招商引资合同法律问题之初探 新建

第一篇：招商引资合同法律问题之初探 新建

招商引资合同法律问题之初探

甘肃中立源律师事务所 陈玉萍

【摘 要】笔者在实务中，接触到大量政府“招商引资”及政府直接参与民商事活动形成的法律问题，这些法律问题确实形成了与以往传统法律规定及认知界限上的新区别、新难点，比如：实践中，政府往往是招商引资合同的签约方，而招商引资合同具体权利义务的实施与履行，大部分是由具体的合同实施方履行，即：民商事主体与被招商实体之间履行，而民商事主体之间实际履行招商引资合同时，又涉及到某些招商优惠政策条件、承诺等特定内容“须由政府通过行政方式的介入得以实现”如：BT、BOT项目、土地置换等。

由此，实务中存在对招商引资合同的法律行性质非明晰化、单一化的认识情形，即：这类合同究竟是行政合同？民事合同？还是混合性质的合同？政府作为招商引资合同的签约主体，与相对方签订这类合同的法律效力如何认定？同时，在政府或其职能部门直接参与民商事活动的案例中，还有一种情形，即：政府或政府指定的职能部门替代民商事主体与其他法律主体，签订并实施民商事行为的情形（具体案例在文中阐述）。这类问题，均涉及到笔者前述提出的法律问题，厘清这些法律问题，对于正确认识政府职能、把握政府在招商引资中的定位与作用、促进政府依法行政，具有重要、积极作用。

【关键词】政府 招商引资 法律问题

引 言

近几年，政府在依法实施社会公共事务管理过程中，根据区域经济宏观发展的目标，在政府职能转变实施“招商引资”的实践中，通过扩大“招商引资”，发展本区域的总体经济和规划，优化区域资源配置，加速产业结构调整和升级，以此提高区域经济的收益比率。因此，“招商引资”的具体实施行为，决定了地方政府在“招商引资”合同中的特殊法律地位和作用。

然而，政府在具体实施“招商引资”的过程中，如何从法律角度，界定政府招商引资合同的法律性质与法律效力？如何规范政府作为签约一方，实施民商事行为的法律主体地位？如何定位政府在与市场经济行为关系问题上的法律位置等问题，尚无明晰的法律规定，有待探讨与商榷。

一、政府参与民商事活动的法律性质及表现形式

1、政府“招商引资”行为的法律性质

政府参与招商引资活动，往往以政府名义作为合同的主体一方，与投资人签订《招商引资合同》。时下，最典型的表现形式就是各省政府与大型央企签订的数额庞大的“招商引资”合同（摘自6月7日中央一台“朝闻天下”及相关媒体报道）及大量引进民间资金的“招商引资”合同。

有人分析“招商引资”的合同性质，第一种观点认为，该类合同是行政合同，理由是，因合同一方当事人系政府，在合同内容中也有政府运用行政手段，为投资方提供服务或给予对方优惠政策的行政权力，且合同双方不是平等的民事主体，故应是行政合同。第二种观点认为：招商引资合同的签约主体双方虽然不是平等的民事法律主体，但体现了合同签订过程中双方互相协商、互利共赢等内容，符合民商事合同的构成要件，可以认定在招商引资时，政府是普通的民事主体而非行政主体，故应是民事合同，应适用《合同法》及相关民事法律、法规解决招商引资合同签订中的问题。第三种观点认为：招商引资合同的性质既非典型的行政合同、亦非典型的民事合同，应属于兼具行政行为、民事行为的诺成性混合性质合同。而笔者认为，招商引资因系近年来政府转变职能而实施的一项新型事项，在传统的合同格式体例中尚没有成形的文本及内容性质的界定，应针对个案中招商引资合同的形式及实体要件做出审查的情形下，根据该合同内容的表述，分析、确定其性质特征。

2、招商引资合同中政府“承诺”行为的法律性质

目前，在政府招商引资合同中的承诺行为引发的诉争案例尚未凸现，但笔者注意到，各地已有案例出现。尤其在招商引资合同中，因政府没有兑现承诺奖励而引起的案例，在全国范围内已出现多起，如：江苏、山东荣成等地审结的案例。由于承诺奖励行为的法律性质，截止目前法律上没有做出明确规定。有学者认为，其定性应是行政法上的一种新型行政行为，可适用比例原则和信赖保护原则达到对之有效规划之目的。在江苏省审结的案例中，法院认为该类法律关系属行政法律关系，案件的性质应定为要求履行行政允诺义务，并予以了部分保护。

如果这类诉请发生在招商引资合同的相对方，即，被招商引资的合同主体诉请政府履行承诺行为，而合同的具体实施方不是签订方，系另一法人实体，如何认定该合同的法律性质，该合同是行政合同还是民事合同？政府的允诺行为是行政允诺行为还是民商事合同中的民事对价行为？兑现主体是谁？这些问题亟待解决。

3、政府职能部门与民商事法律主体直接实施民商事法律行为

在该类合同中，一种是因政府履职所必须签订的民商事合同，本文中不涉及，另一种应是政府超越履职职能或以政府名义替代民商事主体所签订的民商事合同（详见后叙）。这类情形在实践中大量出现，而这种情形应严格规范、禁止，以促进政府依法行政。

二、政府参与招商引资活动的法律效力及作用

确认招商引资合同的法律效力，从形式生效要件上讲，首先考量签订合同的主体是否具有适格的法律主体资格，我国《合同法》第二条、第十二条规定:“合同双方当事人应当是平等主体的自然人、法人以及其他组织，合同的内容由当事人约定”。《民法通则》第二条、第五十五条中也明确规定:“民事法律行为的调整对象是平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产、人身关系。民事法律行为的实质构成要件就要求行为人具有相应的民事行为能力和民事责任能力”。

1、政府的职能与签约主体

政府的职能亦称行政职能，是国家行政机关，依法对国家和社会公共事务进行管理时应承担的职责和所具有的功能。政府的职能指政府为国家经济的发展，对社会经济生活进行管理的职能，可分为政治职能、经济职能、文化职能、社会职能。可概述为：经济调节、市场监管、社会管理和公共服务。其中的经济职能主要表现在三个方面：

<1> 宏观调控职能：即政府通过制定和运用财政税收政策和货币政策，对整个国民经济运行进行间接的、宏观的调控；

<2> 提供公共产品和服务职能：即政府通过政府管理制定产业政策、计划指导、就业规划等方式对整个国民经济实行间接控制；

<3> 市场监管职能：即政府为确保市场运行通畅，保证公平竞争和公平交易，维护企业合法权益而对企业和市场所进行的管理与监督。

据此，政府在招商引资合同中作为合同签约方，应存在诸多法律障碍。首先，从形式要件上讲，政府不具有法定的签约主体资格。其次，政府不是合同的实际履行方，政府只是帮助兑现招商合同中的优惠政策或承诺。再次，招商引资合同中的特定内容及权利义务须由特定的法律主体完成。因此，严格从法律角度将，以政府作为招商引资合同的签约主体，存在“无效合同”的法律风险，此点，应引起重视。

2、政府承诺与履约主体

招商引资合同一般分为两种类型，一种是政府提供地方优惠政策扶持或承诺，投资方独立投资、融资。投资方式上采用：合约—投资—征地—建设—融资—产业—收益的流程。这种类型的实施，直接涉及政府的各职能部门，如：国土资源、工商税务、建设规划、拆迁补偿等。这些政府职能部门完全能够实施该类招商引资合同做出的政府承诺。但是，该类合同中值得注意的问题是，由于涵盖的内容多、涉及的政府职能部门广，且多数情形下，合同所体现的权利义务内容比较综合，故此，这类招商引资合同不能替代土地出让等必须另行设定合同文本的内容（土地出让合同等须另行按法律规定及程序签订）。

