即“优先性协议”。此外，对预约与实践合同、预约与附条件的合同之间的关系，学界存在不同的看法，有人认为实践合同、附条件的合同亦属于预约。

(一)优先性协议

“优先性协议”是否构成预约，关键在于是否产生必须订立本约的确定性。而要对此作出判断，笼而统之地下一个定义是困难的，必须具体考虑每一份合同的特性。

设某甲准备出售一处住房，有意让某乙购买，则某甲与某乙之间的“优先性协议”，至少有以下三种情形，试分析之。

1.某甲对某乙说:“我要出售这处住房，价格是每平方米4000元，你可以先买，请在30天内答复我。”这是某甲向某乙发出的一项要约，因为某甲的话中有确定的标的、价款以及接受约束的意思，实质上是给予对方优先承诺权。此时，只有某甲作出了意思表示，某乙没有作出意思表示，所以还谈不上预约的问题，某甲的言语对某乙没有约束力。

2.某甲与某乙约定:“某甲以每平方米4000元的价格出售该住房，某乙可在30天内按该价格支付款项。”该约定构成一个有约束力的合同，但该合同不是预约，而是本约。这份协议的目的不是要再订一份正式合同，而是已经产生了实际的买卖关系，即便某乙在订约时内心并未真的确定要购买，但只要他在30天内付款，不管付款前是否通知了某甲，均构成债务履行。

3.某甲与某乙约定:“在某甲准备出售此处住房时，某乙可以按每平方米4000元的价格优先购买。”这份协议构成预约，某甲真正出售住房时，有义务首先向某乙发出要约，而某乙对要约有优先承诺权。某甲在没有按每平方米4000元的价格向某乙发出要约前，不得将该住房卖给其他人。然而，仅仅根据该协议还不能产生实际的买卖关系，订立本约要有以下事实的出现:某甲后来表示了按每平方米4000元出售的意愿，某乙即时取得缔约权。假如双方的约定没有明确价格，只是规定“某乙可以优先购买”，也不影响预约的成立。因为按该约定某甲负有一种义务，即在他以任何价格出售住房前，都必须首先向某乙发出要约，某乙有承诺权。此承诺权系双方约定而非要约单方设定，某甲既不能不向某乙发出要约，也不能通过抬高或降低价格试图摆脱约束，某乙在任何价位上均有优先承诺权。

(二)原则同意性协议

“原则同意性协议”是使双方负有继续进行协商的义务，对当事人的承诺并不发生任何影响，也不必然导致本约的订立。企业之间经过磋商达成一定的共识或者解决一部分问题后，约定就待定问题继续进行协商，或者由双方负责人敲定大致的谈判范围和需要解决的主要问题后，约定由经办人员和专业人士进行下一轮的谈判，此即“原则同意性协议”。“原则同意性协议”可否发生预约的效力，值得斟酌，愚见以为不可。显而易见，这种协议虽然可以构成继续谈判的基础，但对双方当事人之间的要约与承诺没有限定，不能产生确定的关于订立本约的权利义务关系，对最终订立合同无法预见，当事人双方或一方可以随心所欲地将要约变成一种纯粹的游戏。故此，“原则同意性协议”实际上是一个未完的协商过程的阶段性标志，该阶段所取得的唯一成果是双方同意继续进行协商，这种协议有什么法律意义吗?没有。双方商定继续进行协商，一方没有遵守协议，对方无法坚持追究其预约责任，即使能够迫使其继续进行协商，而继续协商的进程和结果无法预料，其结局可能是继续协商和不再协商一样，双方再谈判一番就不了了之。故此，“原则同意性协议”不应产生预约的效力。《国际商事合同通则》规定，一方在无意与对方达成协议的情况下，开始或者继续进行谈判，属于恶意谈判，应承担赔偿责任。这种责任显然来源于要约与承诺的效力，而不是来源于“原则同意性协议”，性质上属于缔约过失责任。

美国、加拿大的法学家一般认为，意向书和合同书应当是两个概念，意向书表明当事人的初步意见，不具有约束力。有的虽然写明是合同书，而且当事人对合同的基本条款已经磋商，意见基本一致，但表明“需进一步协商”的，该合同书也属于意向书。侧需要指出的是，在探讨“原则同意性协议”的效力时，应当区分另外一种意义上的“原则同意”。在我国的缔约实务中，往往先由双方的经办人员进行协商，达成一致后再报各自的法定代表人签字或审批盖章。如果双方的法定代表人对经办人员达成的书面协议都表示“原则同意”，或者一方答复另一方的要约说:“我方原则同意你方的提议，细节问题再议”，那就意味着双方其实已经达成了一个完整的合同，细节问题完全可以通过漏洞填补和合同解释制度来解决。至于合同是预约还是本约，则视其内容而定。

(三)实践合同与预约

在一般情况下，预约与本约的区别及关系至为明显，无须赘言。但在某些场合，对预约的认定则比较复杂。实践合同的特点在于，只有当事人实际履行时，合同才告成立。在未履行以前，已经签订的合同究竟是预约还是尚未成立的本约，需要作出准确的判断，因为定性的不同，会导致法律后果的不同。若定为预约，则违反者需承担基于预约产生的违约责任;若定为本约，则违反者需承担合同不成立的缔约过失责任。有一种观点认为，我国法律规定赠与合同为实践合同，只有当事人实际交付标的物，赠与合同才成立并生效，这是指赠与本约而言，但相对于赠与预约，即当事人为赠与而达成的协议，它并不受是否实际交付标的物的影响，只要它是当事人意思表示一致的结果，就具有法律效力。有些国家法律规定了实际合同的效力，即根据实践合同的特点，规定双方所签订的协议为预约，违反者对造成损害的后果要负赔偿责任。〔7〕 笔者以为，视未履行的实践合同为预约，实际上混淆了本约与预约的区别，定性上有所偏差。第一，本约与预约最本质的区别在于合同内容和直接效果的不同。本约直接产生债权债务关系，发生债的效果;预约不产生债权债务关系，只产生请求订立合同的关系。就赠与等实践合同而言，未履行的协议不是预约，而是本约，只不过本约尚未成立。因为此类协议符合本约的所有构成要件，是关于债权债务关系的约定，而不是约定将来再订立合同。实践合同中协议与履行的关系不是先后关系而是并行关系，二者是同一合同的两个组成部分而不是两个合同。第二，视未履行的实践合同为预约，并非是保护善意受赠人权益的唯一或最佳途径。表面看来，视未履行的实践合同为预约，使其发生合同的法律效力，有利于受赠人追究赠与人的违约责任。而视未履行的实践合同为本约，因合同未成立，受赠人处于不利地

位。其实，法律上并没有对受赠人给予特别保护的充分理由。即便要保护，通过缔约过失责任已足够，并不是只有认定未履行的实践合同为预约才可以保护受赠人。

(四)附条件的合同与预约

预约与附条件的合同实质不同，表象类似，在许多场合容易发生混淆。“法国学者认为，附停止条件的合同是最典型的预约合同”。《日本民法典》第556条规定:“买卖一方的预约，自他方表示完结买卖的意思

时起，发生买卖的效力”。这里所谓的预约，其实也是附停止条件的合同。法国、日本将附停止条件的合同视为预约，显然是从合同的正规性或者正式性着眼的。如前所述，法国合同法对预约的理解比较宽泛，所有以达成正规合同为目的的协议，都被称之为预约。这只是概念使用上的问题，并不说明附停止条件的合同属于预约的范畴。在我国合同法上，预约历来是相对于本约而言的，如果混淆了预约与本约的界限，那么探讨预约的效力就失去了意义。“预约，与附停止条件之契约不同。在附停止条件之契约，本约于订约时已成立。反之，在预约，本约尚未成立，当事人间不过有使之成立之债权债务。”附停止条件的合同属于本约，其时合同已经成立，只是合同的效力是否发生取决于停止条件的成就。条件成就，则合同生效;条件不成就，则合同自始无效。

在现实生活中，由于合同条款在表述上的多样性和复杂性，也使人们判断某一合同是预约还是附停止条件的合同变得困难。在法理上，笔者以为可以从两个方面进行区分:其一，在附停止条件的合同，停止条件是否成就不确定，故合同是否生效也不确定;在预约，由其效力所决定，除非有法定事由，本约的签订是可以预见的。其二，在附停止条件的合同，当事人之间的债权债务已经明确，停止条件成就时，合同生效，当事人即直接履行合同规定的义务;在预约，本约尚未成立，当事人之间权利义务不明确，预约生效时，当事人不是直接进人合同债权债务的履行阶段，而是通过要约与承诺签订本约。当然，预约对订立本约也可以附加条件，但这也只是说明双方要签订的是一个附条件的本约，而不能说附条件的本约成了预约。例如，甲和乙是好朋友，两人约定:“明年律师资格考试时，甲送乙一辆轿车。”此约定是一个正规的赠与合同，“考试时”属履行期限。如果两人约定:“明年乙通过律师资格考试，甲送乙一辆轿车。”此约定是附停止条件的赠与合同，“通过律师资格考试”是履行条件。如果两人约定:“明年律师资格考试时，甲准备送乙一辆轿车。”此约定应为预约，因为债权债务尚未确定，“准备送”说明赠与本约未成立，届时双方还需要再行约定。

三

就一般合同而言，违约责任形式包括实际履行、损害赔偿、违约金责任等。预约责任与一般合同责任是否相同，值得研究。

(一)预约的财产责任

从性质上讲，预约责任不排斥损害赔偿、违约金及定金罚则的适用。因为当事人基于预约期待将来订立本约，根据诚信原则有理由期待本约的成立和履行。如果一方当事人违反预

约，就会使另一方的利益遭受损失。为了避免利益的损失，当事人亦可在预约中约定违约金和定金。按合同法原理，一般合同的免责事由和解约条件，也适用于预约。《德国民法典》第610条规定:“约定为消费借贷的，如对方当事人的财产状况明显受损害有危及返还请求权者，在发生疑问时，得撤回其约定。”《奥地利民法典》第936条规定，如因情势变更，致违背原有目的或一方对对方丧失信任时，预约失其效力。“《日本民法典》第589条规定:”消费借贷的预约，于日后当事人一方受破产宣告时丧失效力。”

