经典相声中的法律问题

第一篇：经典相声中的法律问题

拙作《经典相声中的法律问题》本是记录在法硕课堂上胡思乱想的涂鸦之作，蒙一些朋友感兴趣，不断提出新问题，如网友“名流邻居”提出相声《造厨》中的爷俩、《财迷回家》中的“财迷”；网友“狙击手”提出的《揭瓦》中的“甲”；网友“悠然见南山”提出的《小偷公司》……正好今晚有点时间，就把这个话题继续下去吧。

五、《造厨》

《造厨》里这爷俩，一贯趁为主人家操办酒席的机会，把菜料藏在衣服里带出来。从情节来看，属于秘密窃取他人财物，虽然还没走出主人家门，但“儿子”实际已经控制了那些菜料，也就是主人家实际已失去了对财物的支配，是比较典型的盗窃罪既遂。关键是，我们不知盗窃的菜料价值多少，按照司法解释，定盗窃罪需“数额较大”，一般指500-2000元以上，如果行为人没有实际取得财物，一般情况下不应以犯罪处理。问题是这爷俩显然不是第一次干这种事了，之前肯定干成（既遂）过多次，在一定时间内即1年内入户盗窃或者在公共场所扒窃3次以上，就构成“多次盗窃”，这样算起来，这爷俩以盗窃罪定罪论处，应该没什么问题。

还有一点，如果“儿子”未满16周岁，犯盗窃罪是不需要承担刑事责任的，年满16周岁未满18周岁，应当从轻或减轻处罚。

六、《财迷回家》

在相声《财迷回家》里，主人公“财迷”路过一个卖菜刀的摊子，把人家卖的菜刀横在自己脖子上问摊主：“这把刀是谁的啊？”吓得摊主说：“这把刀？没主。”于是“财迷”正好把菜刀拿走——因为他料定“我一抹脖子他负不起责任。”

“财迷”的行为，肯定不是盗窃，也不是抢夺，无非是抢劫罪或者敲诈勒索罪。抢劫罪的定义是“以非法占有为目的，对财物的所有人、保管人当场使用暴力、胁迫或其他方法，强行将公私财物抢走的行为。”在相声里，“财迷”当然没有使用暴力，但有没有“胁迫”呢？这是问题的关键。因为现在并没有对“胁迫”进行定义的司法解释，如果“财迷”说要杀摊主，那毫无疑问是胁迫，但相声里他没有威胁杀摊主，而是威胁要自杀。也就是说，“财迷”的威胁并不能直接侵害摊主的人身或财产利益。但同时，“财迷”自己也很清楚，摊主与你非亲非故，不会心疼你，人家担心的是你自杀了给他惹麻烦，从这个意义上说，“财迷”的威胁还是会对摊主的利益产生影响，使之发生恐惧，不敢阻止“财迷”侵占其财物的行为。

再来看敲诈勒索罪的定义：“以非法占有为目的，对被害人使用威胁或要挟的方法，强行索要公私财物的行为。”似乎与“财迷”的行为更为吻合。毕竟虽然“财迷”的行为，“要挟”的成分更多，其实他也不敢真自杀，而且他真正可能给摊主带来的威胁并不是当场实现的。其实在这种特定情况下，抢劫罪和敲诈勒索罪是有很多相似之处的，而敲诈勒索罪内容更宽泛，考虑到实际情况，如“财迷”完全没有暴力，发生的危害也是间接的，应该定敲诈勒索罪更为恰当。

定哪个罪名，关系巨大。抢劫罪是侵犯财产罪巾危害性最大、性质最严重的犯罪，只要抢得财物，哪怕只是八块多钱的菜刀，就构成了抢劫罪，需处以“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。而敲诈勒索罪成立需要满足“数额较大”的条件，根据2000年5月18日施行的最高人民法院《关于敲诈勒索罪数额认定标准问题的规定》，敲诈勒索公私财物“数额较大”，以1000元至3000元为起点。“财迷”只抢一把菜刀，不构成犯罪。

七、《揭瓦》

《揭瓦》里，“甲”租住坛子胡同闷三爷的瓦房，偷偷把房上的瓦卖给砖瓦铺了，面对房东闷三爷的指责，“甲”大耍流氓脾气，不但不赔偿损失，还把老头打了一顿。闷三爷的家人哪肯罢休，二十多人回来算账，又把“甲”揍了一顿。

从《物权法》角度，承租人只是获得房屋的不充分的占有和使用权，并不能随意处分房屋，瓦是房屋的当然组成部分，所以“揭瓦”、“卖瓦”显然是违法的，侵犯了出租人的财产权。根据1995年建设部颁布的《城市房屋租赁管理办法》，对于承租人故意破坏承租房屋的，出租人有权终止合同，收回房屋。因此而造成损失的，由承租人赔偿。后因此《管理办法》“租赁许可证”与《行政许可法》有冲突，各地都根据自己实际和《行政许可法》要求出台了自己的规定。无论如何，“甲”承担民事赔偿责任是肯定的。

需要注意的是，买瓦的砖瓦铺老板恐怕并不知道这些瓦是从租来的房子上扒下的，这样其取得就是善意的，《物权法》第106条规定，对以合理的价格善意取得的所有权应予以保护。也就是说，闷三爷可以向承租人“甲”索要赔偿，但不能要求砖瓦铺老板退还买的瓦。