例：投资加土地置换与BOT项目的实施。

另一种类型是政府基于两个民事主体之间的商事合作而给予的政策扶持与承诺。在此类合同中，容易形成合同签约主体与实际履行主体的直接或间接脱离，容易产生本文前述提到的政府行政行为与民商事行为混同的情形，容易产生合同法律性质界限模糊。因此，应厘清和界定该类招商合同签约主体和合同性质，以避免合同法律效力认定上产生歧义。

三、政府参与民商事活动的定位问题

正确处理好政府参与民商事活动的法度，理顺政府在市场经济中的定位，应是关系到我国社会主义市场经济能否顺利发展的重大问题，也是转型期完善社会主义市场经济体制的核心任务。同时，由于市场经济取代计划经济体制并已日臻完善，政府职能也应逐步调整，应逐步转移为提高社会治理和社会管理能力。然而，由于政府行政管理理念的转变，宏观经济体制转型以及政府自身依法行政能力的提高需要一个渐进的过程，因此，政府在与市场关系问题上存在一些政府职能“越位”、“错位”现象，亦亟待解决。

例如：某区级政府，招商引资某开发商开发一商业经营地产，开发商拆除建设用地上原商场及地上附着物，建设一大型购物商业中心，该商业中心建成后需整体统一经营，由此，开发商向区政府提出，将应返还的被拆迁人的商场经营面积承租，以实现商业中心的整体经营。因被拆迁的商场系该区所属的企业，故区政府会议决定，由区财政局与该被拆迁商场签订《商场返还经营面积的租赁协议》，约定由区财政局每年支付该商场30万元租金，租赁期限二十年，再由区政府将该商业经营场地交付开发商统一经营。开发商经营期间，由于经营亏损，将该购物商业中心整体转让给第三人，第三人经营数年后又转让第四人……。

二十年租赁期满后，该商场主张返还己方商场经营面积的权利，而此时，区财政局（区政府）与原开发商之间早已中断联系，与现购物商业中心的实际经营方亦无任何法律上的衔接关系，区政府根本无法向原商场经营单位返还该商场。由此引发诉讼，陷入泥潭，商场及全体职工利益受损。

该案例就是政府招商引资后“错位”或“越位”参与民商事活动的典型案例之一，将本应由两个民事法律主体应该实施的民事行为，越俎代庖由政府代替开发商一方签订上述租赁合同，导致严重法律后产生。

在上述案例中，所涉合同是民事合同还是行政合同？是有效合同还是无效合同?租赁合同二十年到期后，所涉标的物已非原租赁合同签订方区政府控制，商场经营者如何实现诉权？该案中存在的严重问题显而易见！

四、厘清政府参与招商引资活动的法律性质、法律关系及定位的对策与建议

1、明确合同性质，明晰双方权利、义务的问题。

招商引资合同的核心内容就是明确投资方与政府权利、义务问题。双方应在签订招商引资合同时要遵循平等互利的原则，设定合同双方的权利和义务。政府承诺给投资方的优惠政策时要量力而行，不能为了招商而招商，要考虑招商引资成本与取得效益对等，不能因急于招商，而为投资方提供“超国民待遇”，也不能在合同中设定过宽的承诺，更不能以牺牲环境、资源产业为代价招商引资。例如：河南省漯河市政府，因为招商引资合同中的承诺无法兑现，被广州市南强塑胶有限公司告上法庭，要求兑现招商时“将漯河市电厂交付给广州市南强塑胶有限公司无偿使用”的承诺。经河南省高级人民法院审理。虽然，该案以双方当事人自愿达成和解协议，漯河市政府虽不再交付漯河市电厂，但是赔偿广州市南强塑胶有限公司3800万元，由漯河市人民政府用地方财政收入作为赔偿款支付。这笔巨额赔偿，也在警示我们在招商引资中，政府应该把着力点放在企业发展环境的营造上，而不应该做出种种不切实际的承诺。

2、明确合同履行的法律主体，解决履行合同的责任。

政府招商引资合同中，一类是由政府直接作为合同乙方履行，此类合同涉及相关职能部门，应明确合同所涉及部门的具体工作，如果不能在招商引资合同中详细规定各部门的责任。对须另行签订单项合同的情形，应明示或予以备注。

而另一类，则出现政府作为签约主体与实际履行主体不一致的情形。此时，应以三方或多方合同主体的形式签订，也可以在合同中约定“具体的履约主体”，以确保合同签订的形式要件和实体要件符合法律规定，保证合同的全面有效履行。

笔者认为，政府作为具有特定职能的行政机构，应正确定位其职能。

3、明确合同效力，解决违约责任问题。

要明确招商引资合同和招商引资投资意向合同的区别，合同一经签订对双方就具有法律约束力，合同双方当事人必须按合同约定的内容履行合同，违约责任的设定是为了保证合同履行、实现合同目的最有效的方法。因此，违约责任是招商引资合同必需具备的一项重要内容。而意向合同条款则不具有强制履行的效力。

4、调整合同内容，厘清法律关系，促使合同相对方正常履行合同确定的权利义务。

第二篇：招商引资法律问题分析

招商引资涉及法律问题的思考

引言

案例1:2009年4月，某乡政府实施招商引资战略，先后从外地引进数家民营企业来到本土投资开矿，在招商引资管理混乱的情况下，乡政府先后与五家投资企业签订了开矿协议，其中有一个矿点重复签约。企业发现该情况后，立即与乡政府进行沟通，但协商无果，最终其中四家企业将乡政府以及最终获得采矿证的另一企业一同诉至法庭，要求赔偿经济损失等。最终，2010年2月，法院认为乡政府同一矿点重复签约，存在违约行为，判令乡政府赔偿上述四家企业违约损失。2010年11月，县检察院根据全国检察机关打击渎职犯罪的工作要求，以上述判决为切入点，对乡政府招商引资人员是否存在渎职行为展开调查，最终有三名政府招商引资人员被查出存在渎职行为，被判处有期徒刑等刑事处罚，直接分管领导因工作疏漏，被给予行政处分，调离原岗位。

案例2：2009年2月，某县政府招商引资招来的一个销售公司，注册资金300万，主要销售电子产品，化妆品及保健品等，由于该公司实属虚构注册资本，骗取招商引资政策支持的空壳公司，经营过程中甚至采用传销手段谋取暴利，经受害人举报，该公司法定代表人被当地公安机关逮捕，公司从组长级及其向上共计60多人被抓。2010年11月，县检察院根据全国检察机关打击渎职犯罪的工作要求，对该案介入调查，最终，县政府直接经办签约工作人员因犯国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪，被处5年有期徒刑。

上述案例可以看出，招商引资不仅关系到政府政绩，同时也关系到政府领导和相关工作人员的未来前途以及人身自由，在此，笔者结合上述案例就招商引资中可能涉及的法律问题进行分析，以供贵单位招商引资风险预防进行参考之用。

一、存在的问题

（一）项目质量把关不严，缺乏政策、法律可行性审查 部分地方政府，只要客商愿意投资，哪怕与法律、政策相背离都照单全收。而最终，一旦爆发，必将被相关部门介入调查，从而引发大量问题，最严重的可能引发集体性上访事件，严重影响社会和谐稳定。

（二）项目优惠政策缺乏合理性分析，导致国有资产变相流失

有的地方政府为了获得投资，廉价出让土地、矿藏等资源的开发、使用权，造成国有资产变相流失，当流失较为严重时，随时可能遇到相关部门查处，轻则被行政处分，重则涉嫌犯罪被提起公诉，被判刑罚。

（三）缺乏履约管理制度，履行过程中无法实际履行承诺 有的地方政府明显突破法定权限和职责范围给予优惠承诺，结果使承诺无法兑现，损害当地政府诚信形象，或者是不遵守法定的审批管理程序，搞所谓“特事特办”，“先上车，后买票”，一旦有关部门查处下来，招商转而又变成“撵商”，致使政府陷入尴尬和被动，极个别的还引发投资者上访和针对政府的诉讼。