(二)预约的强制实际及行问题

一种观点认为，“预约虽然仅使当事人负有订约义务，但也是一种合同。如果预约的一方当事人不履行其订立本约的义务，则另一方有权请求法院强制其履行义务及承担责任。”(l0]另一种观点认为，“实际履行不能作为违约责任的基本形式。违反预约表现在因一方过错而致使本约不能成立，按照实际履行的要求，当事人必须按照预约约定成立本约。但如果这样，预约最终将是产生与本约相同的结果，违反法律限制某些合同成立的初衷。”两种观点在法理上都有一定的依据，一种强调有约必守，一种强调合同自由。所以，这个问题可以归结为合同法两大原则在预约责任上的冲突和取舍问题。

笔者认为，对预约不能适用强制实际履行。首先，实际履行的直接后果是强制当事人签订本约，这种强制与法院解释个别条款不同，它是对合同的主要条款或全部条款，强迫当事人为意思表示。此时，法院无法代替当事人订立本约，只能强制当事人订立本约，而就整个合同来讲，对意思不能强制，对意思表示亦不能强制。所以实际履行不可取，不现实。关于本约的要约与承诺，归根到底要由当事人作出，如当事人拒绝，不能想象由法院代替当事人去签订一个完整的合同。其次，尽管关于合同效力的规则是统一的，但并非不允许特例的存在。强制实际履行须具备必要的条件，并受到合同性质、当事人人身自由、实际履行与财产责任的关系等因素的影响。因为如此，在各国合同法上都存在不能强制实际履行的合同。将预约定性为依其性质不能强制实际履行的合同，并不违反合同法原理。最后，一般来说，强制实际履行的条件是“须适用损害赔偿等民事责任形式尚不足以补偿债权人”。〔12〕对违反预约通过违约金、赔偿金已足以补偿受

害方的损失。在国际统一私法协会提供的一个案例中，A向B保证，如果B努力取得经验并准备投资巧0000美元，则向B授予专营许可。此后的两年间，B为订立该合同做了大量准备工作，且一直相信将会得到A的专营许可。当订立协议的一切准备工作就绪时，A通知B必须投资更多的金额。国际统一私法协会认为，B有权拒绝A的要求，并要求A补偿其为准备订立合同所发生的费用。（13〕这意味着，对方不能要求其实际订立合同。我国合同责任正在由计划经济时代一味强调实际履行转向寻求当事人双方经济利益的平衡，在这种大背景下，从平衡当事人利益的角度，没有必要再适用强制实际履行。

注释:

〔1〕一般而言，双方间在正式签署契约前所签不受构束承诺性书面(noneo爪mittal，tatement)文件仅属双方间对契约标的谈利之一种立场表示。然而，若意愿书中将双方谈利之过程或条件叙述太明确时，则视为有构束力之约定。参见杨祯:《英美契约法》，第31页。

（2）何美欢:《香港合同法》上册，北京大学出版社1995年版，第79页。

(3]张学仁主编:《香港法概论》，武汉大学出版社1997年版，第246页。

〔4)另两种是“原则同意性协议”和“仃立合同的单方面允诺”。按“原则同意性协议”，当事人双方在一个大致的框架内，负有义务进一步就合同的具体条件继续进行协商。按“订立合同的单方面允诺”，作出允诺的一方承担依对方请求与之仃立合同的义务，此乃典型的预

约。参见尹田:《法国现代合同法》，第56页。

〔5)A·L·科宾:《科宾论合同》上册，第459页。

〔6〕全国人大法制工作委员会民法室:《<中华人民共和国合同法>立法资料选》，第327页。

〔7)王析、秦芳华:“论预约及其责任”，《律师世界》，1998年第7期;草有土等:《债权法》，光明日报出版社1989年版，第90页。

〔8〕尹田:《法国现代合同法》，第57页。

〔9〕史尚宽:《债法总论》，第13页。

〔10)王利明、崔建远:《合同法新论·总则》，第48页。

〔11〕王新、秦芳华:“论预约及其责任”，《律师世界》，1998年第3期。

【12)王家福主编:《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，第253页。

(13)外经贾部条法司编译:《国际商事合同规则》，第40页。

第四篇：承揽合同相关法律问题

承揽合同相关法律问题

案例一：

林某通过他人认识杜某后，约定杜某为林某安装制作牌匾，约定每平方米13元，安装费100元，安装完成付费。200７年2月12日，杜某将作好的牌匾带到林某在某区的门市房进行安装。杜某完成后，从房顶下到地面时，没有站稳摔倒昏迷不醒。事发后，林勇拔打120急救电话，将杜某送到齐市第一医院抢救，杜某因脑挫裂伤，花费医疗费等近十万元。治疗终结后因协商不成，其将林某诉至某区法院，要求林某予以赔偿。某区法院经过审理后认为杜某与林某之间形成的是承揽合同关系，遂驳回了杜某的诉讼请求。

案例二：

2008年5月，申某组织张某等6人为某公司装修提供有偿服务。申某确定每人每工时20元，并安排了具体工作，由申某向公司结算。在工作中张某左臂受伤，住院治疗，花各项费用八千元。后张某以受申某的雇佣，在从事雇佣活动中受伤为由，将申某告上法庭，要求赔偿损失。法院经审理认为，张某在从事装修活动中，是受申某的安排和指挥下，提供的是劳务，并由申某支付劳动报酬。此符合雇佣关系的特征，因此可以认定张某与申某之间存在雇佣关系，申某应承担张某的各项损失费用。

主持人：

这两个案例在我们平常看来似乎没有什么差别，但是法院确做出了截然不同的判决，盖律师能给我们介绍一下法院为什么会做出不同判决吗？

盖律师：

刚才主持人介绍的两个案例，判定被告应否承担赔偿责任关键在于确定双方是一种承揽关系还是雇佣关系。第一个案例法院认定林某和杜某双方之间形成的是承揽关系，因此根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”，因而法院判令驳回杜某的诉讼请求就是合理的。

第二个案例中，法院认定张某与申某之间存在雇佣关系，因此判令申某对张某的损害承担赔偿责任，同样依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

第11条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可向第三人追偿。”，根据这一规定法院判决也是合理合法的。

主持人：

两个案例分别涉及了雇佣关系和承揽关系，盖律师刚才也给我们介绍了发生损害区分雇佣关系或者承揽关系的不同赔偿责任也是不同的。那么什么是雇佣关系什么又是承揽关系，二者的主要区别在哪？

盖律师：

雇佣关系是指雇员按照雇主的指示，利用雇主提供的条件，以自己的技能为雇主提供劳务，雇主向提供劳务的雇员支付劳动报酬。

承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬。就我本人办案经验来看，区分雇佣关系与承揽关系，首先要看当事人的具体约定，如有约定应当按其约定，就是说如果双方之间约定了是雇佣关系那么就可以确定是雇佣关系，如果签订了承揽合同，那么就是承揽关系。

如果说双方之间没有明确的约定，根据履行过程中的实际情况一些专家和学者也总结出了几条具体操作规则：1.当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；2.是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间；3.是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；4.是继续性提供劳务还是一次性提供劳动成果；5.当事人一方提供的劳动是其独立的业务或者经营活动还是构成相对方的业务和经营活动的组成部分。如当事人之间存在控制、支配、和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间、定期给付劳动报酬，所提供的劳务是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣。反之，则应当认定为承揽。

主持人：

既然提到了承揽关系，自然承揽关系当事人之间要有承揽合同，那么什么是承揽合同，订立承揽合同应该包括哪些主要条款呢？

盖律师：

《合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。其中，完成工作并交付成果的一方为承揽人，接受承揽人的工作成果并给付报酬的一方为定作人，承揽人所应完成的工作成果为定作物。

加工合同是指承揽人以自己的技术用定作人提供的原材料，为定作人加工成品，定作人接受成品并支付报酬的合同。如来料加工等。

定作合同是指承揽人用自己的原材料和技术按照定作人的要求为定作人制作成品，定作人接受成品并支付报酬的合同。如定作服装、设备等。‘修理合同是指承揽人为定作人修复损坏的物品，由定作人为此支付报酬的合同。如修理汽车、电视机等。

复制合同，是指承揽人根据定作人提供的样品，重新制作一个成品，定作人予以接受井支付价款的合同。如配制钥匙等。

测试合同，是指承揽人利用自己的技术和设备为定作人完成某项测试任务，定作人接受测试成果并支付报酬的合同。

检验合同，是指承揽人利用自己的技术和仪器对定作人的特定物进行检验，定作人接受检验成果并支付报酬的合同。

虽然法律列举了五种承揽合同，但合同法调整的范围不仅仅包括所列的这五种承揽工作。任何符合《合同法》２５１条第一款所定义的合同行为，如印刷、洗染、打字、翻译、拍照、冲卷扩印、广告制作、测绘、鉴定等都属于合同法所调整的承揽工作。

承揽合同的主要条款，根据《合同法》第二百五十二条规定，承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。

主持人： 合同的履行总是要涉及权利和义务的，承揽合同中承揽人有哪些义务呢？

盖律师：

承揽合同履行过程中，承揽人应履行下列义务：

1．按约定完成工作

承揽人应按合同约定的时间、方式、数量、质量完成交付的工作。这是承揽人的首要义务，也是其获得酬金应付出的对价利益。承揽人应以自己的设备、技术和劳力亲自完成约定的工作，未经定作人同意，承揽人不得将承揽的主要工作交由第三人完成。承揽人将承揽的辅助工作交由第三人完成，或依约定将承揽的主要工作交由第三人完成，承揽人就第三人的完成的工作对定作人负责。

