资产清收中的法律问题

第一篇：资产清收中的法律问题

资产清收中的法律问题

一、选择资产清收方式时应注意的问题 概括介绍资产清收八种方式。

（一）直接划收方式。根据借贷双方事先在合同中的约定，银行直接从借款人的账户上扣收到期贷款本息。

直接划收必须是在合同有约定的情况下，才可以直接从借款人账户划收到期贷款本息。总行合同文本第三条第三项规定：依据本合同约定收回或提前收回借款本金、利息等费用时，贷款人均可直接从借款人任何账户中划收。划收是主张债权的形式之一，但此种方式不能导致连带保证情况下保证债务诉讼时效的中断，因此需要在法定期间内向担保人主张权利。直接划收要求有关业务人员应当掌握债务人在我行的开户和存款情况。

根据有关规定，下列账户款项不能直接划收：

1、金融机构交存在人民银行的法定存款准备金、备付金

2、国家机关的国库款、财政经费账户；

3、军队、武警部队一类保密单位开设的“特种预算存款”、“特种其他存款”和连队账户的存款；

4、企业再就业服务中心专户管理，用于保障下岗职工基本生活的国有企业下岗职工基本生活保障资金；

5、社会保险机构管理的社会保险基金；（西平工行：社保金设定质押案例）

6、旅行社质量保证金；

7、证券公司缴存在登记结算公司的客户结算备付金与新股发行验资专用账户中的资金；

8、封闭贷款结算专户中款项；

9、已设质的出口退税专用账户内款项。

（二）行使抵销权。银行与债务人之间相互负有到期债务或债务标的物种类、品质不同，经双方协商达成一致时，银行依法将自己债务与对方债务抵销的一种行为。

行使抵销权时应注意区分法定抵销与合意抵销：法定抵销须双方均届满清偿期，标的物种类、品质必须相同，不得附条件或附期限，合意抵销则无此限；法定抵销是任何一方当事人均有权主张，合意抵销需双方意思表示一致达成抵销协议。

（三）协议“以资抵债”。通过达成协议将借款人、担保人或第三人的有效资产（包括动产、不动产、无形资产）直接用于抵偿贷款

本息。

（四）发送律师（法律顾问）函。对具有偿还能力的企业，在诉前发送律师（法律顾问）签发的催收文书，说明到期不清偿债务将采取诉讼措施的法律后果和利害关系，敦促债务人主动还债。

发送律师（法律顾问）函时要充分认识发送律师函的目的和可能形成的后果，做好诉讼准备。律师（法律顾问）函是主张债权的形式之一，但不能奏效时，可能导致超过诉讼时效等不利后果。因此，发送律师（法律顾问）函不能代替正常的催收，特别是在准备对债务人采取保全措施时不宜使用。

（五）申请公证机关办理依法赋予强制执行效力的债权文书。经公证机关公证，明确赋予追偿债款、物品的文书强制执行效力后，债权人直接据此向人民法院申请强制执行。

（六）仲裁。纠纷当事人自愿达成协议，将争议事项提交仲裁机构作出对争议各方具有约束力的裁决。

（七）申请支付令。债权人依法提出申请，由人民法院向负有给付金钱、有价证券义务的债务人发出支付令，在法定期间内，如被申请人不提出异议即发生强制执行法律效力。

申请支付令可以快速及时、方便有效地处理简单的债权债务关系，对小额欠贷企业，采用申请支付令方式，既快捷又节省费用。但需要注意的是：（１）只能向被申请人所在地的基层法院申请；（２）仅限于债权银行依法请求债务人给付金钱、有价证券；（３）被申请人在法定期限内提出异议，无论理由是否成立，督促程序随之终止，支付令自动失效；（４）申请支付令能够导致债务的诉讼时效中断，但连带保证情况下保证债务诉讼时效除外。（５）支付令必须送达债务人，不能使用公告送达的方式。

（八）起诉。债权银行向有管辖权的法院对债务人提起诉讼，依靠人民法院的判决和强制执行来清收、保全不良贷款。

以上这几种方式可以单独使用，也可以几种方式结合地一起使用。如直接扣收后没有履行完毕，还可以采取起诉或仲裁等方式。

二、诉讼清收应注意的问题

采取诉讼方式追偿债权是资产清收最主要的方式，诉讼清收应注意以下问题：

（一）如何延续诉讼时效

运用诉讼手段追偿债权时要根据债务人（担保人）的具体情况把握好诉讼的时机。在诉讼时机尚未成熟的情况下，可采取以下方式延续诉讼时效、保全债权：（１）实地催收。实地送达•催收通知书‣，由债务人签字盖章后作为我行主张债权的证据，引起诉讼时效中断；

（２）公证催收。债务人拒绝书面认可债务或无法与债务人取得联系时，贷款行可以请公证部门对催收事实予以公证，作为主张债权的有效证据；（３）直接扣收。合同有约定的，可以直接从借款人的账户上扣收贷款本息，每扣收一次，诉讼时效均重新计算；（４）重新达成还款协议。超过诉讼时效的债权，与债务人达成还款协议，或根据•最高人民法院关于超过诉讼时效期间借款人在催收通知单上签字或者盖章的法律效力的批复‣（法复„１９９７‟７号），由债务人在催收通知书上签字盖章，均发生重新确认债权债务关系的法律效力。

（二）诉前法律审查的内容。

１．合同效力审查。诉前应该对主合同和担保合同的效力进行严格审查。应注意审查合同主体资格、合同要素、签章、连接条款等内容，审查的目的是：对可能影响诉讼的缺陷应及时采取补救措施。因下列原因造成担保无效的，应尽可能重新签订担保合同或依法补办有关登记手续：（１）保证人不符合法定主体资格的；（２）担保物是禁止流通物的；（３）必须办理抵押、质押登记而未办理的；（４）法律规定的其他无效担保方式。贷款行与债务人协商，变更原债务合同（如贷款展期）的，未取得原保证人、抵押人、出质人书面同意，需变更抵押、质押登记的，未依法办理变更手续。担保人不知道借款用途，而办理“借新还旧”的。

在担保合同无效的情况下，担保人只是不承担担保责任，根据•担保法‣司法解释第７条、第８条规定，担保人应承担如下相应的民事责任：（１）主合同有效而担保合同无效的，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人均有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。（２）主合同无效而导致担保合同无效的，担保人无过错的不承担民事责任；担保人有过错的，承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

２．被诉主体的选择

把握企业歇业、撤销、被吊销营业执照以及清算主体。（１）歇业。企业歇业并成立清算组织的，该清算组织为诉讼主体；企业歇业并被登记主管部门注销，但无清算组织负责清理债权债务的，负有清算之责的主体为诉讼主体；企业歇业后未注销，也无清算组织的，企业和负有清算之责的主体为共同诉讼主体，债权人起诉歇业企业可以该企业和负有清算之责的主体为共同被告。（２）撤销。撤消是指企业行政主管部门因企业违反法律、行政法规而依法责令其关闭的一种行政处罚措施。企业法人未经清算即被撤销，有清算组织的，以该清算组织为诉讼主体；没有清算组织的，以作出撤销决定的机构为诉讼

主体。（３）吊销营业执照。是指工商行政管理机关依据国家工商行政管理法规对违法企业法人作出的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人归于消灭。企业法人被吊销营业执照至被注销前，该企业法人仍视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。如果该企业法人组成人员下落不明，无法通知参加诉讼，债权人可将被吊销营业执照企业的开办单位为被告。（４）上述情况下，人民法院判令清算主体承担清算责任的，其应在三至六月内清算完毕，最长不得超过一年。当清算主体在判决限定时间内不尽清算责任，或在歇业、被吊销营业执照后的长时间内不清理企业，造成企业财产流失、贬值，致使债权人的债权受到实际损失的，清算主体应当承担赔偿责任。

（三）如何收集和保全证据

证据是决定案件胜诉的关键。根据•民事诉讼法‣第６４条第二款规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认定审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。证据收集的途径主要有：（１）当事行及其代理律师自行调查取得；（２）申请有权部门通过审计、鉴定方式取得；（３）涉及刑事责任的案件通过司法机关立案侦查取得；（４）申请人民法院调查取得。对证据可能灭失或证据在将来难以取得的，人民法院可以根据诉讼参加人请求或依职权采取措施，对证据予以保全。

（四）适当采取财产保全措施。

案件诉讼前、诉讼中，发现债务人有可能转移、隐藏、转让财产，或债务人有多个债权人不能完全清偿的，为保证胜诉债权得以实现，当事行可以向法院请求财产保全，查封、扣押、冻结其有关财产。财产保全是判决最终得以执行的保障。它分为诉前财产保全和诉讼财产保全。

１．诉前财产保全是利害关系人在起诉前申请人民法院对被申请人财产采取的强制措施。申请诉前财产保全应注意：（１）须情况紧急，不采取财产保全将会使申请人合法财产权益受到难以弥补的损害；（２）须由利害关系人向财产所在地的人民法院提出申请，法院不能依职权主动采取财产保全措施；（３）申请人必须提供担保，否则法院将驳回申请；（４）人民法院接受申请并裁定保全的，申请人在１５日内不起诉的则裁定解除保全；（５）人民法院接受申请后须在４８小时内作出裁定，裁定一旦作出即发生法律效力，当事人不服不得上诉，但可申请复议一次，复议期间不停止对裁定的执行；（６）

如果当事人申请财产保全有错误，致使被申请人遭受损失的，申请人应当承担赔偿责任。

２．诉讼财产保全是指诉讼中人民法院根据利害关系人申请或认为有必要时依职权采取的强制性保护财产的措施。申请诉讼财产保全应注意：（１）须有给付内容，属给付之诉；（２）须因当事人一方的行为可能使判决难以执行；（３）须在诉讼过程中提出申请；（４）申请人需提供担保，法院未责令提供担保的不在此限。

查封、扣押、冻结的财产灭失或者毁损的，查封、扣押、冻结的效力及于该财产的替代物、赔偿款。当事行可主张就该替代物、赔偿款受偿，但应当及时申请法院查封、扣押、冻结该替代物、赔偿款。法院冻结被执行人的银行存款及其他资金的期限不得超过六个月，查封、扣押动产的期限不得超过一年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过二年。查封、扣押、冻结期限届满，法院未办理延期手续的，查封、扣押、冻结的效力消灭。当事行申请保全，应当注意保全期限，防止因超过保全期限导致执行财产流失。