（四）缺乏对投资企业背景和实力的尽职调查，导致政府被骗

有的投资企业欺骗政府，虚假出资，违背了招商引资的良好初衷，造成土地、厂房等资源被闲置浪费，破坏了国家对公司、企业的正常管理秩序。恶化了地方经济发展环境，同时导致大量公职人员因未尽合理审查，而被处刑罚。

二、原因分析 在招商引资中出现违法招商并引发大量的法律纠纷，究其原因，主要在于：

（一）依法招商意识淡薄。

依法招商保护的不仅仅是投资企业，对于政府来说更是对政府公职人员人身自由的保护。有些地方往往不恰当地受这种政绩利益的刺激，热衷追求招商引资带来的经济指标的增长，而忽视经济社会协调发展，甚至违反了法律规定，盲目引进了一些违反国家法律和政策的项目投资，为政府及其工作人员带来巨大的法律风险。

（二）忽视法治环境建设。

各地政府在招商引资过程中，片面注重通过优惠政策吸引投资，缺乏当地法治环境建设。在这种片面认识指引下，有的地方甚至搞“法外优惠”，不计后果盲目许诺，而偏废法治环境建设。长此以往，将导致投资者由于对地方法治环境产生担忧，担心政府承诺无法兑现，于是放弃投资。

（三）少数客商虚假出资，套取地方优惠待遇。

随着招商引资工作的深入，外来客商投资形式的日益多样化，各种法律问题特别是虚假出资现象、以招商引资为名的诈骗案件也越来越多，并且花样翻新，情况越来越复杂。根据经验，投资者存在诈骗行为，政府招商引资工作人员就可能存在疏忽大意、过于自信的情况，由此带来的不仅是招商引资未能获得相应的效果，还可能会导致政府相关工作人员的渎职行为被检察机关立案侦查，最终被处以刑事处罚。

三、解决途径：依法招商

国务院《全面推进依法行政实施纲要》明确提出行政决策要实行依法决策、科学决策、民主决策，对重大行政决策在决策过程中要进行合法性论证。据此，笔者认为招商引资也是政府的一种行政决策行为，依法招商必然成了建设法治政府的一项工作内容。因此，依法行政、依法招商意义重大，势在必行。为了确保招商引资工作依法开展，为地方经济建设创造良好的法治环境，笔者建议当前应做好以下几点：

（一）树立正确的招商引资观念——依法招商。

从本文提到的两个案例当中可以看出，法律问题的产生实际上与某些政府机构及工作人员观念有着很大的关系。招商引资能够实现经济增长，但应当依法的控制未来的风险，有长远、可持续的发展观，不仅要企业、项目能够为眼前带来产值和利润，也要避免今后要付出超额代价、避免留下 “后遗症”。

而正确的招商引资观念只有一个，就是依法招商。招商引资，遵守法律，防止招商引资越过法律的红线，避免了政府和自己带来风险。

（二）依法招商要强化相关领导干部及招商人员的法治意识、风险防范意识。

为了促进招商引资规范、健康发展，迫切需要强化相关领导干部及从业人员的法治意识，提高他们的法律素养，着力营造一个法治的投资环境。为此，应当定期组织有关领导干部进行法律学习，邀请法律专家开设法制讲座，强化依法行政、依法办事的观念，避免违法决策、盲目决策。对相关从业人员也要定期组织培训和考核，使他们及时掌握最新的法律法规和政策信息，以适应招商引资工作的需要，不断规范招商引资行为，提高招商引资实效。

（三）依法招商工作的核心在于——建立健全招商引资相关工作机制，引入法律审查机制，避免发生法律风险。当前，各地招商引资的主力多是各级政府部门各地政府都对招商引资的工作体制进行了创新和研究。主要方法有：

1、人员集中，形成专业队伍。

比如将当前招商引资实践中有经验的工作人员集中起来，或者通过从社会上公开招聘工作人员的方式，成立“招商局”之类的专门机构，专职从事招商引资工作。这样可以便利对招商引资人员进行专业化培训和统一管理，全面提高他们的业务技能和法律素质，培养训练出一支专业化、市场化的招商引资队伍，以此确保招商引资工作质量。

2、严格招商引资过程中的审查监管程序。

对拟引进项目事先要进行必要的政策、发展、法律上的可行性研究和论证，确保项目既符合当地产业发展规划，适合于本地区经济发展，又符合环境保护要求。要对出资财产实行鉴定、审核，防止搞投资欺诈，蒙蔽招商引资人员。对于虚假出资行为，要综合运用刑事、民事、行政的法律手段，进行严厉打击。对于招商项目的履行，要由法律工作者及时跟进，确保项目依法履行。

3、建立招商引资项目法律审查制度。

招商引资合同必须经政府法制机构审查修订后方能正式签订，对不合法、不规范的合同要责成有关单位重新考察、签订，从源头上预防和减少将来纠纷的发生。建立相应的考核激励制度。摒弃单纯以招商引资数量论英雄的不合理做法。严格执行《行政许可法》，对自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等招商引资项目，行政机关一定要通过招标、拍卖等公平竞争的方式进行特许经营。建立招商引资信息协调机制，实现信息共享、资源共享，防止项目“撞车”，避免招商引资过程中的恶性竞争。

（四）对于招商引资过程中产生的问题，要加大依法解决招商引资纠纷力度。

招商引资过程中一旦发生矛盾或纠纷，不能通过行政、经济手段解决的，应积极寻求法律途径，及时向公安机关报案或聘请专业律师依法通过人民法院、仲裁机构解决。司法机关要加大对招商引资犯罪行为的打击力度，切实维护招商引资秩序，防范引资风险。对涉招商引资的民事纠纷，也应客观地根据事实和法律进行公正、及时的处理，平等维护本地投资商和外地投资商的合法权益，共同营造良好的法治投资环境。

（全文完）

房地产及建设工程法律事务部

第三篇：招商引资合同法律问题分析Microsoft Office Word 文档

招商引资合同法律问题分析

建设服务型政府，政府的行政作用不再只限于维护社会的公共秩序以及由消极的确保财政收入向积极的发展经济、公共服务等方面发展。各地政府都用“招商引资”这种手段来替代原来以命令强制为特征的行政行为，且以“招商引资”作为政府绩效考核的重要标准之一，在“招商引资”的实践中政府以法律、规范性文件、会议纪要、单方面作出的优惠承诺或政策为支持与投资者签订招商引资合同。

在具体实施“招商引资”的过程中，如何从法律角度界定政府招商引资合同的法律性质与法律效力，如何区分两者的关系，事关“招商引资”工作的进行，下面笔者对其进行简要分析。

一、招商引资合同

招商引资合同的主要表现形式为招商引资的过程中政府提供地方优惠政策扶持或承诺，投资方独立投资、融资。投资方式上采用：合约—投资—征地—建设—融资—产业—收益的流程。实施过程直接涉及政府的各职能部门，如：国土资源、工商税务、建设规划、拆迁补偿等。其显著特征就是，合同的一方是政府或政府授权的有关部门。这一特点使得招商引资合同与行政合同很相似。

（一）招商引资合同的性质

目前，我国没有法律法规对招商引资合同的性质作出明确的界定。在理论界，对“招商引资”的合同性质也说法不一，主要有以下三种说法。

1、行政合同说认为合同一方当事人是政府或者政府授权的有关部门，在合同的内容里也有政府运用行政的手段，为投资方提供“超国民待遇”的服务或给予对方优惠政策。招商引资合同中的双方不是平等的民事主体。

2、民事合同说认为招商引资合同中的签约主体双方虽然不是平等的民事主体，但是在合同的签订过程中双方是通过协商后，才最终签定互利共赢的招商引资合同的，这是完全符合民商事合同的构成要件。因此，可以这么认定，在签招商引资时，政府是普通的民事主体而非行政主体，所以此合同应该是民事合同。如果出现纠纷，应适用《合同法》及相关民事法律、法规来解决。