至于“甲”打闷三爷，后来闷三爷家人又揍了“甲”一顿，从相声来看只是一般的拳打脚踢，情节轻微，并没有造成他人人身轻伤以上的损害，不能构成故意伤害罪。因为

“甲”是“殴打六十周岁以上人”，闷三爷的家人是“结伙殴打”，根据《治安管理处罚法》

第43条的规定，“处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款”。其实都是街坊邻居，到派出所找以小屋蹲蹲性，出来就“盟兄弟”了。

八、《小偷公司》

相声《小偷公司》其实并不是批判和揭露盗窃犯的，而是辛辣第讽刺官僚主义作风，“小偷公司”实际是臃肿、低效的官僚机构的生动写照。我们现在不管这些，假设“小偷公司”确实存在，那么毫无疑问，这是一个犯罪集团。

《刑法》第26条规定：“三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。”一般的，犯罪集团需要有以下三个特征：①必须是三人以上，重要成员固定或基本固定，并有明显的首要分子；②有共同的目的、计划、分工和较固定的组织联系；③犯罪集团组成的目的，一般是为了进行一种或几种需要较多的人或较长的时间才能完成的重大犯罪活动。比照这三点特征，“小偷公司”简直是太符合了！具体来说，这是一个盗窃集团。从相声里来看，他们也只从事盗窃这一项犯罪活动，但“累累巴巴，抠抠唆唆，一天偷不了几万块钱”，可见其犯罪金额特别巨大（个人盗窃公私财物价值人民币3万元至10万元以上），按照《刑法》第264条，“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”。这个处罚针对谁呢？至少总经理和“牛群”是少不了的，因为总经理属于“组织、领导犯罪集团的首要分子”（大事小情都得他批准），“牛群”属于“在共同犯罪中起主要作用的”（他自己说“坚持在一线工作的就我们俩人”），都是主犯。

此外这段相声里还有三个有趣法律问题，一是“牛群”发牢骚时说：“我怎么当上小偷了呢？还不如拦路抢劫呢！拦路抢劫逮着就毙，省得这么活受罪。”这是不对的，抢劫罪并不是“逮着就毙”，一般性的抢劫只是3-10年有期徒刑，即使有8种加重情节，也不是必然判死刑的。二是“牛群”说上次偷钱包被捉，“6个小伙子把我吊起来打”，这是违法的，捉住小偷后进行殴打，违反《治安管理处罚法》，如果打出轻伤以上，就构成故意伤害罪了。三是“冯巩”说“牛群”参加“流氓团伙”，“牛群”严肃地纠正那叫“小偷公司”，可见小偷还是有文化懂法律啊，因为刑法里并没有“流氓团伙”或“犯罪团伙”这一说。

第二篇：合资企业合同中的法律问题

三、合资企业合同中的法律问题

根据《中外合资经营企业法实施条例》（以下简称《合营企业条例》）第11条的规定：“合营企 业合同应当包括下列主要内容“1〉合营各方的名称、注册国家、法定地址和法定代表人的姓名、职 务、国籍；〔2〉合营企业名称、法定地址、宗旨、经营范围和规模；〈3〕合营企业的投资总额，注册资 本，合营各方的出资额、出资比例、出资方式、出资的缴付期限以及出资额欠缴、股权转让的规定；(4)合营各方利润分配和亏损分担的比例；〈5〉合营企业董事会的组成、董事名额的分配以及总经 理、副总经理及其他高级管理人员的职责、权限和聘用办法；(6）采用的主要生产设备、生产技术及 其来源；(7）原材料购买和产品销售方式；〔8〉财务、会计、审计的处理原则；（9)有关劳动管理、工 资、福利、劳动保险等事项的规定；（10）合营企业期限、解散及清算程序；(11)违反合同的责任；(12）解决合营各方之间争议的方式和程序；(13)合同文本采用的文字和合同生效的条件。合营企业合同的附件，与合营企业合同具有同等效力。”(一）合营企业的投资总额和注册资本条款

合营企业的投资总额（含企业借款），是指按照合营企业合同、章程规定的生产规模需要投入的基本建设资金总额，应为合营各方认缴的出资额之和。根据《合营企业条例》第21条规定，合营企业注册资本的增加和减少，应当由董事会会议通过，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。

1987年2月17日国家工商行政管理局颁布《关于中外合资经营企业注册资本与额比 例的暂行规定》，明确规定了合营企业注册资本与投资总额之间的比例。合营企业注册资本与投 资总额的比例，应当遵守如下规定：

(1)合资企业的投资总额在300万美元以下（含300万美元）的，其注册资本至少应占投资总 额的7/10。

（2）合资企业的投资总额在300万美元以上至1000万美元（含1000万美元）的，其注册资本至 少应占投资总额的1/2，其中投资总额在420万美元以下的，注册资本不得低于210万美元。〈3〉合资企业的投资总额在1000万美元以上至3000万美元〖含3000万美元〉的,其注册资本 至少应占投资总额的2/5，其中投资总额在1250万美元以下的，注册资本不得低于500万美元。(4）合资企业的投资总额在3000万美元以上的，其注册资本至少应占投资总额的1/3，其中投 资总额在3600万美元以下的，注册资本不得低于1200万美元。

中外合资经营企业增加投资的,其追加的注册资本与增加的投资额的比例，应按本规定执行。中外合资经营企业如遇特殊情况，不能执行上述规定，由商务部会同国家工商行政管理总局批准。(二）合营各方的出资 1.出资方式

