关于医疗纠纷中若干法律问题的认识（定稿）

第一篇：关于医疗纠纷中若干法律问题的认识（定稿）

医疗纠纷作为人身损害赔偿纠纷案件当中的一类特殊案由，其表现为医疗损害赔偿纠纷和医疗服务合同纠纷两种形式。医疗纠纷案件在人身损害赔偿之诉中所占比重近年来呈上升的趋势，医疗纠纷本身也已成为我们社会生活当中争议的热点问题。医疗机构、司法机关乃至整个社会体制在面对矛盾日渐激化的医疗纠纷时存在许多问题，正视和解决这些问题，有利于维护

公平正义，创建和谐社会的大局。

一、医院病历作为证据的效力问题

在医疗纠纷案件的审理过程当中，有时对病历的真伪问题各持不同意见，这时就涉及到病历的证据效力问题。在习惯性概念中，医院在诊疗病人的过程中制作的病历是不容置疑的。但是，当发生医患纠纷并进入司法诉讼程序之后，医院作为争议当事人一方，其单方制作的病历可能会遭到越来越严厉的质疑。在案件审理期间，作为医院诊治过程中受到损害的患者当事人往往很容易认为其住院病历被医院改动、甚至被医院改头换面重新伪造，但又找不到医院对其病历造假的证据，从而导致败诉。客观地讲，既然病历从头到尾由医院一方负责制作，患者或其家属无法对其监督，发生事故或纠纷后，医院一方对病历进行改动或伪造当然有其现实条件和动机，尤其是在当今社会经济利益至上的价值观成为主导的前提下，医院一方为了逃避可能的赔偿责任，无视患者遭受的巨大痛苦，利用其有利条件改动病历乃至恶意伪造病历是完全有可能的。在这种时候仅仅期望以所谓的职业道德来约束医院的行为并不现实。

但问题的真正关键在于，由于病历始终掌握在院方手里，病历的虚假性无法得到证实，因为患者一方根本不具备证实病历虚假性的能力和条件，这常常成为在医疗纠纷诉讼中患者一方败诉的重要原因。《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）虽然已经明确患者及其家属可以复印病历，也可以请求人民法院对病历进行保全，但在实践中往往由于医院一方有意无意之间设置障碍（如不进行告知）而使患者的这一权利不能得到实现。我们认为，法院在审理医疗纠纷案件过程中要求患者一方承担证明病历虚假性的举证责任，从证据学的角度讲是不科学的，从实践的角度讲对患者一方是极不公平的，客观上偏袒和保护了医院作为强势当事人的部门利益。当医患双方对病历的真伪出现争执时，实际上应当由医院一方承担其所提供病历真实性的举证责任，因为病历在诉讼当中只能视为医院一方为支持自己的主张而单方制作并提供的书证，患者在对病历无法实施控制的情况下，应当有权不予认可，医院此时必须提供其他证据来证明其制作并提供的病历是真实的，否则不应承认病历作为证据的效力。这样，把由患者一方承担病历虚假性的举证责任转变为由医院一方承担病历真实性的举证责任，既符合客观实际，又能保护患者一方的正当权益，还能和医疗侵权行为诉讼举证责任倒置的证据法规则相一致。建议在今后有关立法中应明确医院有义务（必须）向患者或其家属提供病历，并应规定患者或其家属对于医院的病历有知情权和监督权，如规定医院病历应当即时填写并必须由患者或其家属签字认可。

二、医疗鉴定方面存在的问题

在《条例》颁布实施之前，是否构成医疗事故的鉴定由各地卫生局下属的医疗事故鉴定委员会负责进行；在《条例》实施之后，由医学会组织医学专家进行医疗事故鉴定，而所谓医学专家基本上都是各大医院的知名医师或学术带头人。社会上把这种变化戏称为“老子给儿子做鉴定”变成了“兄弟姐妹之间互相做鉴定”，期望这样的鉴定结论做到客观公正事实上是很困难的。医疗鉴定结论反映出较明显的偏袒医院一方的倾向，表明在《条例》实施以后医院利用专业鉴定推卸责任，逃避赔偿责任，损害患者合法权益的现象并没有得到根本性扭转，患者的弱势地位甚至进一步恶化。总之，医疗鉴定中存在的不公正现象已经引起全社会的不满，有关部门乃至立法机关对此应给予足够的重视。

三、人民法院在审理医疗纠纷案件中存在的问题

（一）过分依赖医疗鉴定结论。人民法院在审理医疗纠纷案件时，往往以医疗事故鉴定结论为唯一的依据，认为“医疗行为经医疗事故鉴定委员会鉴定后认为确实构成了医疗事故的，才可以要求赔偿”，如果鉴定结论认为不构成医疗事故，即使按一般常理或生活常识足以推断医院行为有过错并给患者造成了身心方面的重大损失，法官也往往不敢下判。

这里其实存在着两个比较重要的法律认识上的误区：

一是对医疗事故鉴定结论作为证据的认识存在误区。人民法院在审理医疗纠纷案件时，多以医疗事故鉴定结论为判决的唯一依据，医疗事故鉴定结论事实上成为医疗纠纷案件中的“证据之王”，在很大程度上削弱甚至排斥了其他证据种类的证明作用。而从证据学的角度来分析，医疗事故鉴定结论只是法定证据种类鉴定结论当中的一种，从证据分类的意义上看，鉴定结论在一般情况下属于间接证据，其本身也需要其他证据的支持，在法庭上同样应当经过质证才