3、混合说认为：招商引资合同的性质既不是典型的行政合同，也不是典型的民事合同，应属于兼有行政、民事行为的诺成性混合性质合同。

我国的行政合同归纳起来可以分为两种。一种是政府机关之间或政府机关与其所属人员之间的签订的行政合同这类合同不具有民事性质。另外一种是政府机关与平等当事人之间订立的合同这类合同具有民事性质的行政合同。笔者认为招商引资合同应属于第三种。

（二）民事合同和行政合同的区别

民事合同是当事人或当事双方之间设立、变更、终止民事关系的 协议。《民法通则》、《合同法》对此有完备的规定。

行政合同是指行政主体为了行使行政职能、实现特定的行政管理目标，以行政法律关系为合同标的，发生、变更或消灭行政法上权利义务的合意。其他国家对于行政合同的辨别标准与法律适用各有各的特色，也是处于不断的变化中。采用单一的抽象标准往往很困难。因为在招商引资合同中，夹杂着民事、行政成分，难以通过某一抽象的单一特征来识别的，所以大多数国家都采用复合标准来区分。我国立法中并未确立行政合同这一制度，相关的法律和行政法规中并没有行政合同这一术语。最高法[2004]2号《关于规范行政案件案由的通知》中罗列的具体行政行为包括行政合同，行政合同被明确确认为是我国行政诉讼的案由之一。

招商引资合同中既有民事因素，也夹杂着行政因素，我们不能对其性质一概而论建议从以下判断其法律性质：

对于招商引资合同的性质的判断关键在于招商引资合同中权利义务的指向即招商引资合同的核心目的。如果招商引资合同的核心指向是某一民事法律关系，而政府承诺的优惠政策等是其应履行招商引资合同本身的义务，是围绕某一民事法律关系服务，具有营利性质，并非向社会提供公众无偿开放的公共服务。主体一方虽然为行政机关，但合同相对人在订立合同及决定合同内容等方面仍享有充分的意思自治，并不受单方行政行为强制，合同内容包括了具体的权利义务及违约责任，均体现了双方当事人的平等、等价协商的合意，且合同的 目的是非公共利益，则此合同是民事合同。至于合同涉及的相关行政审批和行政许可，属于合同的组成部分，为合同履行行为之一，不能决定合同的性质，合同并非仅就行政审批或行政许可事项本身进行约定。从订立合同的目的、内容、订立和履行等方面看，招商合同如果具有明显的民商事法律关系性质，应当定性为民商事合同。行政机关在订立合同中享有主动性权利，拥有行政优益权是必要的。但是合同所预期的特定行政目的的实现，实际上取决于行政机关与相对人各自切实履行彼此的义务。鉴于该类合同行政权的行使状况，要限制行政优益权，对行政优益权加以类型化、固定化，并且载明在行政契约上，接受司法审查。

（三）招商引资合同的法律效力

在招商引资过程中，地方政府为了吸引投资方，制订了大量吸引投资的优惠政策，但要注意这些优惠政策的制订要符合国家法律和行政法规的规定。签订招商引资合同的目的是明确投资方与政府权利、义务。双方在签订招商引资合同时要遵循平等互利的原则，政府承诺给投资方的优惠政策要量力而行，不能为了招商而招商，要考虑招商引资成本与效益对等，不能为投资方提供“超国民待遇”，也不能在合同中设定不切实际的承诺，更不能以牺牲环境、浪费资源为代价招商引资。政府在签订招商引资合同时主要在土地和税收两个方面提供优惠政策，但这些优惠政策大都存在可能违反法律和行政法规的问题。招商引资合同具有双重属性，即行政性和合同性。行政性要求签约行为必须符合职权法定的原则，行政合同其实质就是受行政权监督的契约关系。因此，对主体和程序的要求较之于民事合同更为严格，否则可能存在“无效合同”的法律风险。

但是在公共行政的领域迅速扩大的背景下，要求行政机关作出的具体行政行为的需求不断的增加。加之法律的滞后性，要求所有的行政管理活动均具有行为法上的依据是很不现实。在为公共利益的前提下，政府是有权在缺少法律依据的情况下从事积极的管理活动。况且宪法与政府组织法已经对政府承担的职责作了概括性规定，所以，对于缺少行为法律依据，但具有组织法律依据的情况下而签定的招商引资合同，我们不能简单的否定其效力。合同法体现了合同自愿的原则，充分尊重当事人意思自治的原则，只要当事人双方协商一致，他们的约定只要不违犯现行法律、行政法规和有关政策的强制性规定、不危害公众利益，那么就要认定合同的效力，法律就要保护这份合同得以履行。

因此，只要招商引资合同不违反强制性或禁止性法律规定，不侵害社会或第三人的法益，不违反社会公德等等，应认定为有效合同。

二、签订招商引资合同应当注意的法律问题

签订招商引资合同应注意行政主体方给予的优惠政策是否超越法律许可的范围，实行“法外优惠”；违背公平竞争法作垄断经营承诺；承诺给予的优惠政策超越职权范围；承诺的服务内容不切实际。

三、招商引资合同可诉性的基础

（一）招商引资合同可诉性的理论依据。信赖保护原则认为政府对自己做出的行为或承诺应该信守信用，不能够随意的变更，不得反复无常。该原则要求行为一旦做出，非由法定事由、非经法定程序不得任意撤销、改变或废止。招商引资合同中的承诺与招商允诺行为一旦做出，即具有确定力、拘束力和执行力，非因法定事由被撤销，政府应担责任。

（二）招商引资合同兼具民事合同和行政合同的属性。最高人民法院法发（2004）2号《关于规范行政案件案由的通知》被认为是构筑了我国行政合同司法救济制度的法律依据。

四、招商引资合同的纠纷处理机制

1、招商引资合同与其他合同一样，一经签订对双方就具有约束力，双方当事人必须按合同的约定履行各自的义务。如果当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定就应当承担违约责任。既然政府与投资商签订的项目投资合同属于具有民事性质的行政合同，政府与投资商之间因为履行项目投资合同发生纠纷属于合同当事人之间发生的纠纷。对此类纠纷，笔者认为应按照民事纠纷处理，适用民事诉讼程序或仲裁程序。按照我国现行的法律制度，合同争议的司法解决途径主要有诉讼和仲裁两种方式。签订合同时，明确争议解决办法，或者仲裁或者诉讼。

2、救济的实践意义

政府公信力是广大的群众对政府履行职责进行的一种评价。招商引资合同如果能得到切实的履行对于提高政府公信力、加强政府诚信建设是有利的，且能促进经济的发展与社会的稳定。

五、结语

招商引资合同的出现使行政权的行使更加柔和并富有弹性，政府职能由消极秩序管理向积极发展经济转变，行政合同作为行政权力与民事合意嫁接的产物，强调在行政权之下的协商与合意，更多地弱化了行政管理手段的强制性，这与当前我国提倡的服务型政府的精神更为契合。通过以上简析，希望能够为招商引资合同的签订履行提供一些思路。

第四篇：物流仓储之合同的法律问题

物流仓储之合同的法律问题仓储合同概述

仓储合同，也称仓储保管合同。我国《合同法》第281条规定：“仓储合同是保管人储存存货人交付的仓储物，存货人支付仓储费的合同。”就仓储合同的性质而言，它仍然是保管合同的一种，但又具有其与一般保管合同相区别的显著特征：

（1）仓储保管人必须是拥有仓储设备并具有从事仓储业务资格的人。仓储是一种商事行为，有无仓储设备是仓储保管人是否具备营业资格的重要标志；仓储设备是保管人从事仓储经营业务必备的基本物质条件。从事仓储业务资格是指仓储保管人必须取得专门从事或者兼营仓储业务的营业许可。