（五）注意区分保证期间与诉讼时效。

保证期间是当事人间约定或法定的担保人承担担保责任的期间，如果债权人没有向债务人（一般保证情况下）或担保人（连带担保情况下）主张权利，则担保人不再承担担保责任。诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使权利，持续达到一定时间而致使请求权或权利（胜诉权）消灭的法律事实。保证期间属除斥期间，不因任何事由而中断、中止或延长，这是与诉讼时效的根本区别。根据•担保法‣第２５条、第２６条规定，对一般保证贷款，贷款行应在合同约定的保证期间或法律规定的保证期间内提起诉讼或申请仲裁，否则担保人免除担保责任；对连带保证贷款，贷款行应当在合同约定的保证期间或法律规定的保证期间内要求保证人承担担保责任，否则担保人免除担保责任。•关于适用†中华人民共和国担保法‡若干问题的解释‣第３２条至第３６条就有关保证期间的确定和保证债务诉讼时效的起算、中断、中止等都作了明确的规定。

（六）运用法人人格否认权追偿不良债权。法人人格否认是指人民法院在审理案件过程中，发现某一法人被他人操纵从而丧失其独立性、自主性，并被用来规避法律或逃避合同义务时，视该法人为无独立人格，判令法人的开办者、操纵者直接向债权人承担民事责任的一项制度。•民法通则‣第４９条、•公司法‣第２１４条第３款，以及国务院的有关文件及最高人民法院的有关批

复和司法解释如国务院国发„１９８５‟１０２号•关于要进一步清理和整顿各类公司的通知‣、中共中央、国务院中发„１９８６‟６号•关于进一步制止党政机关和党政干部经商办企业的规定‣、最高人民法院法（研）复„１９９７‟３３号•关于行政单位或企业单位开办的企业倒闭后债务由谁承担的批复‣、１９９０年１２月１２日国务院国发„１９９０‟６８号•关于在清理整顿中被撤并公司债权债务清理问题的通知‣、最高人民法院法（经）发„１９９１‟１０号•关于在经济审判中适用国务院国发„１９９０‟６８号文件有关问题的通知‣、１９９４年３月３０日最高人民法院法复„１９９４‟４号•关于企业开办的其他企业被吊销或歇业后民事责任承担问题的批复‣等都作了明确规定。银行在清贷收息过程中，对下列滥用法人人格的行为可依据上述有关法律、法规向债务人的开办者、操纵者主张自己的权利：

１．注册资金不实，法人人格自始不完整。一是开办者虚假出资，骗取登记机构登记，取得法人资格，实际上并无法人财产；二是开办者先投入注册资金，待法人成立后，抽逃出资，使企业成为空壳，即俗称的“皮包公司”。

２．以被挂靠企业名义进行经营活动。自然人、合伙企业等非法人挂靠在全民单位（含机关团体）或集体单位，利用或借用被挂靠单位的名号和有利条件进行经营。一方面以法人形式取信于债权人，进行欺诈交易；另一方面又享有国家赋予法人的税收、贷款方面的优惠。

３．名集体实私营或个体。一些企业虽然在企业登记机关登记为集体所有制企业，并领有集体企业法人营业执照，实际上是个人投资、家庭投资或合伙人投资，当受到追究时，主张集体承担责任；当获取利润时，则又是私人所有。

４．虚设股东，以公司形式获取不法利益。如以家庭成员、亲朋好友作假股东，设立名为公司、实为独资企业，当企业亏损时，主张公司承担有限责任，逃避债务。

５．利用企业法人的设立、变更逃避债务。有的企业负债累累，却不清理、注销，而是将企业现有资产抽出举办新的企业，把债务甩给“空壳”企业，俗称“金蝉脱壳”。

６．法人与其成员人格混同。即一人设立数个公司，各个公司表面上彼此相互独立，实质上财产利益、盈余分配等方面形成一体，各公司经营决策权均由投资者掌握，即所谓“一套人马，数块牌子”。当其中一个公司因欠债受到追究时，赶快把财产转移给另一个公司，使债权人债权落空。

７．不正当操纵。开办单位、行政主管部门利用其优势地位，随

意干涉下属公司的生产经营活动，将不利后果推给下属公司，甚至无偿划拨下属公司的财产，下属公司实际上丧失独立的法人人格。开办单位、主管部门以下属公司法人人格规避法律，逃避债务。

８．个人以企业法人名义从事不法活动。公司股东、董事、法定代表人、企业的承包者以企业名义对外签订合同，向金融机构大量举债，供个人消费挥霍。

（七）运用合同法债权保护制度，维护银行权益。根据我国合同法关于合同债权保护制度的规定，在诉讼和执行过程中正确运用代位权、撤销权的有关规定，清收不良贷款。

１．行使代位权是指债务人怠于行使其到期债权，债权银行因此遭受损害时，向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。行使代位权需注意：（１）应以对债务人经济活动的及时了解为前提，有关业务部门应多方面掌握债务人信息（包括订立合同情况、债权情况、债权的行使以及次债务人经营情况等），把对客户信息资料的收集、管理和监督形成制度；（２）须是在债权人对债务人的债权合法并且债务人怠于（未通过诉讼或仲裁方式）行使其到期债权，对债权人造成损害时行使；（３）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权；（４）代位权诉讼由被告住所地人民法院管辖；（５）代位权诉讼认定代位权成立的，由次债务人向债权人直接履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。

２．行使撤销权是指债务人放弃到期债权或无偿转让财产，或以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害时，如果受让人知道该情形的，债权人有权请求人民法院撤销债务人的放弃或转让行为。行使撤销权要注意以下几个问题：（１）以对债务人经济信息的及时了解为前提，业务人员应及时、全面掌握债务人的经营动态和资金变化情况，以防债务人实施损害银行利益的行为；（２）现阶段，行使撤销权较多的是针对企业利用“改制”逃废债务、悬空债务等损害银行债权的行为，因此应重点监督资信不良企业，关注企业改制；（３）撤销权自债权人知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使，否则该撤销权消灭；撤销事由发生５年内，即使债权人不知道撤销事由而没有行使此权利，该撤销权也自动消灭；（４）行使撤销权只能使债务人损害债权人的行为无效，并不能直接收回债权。作为债权人，银行行使撤销权后要及时主张债权、行使代位权或抵销权等其他权利。

三、依法申请强制执行中应注意的问题

执行是一种由国家强制力来保障债务人履行义务的法律强制手段，是银行最终实现清收不良贷款最重要的手段。在执行中需要注意以下法律问题：

１．把握执行时机、及时申请执行

申请执行期限 对需申请法院强制执行的案件，当事行应在法定申请执行期限内向有管辖权的法院申请强制执行，避免因超时限导致债权落空。

被申请人是法人的，申请执行期限为六个月，被申请人是自然人的，申请执行期限为一年。申请执行期限自生效法律文书规定的履行期间届满之日起算。法律文书规定分期履行的，上述期限分别从规定的每次履行期间的最后一日起计算。

多份生效法律文书确定金钱给付内容的，多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。为此，银行在案件胜诉后，应把握时机并尽早申请执行，做到“申请即能执行，执行即有效益”。

２．查找被执行人财产

银行在执行过程中，对于被执行人的财产，可从以下途径查找：（１）申请法院查封其会计账册，了解资金去向；（２）从被执行人办理的公证文书、签订的合同，或者往来信件、传真及有关文件中查找财产线索；（３）调查被执行人交纳水、电、气、暖等费用的情况及账号；（４）到当地人民银行或商业银行、保险公司等金融机构，查询被执行人的开户、投保情况；（５）到车辆登记管理部门查询被执行人机动车辆状况；（６）到土地、房产、国有资产、林业等管理部门查询被执行人不动产的情况；（７）通过查看证书、作品及向国家专利局、商标局、版权局查询办法取得被执行人知识产权（包括专利、商标、著作权等）方面的详细资料。

执行法院实行协助调查令制度的，当事行也可以通过请求法院颁发协助调查令的方式自行查找被执行人可供执行财产。

３．变更和追加被执行主体。被执行主体的变更，是指民事执行程序中，因法定事由的出现，人民法院可以裁定生效法律文书所确定的给付义务转由其他主体来承担。被执行主体的追加，是指民事执行程序中，由于被执行主体不能履行全部或部分债务，依法追加其他主体承担部分或全部债务的行为。•民事诉讼法‣第２１３条、•最高人民法院关于适用†民事诉讼法‡若干问题的意见‣第２７１条至第２

７４条、•执行工作若干规定‣第７６条至第８３条对变更和追加被执行主体作了明确的法律规定。

４．注意在企业改制后确定被执行人。申请执行人在申请法院强制执行时往往会碰到被执行企业改制的情况，对此，法律作了如下规定：（１）企业将其资产折成股份卖给职工的，该企业仍应对改制前的债务负责；（２）企业被兼并的，被兼并企业的原债务应由兼并的企业承担；（３）企业将部分净资产投入另一企业，成为另一企业的股东，该企业仍应对原债务负责，如果该企业的财产不足以清偿债务，则可执行其从另一企业得到的红利；（４）企业将其财产、设备租赁给他人使用的，该企业仍是被执行人，申请执行人可通过强制执行获得其租金，或变卖，或以物抵债。

５．执行被执行人的其他财产权。“其他财产权”是指动产、不动产、金钱、银行存款以及债权以外的其他财产权。•执行工作若干规定‣第５０条至第５６条对商标权、专利权、著作权（财产权部分）等知识产权、投资权益的执行和处理作出了详细的规定。其他如股权、工业产权、经营权、证券交易席位权、租赁权等被执行人的其他权益也可以作为执行的对象。

（九）依靠新•刑法‣维护银行债权。

１９９７年１０月１日实施的•中华人民共和国刑法‣（简称新•刑法‣），对破坏社会主义市场经济秩序的犯罪作了详细规定。在资产清收中发现债务人有下列情形的，贷款行可以通过向有关司法机关举报、利用刑事诉讼程序维护金融债权：

（一）对于申请公司登记时用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，造成银行债权悬空，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的（新•刑法‣第一百五十八条“虚报注册资本罪”）。

（二）公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，造成银行债权悬空，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的（新•刑法‣第一百五十九条“虚假出资、抽逃出资罪”）。

（三）公司、企业进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产，严重损害银行利益的（新•刑法‣第一百六十二条“妨害清算罪”）。

（四）国有公司、企业直接负责的主管人员，徇私舞弊，造成国有公司、企业破产或者严重亏损，或者将国有资产低价折股或者低价出售，致使银行债权悬空，银行利益遭受重大损失的（•刑法‣第一百六十八条“徇私舞弊造成破产损失罪”、第一百六十九条“徇私舞

弊低价折股、出售国有资产罪”）。

（五）以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大，造成银行巨大损失的（新•刑法‣第一百七十五条“高利转贷罪”）。

