中外婚约制度比较研究[共五篇]

第一篇：中外婚约制度比较研究

内容摘要：婚约问题是婚姻家庭立法中最难统一的问题。世界上许多国家都非常重视婚约立法，但婚约又通常为男女当事人自愿履行的一种契约，并不具有强制性。因婚约解除引起的财物纠纷，一般属于民法调整的财产关系，但国外立法会区分不同情况下的赠与物而适用不同的处理原则。借鉴国外的婚约制度，并结合中国传统习俗文化，我国应当有自己的婚约制度。

关键词：婚约婚约解除赠与物

婚约（promiseofmarriage）是指男女双方以结婚为目的而作出的事先约定，也叫婚姻的预约或叫订婚。婚约的形成始于何时无可考证，它是在社会历史发展过程中逐渐形成的。早期的婚约是具有很强的法律约束力的。公元前1700多年的《汉谟拉比王法典》中就有对婚约的规定，该法典第一百二十八条规定：“倘自由民取妻而未订契约，则此妇非其妻。”我国古代也曾将婚约问题规定在法律中，如《明律·户律》规定：“„„若许嫁女已报婚书，及有私约。而辄悔者，笞五十。虽无婚书，但曾受聘财者亦是。若再许他人，未成婚者杖七十，已成婚者杖八十。后定娶知情同罪，财礼入官。不知者不坐。追还财礼。女归前夫。前夫不愿者，倍追还礼给还。其女仍从后夫。男家悔者罪亦如之，不追财礼。”①从这里可以看出，婚约问题历史悠久，根深蒂固，直至今天其影响仍然很大。最高人民法院在制定关于适用婚姻法的司法解释

（二）之前，向社会公开征求意见时，群众意见最多、最集中又是最难统一的就是解除婚姻或者婚约的彩礼是否返还的问题。因此，要妥善解决社会生活中的婚约纠纷，就必须从中外各国对婚约的法律规定上，并结合中国传统习俗文化来寻找其最佳方案。

一、婚约的成立和解除

资本主义时期，资产阶级为了维护本阶级的利益，信奉“契约自由”的原则。契约当事人有决定契约内容的自由，即当事人有权订立任何种类的契约和契约的任何条款，包括用协议的方式改变法律的规定，排除某种法定义务，而法律不能随意干预。②“契约自由”的原则被尊为资本主义民法三原则之一。在经历了文艺复兴、资产阶级文化启蒙和大革命后，人与人之间的关系再也不以等级身份为基础，而是以个人的意志为基础，以契约来确定，这就是“从身份到契约”的运动。因此，婚约也被纳入了契约的范畴，并且制定了相应的法律对婚约进行保护。如《秘鲁家庭法》第七十五条规定：婚约为“男女双方接受的婚姻诺言。”而美国、日本等国尽管未设立婚约制，但也以当事人双方订定为主要条件。③至于订婚的形式，各国规定不尽相同，有的国家规定须书面证明，如意大利、墨西哥、瑞士等国；有的国家须证人证明，如瑞典国；有的还规定须在教堂中于证人面前举行。但大多数国家对婚约的形式持不要式观点，“口头的要约和承诺、交换订婚戒指、举办订婚仪式或宴会、在报上刊登订婚启示等，均可成为婚约的成立形式。”④

婚约既被许多国家的法律所重视，那么，若解除婚约法律上也必定有相应的处理措施。一般地，解除婚约得有当事人的合意或者一方当事人的提出才能出现。解除婚约以后，双方当事人都不再受原婚约的约束，但必须对解除婚约所产生的财产上的损失和精神上的损害予以赔偿，并对婚约期间的赠与物予以返还。对精神损害赔偿，有的国家有规定，有的国家就没有规定。而规定有精神损害赔偿的，一般是因清白的女方在婚约期间与婚约男方发生同居或性行为，当男方无重大事由而解约，或女方因男方的过错提出解约时而产生的。一般要赔偿相当的金额。如联邦德国、瑞士、墨西哥、秘鲁等国的法律对此均有规定。对于订婚时的纪念品或赠与品，在解除婚约时，多数有婚约规定的国家都认为是不当得利，应予以返还。