（2）仓储保管的对象是动产，不动产不能成为仓储合同的标的物。与一般保管合同的标的物必须是特定物或特定化了的种类物不同的是，作为仓储物的动产不限于特定物，也可以是种类物，若为特定物，则储存期限届满或依存货人的请求返还仓储物时须采取原物返还的方式；若为种类物，则只需返还该种类的相同品质、相同数量的替代物。

（3）仓储合同为诺成性合同。这一点显著区别于实践性的保管性合同，即合同从成立时即生效，而不是等到仓储物交付才生效，这一点在《合同法》上明确定义具有重要的实践意义。在仓储合同中，保管人是具有专业性和营利性的从事仓储营业的服务的民事主体，合同一旦成立，在仓储物交付之前其必然要耗费一定的人力、物力、财力为履行合同做必要准备，若存货人此时反悔不交付货物，必然 给对方带来损失，若仓储合同作为实践性合同，则合同从交付之日才成立，从订立合同到交付之间的这种损失只能依缔约过失责任而不是违约责任请求赔偿，作为诺成性合同则不同，只要双方 达成一致协议、合同成立，则合同立即生效，双方当事人必须受合同效力的约束，上述损失就可依违约损失获得赔偿。显然法律的用意在于强调仓储合同的严肃性、稳定性，任何一方在仓储行为中都要做出慎重的、负责的意思表示，不可随意为之。

（4）存货人的货物交付或返还请求权以仓单为凭证，仓单具有仓储物所有权凭证的作用。作为法定的提取或存入仓储物的书面凭证，仓单是每一仓储合同中必备的，因此仓单是仓储合同中最为重要的法律文件之一。仓储合同中的几种特殊权利

仓储合同当事人根据合同约定各自具有特定的权利义务，但在这些权利义务中有两项特殊权利值得我们注意：

2.1 存货人对仓储物的检查权

根据《合同法》有关规定：保管人在仓储物的占有期间，仓储物的所有权仍然属于存货人。存货人为了防止货物在储存期间变质或有其他损坏，有权随时检查仓储物或者提取样品，但检查仓储物或提取样品的行为，不得妨碍保管人的正常工作。如果保管人无正当理由拒绝存货人检查仓储物并提取样品，仓储物发生变质或有其他损害的，保管人应当承担赔偿责任。

2.2 保管人对仓储物的提存权

《合同法》第393条规定：“储存期间届满，存货人或者仓单持有人不提取仓储物的，保管人可以催告其在合同期限内提取，逾期不提取的，保管人可以提存仓储物。”所谓提存，是指债权人无正当理由拒绝接受履行或其下落不明，或数人就同一债权主张权利，债权人一时无法确定，致使债务人难于履行债务，经公证机关证明或法院的裁决，债务人可将履行的标的物提交有关部门保存。一经提存即认为债务人已经履行了其义务，债权债务关系即行终止。债权人享有向提存物的保管机关要求提取标的物及其孳息的请求权，但须承担提存期间标的物损毁灭失的风险并支付因提存所需要的保管或拍卖等费用，且提取请求权自提存之日起5年内不行使而消灭。

提存程序一般来说，首先应由保管人向提存机关呈交提存申请书。在提存书上应当载明提存的理由、标的物的名称、种类、数量以及存货人或提单所有人的姓名、住所等项内容。其次，仓管人应提交仓单副联、仓储合同副本等文件，以此证明保管人与存货人或提单持有人的债权债务关系。此外保管人还应当提供证据证明自己催告存货人或仓单持有人提货而对方没有提货，至该批货物无法交付其所有人。

这两项权利是法律根据仓储合同的独有特点赋予仓储当事人双方的独特权利，双方当事人应充分合理的行使这些权利，从而在最大限度内保护自己的利益。3 仓单的法律定位

3.1 对仓单法律概念的理解

我国《合同法》第385条规定：“存货人交付仓储物的，保管人应当给付仓单。”所谓仓单，就是指仓储保管人在收到仓储物时向存货人签发的表示已经收到一定数量的仓储物，并以此来代表相应的财产所有权利的法律文书。

3.1.1仓单是仓库保管人签发的法律文书

对这一点予以强调是因为仓单表明了保管人对存货人在仓储物上的权利的确认。所谓的保管人签发，不仅包括保管人亲自签发仓单，而且也包括保管人的代理人及其雇员所签发的仓单。保管人的代理人或雇员所签发的仓单在法律上与保管人亲自签发的仓单具有同等效力。保管人出具签发的仓单，就意味着保管人已经收取了存货人交付的仓储物，而且该仓储物已经经过保管人的验收，并被保管人确认是符合仓储合同约定的仓储物。

3.1.2 仓单是对存货人签发的法律文书

存货人只是一种身份，并不一定是存入货物的行为者，对保管人而言，只要是仓单的持有人就是存货人。保管人签发仓单是依据仓储合同而为的义务，而合同的另一方当事人即存货人就是接受保管人履行合同义务的权利的接受者，因此保管人只对存货人给付仓单、承担仓储合同上的义务。存货人持有仓单就表明自己已完全按照合同的约定向保管人交付了合格的仓储物，并可凭仓单要求保管人到期返还仓储物。

3.1.3 仓单是代表一定的财产所有权的法律文书

存货人持有仓单所证明的应当是：虽然货物已经交付给了保管人，但这种交付并不涉及财产权利的移转，交付只是为了求得妥善的存储与保管，仓储物的所有权仍然掌握在自己手中，自己仍然可以以所有人的身份自由处分仓储物，在仓储期满时，存货人或者仓单持有人就可以此为凭证提取仓储物。

3.2 仓单的物权效力分析

3.2.1 仓单交付的物权效力

根据我国《合同法》第387条的规定，存货人或仓单持有人在仓单上背书并经保管人签字或盖章之后，仓单上所具有的提取货物的权利随之转让于新的仓单持有人。民事主体占有仓单与其对仓储物本身的占有具有同样的法律意义，这是仓单交付的首要效力。

3.2.2 仓单交付的后果

（1）仓储物风险承担随仓单而移转

依合同法基本理论，风险自交付时转移，尽管仓单的交付不是货物的直接交付，但具有了法律上交付的意义，所有权的转移得到了实现，风险的转移也随之完成。

（2）仓单仅具有单纯的物权效力

仓单毕竟只是低层次的有价证券，它远不及于票据，仓单的交付只对于那些由仓单而发生的权利以及对于仓储物上的权利而具有物权转移的效力，而不涉及其他方面的权利关系，比如票据上的对前手背书人的追索权。

（3）仓单具有物权的排他性

在同一仓储物上，不能存在两份或多份内容相同的仓单。这是一物一权主义所决定的，即使在混藏仓储合同的情况下，也只能理解为各仓单持有人为共同所有人。如果出现两份或多份仓单请求给付，则应当以最先签发的仓单为准。

（4）仓储物的非所有人取得的仓单仍然具有物权效力

除盗窃、抢夺、拾得遗失物等违背所有权人本意占有他人之物外，只要是基于合法的占有而将物储存、保管于保管人，则据此取得的仓单同样具有物权效力，即在仓单交付时，被背书人基于仓储物已经交付储存与保管的事实，相信背书人即为仓储物的所有人，则在此情形下，被背书人取得仓储物的所有权。4 仓储合同的纠纷预防

4.1 注意仓储合同与保管合同的区别

如前所述，仓储合同有其法定的特点，所以在签订履行时要注意自己权利义务的内容、起始时间，这决定着承担责任的内容和开始时间，例如合同生效时间二者不同，前者为成立时生效，后者为交付时生效；前者均为有偿，而后者有偿与否则由当事人自行约定。

4.2 认真审查仓储保管人的资格

仓储合同对保管人的资格严格限制，存货人在签订合同之前应对仓储营业人的资格和保管能力有所了解，防止无资力的营业人签订合同以骗取保管费。

4.3 特别注意货物品名、种类与数量

不同的货物有着不同的保管条件和保管要求，针对不同的保管难度，仓储营业人有着不同的收费标准，存货人往往因想少交保管费而在品名、数量、质量等项目中填写模糊或与实际情况不符，这就为日后发生纠纷埋下祸端，因此存货人在填写时一定要注意准确清楚，不要产生歧义。