（六）以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构贷款，有下列情形之一的：编造引进资金、项目等虚假理由；或使用虚假的经济合同；或使用虚假的证明文件；或使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保；或以其他方法诈骗银行的（新•刑法‣第一百九十三条“贷款诈骗罪”）。

（七）以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为（新•刑法‣第一百九十六条“信用卡诈骗罪”）。

（八）对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行（新•刑法‣第三百一十三条“拒不履行人民法院判决、裁定罪”）。

四、清收改制、破产企业不良贷款，防止企业逃废银行债务 随着经济体制改革的不断深入，不少企业利用改制、破产之机逃废银行债务，各级行要利用国家出台的一系列的法律、法规和相关政策规定，防止企业假改制、假破产、真逃债。

（一）企业改制中应注意的法律问题。

债务人有实行承包、租赁、股份制改造、联营、合并、分立、合资或合作等改制情况的，各级行应积极参与，把好资产评估、产权界定、债务转移、担保、认股配股、现金交易、落实检查等七个环节。根据有关法律法规及人民银行•有效防止银行信贷资产损失的通知‣（银发„１９９４‟４０号）、•最高人民法院关于人民法院在审理企业破产和改制案件中切实防止债务人逃废债务的紧急通知‣（法„２００１‟１０５号）规定，应做如下分类处理：

１．企业变更法人实体或名称时，欠银行的贷款本息，由新的企业法人承担；

２．将老企业改组成新企业或者实行“改、租、卖”，划分小核算单位和分立时，要在资产评估的基础上，由新组建的企业按有效资产的实际划分比例分担、清偿老企业银行贷款的责任，并由分立后各企业共同承担债务的连带清偿责任。

３．企业兼并时，被兼并企业的债务由兼并的企业承担。

４．企业发生合资、联营、分立等经济行为时，未经银行同意，不得动用已向银行设定抵押的资产对外投资。

５．实行兼并、承包、改制、分立、合资等经营方式的企业，在清偿所欠的银行贷款之前，必须在原贷款银行开设基本账户，不得通

过转移账户的形式转移资产，逃避还贷责任。

６．对于违反法律规定，通过违法操纵，不合理分割低价变卖、私分、隐匿、擅自转移企业财产等形式逃避债务的行为，要及时行使撤销权并提起法律诉讼。

７．对于改制企业遗留债务，当事人约定了新的债务承担人、并经债权人同意的，可依当事人的约定；对于虽未经债权人同意，但新的债务承担人有足够能力清偿债务的，法院可按照实际情况确认新的债务承担人承担债务；对于仅对企业的财产进行了处理，而未处理改制企业债务的，原则上应当由改制变更后的企业在所接受财产的等值范围内承担原企业遗留债务。

（二）企业破产中应注意的法律问题。

１．正确运用破产法律法规。企业不能清偿到期债务的，可以按照有关法律法规规定宣告破产。在企业破产中维护银行债权，关键是以适用的法律法规来规范破产。正确运用相关破产法律法规维护银行债权需要注意的是：（１）全民所有制企业（包括联营各方均为全民所有制企业的联营企业）破产，适用•破产法（试行）‣；（２）具有法人资格的集体企业、联营企业、私人企业以及设在中国境内的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外商独资企业等，适用•民事诉讼法‣企业法人破产还债程序；（３）国务院确定的优化企业资本结构试点城市市区内的国有工业企业和试点城市管辖内的县（市）内的市属以上（含市属）国有工业企业破产，还要同时适用１９９４年１０月以来国务院和国家经贸委、中国人民银行等部委发布的一系列通知；（４）不是法人的企业、个体工商户、农村承包经营户、个人合伙、个人独资企业，不适用破产程序。

２．严格把握企业破产界限。企业亏损严重，不能清偿到期债务是企业破产的主要条件。对于不符合破产条件，企业或地方政府利用破产逃避偿还债务的，贷款行应向受理破产案件的人民法院提出异议，或向上级有关主管部门反映。破产宣告后，债权人或债务人有异议的，可以在人民法院宣告企业破产之日起十日内，向上一级人民法院申请复议，上一级人民法院应当在十五日内作出复议决定。

３．及时申报债权。•破产法（试行）‣第９条第二款对债权人申报债权有严格的时限规定，债权人应当在收到法院通知后一个月内，未收到通知的债权人应当自人民法院公告之日起三个月内，向人民法院申报债权，逾期未申报债权的，视为自动放弃债权。因此，银行应当及时向人民法院申报债权，说明债权的数额和有无财产担保的情况，并且提交有关证明材料。

４．参加债权人会议。•破产法（试行）‣第１５条赋予债权人会

议的职权主要有：（１）审查有关债权的证明材料，确认债权有无财产担保及其数额；（２）讨论通过和解协议草案；（３）讨论通过破产财产的处理和分配方案。由于债权人会议的决议对全体债权人均有约束力，因此，贷款行要以积极的、认真负责的态度参加债权人会议，充分行使法律赋予的权利。同时，银行认为债权人会议的决议违反法律法规的，可以在债权人会议作出决议后七日内提请人民法院裁定。

５．界定破产财产范围。根据•破产法（施行）‣第３２条规定，已作为担保物的财产不属于破产财产；担保物的价款超过其所担保的债务数额后，超过部分属于破产财产。贷款行要根据担保法、破产法的有关规定，及时对有效担保抵押（质押）物主张优先受偿权。

６．积极采取合法的补救措施。根据•破产法（施行）‣第３５条规定，人民法院受理破产案件前六个月至破产宣告之日的期间内，破产企业的下列行为无效：（１）隐匿、私分或者无偿转让财产；（２）非正常压价出售财产；（３）对原来没有财产担保的债务提供财产担保；（４）对未到期的债务提前清偿；（５）放弃自己的债权。为此，一方面贷款行对债务人的上述行为要及时行使撤销权，追回财产；另一方面，如果签定借款合同时未要求企业提供财产担保后又准备采取补救措施，或者要求债务人提前清偿贷款，应在人民法院受理债务人破产案件六个月前完成。

７．制止破产欺诈行为。破产欺诈又称“恶意破产”，是指破产企业利用现有法律、政策上的不完善，使用各种手段，非法转移、处臵破产财产，以此逃避应承担的债务。贷款行要切实加强防范措施，根据国务院１９９４年•关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知‣、１９９７年•国务院就国企兼并破产和再就业问题发出补充通知‣和最高人民法院•关于人民法院在审理破产和改制案件中切实防止债务人逃废债务的紧急通知‣（法„２００１‟１０５号）等有关规定，注意制止下列破产欺诈行为：（１）以“整体接收”或“整体收购”的方式逃废银行债务。这种“整体接收”与兼并不同，兼并是指优势企业兼并困难企业，且要承担全部被兼并企业的债务；而“整体接收”是指优势企业收购破产企业，“接收”企业只承担“被接收”企业破产财产分配方案所确定清偿的债务，而且可以按照国家有关规定，享受兼并企业的优惠政策。为此，坚决制止“假破产、真逃债”的“整体接收”或“整体收购”方式（即企业只是换了一块牌子，却未真正破产）。（２）以“先分立后破产”的方式转移企业资产，逃废银行债务。即债务人将有效资产重组为一个或多个独立企业法人，而将“老弱病残”职工及债务留给老企业，然后以老企业申请破产。（３）低价转让破产企业财产。根据有关规定，破产财产处理前应当由具有

法定资格的资产评估机构进行评估，并以评估价值作底价，通过拍卖、招标等方式依法转让。（４）在有多个债权人的情况下，债务人与个别债权人恶意串通，将其全部或部分财产抵押给对方，因而丧失或严重影响了履行债务的能力，损害其他债权人的合法权益。对此，贷款行可依据最高人民法院法复„１９９４‟２号文和•关于适用†中华人民共和国担保法‡若干问题的解释‣第６９条规定，主张抵押无效，请求人民法院撤销该抵押行为。

第二篇：依法清收不良贷款中存在的法律问题

三、关于依法清收不良贷款过程中的法律问题

当借款人不能偿还到期借款，农村信用社采取协商等办法仍不能得到清偿时，可根据实际情况，通常选择以下几种方法实施依法清收：

（一）直接扣收

如果农村信用社与借款人和担保人在贷款合同、担保合同中有约定，借款人不能履行还款义务，农村信用社可以直接从借款人和（或）担保人存款账户上扣收贷款本息的，当该情形出现时，农村信用社可以直接扣收款项。采取直接扣收既可以最大限度地减少贷款本息的损失，也可以作为农村信用社中断诉讼时效的证据，为保全债权创造条件。

（二）申请支付令

根据《民事诉讼法》第十七章和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《民诉法意见》）第十四节等有关规定，借款人不能偿还到期借款的，农村信用社可以依法向法院提出申请，由法院向借款人、担保人发出支付令，以追讨贷款。申请支付令是农村信用社可以利用的最简便的法律追讨手段之一。法院开出的支付令，与判决书、调解书等具有同等法律效力。但申请支付令必须具备以下前提：一是农村信用社与债务人的债权债务关系明确、合法、证据确凿；二是申请支付令应当用申请书方式提出，请求给付的是金钱或汇票、本票、支票以及股票、债券、国库券等有价证券；三是请求给付的金钱等债务已经到期且数额确定；四是农村信用社没有对等给付义务，与债务人没有其他债务纠纷；五是支付令能够送达债务人；六是支付令申请应向债务人（包括担保人）所在地的人民法院提出，如果债务人在法律规定的期间提出书面异议，人民法院将裁定终结该程序，支付令自动失效，此时农村信用社仍可通过起诉来追偿债务。如果债务人在法律规定的期间未提书面异议又未履行支付令，农村信用社可以申请法院强制执行。

（三）行使代位权

根据《合同法》第73条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释

（一）》（以下简称《合同法解释》）第四节等有关规定，当债务人不履行债务，同时债务人享有别的债权却怠于行使，致使农村信用社的到期债权不能实现的，农村信用社可以代位行使债务人的债权。行使代位权需要注意以下几点：一是农村信用社与债务人之间存在合法的债权债务关系；二是债务人怠于行使其到期债权，对农村信用社造成损害；三是债务人的债权不是抚养费、抚恤金、人身损害赔偿金等专属于债务人自身的债权。四是债务人怠于行使权利指的是债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼或仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权；五是农村信用社行使代位权的方式是向法院起诉。