《合营企业条例》第22条规定：“合营者可以用货币出资，也可以用建筑物、厂房、机器设备或 者其他物料、工业产权、专有技术、场地使用权等作价出资。以建筑物、厂房、机器设备或者其他物 料、工业产权、专有技术作为出资的，其作价由合营各方按照公平合理的原则协商确定，或者聘请合 营各方同意的第三者评定。”根据该条规定，投资者可以以现金、实物、工业产权、专有技术及土地 使用权等作为出资。基本上可以分为两种类型:现金出资和非现金出资。其中，非现金出资包括 实物、工业产权、专有技术、土地使用权等方式。工业产权、专有技术的出资方式’由于其具有时间 性、价值不稳定和不易计算等特性,我国基本上采取限制态度。我国法律规定，作为外方出资的工 业产权或者专有技术必须符合下列条件之一:能显著改进现有产品的性能、质量，提高生产效率；能 显著节约原材料、燃料、动力。2.出资比例

《中外合资经营企业法》（以下简称《合营企业法》）第4条规定，在合营企业的注册资本中，外国投资者的投资比例一般不低于25%。对于外国投资者出资比例低于的企业，在企业税收方 面视同于一般内资企业。

国家税务总局《关于外国投资者出资比例低于25%的外商投资企业税务处理问题的通知》（国 税函〔2003〕422号）中规定，外国投资者实际出资比例低于25%的新办外商投资企业（以下简称 “外资低于25%企业”）适用税制一律按照内资企业处理,不得享受外商投资企业税收待遇。但国 务院另有特别规定的除外。外资低于25%0企业办理税务登记一律按照内资企业处理。但国务院 另有特别规定的除外。出资期限

《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》（以下简称《出资规定》〉第4条规定，合营各方 应当在合营合同中订明出资期限，并且应当按照合营合同规定的期限缴清各自的出资。合依照有关规定发给的出资证明书应当报送原审批机关和工商行政管理机关备案。合营中 规定一次缴清出资的，中、外投资各方应当自营业执照签发之日起6个月内缴清;合缴付出资的，投资各方第一期出资不得少于各自认缴额的15%，并且应当在营业执3 个月内缴清。

《〈出资规定〉的补充规定》对合营各方的出资期限也做了规定。对通过收资产或 股权设立外商投资企业的外国投资者，应自外商投资企业营业执照颁颁发之日起3个月内支付全部 购买金。对特殊情况需要延长支付者，经审批机关批准后，应当自营业执照颁发之日起6个月内支付购买总金额的60%0以上,在1年内付清全部购买金，并按实际缴付的出资额的比例分配收益。控股投资者在付清全部购买金额之前，不能取得企业决策权，不得将其在企业中的权益、资产以合 并报表的方式纳入该投资者的财务报表。中外合资经营企业的投资者均须按合同规定的比例和期 限同步缴付认缴的出资额。因特殊情况不能同步缴付的，应报原审批机构批准，并按实际缴付的出 资额比例分配收益。

2006年1月1日施行的新《公司登记管理条例》第20条明确规定,外商投资的有限责任公司 的股东首次出资额应当符合法律、行政法规的规定，其余部分应当自公司成立之日起2年内缴足，其中，投资公司可以在5年内缴足。也就是说，外商投资的有限责任公司出资缴纳应该符合新《公司法》的要求。4.出资额欠缴的责任

《出资规定》第6条至第9条规定了合营各方出资额欠缴的法律责任。如果合营各方欠缴出 资额，将会产生两方面的法律责任：

第一,行政责任。合营各方未按合营合同约定和法律规定出资的，工商行政管理机关应当会同 原审批机关发出通知，要求合营各方在一个月内缴清出资。未按照前款规定的通知期限缴清出资的,原审批机关有权撤销对该合营企业的批准证书。批准证书撤销后，合营企业应当向工商行政管 理机构办理注销登记手续,缴销营业执照，并清理债权债务;不办理注销登记手续和缴销营业执照的，工商行政管理机关有权吊销其营业执照，并予以公告。

第二，违约责任。合营一方未按照合营合同的规定如期缴付或者缴清其出资的，即构成违约。守约方应当催告违约方在一个月内缴付或者缴清出资。逾期仍未缴付或者缴清的，视同违约方放 弃在合营合同中的一切权利，自动退出合营企业。守约方应当在逾期后的一个月内，向原审批机关 申请批准解散合营企业，或者申请批准另找合营者承担违约方在合营合同中的权利和义务。守约 方可以依法要求违约方赔偿因未缴付或者缴清出资造成的经济损失。(三）合营企业的股权转让

关于合营企业股权转让的问题，《合营企业条例》第20条明确规定，合营一方向第三方转让其 全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。合营一方转让其全部或者部分股权时，合营他方有优先购买权。合营一方向第三方转让股权的条 件，不得比向合营他方转让的条件优惠。违反上述规定的,其转让无效。

(四）合营各方利润分配和亏损分担的比例

合营各方按照注册资本比例分享利润和分担风险，即亏损。《合营企业条例》第76条规定了合营企业利润分配原则，即合营企业按照《外商投资企业和外 国企业所得税法》缴纳所得税后的利润分配原则如下：