4.4 充分行使检查仓储物或提取样品的权利

合同法赋予了货物所有人随时检查或提取样品的权利，有的仓储合同期限较长，仓储物在仓储过程中可能发生某些变化，若等到提取时才发现问题不仅不能避免损失还会发生损失承担的争议，所以行使该权利无疑为避免纠纷打下良好基础。

4.5 存货人应防止仓储营业人在合同中滥用免责条款

免责条款是指当事人以协议排除或者限制其未来责任的合同条款。这与法律规定的不可抗力致使合同不能履行的免责不同。根据《合同法》及《仓储保管合同实施细则》规定的法定免责事由只能是不可抗力、自然原因和货物本身的性质引起的货损，当事人也可以对免责条款进行协商达成协议。由于仓储合同往往采用格式合同的形式，免责条款的问题应尤加注意，存货人要仔细阅读合同中的免责条款事项，如果发现对方利用其优势地位未经对方同意加入了超出法定范围的免责事由，应及时表示异议，要求予以修改或拒绝签订合同，以防步入免责陷阱对自己的利益造成损害。

第五篇：合同预约若干法律问题初探

合同预约若干法律问题初探

刘俊臣-----《法律适用》2002年第4期

----(作者单位:国家工商行政管理总局)

合同大致分为预约与本约两类。预约本身具有合同的拘束力，同时亦决定本约的成立，在合同法上具重要意义。我国合同法对预约未作明确规定，预约在实践中的运用却十分广泛。缔约实务中的意向协议、意向书、协议等，有很多即是预约。拙文拟就预约的有关法律问题，谈一些浅见。

一

罗马法没有预约的概念。近代各国民法典也很少对预约作出抽象性的规定，而只是对一些具体合同的预约问题作出规定，如《法国民法典》第1589条规定的买卖预约、《德国民法典》第610条规定的消费借贷预约、《瑞士债务法》第22条规定的预约等。英美法上亦有预约的概念，但含义不确定。英国1893年《货物买卖法案》有买卖和买卖预约之分，预约指的是期货交易，与大陆法所称预约的含义不同。而英美法学者所称的“订约前之商议”(offerandpreli而n叼ne即tiations)以及“缔约合同”(contraett。makeacontraet)，则包含了一些真正的预约。

在我国应用广泛的意向协议，其情形十分复杂，有的没有任何法律意义，有的其实是正规的本约，所以不可简单地将所有的意向协议都定性为预约。判断意向协议是预约还是本约，关键是看协议条款的特性。有一些企业习惯于在年初举办订货会，与客户签定供货计划或合同，名称都可能称为“意向协议”、“意向书”。有些企业习惯于先由专业人士草拟协议大纲或者协议底稿，然后再正式签署合同。还有些企业将合同的签订分为草签与确认两个阶段。因此，对意向协议的法律属性应作具体分析，不能一概而论。欲使意向协议发生预约的效力，须具备必要的条件:

(一)预约亦是合同，达成合意属应有之义。预约较之于本约，其特别之处在于情形更为复杂、模糊，判断是否达成一致时需综合考虑各方面的因素。至于某一意向书究竟是一方的要约还是双方的预约，尽管因磋商过程的反复性和多变性而略显复杂，但从其是单方意思表示还是双方意思表示的角度，可以作出比较正确的判断。

(二)当事人须有受协议约束的意思，否则意向协议不会发生合同的效力。例如：

1.若当事人达成的意向协议已经商定主要条款并约定:“双方随后将按照意向协议签署正式的书面合同，并按书面合同履行各自的义务。”这便构成一个有约束力的预约。

2.若当事人达成的意向协议已经商定主要条款并约定:“意向协议对双方有约束力，为防止任何一方反悔，随后将签署书面合同为证。”这个意向协议其实是一个本约，随后要签署的书面合同仅仅是确认书或者备忘录。

在英国上诉法院的一个判例中，原告与被告于7月巧日达成协议，原告将其农场的土地和商誉售与被告。协议载明:“这是一份临时性合同，直至签署由律师起草的、载有这里列出的全部条款的正式文件为止。”原告付了500英镑定金，协议规定在7月18日前，原告须支付2500英镑。否则，被告可没收已付的500英镑。7月19日，原告起诉，要求被告退回500英镑，理由是他们未达成协议。上诉法院裁定，双方已达成协议，因为协议规定在7月18日前支付2500英镑，说明双方必定知晓在7月18日前不可能准备好正式文件，同时，双方明显有受该临时性合同约束的意思，正式文件是否产生并不影响该临时性合同效力的开始。在本案中，如果仅从临时性合同的字义理解，很难认定其效力。而当事人在正式文件签署前交付定金的行为，则清楚地表明当事人受其约束的意思。

3.若当事人在意向协议中商定了部分合同条款并约定:“双方将以该意向协议为基础，继续就需要明确的其他事项进行协商，尽快签署书面合同。”这个意向协议不但没有确定双方需要一致同意的所有必要条款，而且也没有包含正规合同达成前受该意向协议约束的意思，所以不能发生预约的效力。

(三)预约合同的内容应具有确定性

某中药厂在某县建立了药材供应基地，与该县下属的数个乡经济联合社签订了药材收购意向协议，协议规定:“中药厂向乡经联社提供种子和技术，在当地建立50()0亩药材园，设点常年收购农户和乡经联社提供的药材。乡经联社负责具体落实种植计划，安排农户生产和出售药材。收购价按药材的不同等级确定。”此药材收购意向协议是比较典型的预约。协议就将来订立本约达成了明确、具体的合意，意思表示清楚、确定，包含了将来订立本约的基本条件和主要内容。农户按意向协议种植药材并向中药厂收购点交售药材时，中药厂负有收购的义务，亦即负有与农户或者乡经联社签订药材收购合同的义务。双方达成的协议如 1

果太含糊，往往难以构成合同。例如，甲就乙提出的“愿购买你的房屋，明天交易”的提议表示完全接受，此项协议因该买卖的很多重要问题均未言明，内容不具确定性，所以不构成合同。

另一个案例中，甲方与乙方之间有着五年多的协作关系，甲方常年向乙方供应空压机的单向阀体、缩母、螺母、调母等精铸件，每年供货金额都在100万元以上。1999年1月，双方签定“友好合作意向书”，其中第3条约定:“只要甲方保证产品质量，价格合理，能及时发货，乙方以后每年都将考虑从甲方进货。”协议签订后，甲方培训员工，更新设备，试制新产品，做了长远打算。1999年5月，乙方主动邀请甲方于8、9月份来厂签订2000年合同。1999年7月，乙方因更换厂长，新厂长认为甲方的产品质量不够理想，遂于10月份通知甲方不再续订2000年合同。双方由此发生纠纷。甲方认为:双方已签订了合作协议，乙方随意中断协作关系，属于违约。特别是签订意向书以来，甲方为供货做了很多准备，而且已经生产了一批产品，如不收购将全部报废，乙方应当续约，否则要赔偿库存件、设备投资、试制费等款项。乙方认为:1999年的合同已经履行完毕，2000年的合同还未签订，1999年的意向书没有任何法律效力，双方不存在任何权利义务关系，乙方不承担任何责任。

在本案中，问题的关键是如何认定双方签定的“友好合作意向书”的效力。从其内容看，该意向书不构成预约。第一，双方没有就将来订立合同达成合意。所谓乙方以后每年都将“考虑”从甲方进货，是一种模棱两可的说法，意指“将来有可能与甲方签约”，是否真的要签约并不确定。第二，该意向书没有明确双方签约的基本条件。所谓“只要甲方保证产品质量，价格合理，能及时发货”，缺乏具体的量化标准，不能构成签定本约的基础和条件。而且，空压机所用精铸件包含的种类很多，意向书没有明确本约的标的。因此，该意向书没有法律效力，当事人双方不受其约束。倘若双方在协议中约定“甲方明年继续向乙方购货，品种、质量、价格以去年的合同为准另议”，则发生预约的效力。因为意向协议虽然简单，但非常确定，所有重要的问题在以往的合同中都有约定，这些约定已成为预约的一部分。