能予以采信。

二是对医疗事故与一般医疗侵权行为的关系的认识存在误区。许多法官在处理任何医疗纠纷案件时都要求作出医疗事故鉴定结论，实际上混淆了医疗事故与一般医疗侵权行为，把医疗事故完全等同于一般医疗侵权行为。从概念上讲，一般医疗侵权行为的外延要大于医疗事故的外延。鉴定结论认为医院的行为不构成医疗事故，不等于医院的行为不

构成侵权。也就是说，即使有医疗事故鉴定结论认定医疗损害行为不构成医疗事故，医院仍然有可能承担赔偿责任。

事实上，以医疗事故鉴定结论为审理案件唯一依据的习惯性概念在法院系统内部也是遭到批评的，而且现实审判当中的习惯性操作完全不利于保护患者作为弱势一方当事人的合法权益。人民法院否定医疗事故鉴定结论而判决医院一方承担侵权责任其实不乏个例，如我院2005年审理的胡本志等人诉新县人民医院医疗服务合同纠纷一案中，经信阳市医学会鉴定胡本志的妻子的死亡不属医疗事故，但新县人民医院有过错，因此判决新县人民医院承担赔偿责任。二审也维持了该判决。

（二）医疗鉴定结论的鉴定人不出庭接受质证。最高人民法院颁布实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》当中已经明确规定鉴定人应当出庭接受当事人的质询，确有特殊原因不能出庭的，也应以书面答复当事人的质询。但在法院的审判实践当中这一规定的落实情况相当糟糕，尤以医疗鉴定结论最为突出。患者一方当事人因此无法行使其程序法上的权利。按照程序法的原则及规定，这样的鉴定结论是应当不予以采信的。

人民法院对于鉴定人未经出庭接受质询、依法不应采信的鉴定结论恰恰是几乎毫无例外地予以采信，因此判决结果在绝大多数情况下不利于患者一方当事人也就毫不奇怪了。

四、医患纠纷中非医疗事故的医疗损害赔偿纠纷的法律适用问题

《医疗事故处理条例》第四十九条第二款规定：不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。该规定与《民法通则》相关规定相违背，即使经鉴定不构成医疗事故并不能认定院方对患者的损害就没有过错，对患者的损害就不承担责任。《民法通则》第一百零六条规定：公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的，集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。最高人民法院关于参照《条例》审理医疗纠纷民事案件的通知第一条规定：《条例》施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院，参照《条例》的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。该通知第三条规定：《条例》施行后，人民法院审理因医疗事故引起的医疗赔偿纠纷民事案件，在确定医疗事故赔偿责任时参照《条例》第四十九条、第五十条、第五十一条和第五十二条的规定办理。我们认为医疗行为即使不构成医疗事故，但当事人有证据证明医方在提供医疗服务过程中存在有瑕疵并且因此给患者造成损害的，或医方不能证明对患者所造成的医疗损害是客观因素所致，即可认定医方对患者形成医疗侵权，应适用《民法通则》的规定根据医方的过错程度确定其承担相应的赔偿责任。构成医疗事故的，当事人可以按医疗事故纠纷起诉，亦可以按医疗服务合同纠纷起诉，当事人有自己的选择权。

第二篇：关于医疗纠纷法律问题的调查报告

关于医疗纠纷法律问题的调查报告

进入20世纪90年代中期以后，随着国家改革的不断深入，卫生改革也逐渐进入关键时期。一个值得注意的社会现象是：医疗纠纷的发生伴随着卫生改革的进程而同步增长，已成为社会矛盾最为突出的热点之一，在近几年消协投诉统计中，投诉的数量一直排在前三位。这一社会现象已引起社会各界的注意，所以，希望通过这次调查，进一步了解引发医疗纠纷的原因，提出解决对策，更好地调整好医患关系，保护好医患的合法权益，有利于医疗事业的健康发展。

一、调查对象一般情况

无锡市锡山区卫生局负责一家区人民医院、一家妇幼保健所、三家中心人民医院及九家乡镇卫生院医疗卫生的管理监督活动，因管理督查人员少，因此在处理医疗纠纷方面存在一些问题。

二、调查内容

本次调查主要是在锡山区卫生局进行，采用查阅资料以及对该有关部门的工作人员进行访问的方法展开，在调查过程中，主要针对形成医疗纠纷的原因、对医疗纠纷的防范、医疗纠纷发生后的处理这几个方面进行调查。

三、调查结果及分析

（一）、医疗纠纷的成因

1、医源性因素 

在市场经济环境下，有的医院领导忙于抓经济创收，忽略了科学管理和医德医风教育，个别医务人员素质较差，责任心不强，技术不过硬，服务不到位，甚至违章违规，擅离职守，以至在诊疗中发生失误，给病人造成不应有的损害，由此引发纠纷。

2、误解性因素 

在市场经济的大环境下，患者要求医院提供更优更好服务的愿望是正当的，但有的患者和家属把自己到医院看病的行为完全等同于到商家消费，认为花了钱就该看好病，治不好病或者病人死了就认为是医院没做好工作，就是医院违约，医院的错，就应该减免费用甚至赔偿。医疗本身是一种高科技高风险的行业，人们对“高科技”都比较认同，而对“高风险”则认识不足，期望值过高，一旦疗效不好、有残缺或者死亡，往往误认为必定是医务人员出了什么差错。