（四）行使撤销权

根据《合同法》第74条和《合同法解释》第五节等有关规定，当债务人处分财产或权利的行为损害债权人利益时，农村信用社可以对该行为行使撤销权.行使撤销权需要注意以下几点：一是农村信用社对债务人存在合法有效的债权；二是农村信用社可以撤销的债务人的行为包括：债务人放弃其到期债权或无偿转让财产对农村信用社造成损害，债务人以明显不合理的低价转让财产，对农村信用社造成损害并且受让人知道该情形；三是撤销权行使的方式是向人民法院提起诉讼；四是撤销权自农村信用社知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使。

（五）行使抵销权

依据《合同法》第九十九条等有关规定，农村信用社可将自己的债务与对方的债务抵销，行使抵销权需要注意以下几点：一是农村信用社与债务人互负债务，互享到期债权；二是双方债务都已届清偿期；三是双方的债务不存在依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的情形。农村信用社在主张抵销时应当通知对方，通知自到达对方时生效，抵销不得附条件或者附期限。农村信用社发出的抵销通知要载明所抵销的债权的合同编号、本金数额、利息数额等，还要注意保存好有关证据。

（六）申请法院强制执行经公证的债权文书

如果签订《借款合同》、《担保合同》时经过了公证并且公证机关对合同债权赋予了强制执行效力，借款人、担保人不履行或不完全履行还款责任时，农村信用社可依据《民事诉讼法》、《公证法》、《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》等有关规定，向公证机关申请执行证书，并凭公证债权文书和公证机关出具的执行证书向有管辖权的人民法院申请强制执行。

（七）依法行使担保权利

债务人未能履行债务时，农村信用社可按照《担保法》、《担保法解释》等有关规定，依据担保合同或担保条款的约定，积极行使抵押权、质押权，或要求保证人履行保证责任。

对于物的担保，可与担保人协商拍卖、变卖担保物或以担保物折价偿还借款本息，协商不成的，可以依照《物权法》的规定直接申请人民法院拍卖、变卖担保物。

（八）申请参与分配

依据《民诉法意见》第十七节和《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第十一节等有关规定，被执行人全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿农村信用社债务时，农村信用社已取得执行依据的，农村信用社可申请参与分配。参与分配申请应在执行程序开始后，被执行人的财产被清偿前提出；农村信用社申请参与分配，应向原申请执行法院提交参与分配申请书。

（九）申请破产或积极申报破产债权

借款人、保证人为企业法人，不能履行到期债务时，农村信用社还可以依据《企业破产法》第7条及该法相关规定，申请借款人、担保人破产，通过破产程序维护债权。对于已被申请破产的借款人或担保人，农村信用社要积极申报破产债权，参与破产财产分配。《破产法》第56条规定：“在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报；但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担。”所以，债权申报应在法院通知的债权申报期限内进行，最晚不得晚于破产财产最后分配前。

（十）诉讼途径

在非诉讼手段无法收回不良贷款的情况下，农村信用社在综合考虑借款人的经营状况、偿债能力、还款意愿、与农村信用社的利益关系、诉讼成本、担保情况等方面情况的基础上，在做好充分准备的前提下可以考虑起诉借款人和（或）担保人。

（十一）仲裁途径

对借款合同、担保合同争议的管辖，农村信用社和债务人之间达成仲裁协议的，农村信用社也可根据《仲裁法》的规定申请仲裁，提起仲裁应与提起诉讼一样综合考虑，慎重决策、充分准备。

四、关于依法挽救过时效债权中的法律问题

（一）中断诉讼时效的措施

诉讼时效对农村信用社保全债权关系重大。农村信用社要在诉讼时效期间内积极采取措施以中断诉讼时效，根据法律规定，从中断时起诉讼时效期间重新计算。《民法通则》第140条规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或同意履行义务而中断，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第173条的规定，诉讼时效中断后，在新的诉讼时效期间内，诉讼时效可以再次中断。实际操作中，农村信用社可以依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》，对借款人、保证人考虑采取以下方法中断诉讼时效：

１、及时发出逾期贷款催收通知书。催收通知书是债权人主张权利的凭证，可以引起诉讼时效的中断。为防止逾期贷款超过诉讼时效导致丧失法律保护，农村信用社应当在诉讼时效期间内向债务人、保证人及时发出逾期贷款催收通知书，催收通知书应当由债务人签字盖章，签署回执。

被催收人为法人或者其他组织的，签收人可以是其法定代表人、主要负责人、负责收发信件的部门或者被授权主体；被催收人为自然人的，签收人可以是自然人本人、同住的具有完全行为能力的亲属或者被授权主体。

２、公证送达催收通知。当被催收人拒绝在催收通知书上签字盖章时，农村信用社可以根据《公证法》等法律法规的规定，请公证机关进行公证，证明被催收人已知晓催收内容达到催收的目的以中断诉讼时效。

３、通过特快专递方式进行催收。在上述催收方式无法采用的情况下，农村信用社也可以考虑到邮局采用特快专递方式进行催收，但要特别注意在特快专递“邮件详情单”上的“内件品名”栏中详细写明逾期贷款合同的编号、逾期贷款的本金和利息(大写)及“催收通知书”等内容，并保存好证据，特别是邮件存根。

４、通过扣收借款人、保证人帐户款项偿还本息方式中断时效。依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》，当事人一方为金融机构，依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的，产生诉讼时效中断效力。

５、通过媒体进行公告催收。对于借款人或保证人下落不明的，农村信用社可以在国家级或者下落不明的借款人或保证人住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的。采用此种方式，应有被催收人下落不明的证据。

６、促使义务人作出具有中断时效作用的承诺或行为。义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的，视为“同意履行义务”，具有中断时效作用。上述承诺或行为应有证据证明，最好形成书面证据。

７、起诉途径。起诉本身也是农村信用社主张权利以中断诉讼时效的重要途径之一，需要注意的是，起诉后又撤诉的不能中断诉讼时效。

除起诉外，下列行为，与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力，农村信用社可视情况灵活运用：⑴申请仲裁；⑵申请支付令；⑶申请破产、申报破产债权；⑷为主张权利而申请宣告义务人失踪或死亡；⑸申请诉前财产保全；⑹申请强制执行；⑺申请追加当事人或者被通知参加诉讼；⑻在诉讼中主张抵销；⑼其他与提起诉讼具有同等诉讼时效中断效力的事项。

（二）过时效债权的补救措施

对不慎超过诉讼时效的债权，农村信用社仍不能轻易放弃，一是法院在立案时对是否超诉讼时效问题不做主动审查；二是要依法积极采取补救措施，中断诉讼时效：

1、对已经超过诉讼时效的债权，农村信用社可以继续向债务人发出催收到期贷款通知单，根据《最高人民法院关于超过诉讼时效期间借款人在催收通知单上签字或盖章的法律效力问题的批复》，债务人在该通知单上签字或盖章的，视为对原债务的重新确认，债权债务关系受法律保护。

2、对已经超过诉讼时效的债权，农村信用社通过种种努力与债务人达成还款协议的，根据《最高人民法院关于超过诉讼时效期间当事人达成的还款协议是否应当受法律保护问题的批复》，还款协议同样受法律保。

另外，促使义务人作出分期履行、延期履行、制定清偿债务计划等书面承诺，与达成还款协议具有同等的法律效力。

3、对超过诉讼时效的债权，农村信用社还可以协调有关部门综合运用行政、纪律、组织等手段，借助社会各方面的力量进行清收，特别是对公职人员更要考虑协调纪检监察部门介入以加大清收力度。只要这些债务人书面承诺还款或部分还款，即可中断诉讼时效。

五、关于依法落实担保责任，避免担保权利丧失的法律问题

担保状况对农村信用社维护债权意义重大，在依法维护金融债权中，应当依照《担保法》、《担保法解释》、《物权法》以及担保合同的有关约定避免担保权利的丧失。

（一）及时向保证人主张权利，避免保证人脱保

１、避免一般保证的保证人脱保。为避免一般保证的保证人脱保，要在保证期间内及时提起诉讼或仲裁；单独向主债务人提起诉讼或仲裁时，还要及时向保证人主张权利。《担保法》第25条规定“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。《担保法解释》第34条规定，在一般保证的情况下，农村信用社在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。所以，农村信用社对一般保证的主债务人单独提起诉讼或仲裁，也可以对主债务人和保证人一起提起诉讼或仲裁。为避免保证人脱保，诉讼或仲裁程序必须在上述保证期间内提起。为避免对保证人的权利丧失诉讼时效，单独对主债务人提起诉讼或仲裁的，从判决或仲裁裁决生效之日起，应按诉讼时效的规定，每二年向保证人至少主张一次权利。建议在保证期间内同时向主债务人和保证人提起诉讼或仲裁。

２、避免连带保证的保证人脱保。对于连带保证的保证人，应在保证期间内向保证人主张权利（如签发逾期贷款催收通知书、提起诉讼等）；如非以诉讼或仲裁方式主张权利，自主张权利之日起每两年向保证人至少主张一次权利。《担保法》第26条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”《担保法解释》第34条同时规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”所以，在连带责任保证的情况下，农村信用社必须在保证期间届满前要求保证人承担担保责任，从农村信用社要求保证人承担保证责任之日起，应按债权的时效管理的方式管理保证权利的诉讼时效。

３、对脱保的保证人令其承担保证责任应重新签订保证合同。保证期间届满后，保证人在农村信用社的催收通知书上的签章行为，不能简单地认为已经延续了保证期间，能否延续关键看原借款保证人是否有重新为借款人提供保证的明确意思表示。重新确立的保证，如果对保证期间做出了约定，则从其约定；如果没有约定，则保证期间为催收之日起6个月。

（二）依法维护抵押权效力，及时行使抵押权

１、及时对主债权进行催收并及时行使抵押权，避免抵押权丧失。抵押权必须在诉讼时效期间内行使，为避免抵押权丧失，需要农村信用社及时对主债务人进行催收，保障主债权不过时效。《物权法》第202条规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。《担保法解释》第12条规定，农村信用社与抵押人约定或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续没有法律约束力。所以，当事人约定的或主管部门规定的抵押期间是没有法律效力的，只要主债权不过时效，则抵押权有效。但农村信用社必须及时主张主债权，以避免抵押权与主债权同时失权。

２、关注抵押物状态并及时行使相关权利，保障抵押权不落空或受损

（１）抵押物被转让情况下及时行使权利。根据《担保法》第49条、《担保法解释》第67条、《物权法》相关规定，抵押人履行通知或告知义务后，有权转让抵押物，转让所得价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存，超过债权数额部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。对于已办理抵押登记的抵押物的转让，如未履行通知义务，抵押权人仍可以就转让后的抵押物行使抵押权。对于未经登记的抵押物的转让，如未履行通知义务，抵押权人的抵押权不能对抗善意第三人。所以农村信用社应关注抵押物的转让，要求以转让价款提前清偿农村信用社债权；对作过抵押登记但未得到转让通知的，对转让后的抵押物行使抵押权；对未作抵押登记而抵押物已转让给善意第三人但农村信用社未得到转让通知的，只能要求抵押人赔偿损失。