〔1〉提取储备基金、职工奖励及福利基金、企业发展基金，提取比例由董事会确定；

(2）储备基金除用于垫补合营企业亏损外，经审批机构批准也可以用于本企业增加资本,扩 生产；

（3）提取上述〔1〉中三项基金后的可分配利润，董事会确定分配的，应当按合营各方出资比例进行分配。(五）管理和控制

管理和控制条款是合营合同中最重要的条款之一。管理和控制条款制定得好,一方面可以使 企业经营管理有序、高效进行,从而直接推动企业的发展;另一方面还可以防止合营一方侵害另一 方的利益，从而实现各方利益的平衡。

与新《公司法》的规定相比较，我国合营企业的公司治理结构与公司控制权规则非常特殊。根 据《合营企业条例》规定,董事会是合营企业的最高权力机构，决定合营企业一切重大问题。董事 名额的分配由合营各方参照出资比例协商确定。董事的任期为4年，经合营各方继续委派可以连 任。董事长是合营企业的法定代表人。董事会定期召开董事会会议，对合营企业重大事项做出表决。

新《公司法》规定的有限责任公司最髙权力机构是股东大会,执行机构是董事会,监督机构是 监事会；由股东按出资比例行使表决权；公司总经理、副总经理由公司董事会聘任或者解聘。而合 营企业仅有董事会的机构设置，没有公司法中的股东会、监事会机构设置，公司决策机制较为特殊。《公司法》第46条规定，董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过3年，并未如《合营企业条 例》对任期做出时间上的强制性规定。由于合营企业的特殊治理结构与控制权分配规则是法定 的，所以在起草合营合同时要重视管理和控制条款的安排。

(六）合营企业的期限、解散及清算程序

依照中国有关举办中外合资经营企业的法律，属于国家规定鼓励和允许投资项目的，合营各方 可以选择在合同中约定合营期限或不约定合营期限;但是，如果属于从事下列行业或者情况的，合 营各方应当依照国家有关法律法规的规定，在合营合同中约定经营期限:从事服务型行业的，从事 土地开发及经营房地产的，从事资源勘探开发的，从事国家规定的限制投资项目的等。合营企业的 合营期限，按照《中外合资经营企业合营期限暂行规定》〈〔1990〕外经贸法字第56号)执行。《合营企业条例》第90条规定了合营企业需要解散的几种情况，如合营期限届满;合营企业未 达到其经营目的而又无发展前途等。合营企业宣告解散时，应当进行清算。

《合营企业法》和《合营企业条例》还规定了合营企业引进技术、场地使用、购买和销售、税务、外汇、财务和职工等事项，起草合营企业合同时要注意符合这些规定。

第三篇：储蓄合同中的法律问题

储蓄合同中的法律问题

摘要:储蓄合同是我国现行法律所没有明确规定其名称及法律适用的无名合同，处理该类合同纠纷应适用合同法总则的一般规定并类推适用类似的有名合同的法律规定。储蓄合同是单务合同、有偿合同、实践合同、要式合同、格式合同，其一方主体具有特定性，存款机构履行支付本金和利息的义务须经存款人的请求。储蓄合同是转移标的物所有权的合同。

关键词:储蓄合同 储蓄机构 存款人 无名合同 法律特征 所有权归属

Deposit Law Problem In Contract

LIU Bing-liang1HE Mu-wen2Shang Teng-teng3

(1.Beijing institute of civil engineering ,Be tattooed with law school , Beijing 100044;2,3.Shandong university of science and engineering,law school , Shandong Zi Bo City255049)

Abstract:deposits a contract is that general provisions and analogy not made clear that the nameless contract suitable for use , the contract dispute handling that kind stipulating whose name and law should apply to contract law general principles by our country current laws applies to well-known similar contract legal rules.Depositing a contract is that Shan is engaged in the contract , the compensable contract , carries out a contract, needs the dyadic contract , the formcontract, one method of main body has specially appointed , bank deposit organization fulfills duty palpus requesting paying capital and interest after the depositor.Depositing a contract is the contract changing underlying asset proprietary right.key words:Deposits a contract;Deposit organization;Depositor;Nameless contract;Law characteristic;Proprietary right is belonged to

储蓄合同是现代合同中使用频率最高的合同之一，我国数万亿元储蓄存款就是通过该种合同的签订、履行而实现的。然而,现行法律如《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)、《中华人民共和国人民银行法》、《中华人民共和国商业银行法》（以下简称《商业银行法》）、《储蓄管理条例》等均未对储蓄合同的属性及有关法律适用问题具体涉及，学术界、金融界、司法界对此认识也并不一致。因此,研究储蓄合同中的法律问题，无疑具有重要的理论价值与现实意义。

一、储蓄合同的法律调整

我国现行《合同法》第2条规定:“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”依此规定,《合同法》所调整的合同的质的规定性为财产性民事权利义务关系。又依《合同法》分则规定,其买卖合同、供用电、水、气、热力合同、赠与合同、借款合同、租赁合同、融资租赁合同、承揽合同、工程建设合同、运输合同、技术合同、保管合同、仓储合同、委托合同、行纪合同、居间合同等15种合同类型，以及《保险法》等一些单行法规定的保险合同等为有名合同。除了法律有明确规定并赋予了特定名称的合同以外的其他合同均为无名合同。无名合同，又称非典型合同,是指法律尚未为其确定一定名称和特定规范的合同。区分有名合同(又称典型合同)与无名合同的法律意义在于:处理这两类合同纠纷所适用的规则不同。对于有名合同,由于法律规定了统一的规范或有统一的规则,处理该类纠纷时,应直接适用有关的法律规则；而无名合同,法律尚未为其确定名称并设立规范,因此合同纠纷没有可直接适用的规范。从各国或地区的现行立法及司法实践来看,非典型合同的成立、生效及纠纷解决,除适用民法关于民事法律行为和合同的一般规定外,可以根据订立合同的目的及当事人的意思,类推使用与之类似的有名合同的法律规定。⑴《合同法》采纳了这一国际通行做法。《合同法》第124条规定“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同:,适用本法总则的规定,并可以参照本法或者其他法律相类似的规定。”