3、误导性因素 

医疗队伍也象其他社会群体一样确实存在某些害群之马，医疗纠纷中也确实有一些是医方的责任，这些都不容置疑。但是，在医患关系上，特别是在医疗纠纷中，病人作为弱者往往受到社会舆论广泛同情，因而越发认为自己是受害者，加上有些传媒不当炒作，整个医务人员的形象受到损害，信任度下降。在这样的舆论氛围下，一旦疗效不如人意，往往先入为主地认为可能是医务人员出了错，从而易于诱发纠纷。

4、故意性因素 

个别心怀不轨的人为赖帐或敲诈，故意挑起纠纷。个别脾气暴躁者到医院看病闹事，甚至还有打骂恐吓医务人员和打砸医疗机构等报道。

（二）、关于医疗纠纷的防范与处理

医疗纠纷频繁发生已成为影响医疗卫生单位正常工作秩序的主要因素，不仅损害了医院的形象，影响了单位的社会效益和经济效益，而且阻碍了医学的创新和医学科学的发展。近年来，锡山区卫生局为了预防和处理好医疗纠纷，进一步减少医疗纠纷，杜绝医疗事故，确保医疗安全，根据新的《医疗事故处理条例》，结合锡山区的实际情况，对医疗纠纷的防范与处理采取了有力措施，使医疗纠纷都得到及时妥善地解决，没有发生大的事件和造成恶劣影响。

1、医疗纠纷的防范

医疗纠纷是不可避免的，但大多数医疗纠纷通过前期的预防是可以“大事小化”的。

（1）、狠抓医疗护理的管理，提高医疗护理的质量。医务人员为社会提供医疗服务的目的是救死扶伤，保障健康，杜绝医疗事故。要做到这一点，就要求医务人员既要有高超的技术，强烈的责任心，还要有良好的职业道德。《中华人民共和国执业医师法》第二十二条第二项具体规定了“树立敬业精神，遵守职业道德，履行医师职责，尽职尽责为患者服务”。这是医师在执行活动中应履行的义务。

（2）、健全落实各项规章制度，规范医疗行为。落实各项医疗管理法规，在诊疗工作中认真执行规章制度，是减少医疗纠纷、保证医疗安全、预防医疗事故发生的有效措施，也是保证医疗服务质量的重要前提。认真遵守法律、法规，执行诊疗护理规范、常规，不仅是医疗机构和医务人员的义务，而且是从事医疗工作的重要依据和行动指南，所以，医务人员在为患者提供医疗服务时，一定要严格按照医疗护理操作常规来规范服务行为，只有这样才能预防医疗纠纷的发生。

（3）、加强医患沟通，确保医疗质量。良好的医患沟通，不仅能增加患者对医疗技术局限性和高风险性的了解，加深对医生的信任，还可以疏导患者的社会心理问题，促

进疾病的转归，从而减少医患纠纷的发生。

（4）、树立高尚医德，大力推行优质服务。要求医务人员转变观念，牢固树立“一切以病人为中心”的服务思想及“病人第一”的服务理念，努力做到“关爱病人，就是关爱自己；善待患者，就是善待亲人”，在确保医疗质量的同时，大力推行优质服务，营造良好的就医环境，方便病人康复。

（5）、增强医务人员的法制观念。依法行医是医务人员适应新规则自我保护的有效途径之一。当前的医患关系既要受道德规范的约束，又要受法律的制约，这就要求医务人员在具备良好的医术的同时，要有依法行医的观念，要严格按照《病历书写基本规范》，客观、真实、完整、详细地记录患者就诊时的身体状况、疾病的发生、发展及转归情况，以及在实施手术、特殊检查、特殊治疗前，必须向患者本人及其家属完成告知书的签署，以尊重和保护患者或家属的知情权，这样既维护了医患双方的合法权益，又从根本上铲除发生医疗纠纷的内部因素。

2、医疗纠纷发生后的处理

虽然通过采取医疗纠纷防范措施，有效地减少了医疗纠纷的发生，但由于社会环境的影响，一些医疗纠纷仍不可避免，锡山区在医疗纠纷发生后具体处理对策是：

（1）、把握好处理医疗纠纷的主动性。医疗纠纷发生后，要以积极的态度解决问题，并遵循“小、慎、快”的原则。“小”就是努力将事态程度控制在最小，将知晓纠纷的范围控制在最小。“慎”就是处理纠纷的过程自始至终要谨慎，说话、表态都要谨慎，要留有余地。“快”就是处理纠纷要果断、及时，尽快与患方接触，在最短的时间内将纠纷妥善处理好，把握好主动性。

（2）、严格按程序办事，积极做好患者及家属思想工作。在处理医疗纠纷时，应始终坚持有理有节的原则，既理解病人及家属的感情，又不放弃原则。要积极主动、耐心地与患方接触和沟通，尽量消除误解，实事求是地查明真相，找出问题，分清责任。属于医方的，医院要勇于承担责任，以维护患者及其家属的合法权益；属于患方的无理要求，一定要坚持原则，坚决维护医院的合法权益，并妥善保管好病案文书等证据资料。

（三）、医疗纠纷处理过程中存在的问题和不足

1、病人期望值过高，难以接受医疗高风险的事实有待纠正。医学本身是一个高风险行业，所有医疗风险均由医院和医务工作者承担显然不公，长此以往，必将阻碍医疗卫生事业的健康发展。把一种高风险的具有探索性和科学性的工作看似完美无缺，要求医务工作者能治愈一切疾病，这超越了医学之所能，是对医学的片面认识。医生不是神