2．提供或接受原材料

完成定作所需的原材料，可以约定由承揽人提供或由定作人提供。承揽人提供原材料的，应按约定选购并接受定作人检查；定作人提供的，承揽人应及时检查，妥善保管，并不得更换材料。

3．及时通知和保密义务

对于定作人提供的原材料不符合约定的，或定作人提供的图纸、技术要求不合理的，应及时通知定作人。对于完成的工作，定作人要求保密的，承揽人应保守秘密，不得留存复制品或技术资料。

4．接受监督检查

承揽人在完成工作时，应接受定作人必要的监督和检验，以保证工作适合定作人的要求。

5．交付工作成果

承揽人完成的工作成果，要及时交付给定作人，并提交与工作成果相关的技术资料、质量证明等文件。但在定作人未按约定给付报酬或材料价款时，承揽人得留置工作成果。

主持人： 承揽合同中定作人有哪些义务？

盖律师：

承揽合同中定作人应履行下列义务：

一、定作人应协助承揽人完成工和任务。《合同法》第二百五十九条规定“承揽人工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。”如果定作人不履行协助义务的，承揽人可以顺延履行期限，超过顺延期的，承揽人可以解除合同。该条充分说明定作人履行协助义务不是自愿行为，而是法定义务。

二、《合同法》第二百五十六条及其他相关条款规定，定作人应向承揽人提供材料、技术资料，协助承揽人作好前期完成工作任务的准备工作。

三、按期支付报酬的义务。定作人应按合同约定的时间支付工作报酬，如果定作人不按合同约定时间支付工作报酬，承揽人可以滞留工作成果，并要求支付延迟交付的保管费和承担由此产生的毁损、灭失的风险。定作人与承揽人在合同中没有约定报酬支付的时间或者约定不明确，应补充协议，不能达成协议的，按合同有关条款或者交易习惯确定，或者在接受工作成果时支付。

主持人：

承揽合同履行过程中承揽人是否应接受定作人的监督检验？

盖律师：

接受定作人的监督检验是法律为承揽人规定的义务。根据《合同法》第260条规定，作为承揽人，接受定作人的监督检验是其一项义务。即使合同未约定，对于定作人的合理监督检验，承揽人不得拒绝，应当为定作人的监督检验提供方便和条件，并应当如实地向定作人反映工作情况，不得故意隐瞒工作中存在的问题，对于定作人提出的合理建议和指示，应当及时采纳，改进自己的工作。

由于承揽合同的标的物是为特定的定作人专门加工制作，因而不同于一般产品的加工生产过程。定作人有权监督检验承揽人的工作是否符合要求，承揽人有义务予以配合，给定作人以合理机会进行监督检验。监督检验对双方均有利，可以及时发现问题，及时纠正，避免日后问题的积累。

主持人：

承揽人发现定作人提供的材料不符合约定怎么办？

盖律师：

承揽合同中，根据承揽工作性质或者交易习惯，双方当事人可以约定由定作人提供材料，并且应当约定提供材料的时间、数量和质量。定作人应当在合同约定的时间向承揽人提供符合约定数量和质量的材料。该材料主要指承揽工作所必须的原材料，如制作家具的木材，制作衣服的面料等。

当定作人按约定提供原材料后，承揽人应当立即检验原材料。检验的内容主要包括原材料的数量是否符合合同约定，原材料的质量是否达到合同约定的质量要求。如果经承揽人检验，定作人提供的原材料符合约定，承揽人应当确认并通告定作人。如果经检验，定作人提供的原材料不足的，承揽人应当通知定作人补齐；定作人提供的原材料质量不符合约定的，承揽人应当及时通知定作人更换以达到合同要求。因承揽人原因，未及时通知定作人原材料不符合约定的，影响完成工作时间的，承揽人应当承担违约责任。承揽人发现定作人提供的原材料不符合约定而未通知定作人的，视为原材料符合约定，因该原材料数量、质量原因造成承揽工作不符合约定的，由承揽人承担违约责任，定作人有权要求承揽人修理、更换、减少报酬或者解除合同，造成定作人损失的，承揽人应当赔偿损失。

定作人在接到原材料不符合约定的通知后，应当及时采取措施，补齐或者更换原材料使其达到合同约定的要求。定作人迟延补齐、更换的，工期顺延；定作人未采取措施补齐、更换的，承揽人有权解除合同，因此造成承揽人损失的，由定作人承担损害赔偿责任。主持人：

我们知道任何一项工作都是有风险的，承揽合同工作成果风险应该由谁承担，怎么承担呢？

盖律师：

承揽合同工作成果发生毁损、灭失的风险的承担，应区别情况，有以下三种承担情况：

一、承揽人完成的工作成果在没有交付给定作人之前毁损、灭失的，灭失、毁损的风险应由承揽人承担。《合同法》第二百六十五条规定“承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的，应承担损害赔偿责任。”

二、承揽人完成的工作成果因定作人的原因延迟，交付延迟交付期间发生的工作成果的毁损灭失，应由定作人承担工作成果的毁损、灭失责任。但是这种因定作人的原因而延迟交付工作成果致工作成果发生毁损、灭失的结果是在承揽人通知定作人，并在延迟交付期间尽了妥善保管义务的、非人为的毁损、灭失，并有权向定作人收取合理的保管费。

三、承揽工作本身不需要交付，完成后即由定作人使用（如房屋修缮），自工作成果完成之日起的毁损、灭失成果由定作人承担。

主持人：

根据盖律师的介绍我们知道了承揽人有保管订作人提供的材料的义务，如果承揽人没有保管好造成损失的，应当承担什么法律责任？

盖律师：

由定作人提供工作材料的，承揽人应当妥善保管。因为承揽人利用定作人提供的材料完成工作，也就是说定作人按约提供材料后，该材料处在承揽人的占有之下，因此承揽人有义务妥善保管定作人提供的材料，保持材料的质量状态，防止材料非正常损耗，从而保证工作成果的质量。所谓的妥善保管是指保管人尽自己的注意，根据物品的性质选择合理的场地、采用适当的保管方式，防止物品毁损和灭失。

由于承揽人未尽保管义务，致使材料的毁损、灭失的，承揽人应当承担赔偿责任，自负费用补齐、更换与定作人提供材料同质同量的材料，因此造成定作人损失的，应当赔偿损失；造成迟延交付的，应当承担违约责任。如果材料是不可替代的，由于承揽人的原因致使该材料毁损、灭失的，承揽人应当赔偿定作人材料损失，并承担违约责任。

主持人：

承揽人完成的工作不符合质量要求怎么办？

盖律师：

根据《合同法》二百六十二条规定，承揽人交付的工作成果不符合约定的质量标准，应当按照定作人的要求进行修理、重作或者减少报酬。给定作人造成其他损失的，还应当赔偿损失。

承揽人提供的工作成果不符合质量标准的，定作人有权要求承揽人承担违约责任。违约责任主要包括：1．修理。工作成果有轻微瑕疵的，定作人可以要求承揽人进行修整、修补，使工作成果符合质量标准。因修理造成工作成果迟延交付的，承揽人仍应承担逾期交付的违约责任。2．重作。工作成果有严重瑕疵的，定作人可以拒收，要求承揽人返工重新制作或者调换。因重作造成工作成果迟延交付的，承揽人仍应承担逾期交付的违约责任。3．减少报酬。工作成果有瑕疵，而定作人同意利用的，可以按质论价，相应地减少所应付的报酬。

4．赔偿损失。由于工作成果不符合质量标准，给定作人造成人身伤害或者财产上损害的，定作人有权要求承揽人赔偿因此造成的损失。除上述四个主要违约责任外，定作人可以根据合同约定要求承揽人承担其他的违约责任。如合同中约定违约金的，承揽人应当支付违约金。承揽人按约向定作人支付定金的，工作成果不符合质量标准的，定作人有权不返还定金。定作人向承揽人支付定金的，工作成果不符合质量标准的，定作人有权要求承揽人双倍返还所付的定金。

主持人：

如果承揽人完成工作后，定作人不给钱怎么办？

盖律师：

定作人无正当理由不履行支付报酬等义务的，承揽人有权对完成的工作成果行使留置权。所谓留置权是指债权人对按照合同约定占有债务人的财产，在债务人不按照合同约定的期限履行债务时，留置该财产以实现债权的权利。

根据合同法和其他法律的规定，付款期限届满时，定作人未向承揽人支付报酬或者材料等价款的，承揽人有权留置工作成果，并通知定作人在不少于两个月的期限内支付报酬以及其他应付价款，定作人逾期仍不履行的，承揽人可以与债务人协议将留置的工作成果折价，也可以依法拍卖、变卖该工作成果，以所得价款优先受偿。受偿的范围包括定作人未付的报酬及利息、承揽人提供材料的费用、工作成果的保管费、合同中约定的违约金以及承揽人的其他损失等等。工作成果折价或者拍卖、变卖后，其价款超过定作人应付款额的，归定作人所有，不足部分由定作人清偿。

主持人：

如果甲和乙两个人共同承揽一项工作，出了质量问题，定作人应当找谁承担责任呢？ 盖律师：

这种情况是属于共同承揽。共同承揽是指由两个或者两个以上的人共同完成承揽工作的合同。共同完成承揽工作的人称共同承揽人。根据共同承揽的性质，共同承揽人对定作人承担连带责任。每一个共同承揽人都应当对承揽的全部工作向定作人负责。如果交付的工作成果不符合要求，定作人可以要求共同承揽中的任何一个承揽人承担违约责任，任何一个共同承揽人都应当无条件承担违约责任。承担责任的共同承揽人，可以向其他共同承揽人追偿超出其实际应承担的责任份额，也就是说，任何一个共同承揽人承担责任后，共同承揽人再根据约定或者过错大小承担相应责任。

例如甲乙二人共同与丙订立一个房屋装修合同，约定由甲、乙共同完成，一个月后交工，并约定迟延交付的，每天向定作人交纳违约金一百元。如果由于甲的工作迟延致使交付比约定晚了十天，丙可以要求甲或乙承担迟延交付的违约责任，如果丙要求乙支付一千元违约金的，乙应当向丙如数支付，支付后再向甲追偿。