储蓄合同是指存款人与储蓄机构约定,存款人将属于其所有或合法持有的货币资金移存于储蓄机构,储蓄机构开具存折或存单作为凭证,储蓄机构依存款人的请求向存款人支付本金和利息的一类合同。储蓄合同是现行法律所没有明确规定其名称及法律适用的非典型合同。因此,按照《合同法》第124条的规定,应适用《合同法》总则的一般规定并类推适用类似的有名合同的法律规定。

二、储蓄合同的法律特征

关于储蓄合同的法律特征,存在各种不同的认识,但见诸报刊书籍探讨之文字则有限。笔者认为,储蓄合同是附随银行经营业务所发展的一种特殊合同。在法律特征上它虽与许多合同有相近之处,但其在表现形态、类型、内涵等方面均有其自身的独特性。概括起来,储蓄合同具有如下法律特征:

第一, 储蓄合同为单务合同。在储蓄合同中存款人虽有许可存款机构使用其金钱的义务,但这种义务并不是积极的给付义务,并且,在储蓄合同中存款人任何时候都可以提取存款,并不受约束。储户遗失存单、存折还有权声明挂失。储蓄机构的义务除了及时支付本金和利息外,对储户的存款还负有保密、按照规定时间正常营业、不得使用不正当手段吸收存款等义务。因此,存款人所负担的许可存款机构使用存款的义务与存款机构的义务并不具有对应性,储蓄合同实际上是存款人主要享有权利、存款机构主要承担义务的单务合同，而不属于双务合同。⑵

第二, 储蓄合同为有偿合同。在储蓄合同中,存款人移送金钱于存款机构,存款机构可利用存款开展金融业务,但存款机构到期须向存款人支付本金和利息。由于任何一方从对方取得利益都是有代价的,因此储蓄合同为有偿合同。

第三，储蓄合同为实践性合同。存款债权须以银行实际收受客户存款始能发生。即储蓄合同须经存款人移存金钱于储蓄机构后始能成立。因为,存款自由为储蓄存款的原则,即使存款人同意将金钱存入储蓄机构,但在将金钱移存于储蓄机构之前,合同也不为成立,而存款人无论何时存款,存款机构都不得拒绝。

第四, 储蓄合同为要式合同。在储蓄合同订立的全过程中,金融机构开设储蓄机构、打开大门营业、公布储蓄利率等一系列欢迎社会公众储蓄的行为是要约邀请,存款人到银行填写存款凭条并将储蓄款交与银行柜员的行为是存款人的要约行为,银行柜员收受并清点确认金额后交付存款人存折的行为属于承诺行为。即在储蓄合同中,存折是双方合同关系成立和生效的形式要件。

第五, 储蓄合同为格式合同。储蓄合同除存款利率条款由国家主管机关确定外,其他条款一般均由存款机构先行拟订,存款人并无与存款机构协商确定合同条款的余地,而只能依存款机构确定的条件与其签订合同。需要特别指出的是,储蓄合同的许多内容其实并不写明在合同中,而是规定在法律或银行规章之中。存款人存款,就等于接受了这些法律或规章中规定的条件,订立了合同。

第六，储蓄合同主体一方具有特定性。根据《商业银行法》、《储蓄管理条例》的规定,储蓄合同的一方当事人(存款机构)必须是经人民银行批准有权开展储蓄业务的机构。即收受存款的储蓄机构只能是经人民银行批准的各商业银行、信用社、开办邮政储蓄业务的邮局等有权开展储蓄业务的机构。未经批准经营储蓄业务的单位和个人,不能作为储蓄合同的存款机构一方,在得吸收存款。

第七, 储蓄合同中，储蓄机构履行支付本金、利息的义务须经存款人的请求。储蓄存款遵循取款自由的原则。储蓄合同中,即使双方当事人约定的存款期限届满,不经存款人的请求,存款机构无需自行履行支付本金、利息的义务,存款人也无需承担受领迟延的责任。于此种情况下,视为储蓄合同继续存续,只不过储蓄合同原为定期储蓄合同的,如无双方当事人的特约,自约定的取款期限到期之日起,转化为活期储蓄存款,存款利率也随之调整。

三、储蓄合同成立后储蓄存款的所有权归属

储蓄合同的标的物是储蓄存款。存款人与储蓄机构之间的储蓄合同成立之后，储蓄存款的所有权属于谁，一直是个有争议的问题。我国宪法第13条规定:“国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。”我国《民法通则》在第75条中亦肯定了公民的储蓄为公民的个人财产,并在第72条中赋予财产所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。这是我国从法律上确认存款人对储蓄存款的所有权。根据一物一权是物权法的基本原则[3]可以推定,我国法律否认银行对储蓄存款的所有权。但是，这种对储蓄存款所有权的界定构成了法律上一个无法自圆其说的悖论。