二

传统大陆法理论对预约范围的理解比较宽泛，对预约的概念没有严格的界定，凡是双方事先达成的与订立合同有关的协议，都有可能成立预约，其内容未必是约定将来要订立本约。法国学者将预约分为三种，其中之一是“优先性协议”，一方同意给予另一方订立某一特定合同的优先权，一方只要决定订立该合同，在向其他人发出要约前，必须首先向另一方发出要约。{4]英美法上有所谓的“选择权合同”(。ntion。ontract。)，有时也称为“先买权合同”，当事人双方或一方依据合同享有在不同“被选事物”(如清偿方式、给付类型、价格等)之间作出抉择的权利。如果某甲付给某乙100美金，从而换取某乙作出的在某甲于30天内支付5000美金将一块土地转让给某甲的允诺，那么，他们便缔结了一份选择权合同。在我国，类似“优先性协议”和“原则同意性协议”的约定亦普遍存在。在许多企业联营合同中，一方往往享有优先供货或优先购买的“权利”，此即“优先性协议”。此外，对预约与实践合同、预约与附条件的合同之间的关系，学界存在不同的看法，有人认为实践合同、附条件的合同亦属于预约。

(一)优先性协议

“优先性协议”是否构成预约，关键在于是否产生必须订立本约的确定性。而要对此作出判断，笼而统之地下一个定义是困难的，必须具体考虑每一份合同的特性。

设某甲准备出售一处住房，有意让某乙购买，则某甲与某乙之间的“优先性协议”，至少有以下三种情形，试分析之。

1.某甲对某乙说:“我要出售这处住房，价格是每平方米4000元，你可以先买，请在30天内答复我。”这是某甲向某乙发出的一项要约，因为某甲的话中有确定的标的、价款以及接受约束的意思，实质上是给予对方优先承诺权。此时，只有某甲作出了意思表示，某乙没有作出意思表示，所以还谈不上预约的问题，某甲的言语对某乙没有约束力。

2.某甲与某乙约定:“某甲以每平方米4000元的价格出售该住房，某乙可在30天内按该价格支付款项。”该约定构成一个有约束力的合同，但该合同不是预约，而是本约。这份协议的目的不是要再订一份正式合同，而是已经产生了实际的买卖关系，即便某乙在订约时内心并未真的确定要购买，但只要他在30天内付款，不管付款前是否通知了某甲，均构成债务履行。

3.某甲与某乙约定:“在某甲准备出售此处住房时，某乙可以按每平方米4000元的价格优先购买。”这份协议构成预约，某甲真正出售住房时，有义务首先向某乙发出要约，而某乙对要约有优先承诺权。某甲在没有按每平方米4000元的价格向某乙发出要约前，不得将该住房卖给其他人。然而，仅仅根据该协议还不能产生实际的买卖关系，订立本约要有以下事实的出现:某甲后来表示了按每平方米4000元出售的意愿，某乙即时取得缔约权。假如双方的约定没有明确价格，只是规定“某乙可以优先购买”，也不影响预约的成立。因为按该约定某甲负有一种义务，即在他以任何价格出售住房前，都必须首先向某乙发出要约，某乙有承诺权。此承诺权系双方约定而非要约单方设定，某甲既不能不向某乙发出要约，也不能通过抬高或降低价格试图摆脱约束，某乙在任何价位上均有优先承诺权。

(二)原则同意性协议

“原则同意性协议”是使双方负有继续进行协商的义务，对当事人的承诺并不发生任何影响，也不必然导致本约的订立。企业之间经过磋商达成一定的共识或者解决一部分问题后，约定就待定问题继续进行协商，或者由双方负责人敲定大致的谈判范围和需要解决的主要问题后，约定由经办人员和专业人士进行下一轮的谈判，此即“原则同意性协议”。“原则同意性协议”可否发生预约的效力，值得斟酌，愚见以为不可。显而易见，这种协议虽然可以构成继续谈判的基础，但对双方当事人之间的要约与承诺没有限定，不能产生确定的关于订立本约的权利义务关系，对最终订立合同无法预见，当事人双方或一方可以随心所欲地将要约变成一种纯粹的游戏。故此，“原则同意性协议”实际上是一个未完的协商过程的阶段性标志，该阶段所取得的唯一成果是双方同意继续进行协商，这种协议有什么法律意义吗?没有。双方商定继续进行协商，一方没有遵守协议，对方无法坚持追究其预约责任，即使能够迫使其继续进行协商，而继续协商的进程和结果无法预料，其结局可能是继续协商和不再协商一样，双方再谈判一番就不了了之。故此，“原则同意性协议”不应产生预约的效力。《国际商事合同通则》规定，一方在无意与对方达成协议的情况下，开始或者继续进行谈判，属于恶意谈判，应承担赔偿责任。这种责任显然来源于要约与承诺的效力，而不是来源于“原则同意性协议”，性质上属于缔约过失责任。

美国、加拿大的法学家一般认为，意向书和合同书应当是两个概念，意向书表明当事人的初步意见，不具有约束力。有的虽然写明是合同书，而且当事人对合同的基本条款已经磋商，意见基本一致，但表明“需进一步协商”的，该合同书也属于意向书。侧需要指出的是，在探讨“原则同意性协议”的效力时，应当区分另外一种意义上的“原则同意”。在我国的缔约实务中，往往先由双方的经办人员进行协商，达成一致后再报各自的法定代表人签字或审批盖章。如果双方的法定代表人对经办人员达成的书面协议都表示“原则同意”，或者一方答复另一方的要约说:“我方原则同意你方的提议，细节问题再议”，那就意味着双方其实已经达成了一个完整的合同，细节问题完全可以通过漏洞填补和合同解释制度来解决。至于合同是预约还是本约，则视其内容而定。

(三)实践合同与预约

在一般情况下，预约与本约的区别及关系至为明显，无须赘言。但在某些场合，对预约的认定则比较复杂。实践合同的特点在于，只有当事人实际履行时，合同才告成立。在未履行以前，已经签订的合同究竟是预约还是尚未成立的本约，需要作出准确的判断，因为定性的不同，会导致法律后果的不同。若定为预约，则违反者需承担基于预约产生的违约责任;若定为本约，则违反者需承担合同不成立的缔约过失责任。有一种观点认为，我国法律规定赠与合同为实践合同，只有当事人实际交付标的物，赠与合同才成立并生效，这是指赠与本约而言，但相对于赠与预约，即当事人为赠与而达成的协议，它并不受是否实际交付标的物的影响，只要它是当事人意思表示一致的结果，就具有法律效力。有些国家法律规定了实际合同的效力，即根据实践合同的特点，规定双方所签订的协议为预约，违反者对造成损害的后果要负赔偿责任。〔7〕 笔者以为，视未履行的实践合同为预约，实际上混淆了本约与预约的区别，定性上有所偏差。第一，本约与预约最本质的区别在于合同内容和直接效果的不同。本约直接产生债权债务关系，发生债的效果;预约不产生债权债务关系，只产生请求订立合同的关系。就赠与等实践合同而言，未履行的协议不是预约，而是本约，只不过本约尚未成立。因为此类协议符合本约的所有构成要件，是关于债权债务关系的约定，而不是约定将来再订立合同。实践合同中协议与履行的关系不是先后关系而是并行关系，二者是同一合同的两个组成部分而不是两个合同。第二，视未履行的实践合同为预约，并非是保护善意受赠人权益的唯一或最佳途径。表面看来，视未履行的实践合同为预约，使其发生合同的法律效力，有利于受赠人追究赠与人的违约责任。而视未履行的实践合同为本约，因合同未成立，受赠人处于不利地