定作人与共同承揽人可以约定，共同承揽人各自承担责任；也可以约定，由其中一个承揽人承担合同责任。有当事人约定，共同承揽人根据约定向定作人承担责任。无约定或者约定不明确的，共同承揽人承担连带责任。

第五篇：网络广告的的法律问题及对策

内容提要：在认识网络的兴起及发展，网络广告的分类、特征的确定基础上对当前网络环境下的网络广告行为中存在的问题进行介绍、归纳，如网络隐性广告行为，网络不正当竞争行为，网络广告中涉及的消费者保护问题，以及网络虚假广告、网络欺诈广告、网络滥用名人肖像广告等。并根据问题提出相关的法律建议与对策。

关键字：网络广告、隐性广告、不正当竞争、消费者保护

一、网络广告的兴起及历史发展

在现代经济生活中，人们几乎无法离开广告；广告已经渗入到人们经济生活中的每一个部分。计算机技术和互联网的发展促进了网络广告的产生与发展，尤其是近一年，人们发现日益成熟的互联网上到处都是广告。网络广告是最近几年来随着计算机互联网技术而迅速崛起的一种新的广告媒介，有第五媒介之称。那么，到底什么是网络广告呢？所谓网络广告（InternetAdvertising），指的是商品经营者或者服务提供承担费用，以互联网为传播媒介而发布和传播的介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。

网络广告的历史发展，结合美国网络广告的历史发展来看，可以分为以下三个阶段：

（一）、萌芽阶段

在互联网没有实现商业化的初期，prodigy公司就开始尝试网络广告，在1900年网络广告这项服务刚开始时，prodigy只是这个领域的一个“孤独试验者”。它开始时期望广告能作为自己的一项收入来源？？但这个目标并没有实现。当然，在此之前Compserve实际在1979年就已经涉及网络，但是直到1995年才卖出他的第一项广告；还有美国在线AOL直到1995年才开始它的网络广告运作。

（二）挫折阶段

当prodigy在订阅者的范围内尝试广告服务时，美国亚利桑那州的两位律师Canter和Siegel发现，找到了一种便宜的营销“煤体”。他们在7000个新闻组织煤体上刊登了关于提供绿卡服务的广告并反反复复的将同样的信息发给一个又一个的新闻组织。广告的内容可能和讨论的主题一点关系都没有，因此这种广告形式带来了雪花般的抱怨邮件。Canter和Siegel，不但没有让用户接受绿卡服务，反而激怒了用户，损害了声誉。正如著名的营销专家JimSterne所说：“它时一种恶劣的行为，得罪了95%的观众而只取悦于另外的1%，虽然时不明智的。”

（三）成熟与发展

经历了前两个阶段之后，在1994年，当时美国Wired杂志推出了网络版的HotWired电子刊物。（www.xiexiebang.com），并将原来的广告尺寸缩小成现在的网幅广告（BannerAD）。1994年4月15日，HotWired和AT＆T签署了第一笔网络广告合同。于1994年10月27日在其主页上刊登了AT＆T等14家客户的网络广告。今几乎没有认对此提出异议，即使有人提出质疑，也是关于网站本身的建设问题。从此，网络广告便逐渐走向了发展的正轨，广告主及受众也逐渐接受并喜欢上这种新的广告形式。

1995年4月，留学回国人员马云创办了“中国黄页”，从而打开了中国网络广告之门。据估计，到1997年夏，在网上发布广告的人数约为2，110万人。1996年，全球网上广告收入约为3.01亿美元。1998年6月，“国中网”买断法新社世界杯足球赛的中文转播权，创下了200多万元的广告收入，这标志着网络广告开始进入主流的传播行业。虽然在最近的几年时间里，网络广告的收入还不算多，但是随着互联网的日益普及，以及网上广告的日益规范，网上的广告将越来越多，广告收入也将越来越多，网络广告作为传煤的地位也将越来越重要。根据美国Forrester市场调研公司的预计，到2003年，全球网络广告的收入将达到150亿美元。

1999年3月30日“99中国网络广告研讨会”召开，标志着世界对互联网广告研究的重视；11月15日，中美草签了“WTO”协议，其后境内外网络公司频频出动，截止于年底全国共有网站15000余家，利用互联网提供信息服务和发布广告已成为网络公司的主要业务；2000年3月15日“新世纪，网络广告研讨会”在国家工商局召开，标志着信息产业部及国家工商行政机关已启动网络广告监管管理。

二、网络广告的定义、特点及分类

在网络环境中人人都可以发布信息，“ICp”和“BBS”都在为个人发布信心提供方便。从广义上讲相当多的个人信息，比如，寻人、征婚、挂失、求购等，都具有“广而告之”之意。“广告”一词来源于拉丁语（advertise），本义为“诱导”、“注意”和广而告之的意思。广告有广义与狭义之分，狭义的广告即商业广告。对广告的定义也使随着人类的认识而不断的发展的。1890年以前，西方社会对广告的定义一般是：广告上有关商品或服务的新闻。认为广告是与新闻报道类似的传播手段。其主要作用是告之。1894年，美国现代广告之父Albertlasker认为，广告是“印刷形态的推销手段”。强调广告是推销，有劝服的意思。而影响最大的是美国营销协会的定义，“广告是有可确认的广告主，对其观念、商品或服务所作之任何方式付款的非人员性的陈述与推广”。我国广告法对广告的定义是：“商品的经营者或者服务提供者承担费用通过一定的媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或提供的服务的商业广告。”归根到底，广告是一种有效的信息传播活动，本质是为产品或服务所作的销售讯息。就网络广告本身而言，其性质跟传统的广告并没有什么不同，只是发布和传播宣传“煤体”有差别，因此我们可以说网络广告就是

但网络广告与通过其他方式传播的广告存在着很大的区别，有着自身的特点。

从表面上来看，虽然网络广告和广播报刊杂志等媒介上刊登的广告存在着显著差异，但是它和电视广告似乎没有区别。还有的学者认为，网络广告具有三个传统广告所不具有的特点：第一，覆盖范围广；第二、交互式广告；第三、广告经营者的范围广。我们知道，所谓广告就是广而告之，即在宽广的范围内告诉别人有关自己的产品或服务的信息。因此，覆盖范围广应当是所有广告形式的共性，而不是网络广告多独具的特征。现在通过卫星传播，几乎世界上每一个角落都能收看到卫星电视节目，能够收听到广播节目：随着交通工具的日益发达，即使外国的报刊杂志也能在世界上所有地方都能得到。也许会有人说，“我们根本看不到外国的电视节目”，其实只要发展了卫星接收装置，而且国家的政策和法律允许，我们就可以收到，这只是一个硬件建设问题，就好像我们如果没有配置足够好的计算机和带宽足够的网络运输线路，我们同样无法看到外国甚至本国的网络广告一样。所以说，网络广告的特点应该是其他传播媒介广告不具有的，而只有网络广告才具有的特点。

通过对网络广告多基于的网络传播媒体与其他传播煤体的比较，我们不难发现网络广告拥有了与传统广告多无法比的新特质，主要体现在以下几个方面。

（一）络广告具有强烈的互动性（Interactive）互动性是人际传播的特点。网络之所以是一种新的传播形式，其原因正在于此。由于互动性，网络的媒介特性都被淡化，可称为“反煤体特性”。我们把它理解为一种直接的沟通，有现场交往的感觉，所谓虚拟就是此意；而它同时又具有大众传播的广泛性特点，甚至提供了全球范围直接交往的可能，并消除了几乎所有“时间和空间”的限制。也正是因为有了网络广告互动性的特点，使网络称为媒介发展的一个更高的阶段，它把目前大众传播梦寐以求的人际传播的特点包容了进去。

有人说：“如果把网上广告做得像电视广告一样，那是行不通的，因为电视观众很被动，他们习惯被娱乐，被感动，被引导。”业界人士称：“网络广告与传统广告相比，其重要的特点同时也是最重要的优势在于它的互动性，这个互动性就在于它和网民之间的互动，在与受众沟通这一点上，有其他煤体无法比拟的得天独厚的优势，如果代表未来希望的网络广告业界还是抱着传统的枪弹论（也称”皮下注射论“，这是一种认定大众传播具有强大威力，能够左右公众的态度和行为的观点，认为受众完全处于消极被动地位，就像射击场的固定不动的靶子一样，它认为受众的性格并不重要，重要的是讯息，讯息直接改变态度，而态度变化就等于行为变化）而轻视受众，倒下去的不是网民而是自己。”由此可以看出互动性在网络广告中占有极其重要的地位。互动性的具体表现为访问者在访问广告所在站点时，能够在线填写并提交表单或者发送Email，向商家直接反映客户要求和意见，商家也可以及时做出反溃

（二）、网络广告具有灵活性和时事性，传播范极大，传播速度极快。它借助于互联网把信息全天候不间断地传播倒世界各地。从广告资料的提交倒发布，所需的时间可以只有几秒钟，整个运作过程只发生在瞬息之间。而传统广告的发布时间少则数小时，多则半个月，而且广告在传统煤体上发布后一般很难更改，网络广告则不同，广告发布者可以随时根据自己的需要更改广告内容，包括纠正广告中的错适时调整价格和商业信息等，使企业经营决策的变化能够得到及时的实施和推广。

（三）、网络广告制作简单，费用低廉，按需设计，成交概率极高。电台电视台的广告

费动辄成千上万元，篇幅稍微大些或者要想放在黄金时间播放，则费用可能高达数十万到上百万元。报刊广告的价格也不低，超出许多中小型企业的承受能力。而网络广告的制作相对简单，成本低廉，绝大多数企业都可承受。另外，传统媒体广告将信息强加于众，容易引起反感，产生反面效果。而网络广告则属于按需广告，具有报纸分类广告性质，无须彻底浏览，而且可以自由查询，集中呈现，使广告读者享有主动选择的权利，而且节省时间，避免无效的，被动的注意力集中，成交的可能性极高。