外国法律普遍认为，婚约成立以后，在男女双方当事人之间就产生了一定的义务，但却必须自愿履行，婚约不具有强制性。如《德国民法典》第一千二百九十七条规定：“不得基于婚约诉求结婚。”《墨西哥民法典》第一百四十二条规定：“不能对婚约中不遵守约定的行为规定任何处罚措施。”

我国台湾地区的法律亦认为，婚约是一种身份法上的契约，与一般财产法上的契约有本质的不同。其民法亲属编第九百七十五条规定：“婚约不得请求强迫履行。”但婚约既然是当事人双方自愿自主订立的，对双方仍有一定的约束力，应当信守。如一方无法定原因而任意违反婚约，法律规定他方如因此而遭到损失，得请求违约的一方赔偿其损失。这种损失，包括财产上的损失，也包括非财产上的损失，受害人均可请求赔偿相当的金额，但以受害人无过错为限。

在我国大陆，订立婚约不是结婚的必经程序，但并不等于禁止当事人订立婚约。婚姻法不规定婚约，说明婚约在我国没有法律上的拘束力。一方要求解除婚约，可径行通知对方，无须征得对方的同意，更无须经过调解或诉讼程序。不仅如此，就是对双方已经同居的，2003年12月4日《最高人民法院关于适用婚姻法的司法解释

（二）》中也作了规定，即除当事人请求解除的同居关系属于“有配偶与他人同居”的情形以外，人民法院不予受理。因为无婚姻关系的男女双方的婚约关系甚至同居关系，并不属于法律保护的社会关系。我国立法取这样的模式，旨在充分保障结婚自由原则，克服借婚约干涉婚姻现象的发生，且对早婚早恋现象也有积极的抑制作用。因此，如果当事人要求人民法院强制解除其恋爱关系或同居关系，甚或要求人民法院强制执行婚约，人民法院均不应受理。在此前提下，就更谈不上请求财产损害赔偿或精神损害赔偿了。

二、解除婚约后的赠与财产处理

我国法律虽然不承认婚约具有法律效力，但对因解除婚约包括恋爱关系终止所引起的财物纠纷，认为属于民法调整的财产关系，可以由人民法院受理。但多年来我国并没有哪部法典对解除婚约的财产纠纷处理有明确规定，司法实践中，各地法院甚至同一地区不同的法院对此认识也不能统一。2003年12月4日，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释

（二）》在第十条中规定，当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明双方未办理结婚登记手续，或者双方办理了结婚登记手续但确未共同生活，亦或婚前给付并导致给付人生活困难的，人民法院应当予以支持。最高人民法院的这一司法解释，使得我国对婚约问题的处理有法可依，因此，其具有较为重要的实践意义。但是，我们仍然发现，该条适用的前提条件是当事人之间已经存在类似于婚姻的一种关系如同居关系，或已经存在婚姻关系的情况，并非传统意义上的解除婚约纠纷。就此而言，其适用的范围是有限的，并不能包括婚约纠纷的全部情形，故有必要作进一步的研究。

（一）订立婚约的当事人一方死亡的财产处理

在这种情况下，有的国家法律认为如果对赠与物有异议的，不得请求返还，无异议的，得请求返还，如《联邦德国民法典》第一千三百零一条就如此规定的；有的国家明确规定一律不得请求返还，如《瑞士民法典》第九十四条第三款的规定。但日本采取的是除有特别规定外，推定有返还请求权。归纳这三种观点，可以看出这种情况下并没有明确规定返还的，即使规定返还的，也是在无异议的情况下方可。根据我国民法理论及实际情况，笔者认为，一方面，从所有权理论上说对赠与的物品，受赠人无义务返还；另一方面，鉴于婚约这种特殊的民事行为在很大程度上受我国道德规范的调整。因此，无论赠与人还是受赠人死亡后，另一方请求返还财物，都会在某种意义上削弱人们之间的情感，甚至是不道德的行为。故笔者主张，订立婚约的当事人一方死亡的，其赠与之财产以互不返还为原则，以具有特殊意义的赠与物的返还为例外。