关于储蓄合同的性质存在三种不同的观点:一种观点认为储蓄合同是当事人双方签立的保管合同。保管合同是指双方当事人约定一方将物交付他方保管的合同。保管合同转移标的物的占有,但不转移标的物的所有权。第二种观点是基于对储蓄机构就储蓄存款具有使用权的肯定,将储蓄合同归属于借用合同。“从实质上说,存款是货币资金的使用权以特定的方式,在一定期限内出让给银行或非银行金融机构。”[4]第三种观点将储蓄合同划归为借贷合同,赋予了储蓄机构对储蓄存款更大限度的权利(但仍不享有所有权)。借贷合同是指当事人双方约定一方将物品转移予另一方,另一方在约定的期限内将同等种类、数量、品质的物返还的协议。上述三种观点都是坚持存款人对储蓄存款享有所有权而否定储蓄机构对储蓄存款的所有权。这将直接导致两种法律后果:一是储蓄合同在法律上不受诉讼时效的限制,另一个就是商业银行作为自主经营、自担风险的独立法人实体存在破产的不可能性。[5]

其实,无论依据传统的民法理论还是从现代经济发展的需要出发,都应摈弃存款人对储蓄存款享有所有权的理论,树立存款人通过储蓄合同向银行交付存款所有权而获得债权的观念。民法对“货币”这种特殊的物有着不同于一般物的定性,相应地,储蓄合同因以货币为标的物,因而性质也随之而呈现其特性。“货币不同于一般的物,其具有强制的通用力,基本原则是,货币一经被占有,即对其拥有所有权,也就是说,货币的占有与所有权不能分离。”[6]根据这种传统民法理论,储蓄合同的存款人因将货币交付给储蓄机构而丧失其对货币的占有,银行通过占有存款人的货币而获得对这些货币的所有权。

储蓄合同是所有权转移的合同,存款人通过储蓄合同向储蓄机构交付存款所有权而获得债权、储蓄机构取得储蓄存款的所有权。只有树立这种观念，才能真正赋予商业银行自主经营、自担风险的市场主体地位,保障商业银行融资功能的发挥,从而最终实现存款人储蓄增值的目的。

参考文献:

[1] 王利明房绍坤王轶:《合同法》，中国人民大学出版社

2002年版，第9-10页

[2] 郭明瑞王轶:《合同法新论?分则》，中国政法大学出版

社2001年版，第278页

[3] 王利明:《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第109页

[4] 于新年曹守晔:《金融理论与实务?金融合同卷》，人民法

院出版社1997年版，第143页

[5] 吴真:《论储蓄合同的性质》，载《中州学刊》2001第5期，第 87页

[6] 梁慧星:《中国物权法研究》（上），法律出版社1998年版，第111

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第四篇：摄影中涉及的法律问题

合法摄影

构建法治社会

（摄影中涉及的法律问题）

法学092205H班

200922090535

杨

蕊

婕

摄影中涉及的法律问题

通过这一学期对摄影的学习，初步了解了有关摄影的一些知识，作为一名法律专业的学生，自然会想到这其中会涉及的法律问题。对于摄影，自我认为包括拍的照片和录的影像资料，这其中就涉及了对于照片、影像的版权问题，还有著作权的问题，同时，这些照片和影像还会影响到人的名誉权、肖像权等问题。下面，我就对这些涉及的法律问题谈谈我的观点。

首先可以肯定，图片无论是美术作品还是摄影作品或者设计图等相关作品都应当受到我国著作权法的保护。但是相关时事新闻的图片或者依职权发标的图片已经超过了保护期限的图片作品除外。保护期限一般为五十年，作品的人身权除发表权外，保护期限不受限制。也就是理论上永久保护。

我国著作权法规定的作品的著作权主要体现了十七种。包括人身权益和财产权益具体种类不多说了。理论上，其中的署名权、发表权、修改权保护作品完整权是不能侵犯的。

使用我国著作权法意义上的作品分两种情况：1是需要经过著作权人许可并支付报酬才能使用，2是无需经过许可但是应当支付报酬使用。如果你是自己使用，那么根据我国著作权法相关规定，自己学习、欣赏、研究的图片是无需经过著作权人许可也无需支付报酬的。另外适当引用也是属于合理利用的范围。还有教学使用、馆藏、执行公务合理使用的图片都是正当利用。无需经过许可也无需支付报酬。

除上述情况外，使用图片未经过著作权人许可可能导致一些法律后果。主要的有赔礼道歉 赔偿损失。还有其他的一些中性规定：停止侵害，消除影响，情节严重的可能需要承担刑事责任。当然这种情况比较少见。赔偿损失的计算方法一般按照实际损失和违法所得计算。我国著作权法规定了最高赔偿上限 人民币五十万元。

在日常生活中，我们经常听到一些摄影师遭模特起诉肖像侵权的案例，例如著名人体模特汤加丽状告摄影师张旭龙侵犯肖像权，索赔51万；当红影星范冰冰曾因此而向广告公司索赔两百万。所以，摄影师必须处理好与模特的肖像授权问题，否则会后患无穷。下面就介绍一些有关肖像权的基本常识。

（一）肖像权的内容

1、肖像制作专有权

通俗的讲，一是肖像权人可以自我制作肖像或由他人制作自己的肖像，他人均不得干涉；二是肖像权人有权禁止他人未经自己的同意或授权，擅自制作自己的肖像。非法制作他人的肖像，构成侵权行为。是否侵害肖像制作专有权，取决于制作人在制作时是否取得了肖像权人的许可，未经许可进行制作的——即使是以私藏为目的，不会侵害肖像权人直接的利益，那么，同样构成侵害制作肖像的专有权。以摄影人来说，你只要拿着照相机对准了自然人进行肖像摄影，如果肖像权人不同意而强行拍照，就是一种侵权行为。