仙，医院不是“保险箱”，希望病人、家属、社会能充分理解医疗是有风险的。

2、医疗关系的定性不清。社会上有一种观点认为患者是消费者，医院是经营者，医患纠纷的解决以《消费者权益保护法》或《民法通则》为法律准绳。但应该看到医疗行为是特殊消费，带有社会救助和福利性质，必须特殊看待，不能等同于“狭义”的消费者概念。

3、新闻导向问题。希望新闻媒体能够给医护人员创造一个良好的执业环境，在对医疗纠纷进行新闻报道时，能客观公正。多报道医疗卫生事业中动人、感人的事迹，成为融洽医患关系的顺滑剂，而不是成为激化医患矛盾，激发医疗纠纷的催化剂。

四、调查体会和建议

随着社会主义市场经济的建立和发展，医院和患者的市场意识也在唤醒，患者作为消费者的意识在日渐增强，要求得到更好的照顾和享受更多的权益，而医院作为经营者的意识却相对滞后，风险意识和维权观念薄弱，虽然在提高医疗质量和服务水平方面做了大量工作，但仍然不可避免的出现较多难以应付的医疗纠纷。为适应我国经济建设和发展的需要，妥善处理医疗纠纷，保护医患双方的合法权益，保障医疗安全，维护医疗秩序和社会稳定，2002年国务院颁布了《医院事故处理条例》。《条例》及其配套文件的实施，对医疗机构和医务人员为社会提供医疗服务时，提出了新的要求。

结合新形势下医疗纠纷的特点及在防范处理医疗纠纷中存在的问题，锡山区对医疗纠纷的防范处理应从以方面加强：

（一）加强对医患双方的道德教育，弘扬良好的道德观。

加强对医疗机构及其医务人员的道德教育，要求医务人员以精湛的医疗技术、高尚的职业道德和全心全意为人民服务的精神，努力提高人民群众的健康水平，保障人民群众的生命安全。还要加强患者的基本道德教育，严肃使用法律赋予的权力，要理解医疗活动的风险性和特殊性，在医疗纠纷发生时，一定要理智、客观地对待。

（二）及时组织医疗法规的学习和宣传工作，加强内涵建设，确保医疗安全。近年来，国家陆续颁布了许多新的医疗法规，从法律角度对医疗活动行为和医疗纠纷进行了详细的定义。严格落实《医疗护理技术操作常规》，规范、科学地进行医疗活动，消除导致医疗事故的医疗行为的产生土壤，保障广大患者的生命权利不受侵害。

（三）建立新型医患关系，更新服务理念，实现“零距离”服务。

新形势下的医患关系应该是一种相互尊重，相互理解，相互配合，平等参予合作的医患关系。如果医院不能尊重患者的权益，不能努力提高服务质素，从而提高病人的信

任度，就很难避免误解性的纠纷；同样，如果患者及其家属不能尊重医务人员和遵守就医道德，不能调整好自己的就医心态，就容易发生误会和误解。因此，我们要求广大医务人员摒弃病人“求医”的旧观念，更新医疗服务的理念，换位思考，以人为本，实现“零距离”服务。以病人满意和赢得病人的依赖作为我们的服务目标，稳定和健康发展医院的医疗市场。

（四）建立医疗损害保险制度

《医疗事故处理条例》出台后，医疗损害赔偿纠纷呈上升趋势，医疗损害赔偿的数额也在不断扩大，医疗机构承受的特殊职业风险日渐加重，若任其发展必将导致医疗机构和医生产生强烈的自卫防范心理，造成心理紧张，对医院的正常经营造成不利影响，不利于医患双方利益的平衡和医患关系的和谐。建立医疗损害赔偿责任保险制度，由医患双方均参加医疗损害赔偿责任保险，无论对医疗机构还是对患者方都会带来实效，有利于医患双方利益的协调平衡和医疗事业的长足发展。

（五）医疗机构要聘请法律顾问

医疗纠纷诉讼的增多，既影响了医院的声誉，又干扰了医疗机构正常的医疗工作秩序，还有可能影响其他患者的治疗，甚至造成新的纠纷或事故发生。为能够专业地、客观地、高效率地解决医疗纠纷案，医疗机构应该聘请法律顾问或民事诉讼的代理人。

沈煜萍

第三篇：国企改革中债转股法律问题探讨

国企改革中债转股法律问题探讨

1999年8月国家经贸委负责人在接受记者采访时公布了债转股方案，这一消息见报后，仁者见仁，智者见智，一时间炒得沸沸扬扬。所谓债转股，就是将国有商业银行不良资产的一部分，即国有企业欠国有商业银行的无法或不能按期归还的借款中的一部分，转为金融资产管理公司对国有企业的投资（即股权）。债转股是化解我国银行风险、改善国有企业资产负债结构的一项战略决策，做得好，将使我国的国有银行和国有企业在健康的财务基础上参与国外竞争；做得不好，负面影响也相当大。因此，必须按照市场经济规则和国家有关规定，认真组织实施，规范操作。本文仅就债转股中的几个法律问题作简要论述。

一、金融资产管理公司的法律地位

通过一个机构来实现银行的债权转股权，是国外大多数国家的通行做法，而这一机构往往具有官方政府机构的性质。美国八十年代初成立的清算信托公司（Resolution Trust Corporation简称RTC）扮演清算主的角色，专门清理储贷协会危机后残存的资本。1998年韩国受亚洲金融危机的冲击，决定启用资产管理公司的工作程序，收购低于法定标准的贷款、可疑贷款和沉淀贷款。大多数国家的法律禁止银行向企业直接投资，在银行持有企业的不良债权时，只能通过类似的机构来解决。我国的法律也禁止商业银行向企业进行投资，因此，成立金融资产管理公司来负责债转股事宜，与国际上的做法大体一致。