（四）、网络广告的读者数量可以精确统计，使于市场分析，衡量广告效益，利用传统媒体作广告，很难准确的知道又多少人接受了广告信息，例如，报纸的销售量甚至读者可以统计，但报纸上的广告又多少人阅读过，却只能推测。而互联网则可以通过访问流量统计系统，如log、Adstream等软件，精确统计除每个客户的广告被多少用户看过，以及用户阅读的时间分布和地域分布，从而方便广告计费，正确评价广告效果，审定广告投放策略，及时调整市场营销的策略。

（五）、网络广告具有直观性使企业树立形象的新手段。网络广告的载体基本上使多媒体，融文字、声音、图像、动画、超文本链接于一体，因而可以塑造多种目的的企业形象，建立品牌和知名度，而且消费者能够在网上订购、交易、支付，从而大大增强了企业广告的实效。

（六）、网络广告目标受众明确，易于保存，便于查阅，可以增强广告效果，网络媒体正在顺应分众化趋势，而具有相同兴趣和议题的人们聚合成分众团体。如各类新闻组（usenet），这就使得特定得网络媒体目标受众十分明确，广告信息与受众的相关程度大大提高。而广播电视所能做到得只不是多顾及收视、收听时间得长短及对象，难以保存。报刊杂志因其体积较大，一般家庭和用户也难以长期保存。而因特网上发布得商业信息一般都以月或年为计算单位，广告信息上网后，人们可以在一段较长得时间里随时阅读浏览，而且还可以有选择把整体下载后保存载硬盘中，以便以后参考或者更加仔细，深入地了解广告内容，从而增强广告效果。

由于网络广告具有与众不同的发布方式以及网络广告的表现方式，我们将网络广告分为一下几类：

（一）在他人站点上发布的广告。目前最普遍的网络广告形式有：

1、横幅广告（Banners），在网页的最上面最下面大多有一英寸大小的横幅，据统计结果，这是网上最流行的广告方式，约占互联网广告的60%，广告横幅通常会写上公司的名称，一段简短的讯息。这些横幅现在多为动态的，假如凭选择点进横幅，您就会被带到另外一个网页。

2、Button按钮图标，它类似与Banners，但幅面及位置较校

3、跳出广告，又叫画中画广告，它出现在原有的网页上，形成画中画。

另外还有游戏广告，声音广告三维网络广告等。

（二）建立企业自己的网站发布广告

这是目前最常见的网络广告方式，也是建立企业形象的重要手段。主要做法有：（1）企业建立web服务器，在互联网上注册独立域名，建立自己的网站，并派专人维护和更新。这种方式初期投资较大，适用于规模相对较大的企业；（2）企业租用ISp虚拟主机，对空间相应设置后，键入企业的独立网址，即可看到相应的信息，（3）企业采用托管服务器方式，将企业的主机放在Internet服务商的通讯机房内，由服务商分配Ip地址及站点的维护。

（三）利用电子邮件发布广告

建立电子邮件列表，或者购买别人的邮件组广告，以电子杂志等形式，定期通过电子邮件以极其低廉的成本将信息发送到目标消费者。

（四）（四）使用BBS电子公告栏或者Newsgrop新闻组发布广告。

（五）通过网上调查的形式发布广告。一是合作方式，由广告主与媒体合作，调查题各自一半，如零点调查公司与搜狐合作进行的在线市场调查；二是专项调查方式，如有奖问答，专题网上调查等。

（六）网上关键字、词广告。

搜索引擎在各种因特网服务中使用度很高，它不仅体现在搜索引擎等搜索工具上，更重要的是被搜索的网页。站点可以根据用户键入的关键词来决定结果页面上出现的广告内容和各种链接关系。

三、网络广告中存在的法律问题

由于网络广告是一个新事物，很多方面缺乏规定，一方面，网络广告在实质上和传统的广告别无二致，但另一方面，依照现行的有关法律又难以对之进行适当的调整和规范。所涉及的许多问题，在理论界和实践部门还没有统一的观点，国际上也提出了不同的对策，这些问题主要不是技术上的，而是法律上的，先行的网络广告的特征、规则与传统法律制度的交叉和冲突是主要原因。在网络广告的法律问题中主要有以下几种情况：

一、网上传播的多样性导致清晰区分单纯的信息传播与广告具有一定的难度。尽管《广告法》已有清楚的定义，但是在现实生活中，对广告与信息、宣传、事实、表扬文章等的区分，本身就存在着难度，加上网上传播方式的多样性，在网上交易信息往往又与广告信息混合或并行进行，在一条信息中可以混杂有或隐含有广告的成分。这种以非广告形式或手段但包含广告内容的宣传，就是隐性广告。

我国广告法规定广告应当具有广告标记，使广告具有可识别性，与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解。广告应当具有可识别性，应当有广告标记也使国外、境外通行的做法。例如《欧洲共和体关于电视广告的统一规定》第13条中明确规定，“为避免广告与节目混淆不清，不仅要对广告加上明显的标志，还必须同节目的图像、伴音分离。”《国际商会广告行为准则》第11条规定，“任何广告不管使形式或使用的媒介，都必须是清晰可辩的；当一则广告在含有新闻或文章的媒介上发布时，它应该轻而易举地被人做是广告。”英国广告活动准则关于广告标志的规定是：“广告的涉及和表达应使人一目了然就知道为广告，而不需要认真研究后才能辨别，”巴西广告自律守则第六节关于广告的识别中规定：“任何广告不管是形式还是其使用的媒介，都必须清晰地表明其特征，”澳门广告法第5条规定：“广告信息不论在其传播时使用任何工具，应该可清楚地作广告的识别。在传统的媒介上出现的隐性广告比较容易识别，而因特网上的隐性广告很难区别。有人说网上有一种不可忽略的力量是信息的全面影响。某些信息从某种程序上已经广告化了。比如看到一个旅游景点的报道，你也可以说它是广告，因为在事实上它在推广那个景点。

隐性广告的主要表现形式有：

（1）网络新闻发布的广告。尽管学术界对此有争论，但广告在网络新闻中存在着，这是一个不争的事实，除ISp、ICp在事实上炒新闻以外，还有知名度较高的ZD-NEWS等专业网站。由于这类网站拥有特定的阅览群体，专业化程度较高，能与其保持一定的关系是企业所希望的。所以在一定程度上模糊了网络新闻与网络广告的界限。

（2）BBS上发布广告，主要以论坛讨论问题的形式出现。商业网站在主要上开辟专业论坛，讨论企业产品与服务的性能、质量、功能之类的问题，经常可以发现企业“使托”现象。广告主以网民的名义故意在论坛上提论题，讨论一番，以兜售自己。

（3）联合品牌网站发布广告，即几家广告客户与网站结合为合作伙伴，通过网站提供商品信息，如制药商甲，希望向心脏病患者推出新药，并收集病人与医生交谈的资料，于是与某知名网站乙合作，建立了一个有关心脏病的网站，提供病例、数据、预防措施，治疗器械等各方面的信息。关心健康的浏览者蜂拥而至，纷纷索取该公司的小册子。并愿意接受乙所作的有关心脏病市场调查。媒介权威用“商业化信息”或“品牌新闻”之类的名词来诠释。而理论界友人认为这种广告形式把客观信息与促销信息混为一体。要加以限制。

二、广告主、广告经营者和发布者定位问题模糊不清，从而导致在法律责任的认定上出现困难。在传统煤体广告环境下，广告主、广告经营者和发布者区分是清晰的，但是在网络环境下，三者的区分日益模糊，经营网络运营的ISp和提供信息服务的ICp他们既拥有传统煤体的传播平台，同时也集广告代理、制作和发布于一身，在这种情形下，使我们无法用现行法律的概念和规则去理解和规范网络环境下的三种角色。另外，企业自由设立主页或站点进行自我宣传，任何登陆某一站点，发布广告或类似的宣传信息，对此如何管理是面临的新课题。

三、网络广告发布主体和渠道的多样性，广告发布地域无边界等特点使广告管理困难，引起管辖权问题。传统广告由于制作和发布广告的主体有限，发布的空间或地狱有限，无论是对广告内的管制，还是对许可或登记均可以实现。而对于网络广告而言，不仅存在难以计算的发布主体和渠道，而且不分地狱界限的限制，这使得网络广告的管理在某中程度上难以完全实现。基于网络的超地狱性，它还导致法律适用和行政管理权的冲突。传统广告由于受国界的限制，一般由国内法管辖，即使发布跨国广告，也是或由本国或由他国法律管辖，一般不会发生法律适用冲突问题。而网络广告则不同，从客观上看，由于网络广告可能涉及多个国家，无法将其分割为几个部分，又由于各国立法的差异，使洋法律使用上出现困难。有的广告主、发布者故意利用各国的差异，利用网络的超地域性，规避一国法律，违法发布某些网络广告。

四、网络广告不正当竞争行为引起的法律问题。法学意义上的概念是指两个以上的生产经营者，以谋取有利的生存发展环境和尽量多的利润为目的，以其他厉害关系为对手，所进行的各种商业性行为；不正当竞争行为是指在市场交易中经营者出于竞争目的，违反诚实信用原则或公认的商业道德，所从事的有损于其他竞争者或消费者利益，扰乱社会经济秩序，应追究其法律责任的行为。网络广告中的不正当竞争行为有以下几种：

（一）、网络诱饵广告

所谓诱饵广告，指的是经营者对实际上不能进行交易的商品作出广告，或者对商品数量、日期有显著限制二在广告中未予明示，以此引诱顾客前来购买，并鼓动顾客购买其广告商品之外的商品广告。因此作为诱饵商标，通常包括以下几种情形：