2、肖像使用专有权 肖像具有一定的经济价值，尤其是一些模特、明星，但享有使用专有权的只能是肖像权人。其基本内容是：一是自然人有权以任何方式使用自己的肖像，并通过使用取得精神上的满足和财产上的收益，他人不得干涉（但不得违反法律和公序良俗）。二是自然人有权允许他人使用自己的肖像，并决定从中获得报酬（这需要与使用人平等协商，签订肖像使用合同）。三是自然人有权禁止他人非法使用自己的肖像。

3、肖像利益维护权

肖像是个人形象的再现，具有人格利益，所以公民有权禁止他人未经自己允许制作自己的肖像；有权禁止他人未经允许使用自己的肖像；有权禁止他人对自己的肖像进行毁损、玷污、丑化和歪曲。

（二）侵犯肖像权的民事责任

从严格意义上来说，在摄影活动中，只要有下列情形之一，即可被视为侵害他人肖像权。

1、在没有阻却违法事由情况下，未经肖像权人的同意使用其肖像的行为。我国民法有关肖像权的法律规定基本上是针对肖像的“不当使用”而规定的。这种不当使用区分为：“以营利为目的”和“非以营利为目的”的非法使用。我们不能认为只要不以营利为目的，或者虽经肖像权人同意，就可以非营利地任意使用公民的肖像，这种理解是片面的。我国《民法通则》第100条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权受到伤害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可要求赔偿损失。”侵犯肖像权的行为，不在于以盈利为目的使用公民肖像，而在于不尊重公民对其肖像的专有权。因此，无论出于何种目的，将公民肖像予以复制、传播、展览等，都应征得公民的同意，否则就构成对肖像权的侵害。2。擅自制作他人肖像（包括拥有他人照片）。未经本人同意，擅自创制、占有他人肖像（照片）的行为。对于摄影人来说，就是偷拍他人的照片行为。

肖像是公民“人格”外在表现，只有本人有权决定是否再现自己的形象。至于制作（拍摄）的肖像作品，是为了公开发表，还是以私藏为目的，并不影响侵害肖像权行为的构成。就是说：虽不加公开的使用，也同样地构成侵权，如照相馆私自加印顾客照片保存等。3。恶意侮辱、污损他人肖像。即不法行为人恶意的以侮辱、丑化、玷污、毁损等的方式，侵害他人的肖像或破坏他人肖像的完整性。包括涂改、歪曲、焚烧、撕扯或倒挂他人照片，这样的行为不仅构成对肖像权的侵害，还往往会构成对名誉权的侵害。

（三）不侵犯肖像权的情形

1、为维护国家的利益和社会的需要，使用具有新闻价值社会公众人物肖像。如对于国家领导人、政治活动家和先进人物事迹报道的肖像使用。

2、使用在特定场合出席特定活动的人物的肖像。如参加各种集会、游行、仪式、庆典等活动的人的肖像。

3、在风景区的摄影创作，将人物作为点缀，或者拍摄照片将他人摄入照片内，在这些场合并不以人物为主体；

4、为行使正当的舆论监督权（宪法规定：公民有监督权）、为批评某种不文明的行为、举止，以谴责行为人的不法行为或不道德行为，教育公众遵纪守法，尊重社会公德，维护社会秩序等，登载其不文明行为而使用公民肖像。如拍摄破坏社会公共财物、环境污染的行为等；

5、为肖像权本人的利益、其他自然人利益和其他社会公益目的需要而使用其肖像。如为寻找下落不明的人而在报刊、电视上刊登寻人启事时所用的本人照片。

6、在诉讼活动中，作为证据（在刑事或民事，在诉讼阶段过程中）而使用公民肖像；国家机关为执行公务而强制使用公民的肖像。如公安机关为追捕逃犯或其他犯罪嫌疑人而使用其肖像制作通缉令等。

7、国家机关为执行、适用法律（如在行政执法过程中）而使用公民肖像；

8、为了科学研究和文化教育目的而在一定范围内使用他人的肖像（主要是指社会公开的范围），如出于临床医学教学和科学研究目的，而在特定场合或专业报刊上展示病人照片等。

近几年来，所谓的侵犯“肖像权”的报道，似有愈来愈多趋势，为什么？我想原因很多，但归结可能有这样三种：一是摄影人不懂法律；二是摄影人有故意侵犯人家肖像权而意图想“获利；，三是被摄影者不懂肖像权的法律意义，只要看到自己的肖像见了报端就起诉索赔。只要摄影师正确的处理好了肖像授权问题，就能很好的维护自身权益。关于摄影中的法律问题还有很多很多，我们要正确认识其中的利害关系，维护自身的合法权益，也要遵守法律，不侵犯别人的权利。共同努力构建和谐法制的社会。

第五篇：征地拆迁中的法律问题

征地拆迁中的法律问题

发布日期：2010-5-5

文/张兴奎

一、征地拆迁中的公共利益与商业利益不分

没有区别对待为社会公共利益目的的拆迁和纯商业目的征地拆迁，明确土地征用的目的，仅允许在服务于公益目的时才可征地，公益目的原则由辅以司法解释的一般准则界定或通过实施细则界定。虽然没办法解决得尽善尽美，但解决方案要尽量合理。于社会公共利益目的而进行强制拆迁，应当说具有一定合理性；但如果为商业性目的而在法院判决前给予强制拆迁，这就有问题了。