对于明显以低价转让抵押物的，农村信用社还可以要求抵押人提供相应担保；对于抵押物已转让给受让人的，受让人不属于善意第三人，农村信用社可行使撤销权，要求法院或仲裁机构撤销抵押物的转让行为。

（２）抵押物被征收、毁损情况下及时行使权利。对于抵押物被征收、被毁损的，抵押权及于补偿金、赔偿金、保险金，农村信用社可要求就上述款项行使优先权。在因抵押人过错导致抵押物毁损致使抵押物价值明显减少的情况下，农村信用社还可以依据法律和担保合同规定要求抵押人提供新的担保，或要求抵押人承担其他违约责任。

（三）妥善保管质物或权利凭证，及时行使质权，避免损害赔偿责任

动产质权或权利质权，因质权人占有出质财产或权利凭证，除质权人应妥善占有质物并及时行使质权外，出质人也可以要求质权人善尽保管义务、及时行使质权。行使质权的措施是与出质人协商处置质物或出质权利，或申请法院拍卖、变卖出质财产或权利。根据《担保法》、《担保法解释》、《物权法》规定，因质权人过错导致质押财产毁损或质权人怠于行使质权导致出质人损失的，质权人应承担相应赔偿责任。所以，为避免损失，农村信用社除妥善占有质物外，应及时行使质权。

但因不能归责于农村信用社的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少，足以危害农村信用社权利的，农村信用社有权要求出质人提供相应的担保；出质人不提供的，农村信用社可以拍卖、变卖质押财产，并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。

（四）进行贷款展期等合同变更时，注意避免担保权利丧失

《担保法》第三十条规定，保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。

所以，农村信用社经与债务人协商，以贷款展期或其他方式对原合同变更的，为全面维护债权利益，应当就变更后的合同与保证人签订新的保证、抵押、质押合同，以全面落实保证责任。

（五）以贷还贷方式盘活不良贷款注意避免担保权利丧失

以贷还贷，也称倒约换据、换据或借新还旧，是指贷款到期后，借款人并不偿还贷款本息，或只偿还部分贷款本息，以所欠贷款本息余额作为合同贷款金额签订新的借款合同，利用新合同借款偿还以前贷款本息余额的行为。商业银行尤其农村信用社系统常利用换据方式盘活不良贷款，或者解决逾期贷款不能偿还，逾期贷款比例过高的问题。这种方式有利有弊，司法审判也认可借款合同有效。但单为掩盖不良贷款比例的换据有害无益，应予避免。

以换据盘活不良资产，应直接记载以贷还贷的贷款用途，否则会导致担保权利的丧失。《担保法》第30条规定：“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：

（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；

（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。”《担保法解释》第39条第一款也规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”所以，当新借款合同不写明“借新还旧”或“偿还旧贷款”的用途时，新借款的担保人常以债权人单独或与借款人合谋隐瞒借款偿还旧贷款的用途欺诈担保人为由进行抗辩，司法机关一般也会以上述理由认定担保无效。所以除新贷和旧贷的保证人为同一人情形外，无论采用保证或其他任何担保方式，换据应在借款合同中明确记载贷款用途为“借新还旧”或“偿还旧贷款”。

（六）积极挽救无效担保，不能挽救时需追究担保人的赔偿责任

1、积极采取挽救措施。如果不慎形成无效担保，农村信用社应根据《担保法》等有关规定，采取补救措施。比如，保证人不具备法律规定的主体资格，农村信用社应与借款人、保证人充分协商、深入沟通，重新确定符合条件的保证人。抵押物、质押物是法律规定的禁止抵押、质押的物，如以《物权法》第184条或第209条规定的法律、行政法规禁止转让财产设定抵押或质押时，农村信用社应与借款人、抵押人或出质人协商，多方做工作，变更抵押物或质物，以可以抵押、质押的财产设定担保。法律规定抵押、质押必须办理登记而未办理登记的，农村信用社应补办登记手续，根据抵押物、质押物或出质权利登记管理部门的不同到相应的登记部门办理登记手续。

2、担保无效且不能补救，应向担保人主张赔偿权利。《担保法解释》第7条、第8条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。对于担保无效导致的损失，应按述规定向担保人主张，不应放弃对担保人的求偿权。

六、关于在企业改制或破产过程中依法维护债权的法律问题

当前有不少企业以改制、破产为名逃废农村信用社债务，严重损害了农村信用社的合法权益，影响了信贷业务的正常开展。因此，农村信用社应当熟悉企业改制、破产的相关法律、了解相关程序，认真研究，积极应对，采取必要措施，依法维护金融债权。

（一）积极参与改制程序，落实债务偿还及担保责任

债务人拟实行承包、租赁、股份制改造、联营、合并、分立、合资或合作等改制方案的，农村信用社应根据有关法律法规及政府的各项改制政策及《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《企业改制若干问题的规定》）等司法解释，积极参与改制工作，严格监督改制方案的制定、清产核资、产权界定和债务清偿等工作。具体应当要求债务人报送改制方案和对农村信用社债权的处理意见。农村信用社应当对债务人生产经营与资产负债情况以及改制方案进行调查核实，并确定债务人改制后金融债权是否安全。债权安全存在危险的，应当及时向债务人主张债权，或落实担保责任。比如，企业法人分立时，根据《合同法》和《企业改制若干问题的规定》，农村信用社向分立后的企业主张债权，企业分立时对原企业的债务承担有约定，并经农村信用社认可的，按照当事人的约定处理，没有约定或者约定不明，或者虽有约定但债权人不予认可的，分立的企业应当承担连带责任。又比如，企业法人合并时，应由合并后存续的公司或者新设立的公司承继被合并方的权利义务。因此，农村信用社应当按照上述规定依法行使债权。农村信用社也可以根据实际情况与债务人协商一致，就原合同签订变更合同，同时就变更后的合同与担保人签订新的保证、抵押、质押合同，需要变更抵押、质押登记的应当变更抵押、质押登记，以落实担保责任。

（二）对于进入破产程序的债务人，农村信用社应对其高度关注，依法申报债权，行使债权人权利

《企业破产法》、《最高人民法院关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》、《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的意见》、《最高人民法院关于当前人民法院审理企业破产案件应当注意的几个问题的通知》、《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的紧急通知》等法律法规和司法解释中，有关维护债权人利益的规定比较详细，农村信用社对这些规定要十分熟悉，要按照相关规定准备材料，及时申报债权，参加债权人会议，按程序清收债权。特别要注意有关媒体上通知申报债权的公告，农村信用社未在法定期间内（破产财产最后分配前）申报债权的，视为放弃债权；及时申报债权的，债权人取得参加破产程序并行使权利的资格，债权的诉讼时效也因此而中断。在申报有财产担保的债权时，还应提交有关财产担保的证据，否则应承担举证不能的后果，债权将作为一般债权处理。如农村信用社有多个连带债权人时，且连带债务人破产时，农村信用社可以将自己的全部债权数额进行申报，也可以不申报破产债权，而向连带债务人中的其他债务人要求清偿。当被保证人破产时，债权人可以申报债权以获得公平清偿，被保证人破产程序终结后，债权人仍然可以就未受清偿的债权额向保证人要求承担保证责任，但应当在破产程序终结后6个月内提出。如果农村信用社知道或者应当知道被保证人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。当保证人破产时，农村信用社要想按担保合同确定的担保责任申报债权，根据有关司法解释需要先通过诉讼方式确定保证人承担保证责任的范围，获得生效法律文书后才能申报债权。

（三）防止债务人借改制或破产逃废债务

对于通过企业改制、破产等方式逃废债务，造成信贷资产流失的单位和个人，农村信用社应根据《最高人民法院关于人民法院在审理企业破产和改制案件中切实防止债务人逃废债务的紧急通知》、《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》等有关法律法规和政策，依法及时提起诉讼，重新落实债权债务关系和追究有关人员责任。比如，在改制程序中，对于借改制处理或转移资产，逃废债务的，可向主管部门反映，也可以及时行使撤销权，请求法院撤销相关行为。又比如在破产程序中，对于借转移资产、低价处置资产等行为虚假破产的债务人，可以以行使撤销权，防止其以资不抵债为由进行假破产；对法院宣告债务人破产有异议的，可以在法院宣告破产后十日内向上级法院申诉，申请上级法院作出裁定。

七、关于以转让方式化解不良债权风险过程中的法律问题

为化解不良债权，优化资产结构，有的农村信用社尝试转让不良资产。根据《物权法》的相关规定，企业法人有权处分自己的资产，《商业银行法》和《银行业监督管理法》对农村信用社自行处置金融债权也没有限制性或禁止性规定。中国银监会2005年出台的《不良金融资产处置尽职指引》，对农村信用社等金融机构采用转让方式处置不良资产提出了明确具体的肯定性要求。但在处置程序上，应符合《不良金融资产处置尽职指引》的有关规定，并且需要注意以下几个问题：

（一）不良资产转让须制订方案。方案应包括如下内容：

1、资产处置的原则和指导思想；

2、资产处置工作的组织领导和分工；

3、资产处置的程序安排；

4、资产处置的定价和公告方式；

5、资产处置的竞价和确定受让人方案；

6、资产转让协议的签订、资产交接与通知；

7、处置费用（主要是聘请中介机构的费用）预算；

8、资产损失的处理等。

9、资产处置的其他相关问题，如转让方案失败后处置方案的调整等。

（二）在制定资产转让方案和进行处置时应遵守合法性和价值最大化原则、关联人回避原则。一是在处置不良金融资产时，应遵守法律、法规、规章和政策等规定，在坚持公开、公平、公正和竞争、择优的基础上，努力实现处置现值最大化。二是相关工作人员与债务人、担保人、持股企业、资产受让（受托）方、受托中介机构存在直接或间接利益关系的，或经认定对不良金融资产形成有直接责任的，在不良金融资产处置中应当回避。

（三）方案的制订和实施应注意的几个重要问题：一是资产处置方案及其调整应按章程或上级联社相关规定履行一定决议通过或审批、备案程序；二是不具备评估条件或评估费用相对于资产处置费用过高等原因，可以通过市场竞争方式解决定价问题。三是受让人的选择和确定坚持公开性和竞争性原则，可以采用拍卖、招标或其他竞价方式。四是资产处置有关协议的签订和履行程序必须符合国家有关法律规定。五是对无法实施的项目应分析原因，及时调整处置策略，维护自身合法权益，这也是《不良金融资产处置尽职指引》的明确要求。