1、商家实际上不能销售广告中的商品；

2、商家实际上根本不想销售广告上的商品；

3、广告中的产品或者服务在供应量、期限或者相对交易人等方面有所限制，但是广告中故意不做出说明。在这几种情况下，商家的实际目的不在于销售广告中的商品或者服务，而只是希望借此机会将顾客引诱到他的商店或网站，然后通过各种手段、说服顾客买其他产品或服务，或者利用某些顾客的善良心态，软硬兼施，迫使顾客购买他本来并不想购买的其他商品或者服务。这类广告在传统广告中也存在，但在网络广告总表现的更为频繁，其影响范围也更为广泛。根据2000年6月25日星期一，北京电视一台的《晚间新闻》报道，美国为了打击网上诈骗活动，联邦贸易委员会专门设立一个网站将诈骗性网站链接，输入到其数据库中。到目前为止，已经有1，600家诈骗性网站被输入到联邦贸易委员会的数据库中。

（二）、网络广告价格紊乱

1997年中国网络广告刚起步的时候，虽然网络广告主局限于几大工厂厂商，但可以供选择的媒体数量有限，所以基本出于供求平衡的局面。风险投资商对中国市场的广泛切入导致最近两年来，从ICp模式赢取网络广告媒体网站大量增加，而市场对网络广告的宣传与舒服工作却越来越急于功利。这种情况反倒让广告主产生了疑惑，很多广告主对投放网络广告并不怀疑，但实在无法从五花八门的网站和频道中选择有利于自己的组合。这种“供过于求”的现状导致了价格的混乱。目前无论一个ICp的站点是否知名，在定价时候都保持了很好的默契，但是各个ICp的销售人员为了能拉住客户，增加业务量，在谈判的时候各显神通，价格折扣是最主要的表现形式。业内人士称，即使你们的价格已经几重折扣不能再低，客户却认为可能还有降低的空间。据调查在1999年达成的网络广告交易中最高的CpM水平曾达到900元人民币（幅面较大），而已46860标准尺寸出现的一个网幅广告，甚至可以以6至10元人民币的CpM销量，两者的相差近一百倍。这样畸形价格差距让广告主满腹疑惑，并在情理之中。这一系列原因造成了网络媒体价格的不稳定，严重偏离价值规律，表现在法律上就形成了恶性的不正当竞争行为。

（三）、用网络关键字、词广告来进行不正当竞争

在网络广告的类型中，我们介绍了网络关键字、词网络广告的特点。埋没技术是关键词检索功能所必需的；虽然行为人用其谋取不正当利益，但是技术本身却是无可厚非的，只是有一些人不正当的利用此项技术。所以埋没行为有正当和不正当之分，其本质区别在于谋求的利益是否正当。

网络关键字、词广告可能涉及对驰名企业的商标及其他标志的特殊法律保护问题，驰名商标是指在国内、国际市场上享有较高的知名度，较高信誉为相当范围消费者所熟知的商标。目前，对驰名商标给市场扩大保护是世界性的潮流。特别是19993年底乌拉圭回合结束后达成的世贸组织协定中《与贸易有关的只是产权协议》（简称Trips协议），对驰名商标的保护最为突出。1996年8月我国颁布了《驰名商标认定和管理暂停行规定》，国家工商行政管理局商标局对我国的驰名商标负责认定和进行管理。这些规定实施后取得了良好的效果。随着近几年来驰名商标网上侵权纠纷的屡屡发生，如何解决这个问题，适用何种法律已成为迫不及待的课题。

与上面相对应的就是网络关键字、词广告埋没他人未注册的驰名商标的，如何适用法律？

不论是对上述驰名商标或企业的埋没，还是对他人未注册的驰名商标的埋没，两者都有一个共同点，即都存在着“客观上使消费者误以为埋没行为人与驰名的商标或其他标识的所有人只间存在着某种关系”。但如果没有这个客观事实，在网络广告种埋没他人驰名商标的，应如何处理？这是反商标淡化行为。

所谓“淡化（dilution）”是指对他人驰名商标的使用虽然不会导致混淆何消费者误认，但是减损了驰名商标的知名度，削弱了驰名商标的显著特征何广告宣传价值，有可能导致消费者不再将驰名商标与特定的商品或服务的提供者联系起来。比如说“罗西尼”这个驰名商标，如果市场出现了“罗西尼”汽车，“罗西尼”电视机，“罗西尼”矿泉水，“罗西尼”巧克力等产品，可以说过不了几年也就没有人将“罗西尼”商标与“罗西尼”手表的商标的所有人联系起来了。网络关键字、词广告是“淡化”行为的一种较为典型的形式。长期的“淡化”行为甚至使一个驰名商标变成通用名称。比如“乐凯”与“柯达”竞争：“柯达”想整“乐凯”，它弄一个国内的出版公司或者收买国内的文人，在写书时特别是统编教材；解释乐凯是什么时，写成“乐凯”是胶卷的别称。以后别人上商店去买胶卷可以说成买一卷“乐凯”，买“柯达”牌“乐凯”，逐渐地“乐凯”的商标“淡化”了。这种网络关键字、词广告中的不当埋没行为，客观上极有可能达成“淡化”他人驰名商标的结果，而且，利用网络的技术特点此行为造成影响的传播更便捷，另外，网络关键字、词广告中埋没的内容还可能是著名虚构人物，著名企业家或上市公司的简称。在对提供的产品或服务造成或可能造成混淆的行为，也有可能被认定为不正当行为。

（四）、链接（Hyperlink）技术进行不正当竞争。利用超链接可以跳过他人站点的主页，直接访问站点的重要内容或者将他人页面的内容作为自己页面的一部分，用户也将因而不能接触他人站点、主页上的广告，从而造成他人的经济损失，这样还可以引诱用户阅读自己主页上的广告。

（五）、通过抄袭剽窃进行不正当竞争。这主要是剽窃、抄袭他人网站的设计思想、主页的排版布局、网页内容。这类抄袭固然有原封不动的照搬照抄，但更常见的是类似于近似商标的行为，仅做小的修改，使浏览者误以为此网站为彼网站，以提高点击率，进行不正当竞争。

（六）、网络有奖销售广告的法律问题

有奖销售广告，是指经营者销售商品或提供服务：附带性的向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为。包括奖励所有购买者的附赠式的有奖销售和奖励部分购买者的中奖式有奖销售。

网络广告发展到今天，通过奖励的方式以达到和提高预期的广告效果的方式还是司空见惯的。

在国外，在线奢侈品零售商Ashford在圣诞期间的促销活动之一是，凡在该网站商购买价值500美元以上的手表，就可以获得一只Montblanc牌签字笔。这一活动总投资不到100万美元，轻易地收回了投资。该网站还成功地举办了一次钻石抽奖活动，准备了一块价值1000万美元，达15克拉的钻石。任何访问者经过注册均可参加抽奖，在网站内购物可以获得自动注册的优惠；据了解，该网络公司推出的有奖活动，一等奖是一居室现房加上装修，价值使20万元左右；二等奖使“吃一辈子白米”，以五十年计算，一天一斤白米总值约2至3万元；又如某综合网站为了提高访问量吸引更多的广告主，每天向访问者出一道简单的问题，猜对的访问者每月通过抽奖即可获得一部国产汽车或免收某房地产公司按揭首期款8万元人民币。这类网络广告的形式是常见的。在此类情形中，网主通过网站访问人数、广告电击率等获得商业利益，而网民无须向此网站支付任何费用。这种形式也易导致恶性竞争，使网络公司都在鱼类上进行竞争，必将导致网页内容的下降，既损害了网民的利益，又扰乱了竞争秩序。

四、虚假广告

所谓虚假广告，指的是广告主利用虚构的事实进行广告，以骗取消费者对其产品或者服务的信任，从而称为购买其商品或者服务的潜在顾客。例如，其房地产网站的广告介绍说，某居住小区的地理位置如何如何好，北临某商业文化中心，南接某大道，西靠文化大城，多路公交车经过。而实际上该小区离这些地方还有一大段距离。再例如，某网站上登出了著名演员巩俐想希望小学捐献口服液的广告也是子无虚有的虚假广告。

五、欺诈性广告

所谓欺诈性广告指的是广告主以骗取他人钱财为目的而刊登的广告。它和虚假广告的区别就在于，虚假广告发广告主不是想直接骗取他人的钱财，而只是想扩大自己产品的知名度，从而吸引更多的潜在用户；而欺诈性广告的主要目的是为了直接骗取他人的钱财。例如北京泰可丝网络信息服务有限公司设立了一家“中国财税信息网”。网站的宣传材料上说“中国财税信息网”的建立，得到了国务院财政部、国家税务总局领导的大力支持，并且将国务财政部、国家税务总局、国家信息中心等单位列为顾问单位。网站欺诈性的广告行为工骗取了1，200多用户高达331万元的所谓信息服务费。

六、滥用名人肖像广告。借用名人尤其是影视明星和政界名流的名声来扩大企业的影响，似乎是一种时尚，其主要原因在于，这些名人都是老百姓家喻户晓的，至少是许多人都听说过。对于一般消费者来说，具有教强的亲和力，容易被百姓接受，因而容易产生较好的宣传效果。但是将名人的肖像用于企业的商业广告宣传，应当事先取得他们的同意，否则就是非法使用，侵害他们的肖像权。目前有些网站尤其是个别中小型网站，他们一方面迫切希望扩大自己的影响，以产生丰厚的经济效益，另一方面由于缺乏足够的资金支持，于是不经过名人的同意，擅自通过各种途径获得名人肖像，通过扫描并加以处理，当作成自己网站的网页或宣传动画，以对自己进行宣传，扩大自己的影响。