在我国，继信达资产管理公司成立后，华融、长城、东方三家公司也获准组建。这四家资产管理公司使用中央银行提供的贷款和向商业银行发行债券筹集来的资金收购并经营建设银行、工商银行、农业银行和中国银行的不良资产。金融资产管理公司利用自己的特殊法律地位和专业化优势，综合运用出售、置换、资产重组、债转股、资产证券化等方法，对贷款以及抵押品进行处置；对债务人提供管理咨询、收购兼并、分立重组、包装上市等方面的服务；对确属资不抵债的、需要关闭破产的企业申请破产清算。在企业经济状况转好后，可以通过上市、转让或企业回购的形式收回收购不良资产占用的资金，其以“贱买贵卖”为最高哲学。金融资产管理公司同银行在财务上完全分开，具有独立法人地位。

金融资产管理公司收购银行剥离出来的不良资产有一定限制，即1995年底以前发生的、尚有收回可能的部分。1996年以后的银行不良资产，因为银行已经商业化运作，不属于债转股的范畴。由此看来，金融资产管理公司扮演的是国有资产运营人的角色，与国资局授权经营国有资产的国有资产管理公司有异曲同工之处。虽然都是经营国有资产，但国有资产管理公司的运作方式是用授权的国有资产以国有股或法人股形式向若干公司投资入股，可以根据需要增大投资，目的在于最大限度地使国有资产保值增值。而从金融资产管理公司的运作来看，其目的在于最大限度地收回收购不良资产所占用的资金，一旦债务人经营情况转好，即转让其债权或股权，而不会增大投资。

二、银行债权转让中的法律问题

债转股涉及到合同转让问题。合同的转让是一方当事人将本人的合同权利转让给第三人，其特征是合同的主体发生变更而合同的性质与内容（客体）未发生任何变化。各国法律都允许合同转让，只是某些合同禁止转让，合同转让的内容和手续，各国法律规定不尽一致。

合同转让包括两种情况，一种是债权转让，一种是债务承担。债权转让是指债权人将其债权转让给第三人，按民法规定，债权的转让不经让与人把变更的事实通知债务人，对债务人不发生效力，即债权的转让以通知债务人为必要条件。实践中，债转股的实施分两个步骤：一是银行将其对企业的债权转让给金融资产管理公司；二是金融资产管理公司将受让来的债权转变为对企业的股权。银行与金融资产管理公司之间的债权转让须符合以下条件：（1）银行与企业签订的借款合同中不禁止合同权利的转让。如果借款合同中有该类禁止条款，银行与企业应签订补充协议，对该条款进行变更或者废止。（2）借款合同中规定有专属于借款人（银行）享有的从权利的，该从权利仍由银行享有，企业仍向银行履行。（3）银行在转让债权时负有将该事项通知企业之责。

在国际商业贷款实践中，债务人对债权人转让债权的权利往往加以限制，以保护自己的利益。在债转股实践中，当然不存在象国际商业贷款那样的利害关系，但是，债转股的目的是减轻银行和国有企业的负担，如果银行把债权转让给金融资产管理公司后，后者不实行债权转股权的措施，则企业没有从中取得利益，虽然它不能阻止银行转让债权，但仍可能提出异议。因为某些贷款的发生并不仅仅意味着一笔款项的流转，也包含着借款人与贷款人之间的良好信誉合作关系，可能存在着某些因素致使借款人不愿意向债权的受让人履行债务。

三、金融资产管理公司与企业的关系

金融资产管理公司承接银行的不良债权后，虽然有若干的运作方式，但债转股是其现阶段的重点。从企业的角度看，将债权转变为股权，是金融资产管理公司收购银行不良债权的前提。因此，如果说银行与企业的关系是债权债务关系的话，那么金融资产管理公司与其也就是持股与被持股或控股与被控股的关系了，原来的还本付息转变为按股分红。

1．股东权利的取得

银行将债权转让给金融资产管理公司后，金融资产管理公司取得的是对企业的债权，要将债权转为股权，应区分不同的情况进行操作：

（1）企业还没有改制为公司的。企业没有清产核资，财产没有划分为等额股份，金融资产管理公司享有的债权应占企业资产的比例不能真实地反映出来，也就不能正确确定分红比例。此种情况下，企业应剥离非经营性资产和富余人员，清产核资，确定股权比例。

（2）企业如果已经实行公司制改造的，金融资产管理公司的债权转股权，涉及到公司增资扩股问题。按照《公司法》的规定，公司注册资本的增加应当由股东会或股东大会作出决议。需要提出的是，债转股不同于发行新股，虽然都是在原股份数额的基础上有增加，但实质却不一样。从“资产=负债+所有者权益”这一资金平衡公式上看，发行新股表现为公式两边的数额都等量地增加，而债转股情况下，公式中资产的数额不变，负债减少，所有者权益等额增加。

2．股东权的行使

金融资产管理公司享有的股权应届定为《公司法》中规定的权利：（1）与其他股东一样享有权利，同股同权，不属于优先股。原来为贷款进行担保的抵押物、质押物（权）不再具有担保性质，不作为金融资产管理公司股权的担保。（2）金融资产管理公司不享有对企业财产的支配权，不能直接处置企业财产，只享有相应股份份额财产的终极所有权。