第三篇：资产证券化过程中的法律问题分析

资产证券化过程中的法律问题分析

许淑红

资产证券化（Asset－Backed Securitization，简称ABS）是将缺乏流动性、但具有预期未来稳定现金收入的资产汇集起来，形成一个资产池，将其出售给证券特别载体SPV(Special Purpose Vehicle)，然后由证券特别载体SPV用购买的组合资产为担保发行资产支撑证券（Asset－Backed Securities,也简称ABS），经过证券承销商出售给投资者的行为。实质上证券化的过程就是将原资产中风险与收益通过结构性分离与重组，使其转换为可以在金融市场上出售和流通的证券，并据以融资的过程。证券化是融资者将被证券化的资产的未来现金收益权转让给投资者，并使其定价和重新配置更为有效，从而使参与融资的各方均有所受益。它是近30年来世界金融领域最重大和发展最迅速的金融创新和金融工具，目前已成为国际资本市场上广为流行的融资方式。

目前国内金融机构也正在考虑用资产证券化这一当今国际金融业流行的方式优化资产结构、降低金融风险。考虑到我国金融机构庞大的不良资产和住房抵押贷款规模，资产证券化必将成为未来我国金融市场重要的业务创新领域。但是在展望我国资产证券化广阔前景的同时，我们不得不看到，我国金融市场体系和制度的建设与大规模资产证券化的要求相比，还远未成熟和完善。我们缺乏成熟的机构投资者，完整的资信体系、评估体系，没有完整的信用担保体系，全国性的银行交易网络还有待形成，证券、信托等中介机构的服务水平有待提高；尽管我们有了《信托法》和即将推出的《投资基金法》，但资产证券化所需的完善的法律体系尚未形成，这些都将成为我国实施资产证券化的绊脚石。特别是配套法律的修改和完善，尤为重要。要进行资产证券化，立法要先行。

一、金融资产管理公司开展资产证券化业务的的基础

我国的四大金融资产管理公司（AMC）接收了商业银行的大量不良资产，作为这些不良资产证券化的运作者，他们的法律地位直接约束着他们的行为。从各国金融资产管理公司（AMC）的运作过程来看，它们具有许多共性：各国均赋予AMC特殊的法律地位，表现在AMC一般都有特殊的法律授权。同时，这些法律至少会赋予AMC一些一般企业所不具有的权利：如与原债权银行签订转让协议的权利；向借款企业派驻专员，接管企业管理层的权利；检查债务人的帐目和制止其恶意逃债行为的权利。

2000年11月1日通过的《金融资产管理公司条例》（以下简称《条例》）为我国金融资产管理公司实施资产证券化提供了基本的法律规范。但该《条例》中的许多制度规定不健全，势必影响其效力的发挥。由于资产管理公司的设立具有明显的规避法律性，为了保障公司业务的顺利开展，必须在法律上赋予公司某些超越现行法律框架的特殊职权。

然而，一方面，《条例》的立法层次较低，并且存在诸多不足，不可能有效地纠正资产管理公司的规避法律性；另一方面，如果对现行法律规范进行大规模修改，不仅工作量大、费时多，而且也不可能满足当前资产管理公司的急需。另外，借鉴前述的各国先进的资产管理公司立法经验，我们觉得我国应该由全国人大及其常委会尽快制定《金融资产管理公司法》，将其作为特别法以解决与《公司法》、《企业债券管理条例》、《破产法》、《担保法》等法律及会计、税收等制度之间的冲突。

《金融资产管理公司法》应主要包括以下内容：（1）资产管理公司的性质、法律地位及其设立条件、程序。（2）资产管理公司特殊的法律授权和其应有的职责和义务。（3）规范公司资金来源和资产权益的运作规则。（4）对资产证券的发行和交易作特别规定。（5）明确人民银行、财政部、证监会对公司监管的职责和职权范围。（6）确定公司的存续期间、退出机

制和最终损失的解决方案。

二、关于特殊目的载体

资产证券化属于结构设计性融资的一种，它依照法律规定通过建立某种特殊结构来完成融资过程。这个特殊目的载体SPV（Special Purpose Vehicle）在资产证券化过程中起着重要使用，其必须具有融资资格及保证资产支持之证券的偿付功能，可以从发起人处购买将证券化的资产，以自身名义发行资产支持证券进行融资。另外，为保证资产支持证券的安全偿付，证券化的资产不能受SPV破产或其他经营失败的影响，故SPV的经营范围应严格限定于资产证券化一项上。

但是依据我国现行的法律，这种特殊机构地位与归属上不明确。第一，目前我国的《商业银行法》规定：“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和股票业务。商业银行在中华人民共和国境内不得向非银行金融机构和企业投资。”《证券法》规定：“证券业和银行业、信托业、保险业分业经营、分业管理。”也就是说，目前我国的商业银行(自然包括AMC)不能投资于非银行金融业务，不能成立以发行抵押支持证券为单一业务的特殊机构。第二，根据我国现行的法律框架，特殊机构是否能够成为企业法人还不能明确。因为根据现行的《企业债券管理条例》和《公司法》，只有中国境内的有法人资格的企业经人民银行批准，才可以在境内发行企业债券。即便它是企业法人，但它也无法满足《公司法》第161条中“最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息”的债券发行条件。这一法律地位上的不明确，直接影响到它们能否发行抵押支持证券。第三，作为新的债券品种，把抵押支持证券归为何种性质的证券，对于债券发行人的资．格以及对它管辖权的归属至关重要。特殊机构发行管辖权将是一重大的现实问题，因为它涉及到我国债券发行制度的-重大改革。抵押支持证券这一市场前景极其广阔的债券，其发行审批权花落谁家，将深刻地影响着各大政府部门权力与利益分配的格局，同时也极大地左右了不良资产证券化在我国发展的时间表。

另外，应通过修改公司法等法规解决证券化交易的主体资格问题，尽快制订有关SPV的市场进入、经营和退出等方面的法律法规。因为SPV是一个十分特殊的法律实体，它一般是一个“空壳公司”，没有或者很少有固定的经营场所、人员，其经营业务也只限于证券化业务，这与公司法的一些规定不符，甚至不同于信托关系中受托人的法律状态。与主体资格和行为能力相关的、需要修改的法规主要包括《企业债券管理暂行条例》、《贷款通知》。在这些法规规章中，对发行证券主体资格、条件的规定，使SPV无法成为发行人，而商业银行也不能通过资产支持证券的形式在资本市场上直接融资。同时，对证券发行规模、种类的限定，与资产支持证券多种类、多级别的性质相矛盾。

三、关于真实出售

“真实出售”是资产证券化的关键，要想成功完成这关键的一步，首先资产管理公司必须拥有资产所有权，或者资产所属关系明确。不良资产证券化结构中，特殊机构要拥有资产池完整的控制权，就必须要求原始权益人(即AMC)拥有不良资产的所有权，或者资产所属关系明确。但是，目前我国银行的产权制度改革尚未彻底完成，其产权结构也没有进行实质性的调整，商业银行虽然对国有资产拥有法人所有权，但国家仍然是国有商业银行唯一的所有权主体。现在它们将不良资产剥离给了AMC，AMC对于企业的债权依然属于金融债权。虽然目前已经相继推出了《金融资产管理公司条例》、最高法院适用《担保法》的司法解释以及《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购管理国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题规定》等法律法规，但是“特殊机构法”尚未出台，相关法律框架并不完善，尤其是在不少企业刻意逃废金融债权、地方政府的行政干预重重的状况下，特殊机构不可能做到真正地买断AMC的不良资产。

其次，资产证券化不同于一般证券的发行与买卖，它是一项已形成的契约（在资产形成时产生的合同关系）变更，而且这种变更必须是一种“真实销售”，这需要得到合同类法律法规的确认。资产证券化过程中的资产出售方式主要包括债务更新、资产转让和从属参与。

（1）债务更新的缺点是成本和效率方面的劣势，尤其是在资产证券化过程中面临众多债务人时，重新签订债务更新协议将使发行人不得不与众多的债务人协商洽谈，使成本增加，效率下降。（2）在我国资产证券化过程中通过资产转让方式进行资产出售是有法律障碍的，从而将这种高效的资产转让方式排除在外。《民法通则》91条：“合同一方将合同的权利、义务全部或部分转让第三人的，应当取得合同对方的同意，并不得牟利，依照法律规定应当由国家批准的合同，需经原批准机关批准。”虽然这个规定中的应当取得第三方的同意已经被合同法中的通知债务人所取代，但是不得牟利仍是证券化难以逾越的障碍。另外，《担保法》

第61条规定：“最高额抵押的主合同债权不得转让。”所以，最高额抵押的主合同项下债权的转让是存在法律障碍的。（3）从属参与在我国不存在法律障碍。但是这种方式有其固有的缺点：由于被认定为抵押贷款，从属参与由于对原始权益人具有追索权，因此在会计上不能作为销售处理，即“资产表外处理”，从而导致原始权益人资产负债率的提高，没有达到资产证券化的目的之一，即通过资产证券化降低资产负债率。

综上所述，作为资产出售过程中高效率、低成本的资产转让，将因为法律上的障碍而无法发挥作用。债务更新和从属参与是没有法律障碍的，但是这两种资产出售方式具有相应的缺点。由此可见，我国的法律制度对资产证券化的效率、成本产生显著影响。

四、关于破产隔离

破产隔离是指将基础资产原始所有人的破产风险与证券化交易隔离开来。这是资产证券化交易所特有的技术，也是区别于其他融资方式的一个非常重要的方面。在股票、债券或TOT等融资方式中，由于基础资产不是从企业的整体资产中“剥离”出来并真实出售给一家具有破产隔离功能的特殊目的载体，而是与企业的其他资产“混”在一起的。如果该企业经营效益不好或破产，这些风险直接影响到股票、债券这些凭证持有人的收益，甚至会血本无归。换句话说，凭证持有人的风险和收益是与某个企业整体的运作风险联系在一起的。而资产证券化则不同，由于它已经将证券化的基础资产真实出售给特殊目的载体，出售后资产就与发起人、SPV及SPV母公司的破产隔离，即这些公司的破产不影响该证券化的资产，证券化的资产不作为这些主体的破产财产用于偿还破产主体的债务。这好象是在卖方与证券发行人和投资者之间构筑一道坚实的“防火墙”一样。只有做到破产隔离，才能保证资产支持证券的运作，也才能使资产支持证券区别于一般公司债券而显现出其特征。