七、网络广告中涉及消费者权益保护的问题

（一）、网络广告产生的隐私权问题

在传统的消费关系中，商家一般不会询问顾客的姓名、地址和月收入，所以隐私保护也不属于消费者权益保护的内容。但是，基于因特网进行的个人电子上午活动则完全不同，网上消费者一般都需要向注册网站提供个人信息。然而对于这些个人资料，不少网站并没有像事先承诺的那样采取措施，加以保密，有的甚至还擅自将用房信息出卖给其他网站，谋取暴利。美国国家消费者联盟的一份调查报告就显示：64%的美国因特网用户认为网站将共享他们的个人信息；59%的用户担心网站在他们还不知道的情况下收集个人信息。虽然，一些网民在登记时，填的多是虚假信息，以为这样做隐私就能得到保护，但是，真正暴露网民隐私的往往不是他们所填的信息，而是他们“冲浪”时所去的那些网址以及在网页上的种种操作。这此都特别容易被那个你从广告公司下载的程序一一记录下来。通常这个程序都利用一个名为“cookie”的东西，它能允许广告公司追踪人们在网上浏览什么，从而建立详细的资料。

（二）、网络垃圾邮件广告的法律问题

电子邮件与普通的邮件相比非常方便，只需一次简单的填写就完成了整个工作，成本也非常低。另外电子邮件还可以自动转发，更加简化了工作，成本也进一步降低了。利用电子邮件来进行广告宣传成为一种被广泛采用的手段。由于采用这种方法的厂商越来越多，因此我们所收到的垃圾邮件越来越多。在我们不厌其烦地打开或删除这些垃圾邮件过程中上网费用的帐单也在悄悄增加。对与一些ISp、ICp来说，垃圾邮件拥塞了他们的系统使其客户上网的速度越来越慢，有时甚至使系统崩溃。

电子邮件地址的取得主要有三种情况：

一、可能是ISp对个人资料的泄密；

二、发送电子垃圾邮件的人通过编写程序从新闻组合一些公共论坛，获得有效的电子邮件地址；

三、利用“字典”程序，列出各种各样的组合，大批量发送邮件。

（三）、强迫广告的法律问题

在网民进入网页的时候，总是有一些小的窗口自动跳出来，它们大部分是跳出广告，网民无法先行关闭。对于一些较有吸引力的内容，还常常需要访问某网站广告主或赞助商的广告。他们还美其名曰：为了我们更好地发展，请访问我们的赞助商。可是对于大多数网民来说，对这些广告更本就不想看，但是又不能不打开它，其滋味很不好受，为此，有的网民提出质疑，上网的每一秒钟都要付出金钱合时间，上网是浏览计划访问的网页，这么多跳广告强行出现，浪费了网民的时间，网站经营者是否侵犯了网民的权利呢？

对网络广告中法律问题的建议与对策

一、解决“隐性广告行为”的思路

网络与传统媒体的最大区别是其互动性。消费者对传统媒体广告是被动接受的，在这一点上与网络广告是不同的，由于网络广告的这种互动性的存在，造就了网络环境的虚拟性，从某种意义上说这种互动性、虚拟性也就是网络环境的价值所在。所以有人把它的这一特性叫做“反媒体性”。如果用传统媒体的办法来规制网络广告行为，特别是对“隐性广告行为”将有可能无意中扼杀或限制了网络的互动性，这对网络事业的发展是不利的。这是因为，消费者的观念还是停留在现实的生活环境中，当他们进入了网络虚拟环境时仍不知觉。这时，由于网络环境的互动性，给他一种客观真实的感觉，而实际上虚拟的毕竟还是虚拟的，并不是现实，所以采用一律禁止这种“隐性广告”的做法来规制，虽然在一定程度上会有利于消费者辨认，但是并没有使问题从根本上得到解决，原因是，造成消费者容易对客观信息与促销信息相混淆的因素有两个方面的。一是网络环境中的互动性和虚拟性所形成的客观上的确，二是消费者的确观念还停留在“现实中”，并没有意识到已进入了不得虚拟世界所形成的消费者主观上的。后者的作用要比前者大。我们并不是要淡化法律规范对“网络隐性广告行为”的规制，而是要考虑网络广告的特殊性，针对“网络隐性广告行为”的监管要适当放宽。

从主观角度去改变消费者对网络环境的观念，用放宽的方式来从客观上规制行为，是解决“网络隐性广告行为”的两个途径。

二、解决广告主、广告经营者和广告发布者的定位及职责问题

我国现行的是1995年实行的《广告法》，制定之初主要是针对以传统的平面媒体和电子媒体传播的商业广告。根据该法第二条规定，广告主，是指为推销商品或提供服务，自行或委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或个人。广告经营者，是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或个人。广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。依照这样的规定，广告主、广告经营者、广告发布者的界定以及他们的职责显而易见也是非常清晰的。但是对于网络广告来说就不适合了。因此应制定一个网络广告的暂行管理办法，要有一个资格认证，要确立一个经营网络广告的确市场准入条件，按照有关的规定，严格规范网络广告内容。传统广告行为主体之所以要清晰明确的定位，不允许媒介及新闻出版机构承办广告业务，重要的原因是为防止这些单位利用自己特殊地位和活动中的优势产生不正当竞争，以保证广告活动健康有序的发展。而在网络环境中标，可以说人人都可以发布广告，也就是可以说发布广告的便利对所有人来说是一样的，这时再严格区别广告的确发布者和广告的确经营者的意义也就相对淡化了不得。将网络广告活动中的确各个主体资格的认定要有所调整以适应网络环境。因为，没有理由用广告法去禁止广告主利用自己的网站去宣传自己。这种恰当的确宣传行为既无害于国家、消费者，又不会损害竞争者的利益而且还有利于广告主自身。禁止的确结果将使网络环境压制这种技术采用。这样做没有必要，也不应该。但对于在网上发布广告的确行为要管理，其内容应当是规范的确内容。按现行广告法的规定将整个广告活动分为不同竞争的部门，由专门机构来完成，对网络广告来讲非常困难，一方面在技术上如果要对所有广告都进行管理和限制，广告的监督管理机关根本应付不来往，另一方面由于网络广告的确数量大，要对广告信息处理进行确认和登记是不现实的。

由此，业内人士建议，全国可以在国家工商局建立一个网络广告自动“报备”系统。只要是授权发布广告的确，用特殊的确标记贴在广告上，然后在案发布的同时自动地传到这个中心自动“报备”。没有“报备”都可以认为是没有经过批准的，无资格经营的，但“报备”不等于说是“审批”。“报备”是一种资格认定，或是追究你的一种备案。

2000年5月23日，网络广告经营试点单位工作会议在京召开，会上国家工商局广告监管司向经审核符合条件的北京、上海、广州三地共27家网络广告经营试点单位颁发了不得《广告经营许可证》。他们是我国正式取得网络发布广告资格的单位，标志着我国对网络广告的监管迈出了第一步。

三、对网络广告的管辖权问题的解决

网络广告的监督管理是全世界共同面临的课题，随着网络广告业务的发展和问题的累积，是时候考虑制订一部专门针对网络广告问题的国际法了，否则缺乏相关的国际法作为武器，无论是管理机构、网络广告活动主体还是广告受众都会觉得不便。

在此类国际法没有出来之前，在发生国际管辖权冲突的确情况下，可以依据“最密切联系原则”确定管辖。关于管辖权确定、法律适用、调查取证和责任追究等问题，我们可以区别不同情况，分别对待。对于国外主体，我国的广告管理机关无权管理他们的市场准入、资格认证等问题，但对其发布虚假广告、垃圾邮件、侵犯隐私权等给我国受众造成损害的，可以根据有关国际法和属地法规定，在我国国内有分支机构或代理机构的，适用我国法律，由其位于我国境内的代理组织或者分支机构承担相应的法律责任；对在我国内没有分支机构和代理组织的，按照相关的国际法或者国际惯例办理。

而具体到一国国内，由于互联网对地域的“弱化”，通常违法行为人与网络广告的数据所在服务器并不在同一地区，这就带来了管辖机关的不确定性，甚至相互推诿的情况，增加了不得网络广告治理的难度。对与管辖机关的确定标准，我们认为，应以“属人主义”为原则，理由是法律对社会危害行为实施制裁终究要落实到具体行为人身上；同时以“属人原则”实施管辖便于案件的调查取证，处罚以及处罚的执行，能够降低办案成本。

四、网络广告不正当竞争行为的法律对策

我国广告法规定广告主、广告经营者、广告发布者不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争。我国反不正当竞争法规定，经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。上述的规定理应适用于网络广告活动中的关于价格上不正当竞争行为。

对于利用网络关键字、词对驰名企业的商标及其他标识的侵害，虽然属于不正当竞争行为，但应适用《商标法》及《驰名商标认定和管理暂行规定》，而不适用《反不正当竞争法》理由是前者的保护力度比后者大。

1996年8月我国颁布了《驰名商标认定和管理暂行规定》规定：将与他人驰名商标相同或者近似的商标使用在非类似的商品上，且会暗示该商品与驰名商标注册人存在某种联系，从而可能使驰名商标注册人的权益受到损害，驰名商标注册人可以自知道或者应当知道之日起两年内，请求工商行政管理机关予以制止。所以只要实施了在网页关键词中埋设他人注册驰名商标的行为，不论行为人所经营或提供的服务与商标权人是否相同或相似，都构成对商标权利人的侵害。只要被埋设的关键字、词是驰名的商标或其他标识的，不论实施埋设的行为人是充当网络广告的经营者、发布者还是广告主，在客观上都构成对权利人商标专有权的侵犯。应注意的是，适用商标法来制止这种违法网络广告行为时，必须具备两个条件，一是该驰名商标是注册商标；二是在客观上存在着“使消费者误以为行为人提供的商品或服务与驰名商标所有人存在着某种联系”的事实。

而利用利用网络关键字、词埋设他人未注册的驰名商标的，恰恰相反，应适用《反不正竞争法》理由是《商标法》及《驰名商标认定和管理暂行规定》不适用未注册商标。

>在反商标淡化行为中，网络广告主与该驰名商标权利人没有竞争关系，两者也不会发生混淆。传统的商标侵权概念无法适用，也就无法适用《商标法》美国于1995年通过了联邦反商标淡化法，其宗旨是保护商标权利人的利益，商标权利人据此涉诉寻求法律救济理所当然。但我国尚无此规范。有人主张在我国修改商标法时对“淡化”问题做出适当的规定，但有学者指出，过高的商标保护水平并不一定适合我国这样的发展中国家的实际情况。将来应视情况的发展，可以在《反不正当竞争法》中规定有关反淡化的内容。