实践中，企业的股东虽然各不一样，但对企业的重大事务起决定性影响的是大股东，而这些股东大都对该企业的行业特点和经营管理较为了解。金融资产管理公司成为企业股东后，势必引起企业决策权力的重组。一方面，金融资产管理公司委派的董事能否具有足够的相应的经营管理知识来行使决策权，这是事关企业兴衰的大事。另一方面，如果金融资产管理公司不直接参与企业决策，那么它就须防备发生“代理问题”。所谓“代理问题”，就是在委托代理制下，代理方中的经理阶层利用委托方赋予他的权利而谋取私利，导致委托方的利益受到损害的行为。

3．股权的转让

金融资产管理公司作为阶段性的持股者，最终是要让所收购的不良资产全部消解掉，即要进行股权退出工作。因此，在企业经营状况转好后，其享有的股权是要转让出去的，这种转让应当符合公司法的规定。如果企业改制为股份有限公司的，那么金融资产管理公司就不能将股份转让给该企业，而只能转让给其他股东或其他企业。如果企业是有限责任公司，除了金融资产管理公司外只有一个股东的，该股东对金融资产管理公司将转让的股份没有购买权，否则将导致一人公司的出现，从而违反公司法的规定。

四、债转股对社会的影响

其一，债转股影响社会信用。债转股固然可以暂时改善企业的资产负债结构，有利于企业的稳定经营和良性运作，但如果做得不好，却容易形成新的“赖帐经济”，改变其从“呆帐经济”走向“信用经济”的初衷，从而变成债务回收站。机制设计有误或者实施出现差错时，会成为“债务大赦”，使地方政府和企业形成有债务一笔勾销的想法，从而千方百计地争取这顿“免费午餐”。原本可以按时还本付息的企业会认为银行贷款早还不如晚还、晚还不如不还，也想坐等债转股，“借债还钱”的道德观念将受到极大冲击，“赖帐经济”初现端倪。六十年代我国对农民豁免农贷时，曾带来过这样的负效应。防止出现这种情况的办法就是严格区分能转同不能转、过去和今后的界限，实行衡量指标量化、公开化，避免低质量企业鱼目混珠，乘机赖帐。

其二，债转股形成新的不公平竞争。债转股只是在部分有良好项目支撑的企业中进行，实质上有使这些企业在财政支持下，在盈利时分期偿还债务的意思。按市场竞争原则，机遇对每一个主题都应是平等的，然而，只有部分企业有此殊遇，这不仅造成了国有企业和非国有企业之间的不公平竞争，而且国企之间也不平等，未实行债转股的企业负担重，从而在市场竞争中处于劣势，势必又会造成另一批企业的亏损。

虽然债转股只是国有企业改革中的一种阶段性措施，直至把不良资产全部出售完毕为止，它的历史使命是短暂的，但是，我们应当对改革中出现的新事物予与充分的研究，努力避免其负面影响，使其发挥应有的积极作用，为国有企业扭亏增盈，实现脱困目标作贡献。

第四篇：经典相声中的法律问题

拙作《经典相声中的法律问题》本是记录在法硕课堂上胡思乱想的涂鸦之作，蒙一些朋友感兴趣，不断提出新问题，如网友“名流邻居”提出相声《造厨》中的爷俩、《财迷回家》中的“财迷”；网友“狙击手”提出的《揭瓦》中的“甲”；网友“悠然见南山”提出的《小偷公司》……正好今晚有点时间，就把这个话题继续下去吧。

五、《造厨》

《造厨》里这爷俩，一贯趁为主人家操办酒席的机会，把菜料藏在衣服里带出来。从情节来看，属于秘密窃取他人财物，虽然还没走出主人家门，但“儿子”实际已经控制了那些菜料，也就是主人家实际已失去了对财物的支配，是比较典型的盗窃罪既遂。关键是，我们不知盗窃的菜料价值多少，按照司法解释，定盗窃罪需“数额较大”，一般指500-2000元以上，如果行为人没有实际取得财物，一般情况下不应以犯罪处理。问题是这爷俩显然不是第一次干这种事了，之前肯定干成（既遂）过多次，在一定时间内即1年内入户盗窃或者在公共场所扒窃3次以上，就构成“多次盗窃”，这样算起来，这爷俩以盗窃罪定罪论处，应该没什么问题。

还有一点，如果“儿子”未满16周岁，犯盗窃罪是不需要承担刑事责任的，年满16周岁未满18周岁，应当从轻或减轻处罚。

六、《财迷回家》

在相声《财迷回家》里，主人公“财迷”路过一个卖菜刀的摊子，把人家卖的菜刀横在自己脖子上问摊主：“这把刀是谁的啊？”吓得摊主说：“这把刀？没主。”于是“财迷”正好把菜刀拿走——因为他料定“我一抹脖子他负不起责任。”

“财迷”的行为，肯定不是盗窃，也不是抢夺，无非是抢劫罪或者敲诈勒索罪。抢劫罪的定义是“以非法占有为目的，对财物的所有人、保管人当场使用暴力、胁迫或其他方法，强行将公私财物抢走的行为。”在相声里，“财迷”当然没有使用暴力，但有没有“胁迫”呢？这是问题的关键。因为现在并没有对“胁迫”进行定义的司法解释，如果“财迷”说要杀摊主，那毫无疑问是胁迫，但相声里他没有威胁杀摊主，而是威胁要自杀。也就是说，“财迷”的威胁并不能直接侵害摊主的人身或财产利益。但同时，“财迷”自己也很清楚，摊主与你非亲非故，不会心疼你，人家担心的是你自杀了给他惹麻烦，从这个意义上说，“财迷”的威胁还是会对摊主的利益产生影响，使之发生恐惧，不敢阻止“财迷”侵占其财物的行为。