1、与发起人破产的隔离

（1）在采用资产出售形式下，即发起人将资产出售给SPV，我国破产法规定，人民法院在受理破产案件6个月前或至破产宣告之日期间内，破产企业非正常压价出售财产的应予追回并列入破产财产。据此只要发起人出售资产的行为不发生在其破产案受理前6个月至宣告破产期间，且非压价出售，此资产出售就不受发起人破产的影响，就做到了与发起人的破产隔离。

(2)在采用信托方式即发起人将资产信托给SPV时，按照大陆法系的传统理念，即“一元所有权论”，信托财产的所有权仍为发起人所有，由于该资产所有权人仍为发起人，在发起人破产时，该资产理所当然应为破产财产。

(3)在采用担保融资的形式下，我国破产法规定；“已作为担保物的财产不属于破产财产”，由此，在现行法律制度下，采用担保融资方式让与资产可以做到与发起人的破产隔离。

2、与SPV的破产隔离

在我国现行破产法框架之下，公司一旦进入破产程序，除了设置担保的财产，公司其余所有的财产均为破产财产，均要用来清偿公司所欠债务。据此SPV在进入破产程序后，SPV从发起人购得的证券化的资产也要列为破产财产，这就影响了证券的信用，在现行法律环境中

解决此问题的方法有：

1）证券化的资产作为证券支付的担保及以证券化的资产为抵押或权利质押，来保证证券投资者即证券购买人的证券得以到期偿付。由于资产支持证券的最大特殊性在于证券的还付来源于资产所产生的现金流，故证券的信用来源于资产的信用。根据我国破产法，已经抵押的财产不作为破产财产，据此，如果将证券化的资产作为证券偿付的抵押物，将可以与SPV破产相隔离。

2）限制SPV的经营范围。如果SPV的经营范围广泛，其他经营的失败会导致SPV破产，故严格限制SPV的经营范围，将其经营范围限定在资产证券化一项业务是非常有必要的，这是保证资产支持证券成功的关键，也是各国实践中遵循的做法。有学者提出在我国进行资产证券化时可以四大资产管理公司为SPV，但虽然其中的华融资产管理公司及长城资产管理公司的经营范围包括有资产证券化，但其他业务有多项，这样很难得保证证券化资产的安全。

3、与SPV母公司的破产隔离

证券化的资产不仅要与SPV的破产隔离，还要与SPV的母公司的破产相隔离，因为SPV母公司一旦破产，SPV作为其对外投资也将被列为破产财产而用来偿还母公司的债务，这是我国及大多数国家公司法律的规定，这就使证券化的资产无法与SPV母公司的破产相隔离，从而影响了资产支持证券的偿付。如前所述，如果将证券化的资产作为证券支付的担保，则根据我国破产法，证券化的资产不能做为破产财产，从而做到了与SPV母公司的破产隔离。

韩国在1996年才开始对证券化采取积极的态度，但是到了1998年就制定了《资产证券化法案》，台湾地区也于今年六月刚刚通过《金融资产证券化条例》，而我国到目前为止尚没有一部专门的资产证券化法案。而且无论是《证券法》、《公司法》、《企业债券管理条例》、《企业债券发行与转让办法》等法律和行政法规，都未对不良贷款的证券化问题做过任何的规定，找不到资产证券化的任何法律依据。

资产证券化的顺利实现必须有健全和有效的法律体系做保障。建议通过制定《资产证券化法》或者制定在《金融资产管理公司特别条例》中，对资产管理公司和SPV的法律地位、性质、行为能力、证券发行、二级市场转让流通、证券化资产的破产条件、监管部门等作出明确规定。而且更要尊重经济学家特别是金融专家的意见，这样才能更好地构建和完善我国的资产证券化立法。

第四篇：国企改革中债转股法律问题探讨

国企改革中债转股法律问题探讨

1999年8月国家经贸委负责人在接受记者采访时公布了债转股方案，这一消息见报后，仁者见仁，智者见智，一时间炒得沸沸扬扬。所谓债转股，就是将国有商业银行不良资产的一部分，即国有企业欠国有商业银行的无法或不能按期归还的借款中的一部分，转为金融资产管理公司对国有企业的投资（即股权）。债转股是化解我国银行风险、改善国有企业资产负债结构的一项战略决策，做得好，将使我国的国有银行和国有企业在健康的财务基础上参与国外竞争；做得不好，负面影响也相当大。因此，必须按照市场经济规则和国家有关规定，认真组织实施，规范操作。本文仅就债转股中的几个法律问题作简要论述。

一、金融资产管理公司的法律地位

通过一个机构来实现银行的债权转股权，是国外大多数国家的通行做法，而这一机构往往具有官方政府机构的性质。美国八十年代初成立的清算信托公司（Resolution Trust Corporation简称RTC）扮演清算主的角色，专门清理储贷协会危机后残存的资本。1998年韩国受亚洲金融危机的冲击，决定启用资产管理公司的工作程序，收购低于法定标准的贷款、可疑贷款和沉淀贷款。大多数国家的法律禁止银行向企业直接投资，在银行持有企业的不良债权时，只能通过类似的机构来解决。我国的法律也禁止商业银行向企业进行投资，因此，成立金融资产管理公司来负责债转股事宜，与国际上的做法大体一致。

在我国，继信达资产管理公司成立后，华融、长城、东方三家公司也获准组建。这四家资产管理公司使用中央银行提供的贷款和向商业银行发行债券筹集来的资金收购并经营建设银行、工商银行、农业银行和中国银行的不良资产。金融资产管理公司利用自己的特殊法律地位和专业化优势，综合运用出售、置换、资产重组、债转股、资产证券化等方法，对贷款以及抵押品进行处置；对债务人提供管理咨询、收购兼并、分立重组、包装上市等方面的服务；对确属资不抵债的、需要关闭破产的企业申请破产清算。在企业经济状况转好后，可以通过上市、转让或企业回购的形式收回收购不良资产占用的资金，其以“贱买贵卖”为最高哲学。金融资产管理公司同银行在财务上完全分开，具有独立法人地位。

金融资产管理公司收购银行剥离出来的不良资产有一定限制，即1995年底以前发生的、尚有收回可能的部分。1996年以后的银行不良资产，因为银行已经商业化运作，不属于债转股的范畴。由此看来，金融资产管理公司扮演的是国有资产运营人的角色，与国资局授权经营国有资产的国有资产管理公司有异曲同工之处。虽然都是经营国有资产，但国有资产管理公司的运作方式是用授权的国有资产以国有股或法人股形式向若干公司投资入股，可以根据需要增大投资，目的在于最大限度地使国有资产保值增值。而从金融资产管理公司的运作来看，其目的在于最大限度地收回收购不良资产所占用的资金，一旦债务人经营情况转好，即转让其债权或股权，而不会增大投资。

二、银行债权转让中的法律问题

债转股涉及到合同转让问题。合同的转让是一方当事人将本人的合同权利转让给第三人，其特征是合同的主体发生变更而合同的性质与内容（客体）未发生任何变化。各国法律都允许合同转让，只是某些合同禁止转让，合同转让的内容和手续，各国法律规定不尽一致。

合同转让包括两种情况，一种是债权转让，一种是债务承担。债权转让是指债权人将其债权转让给第三人，按民法规定，债权的转让不经让与人把变更的事实通知债务人，对债务人不发生效力，即债权的转让以通知债务人为必要条件。实践中，债转股的实施分两个步骤：一是银行将其对企业的债权转让给金融资产管理公司；二是金融资产管理公司将受让来的债权转变为对企业的股权。银行与金融资产管理公司之间的债权转让须符合以下条件：（1）银行与企业签订的借款合同中不禁止合同权利的转让。如果借款合同中有该类禁止条款，银行与企业应签订补充协议，对该条款进行变更或者废止。（2）借款合同中规定有专属于借款人（银行）享有的从权利的，该从权利仍由银行享有，企业仍向银行履行。（3）银行在转让债权时负有将该事项通知企业之责。

在国际商业贷款实践中，债务人对债权人转让债权的权利往往加以限制，以保护自己的利益。在债转股实践中，当然不存在象国际商业贷款那样的利害关系，但是，债转股的目的是减轻银行和国有企业的负担，如果银行把债权转让给金融资产管理公司后，后者不实行债权转股权的措施，则企业没有从中取得利益，虽然它不能阻止银行转让债权，但仍可能提出异议。因为某些贷款的发生并不仅仅意味着一笔款项的流转，也包含着借款人与贷款人之间的良好信誉合作关系，可能存在着某些因素致使借款人不愿意向债权的受让人履行债务。

三、金融资产管理公司与企业的关系

金融资产管理公司承接银行的不良债权后，虽然有若干的运作方式，但债转股是其现阶段的重点。从企业的角度看，将债权转变为股权，是金融资产管理公司收购银行不良债权的前提。因此，如果说银行与企业的关系是债权债务关系的话，那么金融资产管理公司与其也就是持股与被持股或控股与被控股的关系了，原来的还本付息转变为按股分红。

1．股东权利的取得

银行将债权转让给金融资产管理公司后，金融资产管理公司取得的是对企业的债权，要将债权转为股权，应区分不同的情况进行操作：

（1）企业还没有改制为公司的。企业没有清产核资，财产没有划分为等额股份，金融资产管理公司享有的债权应占企业资产的比例不能真实地反映出来，也就不能正确确定分红比例。此种情况下，企业应剥离非经营性资产和富余人员，清产核资，确定股权比例。

（2）企业如果已经实行公司制改造的，金融资产管理公司的债权转股权，涉及到公司增资扩股问题。按照《公司法》的规定，公司注册资本的增加应当由股东会或股东大会作出决议。需要提出的是，债转股不同于发行新股，虽然都是在原股份数额的基础上有增加，但实质却不一样。从“资产=负债+所有者权益”这一资金平衡公式上看，发行新股表现为公式两边的数额都等量地增加，而债转股情况下，公式中资产的数额不变，负债减少，所有者权益等额增加。

2．股东权的行使

金融资产管理公司享有的股权应届定为《公司法》中规定的权利：（1）与其他股东一样享有权利，同股同权，不属于优先股。原来为贷款进行担保的抵押物、质押物（权）不再具有担保性质，不作为金融资产管理公司股权的担保。（2）金融资产管理公司不享有对企业财产的支配权，不能直接处置企业财产，只享有相应股份份额财产的终极所有权。