位。其实，法律上并没有对受赠人给予特别保护的充分理由。即便要保护，通过缔约过失责任已足够，并不是只有认定未履行的实践合同为预约才可以保护受赠人。

(四)附条件的合同与预约

预约与附条件的合同实质不同，表象类似，在许多场合容易发生混淆。“法国学者认为，附停止条件的合同是最典型的预约合同”。《日本民法典》第556条规定:“买卖一方的预约，自他方表示完结买卖的意思

时起，发生买卖的效力”。这里所谓的预约，其实也是附停止条件的合同。法国、日本将附停止条件的合同视为预约，显然是从合同的正规性或者正式性着眼的。如前所述，法国合同法对预约的理解比较宽泛，所有以达成正规合同为目的的协议，都被称之为预约。这只是概念使用上的问题，并不说明附停止条件的合同属于预约的范畴。在我国合同法上，预约历来是相对于本约而言的，如果混淆了预约与本约的界限，那么探讨预约的效力就失去了意义。“预约，与附停止条件之契约不同。在附停止条件之契约，本约于订约时已成立。反之，在预约，本约尚未成立，当事人间不过有使之成立之债权债务。”附停止条件的合同属于本约，其时合同已经成立，只是合同的效力是否发生取决于停止条件的成就。条件成就，则合同生效;条件不成就，则合同自始无效。

在现实生活中，由于合同条款在表述上的多样性和复杂性，也使人们判断某一合同是预约还是附停止条件的合同变得困难。在法理上，笔者以为可以从两个方面进行区分:其一，在附停止条件的合同，停止条件是否成就不确定，故合同是否生效也不确定;在预约，由其效力所决定，除非有法定事由，本约的签订是可以预见的。其二，在附停止条件的合同，当事人之间的债权债务已经明确，停止条件成就时，合同生效，当事人即直接履行合同规定的义务;在预约，本约尚未成立，当事人之间权利义务不明确，预约生效时，当事人不是直接进人合同债权债务的履行阶段，而是通过要约与承诺签订本约。当然，预约对订立本约也可以附加条件，但这也只是说明双方要签订的是一个附条件的本约，而不能说附条件的本约成了预约。例如，甲和乙是好朋友，两人约定:“明年律师资格考试时，甲送乙一辆轿车。”此约定是一个正规的赠与合同，“考试时”属履行期限。如果两人约定:“明年乙通过律师资格考试，甲送乙一辆轿车。”此约定是附停止条件的赠与合同，“通过律师资格考试”是履行条件。如果两人约定:“明年律师资格考试时，甲准备送乙一辆轿车。”此约定应为预约，因为债权债务尚未确定，“准备送”说明赠与本约未成立，届时双方还需要再行约定。

三

就一般合同而言，违约责任形式包括实际履行、损害赔偿、违约金责任等。预约责任与一般合同责任是否相同，值得研究。

(一)预约的财产责任

从性质上讲，预约责任不排斥损害赔偿、违约金及定金罚则的适用。因为当事人基于预约期待将来订立本约，根据诚信原则有理由期待本约的成立和履行。如果一方当事人违反预

约，就会使另一方的利益遭受损失。为了避免利益的损失，当事人亦可在预约中约定违约金和定金。按合同法原理，一般合同的免责事由和解约条件，也适用于预约。《德国民法典》第610条规定:“约定为消费借贷的，如对方当事人的财产状况明显受损害有危及返还请求权者，在发生疑问时，得撤回其约定。”《奥地利民法典》第936条规定，如因情势变更，致违背原有目的或一方对对方丧失信任时，预约失其效力。“《日本民法典》第589条规定:”消费借贷的预约，于日后当事人一方受破产宣告时丧失效力。”

(二)预约的强制实际及行问题

一种观点认为，“预约虽然仅使当事人负有订约义务，但也是一种合同。如果预约的一方当事人不履行其订立本约的义务，则另一方有权请求法院强制其履行义务及承担责任。”(l0]另一种观点认为，“实际履行不能作为违约责任的基本形式。违反预约表现在因一方过错而致使本约不能成立，按照实际履行的要求，当事人必须按照预约约定成立本约。但如果这样，预约最终将是产生与本约相同的结果，违反法律限制某些合同成立的初衷。”两种观点在法理上都有一定的依据，一种强调有约必守，一种强调合同自由。所以，这个问题可以归结为合同法两大原则在预约责任上的冲突和取舍问题。

笔者认为，对预约不能适用强制实际履行。首先，实际履行的直接后果是强制当事人签订本约，这种强制与法院解释个别条款不同，它是对合同的主要条款或全部条款，强迫当事人为意思表示。此时，法院无法代替当事人订立本约，只能强制当事人订立本约，而就整个合同来讲，对意思不能强制，对意思表示亦不能强制。所以实际履行不可取，不现实。关于本约的要约与承诺，归根到底要由当事人作出，如当事人拒绝，不能想象由法院代替当事人去签订一个完整的合同。其次，尽管关于合同效力的规则是统一的，但并非不允许特例的存在。强制实际履行须具备必要的条件，并受到合同性质、当事人人身自由、实际履行与财产责任的关系等因素的影响。因为如此，在各国合同法上都存在不能强制实际履行的合同。将预约定性为依其性质不能强制实际履行的合同，并不违反合同法原理。最后，一般来说，强制实际履行的条件是“须适用损害赔偿等民事责任形式尚不足以补偿债权人”。〔12〕对违反预约通过违约金、赔偿金已足以补偿受

害方的损失。在国际统一私法协会提供的一个案例中，A向B保证，如果B努力取得经验并准备投资巧0000美元，则向B授予专营许可。此后的两年间，B为订立该合同做了大量准备工作，且一直相信将会得到A的专营许可。当订立协议的一切准备工作就绪时，A通知B必须投资更多的金额。国际统一私法协会认为，B有权拒绝A的要求，并要求A补偿其为准备订立合同所发生的费用。（13〕这意味着，对方不能要求其实际订立合同。我国合同责任正在由计划经济时代一味强调实际履行转向寻求当事人双方经济利益的平衡，在这种大背景下，从平衡当事人利益的角度，没有必要再适用强制实际履行。

注释:

〔1〕一般而言，双方间在正式签署契约前所签不受构束承诺性书面(noneo爪mittal，tatement)文件仅属双方间对契约标的谈利之一种立场表示。然而，若意愿书中将双方谈利之过程或条件叙述太明确时，则视为有构束力之约定。参见杨祯:《英美契约法》，第31页。

（2）何美欢:《香港合同法》上册，北京大学出版社1995年版，第79页。

(3]张学仁主编:《香港法概论》，武汉大学出版社1997年版，第246页。

〔4)另两种是“原则同意性协议”和“仃立合同的单方面允诺”。按“原则同意性协议”，当事人双方在一个大致的框架内，负有义务进一步就合同的具体条件继续进行协商。按“订立合同的单方面允诺”，作出允诺的一方承担依对方请求与之仃立合同的义务，此乃典型的预

约。参见尹田:《法国现代合同法》，第56页。

〔5)A·L·科宾:《科宾论合同》上册，第459页。

〔6〕全国人大法制工作委员会民法室:《<中华人民共和国合同法>立法资料选》，第327页。

〔7)王析、秦芳华:“论预约及其责任”，《律师世界》，1998年第7期;草有土等:《债权法》，光明日报出版社1989年版，第90页。

〔8〕尹田:《法国现代合同法》，第57页。

〔9〕史尚宽:《债法总论》，第13页。

〔10)王利明、崔建远:《合同法新论·总则》，第48页。

〔11〕王新、秦芳华:“论预约及其责任”，《律师世界》，1998年第3期。

【12)王家福主编:《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，第253页。

(13)外经贾部条法司编译:《国际商事合同规则》，第40页。