我国知识产权界著名学者郑成思先生指出：修订《反不正当竞争法》时，把应该完善的地方完善起来，在执法时比较好操作。想淡化问题，原先不打算搞，因为国内还不多，但是作为一个东西放在哪里，有了的话就可以做严格的解释，不象美国解释的那么宽，什么叫“淡化”可以解释的比较窄一些。本人认为在我国还没有法律规定时，如果真的涉及到网络关键字、词广告中不当埋设他人驰名商标，造成“淡化”问题时，应适用《反不正当竞争法》。因为该法是为了鼓舞和保护公平竞争，以保护经营者和消费者的利益制定的，这种不正当竞争行为由该法规范完全适合。

在网站经营者与网页开发商的法律责任认定上，我们应区别对待，在某些情况下，网站经营者可能委托开发商或制作商来开发超链接技术、关键字技术的网站应用。但以此理由要求开发商来承担责任是不正确的。一方面，在相当多的情况下，开发商不知道网站经营者要开发的具体内容，或者说，网站经营者要求开发商不能过多的了解网站的具体材料，这是正常，也是合理的。另一方面，开发商在开发过程中，回涉及诸多行业，如果要求它在制作之前对该网站进行研究分析，确定哪些材料不会导致不正当竞争，然后再去制作，也是不现实和不必要的。上述技术可以用于不同的目的，使用在不同地方，由此产生的后果主要仍由网站经营者承担。但如果开发商明知网站经营者是为了不正当竞争而为之，更甚至引诱网站经营者、与网站经营者合谋实施此类不正当行为的，或者说显著地缺少注意义务的，应当承担责任。

五、对虚假、欺诈性，滥用名人肖像广告的法律对策

根据《广告法》第38条，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主（即委托人或厂商）依法承担责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假设计、制作、发布的，应承担连带责任。广告经营者、发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应承担全部民事责任。

另外，根据《广告法》第47条，广告主、广告经营者、广告发布者违反广告法，有下列侵权行为的，也应当承担民事责任：

（1）在文选中损害未成年人或者残疾人的身心健康的；

（2）假冒他人专利的；

（3）贬低其他生产经营者的商品或者服务的；

（4）广告中未经同意使用他人名义、形象的；

（5）其他侵犯他人合法民事权益的。

由于对ISp还没有一个准确的认定，如果将ISp归入广告经营者或发布者之列，按以上的规定承担责任，这样的责任对ISp来说有过重之嫌。因为要求ISp对利用其服务所发布的一切信息都进行管理，在网络环境下是不可能的。

有些专家认为，一旦苛求ISp来承担网络广告管理的责任，势必迫使ISp要投入巨大的人力物力对网络进行监管。不论能够达到什么样的效果，单就投入的成本就不是任何一个独立的ISp所能够承担的。如果ISp将这些成本转嫁给消费者，网络发展也势必要受到阻碍。因此建议要在适当程度上免除ISp对网络虚假广告的连带责任。将判定责任的“应知”标准除去，只有在ISp明知或参与了虚假广告的制作及发布时才应该承担责任。我国台湾有学者甚至对ISp在得知违法侵权时能否主动或经第三人要求停止对其提供的网络服务或删除有关内容，也持否定态度。认为，ISp的贸然行动有可能违反网络服务的契约或妨碍言论自由和信息流通，因此不宜承担帮助犯与承担共同侵权连带法律责任。

>本人认为，不应除去“应知”即不只是在ISp明知或参与了网络虚假广告的制作及发布活动时才承担责任，而是，在应当知道因重大过失而不知的情况下，也应承担责任。所谓“明知”是一种故意状态：“应知”（应当知道而因为过失不知道）是一种重大过失的主观状态。之所以将“应知”的行为与“明知”的行为同等对待，是因为在私法理论上，重大过失相当于故意，即与故意产生相同的法律后果。广告法在这一显然将“明知”与“应知”一视同仁。但是，我国立法上很少使用“重大过失”一词，通常代之以“应知”。实际上，完整的表述应当是：“应当知道因重大过失而不知”，单纯的“应知”是不能表达出这种意思的。而且，“应知”本身不能排除“应知而非因重大过失”的确情形，对此种情形也象故意那样追究责任对与行为人是过于苛刻的。在理论上，根据行为人欠缺注意的程度不同，过失分为具体的过失、抽象的过失和重大的过失三种。并分别有不同的标准。具体过失是指行为人欠缺平常处理自己事务所具有的注意；抽象的过失是指欠缺日常生活必要的注意，德国民法称为欠缺交易上必要的注意，罗马法称为欠缺善良家父的注意；重大过失是指显著地欠缺善良管理人的注意。（史尚宽著，《债法总论》，台湾荣泰印书馆1978年版，第122页）。由此，将ISp的过失严格限制在“重大过失”的范围内，即“显著地欠缺善良管理人的注意”的情况下应当知道而没有知道的也应承担责任。这就要求有一个判定过失的程度的标准，在目前情况下，只有根据个案具体认定，有法官在行使自由裁量权时加以确定。同时也急需国家尽快出台相关法律法规。

六、对网络广告中侵害消费者权益的法律对策

2000年5月，北京市工商行政管理局发布通知，对利用电子邮件发送商业信息的行为进行了规范。《通告》要求因特网使用者利用电子邮件发送商业星系应本着诚实信用的原则，不得违法有关法律规定，不得侵害消费者和其他经营者的合法权益。因特网使用者利用电子邮件发送商业信息，应遵循以下规范：

（1）未经收件人同意不的擅自发送；

（2）不得利用电子邮件进行虚假宣传；

（3）不得利用电子邮件诋毁他人商业信誉；

（4）利用电子邮件发送商业广告，广告内容不得违法《广告法》的有关规定。

对违反上述规定的因特网使用者，工商行政管理部门将支持被侵权的收件人人诉诸法律的请求，并依据有关部门法律法规对违规责任人予以处罚。

这只是一个区域的地方规定，如果能够引起全国其他地方的注意，将会充分保护消费者的权益。遏制垃圾电子邮件。

网民是消费者，他们消费行为的直接收益人是电信部门和网站经营者，对于电信部门和ISp而言，普通网民的消费地位是乌庸置疑的。但网民与网站经营者之间能否构成消费者与经营者的关系，应当视网页的具体情况具体分析。如果网站经营折所制作的网页没有任何商业目的或者没有直接商业目的，网站经营者不应承担经营者对消费者的义务。如果网站经营者制作的网页纯粹是为了网民提供商业服务，网民访问网站的目的也十分明确，就是到网站寻找消费机会。显然，此时的网民和网站经营者完全符合经营者和消费者的基本特征，他们之间的权利义务关系应受《中华人民共和国消费者权益保护法》的调整。该法第九条规定，“消费者享有自主选择或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品，接受或者不接受一项服务。”该法第十条，“消费者享有公平交易的权利，消费者在购买商品或者接受服务时，有全获得质量保障、价格合理、计量正确等公平条件，有权拒绝经营者的强制交易行为”。

还有一种情况，网站经营者制作的网页为网民提供各种服务，网民到网站访问是不为了寻找消费机会，而是为了享受服务，网民无须向此网站支付任何费用网站经营者通过网站访问人数、广告电击率等获得商业利益，在这种情况下，虽然网民没有直接为他们所享受的服务付费，但他们接受服务的行为与网站的商业利益有着直接的、必然的因果关系，因此，此时网民与网站经营者之间的关系，也应看作是一种消费者和经营者之间的关系。因此，消费者有权拒绝任何强迫服务或交易，也包括网络强迫广告20001年2月由国家工商局起草的《网络广告法》经过半年的酝酿，第三稿提交有关部门审批，据悉在《网络广告法》第三稿中规定互联网上不准做香烟广告、性用品广告，它延续了《广告法》上规定的对五大媒体？？广播、电影、电视、报纸、期刊的条文。界定它和其他五种媒体一样都属于大众媒体。但是，到今仍没有出台。制定《网络广告法》是以后解决网络广告中法律问题的必然趋势，期待有关部门尽快出台此部法律法规。

参考书目：

1、王海生、于魏峰《商机无限——Internet与电子商务》，人民邮电出版社，1998年版，第90页。

2、《网络广告的起源和发展》载2000年4月3日《互联网周刊》。

3、陈原、刘静毅：《新兴的广告形式——网络广告》，载〈工业工程〉1999年12月第4期。

4、《广告法与广告实务大全》，中国方正出版社，1995念月第一版。

5、薛虹著：《域名与知识产权》载《知识产权研究》第8卷，中国方正出版社。

6、曾伟《网上吹牛皮也要罚你！本市发生首例网上经营行政处罚案》载《北京青年报》2000年5月3日。

7、张雅文著：《网际网路连线服务者就网路违法内容之法律责任》，载《咨询法务透析》1998，5。

8、史尚宽著，《债法总论》，台湾荣泰印书馆1978年版。

9、孙铁成：《计算机与法律》法律出版社1998年版。

10、李德成著：《网络广告法律制度初论》，中国方正出版社2000年版。

11、朱家贤、苏号朋著：《E法治网、网上纠纷、立法、司法》，中国经济出版社2000年版。

12、《现代广告》2002年4月份，第60期。

13、孔祥俊著：《反不正当竞争法的适用与完善》法律出版社1998年版。

14、杨坚争、汪芳、李大鹏编著：《网络广告学》，电子工业出版社2002年5月版。

15、周又江著：《论网络广告的确政府监督和管理》，浙江大学报2001年第4期。

16、张雅文著：《网际网路连线服务者就网路违法内容之法律责任》，载《咨询法务透析》1998，5。