二、征地的程序存在着明显的瑕疵，没有做到公开、公正

征地补偿的程序能否公开、公正直接关系到被征地人利益能否得到保障，我国应该对征地程序作出更严格、更切合当今实际情况的系统而完善的规定，强制要求征地补偿安置协议内容及征地补偿安置情况必须公示、举行听证，双方在公平谈判中达成协议。在协议未达成的情况下，不得擅自强制征地。同时，应该对违反规定程序的行为作出明确而具体的惩罚性规定。

三、粗暴剥夺了被征地人的权利，对私有财产的保护不够和不尊重私有财产权

城市发展需要征地拆迁，没有征地拆迁就没有发展，但是，我们不能把拆迁建立在对私有财产的侵害上。在我国长期的拆迁历史中恰恰忽视了这个问题，只是到了最近，我们才关心起私人财产权问题，但立法对此没有给予“足够”的重视，严重一点说，现在有的征地拆迁是一种大规模的、有组织的对私人财产权的侵犯，不但直接侵害了私人财产权，而且也引发了社会极大的不稳定，破坏了人们对法治的信心。

四、征地补偿安置不完善

现在，政府用计划经济的办法低价强制征地储备，却以市场经济的办法高价

拍卖出让土地，在这之间，政府赚取了绝大部分土地收益。修订的《土地管理法》虽然提高了征地补偿标准，但是，“土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征收前三年平均年产值的三十倍”的标准，依然不能有效保护农民的利益。需要重新修订法律，扩大征地补偿范围，提高征收补偿标准。并且，使这种标准充分体现土地在市场中的价值，最大限度地确保农民的利益不受侵害。

五、农民应该参与土地出让增值收益

因为土地的增值额实际上是土地从农用地变为城市用地产生的级差地租，让失地农民参与增值收益的分配，既可以使失地农民的保障问题得到妥善的解决，减少容易影响社会稳定的因素，也可以有效遏制地方政府的“圈地”行为和开发商的“炒地”、囤地行为。

六、被征地人对补偿数额有异议时的法律救济途径不畅通

法律没有规定被征地人可以就征地补偿数额进行诉讼或复议，如果被征地人对补偿数额有异议，仅能请政府予以协调，但是在实际执行中，这种协调只是停留在法律条文上，实际意义不大；特别是在土地储备征地时，政府征地，协调意义更是不大。应引入司法审查程序，对征地的各个环节不服，都可以向法院起诉。

七、政府在征地中不能成为利益参与者和分配者，政府角色定位不正确征地拆迁，实际上涉及到三方主体利益即房主的房屋所有权、政府的土地所有权和开发商的开发权，从公正意义上说应该是由三者来分享开发利益，但目前的立法着重保护政府和开发商利益。由于行政权利的介入，加之有关拆迁补偿和安置都是由开发商一个人说了算，是霸王条款，被拆迁人同意也罢，不同意也罢，都得拆，严重侵害了被拆迁人的利益。丝毫没有体现中央“立党为公，执政为民”的思想。

所以在征地拆迁中政府要守身如玉，也正因为在绝大多数的征地拆迁行为中，政府的身份是征地拆迁当事人中的一员，所以这个从属于政府的征地拆迁管理部门不具备独立性、公正性。通俗地说就是“不能既当运动员，又当裁判员”。政府收入要靠税收，不能参与卖地，如果地方政府靠卖地增加财政收入，只能是被看

做懈怠和无能的表现。

八、办法的调控职能并未显现，参与市场盈利的倾向严重，规划不被遵守征地拆迁是一项系统工程，涉及到城市建设规划，城盘区域发展，城市国民经济计划，居民安居乐业，城市社会稳定等重大问题。因此，征地拆迁必须按计划、有步骤地进行，坚持符合城市规划的原则。规划是城市建设和开发的生命线，也是城市房屋拆迁的生命线；规划是制定拆迁计划的依据，征地拆迁计划又是实施规划的前奏曲。如果征地拆迁计划缺乏科学性，不按规划定计划，必然导致征地拆迁工作滥而无序，难而无策。

九、要充分保护相关利益者的权利，包括被征地拆迁人的知情权、参与权，行政管理理念取代了公民权利保护应有的地位

1、这里首先要让相关利益者知道征地拆迁建设项目的性质，这一些都要对这些人公开，也就是建设项目立项知情权；

2、增加房屋所有权人对非社会公益拆迁的异议权。

十、政府要讲诚信，在征地拆迁中妥善解决历史遗留问题，善待遗留问题的受害者，不要让这些人受苦受伤流泪再流血。

结束语：征地拆迁维权，一场尚未成功的革命

1、土地房屋进入市场后成为了商品，但是这种商品是一种复杂商品，既具有经济属性也有社会属性，在征地拆迁中不应只重视它的商品属性而忽略它的社会属性。

2、《宪法》第十条第二款规定“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”；《宪法》第十三条业已明文规定：“国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权”；第三十九条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查和非法侵入公民的住宅。”；《立法法》第八条规定，涉及民事基本权利即财产权利只能由基本法律调整；《土地管理法》第二条第四款规定，国家为了公共利益的需要，可以

依法对土地实行征收或者征用并给予补偿；《物权法》第42条的规定，“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产”。

不要再让这些法律规定成为纸上文章！

2010.5.5

作者简介：张兴奎