实践中，企业的股东虽然各不一样，但对企业的重大事务起决定性影响的是大股东，而这些股东大都对该企业的行业特点和经营管理较为了解。金融资产管理公司成为企业股东后，势必引起企业决策权力的重组。一方面，金融资产管理公司委派的董事能否具有足够的相应的经营管理知识来行使决策权，这是事关企业兴衰的大事。另一方面，如果金融资产管理公司不直接参与企业决策，那么它就须防备发生“代理问题”。所谓“代理问题”，就是在委托代理制下，代理方中的经理阶层利用委托方赋予他的权利而谋取私利，导致委托方的利益受到损害的行为。

3．股权的转让

金融资产管理公司作为阶段性的持股者，最终是要让所收购的不良资产全部消解掉，即要进行股权退出工作。因此，在企业经营状况转好后，其享有的股权是要转让出去的，这种转让应当符合公司法的规定。如果企业改制为股份有限公司的，那么金融资产管理公司就不能将股份转让给该企业，而只能转让给其他股东或其他企业。如果企业是有限责任公司，除了金融资产管理公司外只有一个股东的，该股东对金融资产管理公司将转让的股份没有购买权，否则将导致一人公司的出现，从而违反公司法的规定。

四、债转股对社会的影响

其一，债转股影响社会信用。债转股固然可以暂时改善企业的资产负债结构，有利于企业的稳定经营和良性运作，但如果做得不好，却容易形成新的“赖帐经济”，改变其从“呆帐经济”走向“信用经济”的初衷，从而变成债务回收站。机制设计有误或者实施出现差错时，会成为“债务大赦”，使地方政府和企业形成有债务一笔勾销的想法，从而千方百计地争取这顿“免费午餐”。原本可以按时还本付息的企业会认为银行贷款早还不如晚还、晚还不如不还，也想坐等债转股，“借债还钱”的道德观念将受到极大冲击，“赖帐经济”初现端倪。六十年代我国对农民豁免农贷时，曾带来过这样的负效应。防止出现这种情况的办法就是严格区分能转同不能转、过去和今后的界限，实行衡量指标量化、公开化，避免低质量企业鱼目混珠，乘机赖帐。

其二，债转股形成新的不公平竞争。债转股只是在部分有良好项目支撑的企业中进行，实质上有使这些企业在财政支持下，在盈利时分期偿还债务的意思。按市场竞争原则，机遇对每一个主题都应是平等的，然而，只有部分企业有此殊遇，这不仅造成了国有企业和非国有企业之间的不公平竞争，而且国企之间也不平等，未实行债转股的企业负担重，从而在市场竞争中处于劣势，势必又会造成另一批企业的亏损。

虽然债转股只是国有企业改革中的一种阶段性措施，直至把不良资产全部出售完毕为止，它的历史使命是短暂的，但是，我们应当对改革中出现的新事物予与充分的研究，努力避免其负面影响，使其发挥应有的积极作用，为国有企业扭亏增盈，实现脱困目标作贡献。

第五篇：经典相声中的法律问题

拙作《经典相声中的法律问题》本是记录在法硕课堂上胡思乱想的涂鸦之作，蒙一些朋友感兴趣，不断提出新问题，如网友“名流邻居”提出相声《造厨》中的爷俩、《财迷回家》中的“财迷”；网友“狙击手”提出的《揭瓦》中的“甲”；网友“悠然见南山”提出的《小偷公司》……正好今晚有点时间，就把这个话题继续下去吧。

五、《造厨》

《造厨》里这爷俩，一贯趁为主人家操办酒席的机会，把菜料藏在衣服里带出来。从情节来看，属于秘密窃取他人财物，虽然还没走出主人家门，但“儿子”实际已经控制了那些菜料，也就是主人家实际已失去了对财物的支配，是比较典型的盗窃罪既遂。关键是，我们不知盗窃的菜料价值多少，按照司法解释，定盗窃罪需“数额较大”，一般指500-2000元以上，如果行为人没有实际取得财物，一般情况下不应以犯罪处理。问题是这爷俩显然不是第一次干这种事了，之前肯定干成（既遂）过多次，在一定时间内即1年内入户盗窃或者在公共场所扒窃3次以上，就构成“多次盗窃”，这样算起来，这爷俩以盗窃罪定罪论处，应该没什么问题。

还有一点，如果“儿子”未满16周岁，犯盗窃罪是不需要承担刑事责任的，年满16周岁未满18周岁，应当从轻或减轻处罚。

六、《财迷回家》

在相声《财迷回家》里，主人公“财迷”路过一个卖菜刀的摊子，把人家卖的菜刀横在自己脖子上问摊主：“这把刀是谁的啊？”吓得摊主说：“这把刀？没主。”于是“财迷”正好把菜刀拿走——因为他料定“我一抹脖子他负不起责任。”

“财迷”的行为，肯定不是盗窃，也不是抢夺，无非是抢劫罪或者敲诈勒索罪。抢劫罪的定义是“以非法占有为目的，对财物的所有人、保管人当场使用暴力、胁迫或其他方法，强行将公私财物抢走的行为。”在相声里，“财迷”当然没有使用暴力，但有没有“胁迫”呢？这是问题的关键。因为现在并没有对“胁迫”进行定义的司法解释，如果“财迷”说要杀摊主，那毫无疑问是胁迫，但相声里他没有威胁杀摊主，而是威胁要自杀。也就是说，“财迷”的威胁并不能直接侵害摊主的人身或财产利益。但同时，“财迷”自己也很清楚，摊主与你非亲非故，不会心疼你，人家担心的是你自杀了给他惹麻烦，从这个意义上说，“财迷”的威胁还是会对摊主的利益产生影响，使之发生恐惧，不敢阻止“财迷”侵占其财物的行为。

再来看敲诈勒索罪的定义：“以非法占有为目的，对被害人使用威胁或要挟的方法，强行索要公私财物的行为。”似乎与“财迷”的行为更为吻合。毕竟虽然“财迷”的行为，“要挟”的成分更多，其实他也不敢真自杀，而且他真正可能给摊主带来的威胁并不是当场实现的。其实在这种特定情况下，抢劫罪和敲诈勒索罪是有很多相似之处的，而敲诈勒索罪内容更宽泛，考虑到实际情况，如“财迷”完全没有暴力，发生的危害也是间接的，应该定敲诈勒索罪更为恰当。

定哪个罪名，关系巨大。抢劫罪是侵犯财产罪巾危害性最大、性质最严重的犯罪，只要抢得财物，哪怕只是八块多钱的菜刀，就构成了抢劫罪，需处以“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。而敲诈勒索罪成立需要满足“数额较大”的条件，根据2000年5月18日施行的最高人民法院《关于敲诈勒索罪数额认定标准问题的规定》，敲诈勒索公私财物“数额较大”，以1000元至3000元为起点。“财迷”只抢一把菜刀，不构成犯罪。

七、《揭瓦》

《揭瓦》里，“甲”租住坛子胡同闷三爷的瓦房，偷偷把房上的瓦卖给砖瓦铺了，面对房东闷三爷的指责，“甲”大耍流氓脾气，不但不赔偿损失，还把老头打了一顿。闷三爷的家人哪肯罢休，二十多人回来算账，又把“甲”揍了一顿。

从《物权法》角度，承租人只是获得房屋的不充分的占有和使用权，并不能随意处分房屋，瓦是房屋的当然组成部分，所以“揭瓦”、“卖瓦”显然是违法的，侵犯了出租人的财产权。根据1995年建设部颁布的《城市房屋租赁管理办法》，对于承租人故意破坏承租房屋的，出租人有权终止合同，收回房屋。因此而造成损失的，由承租人赔偿。后因此《管理办法》“租赁许可证”与《行政许可法》有冲突，各地都根据自己实际和《行政许可法》要求出台了自己的规定。无论如何，“甲”承担民事赔偿责任是肯定的。

需要注意的是，买瓦的砖瓦铺老板恐怕并不知道这些瓦是从租来的房子上扒下的，这样其取得就是善意的，《物权法》第106条规定，对以合理的价格善意取得的所有权应予以保护。也就是说，闷三爷可以向承租人“甲”索要赔偿，但不能要求砖瓦铺老板退还买的瓦。

至于“甲”打闷三爷，后来闷三爷家人又揍了“甲”一顿，从相声来看只是一般的拳打脚踢，情节轻微，并没有造成他人人身轻伤以上的损害，不能构成故意伤害罪。因为

“甲”是“殴打六十周岁以上人”，闷三爷的家人是“结伙殴打”，根据《治安管理处罚法》

第43条的规定，“处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款”。其实都是街坊邻居，到派出所找以小屋蹲蹲性，出来就“盟兄弟”了。

八、《小偷公司》

相声《小偷公司》其实并不是批判和揭露盗窃犯的，而是辛辣第讽刺官僚主义作风，“小偷公司”实际是臃肿、低效的官僚机构的生动写照。我们现在不管这些，假设“小偷公司”确实存在，那么毫无疑问，这是一个犯罪集团。

《刑法》第26条规定：“三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。”一般的，犯罪集团需要有以下三个特征：①必须是三人以上，重要成员固定或基本固定，并有明显的首要分子；②有共同的目的、计划、分工和较固定的组织联系；③犯罪集团组成的目的，一般是为了进行一种或几种需要较多的人或较长的时间才能完成的重大犯罪活动。比照这三点特征，“小偷公司”简直是太符合了！具体来说，这是一个盗窃集团。从相声里来看，他们也只从事盗窃这一项犯罪活动，但“累累巴巴，抠抠唆唆，一天偷不了几万块钱”，可见其犯罪金额特别巨大（个人盗窃公私财物价值人民币3万元至10万元以上），按照《刑法》第264条，“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”。这个处罚针对谁呢？至少总经理和“牛群”是少不了的，因为总经理属于“组织、领导犯罪集团的首要分子”（大事小情都得他批准），“牛群”属于“在共同犯罪中起主要作用的”（他自己说“坚持在一线工作的就我们俩人”），都是主犯。

此外这段相声里还有三个有趣法律问题，一是“牛群”发牢骚时说：“我怎么当上小偷了呢？还不如拦路抢劫呢！拦路抢劫逮着就毙，省得这么活受罪。”这是不对的，抢劫罪并不是“逮着就毙”，一般性的抢劫只是3-10年有期徒刑，即使有8种加重情节，也不是必然判死刑的。二是“牛群”说上次偷钱包被捉，“6个小伙子把我吊起来打”，这是违法的，捉住小偷后进行殴打，违反《治安管理处罚法》，如果打出轻伤以上，就构成故意伤害罪了。三是“冯巩”说“牛群”参加“流氓团伙”，“牛群”严肃地纠正那叫“小偷公司”，可见小偷还是有文化懂法律啊，因为刑法里并没有“流氓团伙”或“犯罪团伙”这一说。