再来看敲诈勒索罪的定义：“以非法占有为目的，对被害人使用威胁或要挟的方法，强行索要公私财物的行为。”似乎与“财迷”的行为更为吻合。毕竟虽然“财迷”的行为，“要挟”的成分更多，其实他也不敢真自杀，而且他真正可能给摊主带来的威胁并不是当场实现的。其实在这种特定情况下，抢劫罪和敲诈勒索罪是有很多相似之处的，而敲诈勒索罪内容更宽泛，考虑到实际情况，如“财迷”完全没有暴力，发生的危害也是间接的，应该定敲诈勒索罪更为恰当。

定哪个罪名，关系巨大。抢劫罪是侵犯财产罪巾危害性最大、性质最严重的犯罪，只要抢得财物，哪怕只是八块多钱的菜刀，就构成了抢劫罪，需处以“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。而敲诈勒索罪成立需要满足“数额较大”的条件，根据2000年5月18日施行的最高人民法院《关于敲诈勒索罪数额认定标准问题的规定》，敲诈勒索公私财物“数额较大”，以1000元至3000元为起点。“财迷”只抢一把菜刀，不构成犯罪。

七、《揭瓦》

《揭瓦》里，“甲”租住坛子胡同闷三爷的瓦房，偷偷把房上的瓦卖给砖瓦铺了，面对房东闷三爷的指责，“甲”大耍流氓脾气，不但不赔偿损失，还把老头打了一顿。闷三爷的家人哪肯罢休，二十多人回来算账，又把“甲”揍了一顿。

从《物权法》角度，承租人只是获得房屋的不充分的占有和使用权，并不能随意处分房屋，瓦是房屋的当然组成部分，所以“揭瓦”、“卖瓦”显然是违法的，侵犯了出租人的财产权。根据1995年建设部颁布的《城市房屋租赁管理办法》，对于承租人故意破坏承租房屋的，出租人有权终止合同，收回房屋。因此而造成损失的，由承租人赔偿。后因此《管理办法》“租赁许可证”与《行政许可法》有冲突，各地都根据自己实际和《行政许可法》要求出台了自己的规定。无论如何，“甲”承担民事赔偿责任是肯定的。

需要注意的是，买瓦的砖瓦铺老板恐怕并不知道这些瓦是从租来的房子上扒下的，这样其取得就是善意的，《物权法》第106条规定，对以合理的价格善意取得的所有权应予以保护。也就是说，闷三爷可以向承租人“甲”索要赔偿，但不能要求砖瓦铺老板退还买的瓦。

至于“甲”打闷三爷，后来闷三爷家人又揍了“甲”一顿，从相声来看只是一般的拳打脚踢，情节轻微，并没有造成他人人身轻伤以上的损害，不能构成故意伤害罪。因为

“甲”是“殴打六十周岁以上人”，闷三爷的家人是“结伙殴打”，根据《治安管理处罚法》

第43条的规定，“处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款”。其实都是街坊邻居，到派出所找以小屋蹲蹲性，出来就“盟兄弟”了。

八、《小偷公司》

相声《小偷公司》其实并不是批判和揭露盗窃犯的，而是辛辣第讽刺官僚主义作风，“小偷公司”实际是臃肿、低效的官僚机构的生动写照。我们现在不管这些，假设“小偷公司”确实存在，那么毫无疑问，这是一个犯罪集团。

《刑法》第26条规定：“三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。”一般的，犯罪集团需要有以下三个特征：①必须是三人以上，重要成员固定或基本固定，并有明显的首要分子；②有共同的目的、计划、分工和较固定的组织联系；③犯罪集团组成的目的，一般是为了进行一种或几种需要较多的人或较长的时间才能完成的重大犯罪活动。比照这三点特征，“小偷公司”简直是太符合了！具体来说，这是一个盗窃集团。从相声里来看，他们也只从事盗窃这一项犯罪活动，但“累累巴巴，抠抠唆唆，一天偷不了几万块钱”，可见其犯罪金额特别巨大（个人盗窃公私财物价值人民币3万元至10万元以上），按照《刑法》第264条，“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”。这个处罚针对谁呢？至少总经理和“牛群”是少不了的，因为总经理属于“组织、领导犯罪集团的首要分子”（大事小情都得他批准），“牛群”属于“在共同犯罪中起主要作用的”（他自己说“坚持在一线工作的就我们俩人”），都是主犯。

此外这段相声里还有三个有趣法律问题，一是“牛群”发牢骚时说：“我怎么当上小偷了呢？还不如拦路抢劫呢！拦路抢劫逮着就毙，省得这么活受罪。”这是不对的，抢劫罪并不是“逮着就毙”，一般性的抢劫只是3-10年有期徒刑，即使有8种加重情节，也不是必然判死刑的。二是“牛群”说上次偷钱包被捉，“6个小伙子把我吊起来打”，这是违法的，捉住小偷后进行殴打，违反《治安管理处罚法》，如果打出轻伤以上，就构成故意伤害罪了。三是“冯巩”说“牛群”参加“流氓团伙”，“牛群”严肃地纠正那叫“小偷公司”，可见小偷还是有文化懂法律啊，因为刑法里并没有“流氓团伙”或“犯罪团伙”这一说。

第五篇：浅谈企业管理中的法律问题

浅谈企业管理中的法律问题

顾建伟

2012-10-10 15:01:15来源：《企业研究》2012年第2期

党的十七大报告吸收了很多普适性的价值理论，如民主、公正、自由、人权、法治等。这些理论是对邓小平法治建设理论的发展，其含意即提出了建设社会主义法治国家的基本目标，确定依法治国的治国方略，阐明依法治国四个环节，强调党的领导、发扬民主、依法办事的一致性，加强法制教育，提高法律意识的重要性，确立了依法办事、依法执政的思维方式、行为准则。这对我们加强社会主义法治建设具有深刻的指导意义。目前在新形势下，所谓加强社会主义法治建设，就是要按照民主法治、公平正义等理念着力解决人民最关心、最直接、最现实的利益问题，其根本途径就是要坚持民主与法制，完善中国特色社会主义法律体系。

社会主义法律体系的完善要依靠各级政府机关、企事业单位中的全体公民。这就要求在党政机关依法执政、行政的同时，各企业也应依法治理，依法治企（厂）。依法治企是一个永恒的主题，但必须与时俱进、与法俱进。目前企业管理中存在诸多的法律问题，所以有必要对该问题进行阐述，以寻求合适的解决方法。

企业人事、劳资管理中的法律问题

企业的人事劳资管理中涉及的主要法律有《刑法》、《治安管理法》、《劳动法》、《劳动合同法》等，所以人事劳资管理人员必须要自身学好相关法律法规的同时，必须依据相关法律法规制订出一系列涉及企业员工管理方面的规章制度，如《员工守则》、《员工违纪处罚规定》等来约束企业员工的行为，而且还需制订出一套规范的程序来执行企业的制度。相关制度必须在符合法律法规的情

况下才能通行，否则，其条款只能是无效条款。如：有的企业规定员工迟到、早退就要罚款1000元，而该企业平均月工资也只有1500元，有的员工月工资也只有1200元，按照这一制度规定处罚，那么某工资在1200元的员工迟到后被处罚1000元，其当月工资只剩下200元生活费，显然该员工的当月收入低于社会保障的基本生活标准，属于处罚过重的无效条款。又如，在劳动合同中对相关专业技术人员的离职后不得参与同业竞争作出限制，但却没有写明期限及薪金，从而使条款束之高阁，没有落实，变成无效条款。

企业合同管理中的法律问题

企业的一切经营活动都必须以合同形式来确定实现，因此，合同管理直接关系到企业的生存。企业的合同管理也是一个庞大的系统工程，主要有：产品销售合同、原辅材料采购合同、技术开发合同、技术转让合同、产品加工合同、劳动合同、人才引进合同、运输合同、借款合同、担保合同等，涉及的主要法律有《合同法》、《担保法》等。

一个合同一不小心就会拖垮一个企业，这句话并不耸人听闻，这种例子并不少见，如某公司为另一家外贸公司的银行信用提供担保，后由于外商原因而不能兑现，某公司就此被银行申请法院执行，公司立马被查封、倒闭。又如，产品售后石沉大海，只收取部分定金，使企业损失惨重等等。

诸多将企业拖入困境、甚至倒闭的合同，充分说明了合同管理对企业的重要性。所以，对一般企业来说，至少要落实：

1、要有专人管理；

2、要有制度保障，建立合同管理制度；

3、要有完善的合同制订程序。

以上三者中，最主要的是专人管理中的人的素质，因为制度和程序都是通过人来实现的，所以合同管理者必须是一个懂法依法的人员，对制度的要求是必须严格执行，对签订合同的程序，要求是严密，如对涉及产品原辅材料的采购合同要考虑质量、技术、价格、法律顾问等部门人员的会签，以确保企业的经济利益，防止法律风险的产生。

企业技术质量管理中的法律问题

企业的产品技术要求、质量要求、环保要求所涉及的法律法规主要有《产品质量法》、《环境保护法》、《专利法》、《商标法》以及国际标准与GB系列标准等。

企业所制订的标准必须符合上述法律法规所规定的要求，否则产品将不能出售。所以，对技术人员在产品设计过程中必须了解相关规定，制订的企业标准不能低于国内外相关标准的要求。在设计产品时要注意该产品的相关专利情况，防止无意识侵权，造成企业不必要的损失。

依法治理与凝聚力问题

在依法治理的过程中，虽然企业所制订的规章制度已经过法律人员审核，符合相关法律规定，但在操作过程（执行程序）中，要区分违纪违规的原因，要有特殊情况（员工家庭突发事件）的补救条款，要使员工口服心服，以利于规章制度的执行与员工凝聚力的调和，使企业处于和谐氛围中。

对解决企业管理中的法律问题的几点建议

1、大型企业必须要有企业法律顾问机构，配置专职工作人员，且人员素质要符合相关规定，最好是取得我国法律顾问任职资格者担任；中型企业要有具备任职资格的专职法律顾问。小型企业要聘用具有法律顾问资格的律师来担任企业法律顾问。

法律顾问与律师不同之处在于律师只懂法律，很少懂企业内部经济，而法律顾问，特别是在本企业中培养的法律顾问，既懂法律又懂本企业经济、经营工作，这是一般律师所无法替代的。

2、企业要有具备法律基础的合同管理人员，以保证合同的签订程序的正常进行。

3、结合国家的普法教育，对企业中相关科室管理人员及时进行相关法律法规的普法教育，根据法律法规的修正及时调整、修改企业的规章制度。