（二）婚约双方当事人以外的人的赠与物的处理

世界各国都有这样的情况，男女双方缔结婚约以后，双方的亲戚、朋友都会为之庆贺，于是便出现了第三人赠与财物的问题。当婚约解除以后，这部分财物如何处理，瑞士、联邦德国法律认为，婚约人之父母为期待未婚配偶结婚所为之赠与，应准用返还，而第三人为未婚配偶婚前所赠与之结婚礼物，不适用请求返还权，但可按一般不当得利之规定处理。美国判例允许第三人于婚姻不成立时请求返还所赠与的礼物。⑤在我国，第三人赠与财物的情况也较为普遍，社会上所谓的“彩礼”、“聘礼”、“见面礼”等术语多属于第三人的赠与物。司法实践中，这部分财物往往被行使请求返还权的一方当事人计算在所返还的标的数额之内，其是否应当返还，值得研究。笔者认为，订立婚约的男女之间互赠财物与第三人赠与的财物性质应有不同，具体存在以下两种情形：（1）缔约双方互赠财物的行为一般是出自内心真实意思的表示，是为了增进彼此之间的感情从而达到自己与对方结婚目的的自愿赠与，属于民法上赠与行为，具有无偿性和实践性。⑥而第三人的赠与一般是迫于社会习惯的压力所为，尤其是缔约男女的父母更是如此，这当然不排除有些父母的索要钱财行为或有些父母认为金钱才具有婚姻成败之定力所作出的行为。但不管怎么说，这都是因为婚约而引起的民事行为，因此，习惯势力下的所谓赠与也好，索要来的也好，以金钱吸引对方的也好，原则上都应当返还。因为这可归为非真实意思表示，乃无效行为，故应当返还财产。（2）从民事法律行为理论上说，第三人所谓赠与并非是无条件的，他是在婚约当事人将来必须结婚的条件下才赠与的，应属于附条件的民事法律行为，一旦条件不成就，则原来民事行为就失却了效力，即原赠与行为不能生效。因此，在这个意义上，第三人的所谓赠与物也应当返还。

（三）婚约当事人互赠财物的处理

大多数具有婚约制的国家都将婚约双方当事人在婚约期间或婚约之前互赠之财物作为不当得利，认为赠与方可以请求返还。笔者认为这是私有制的社会性质所决定的。作为社会主义国家，实行的是真正的婚姻自由，即使恋爱不成，友谊仍在，这种友谊应当高于物质。其实，这次最高人民法院对婚姻法所作的解释

（二）中就贯穿了这一思想，认为“在社会主义条件下，男女双方结婚应当以爱情为基础，不主张也不支持结婚以给付彩礼为条件。”⑦因此婚约期间男女互赠的财物，若确系为增进感情的主动赠与，则不应当将其认定为按照习俗给付的彩礼，当然也就可以不适用上述司法解释婚

（二）第十条的规定，也就是说在这种情况下，婚约终止后，任何一方均无权要求返还赠与物。当然，例外的情况就是所赠与的财物价值较大，能明显判断出是违背赠与人的真实意思的所谓赠与，则应该根据实际情况全部或部分返还。因为这已经完全属于彩礼的性质了，所以应当适用上述司法解释

（二）的规定。这里，是否是违背赠与人真实意思以及财物价值多大为“较大”，则可根据婚约双方当事人的经济情况尤其是赠与人的经济状况来分析判断。如因赠与而影响生活水平的明显下降甚至造成生活困难的，则可认定为例外情况。至于借订立婚约而进行买卖婚姻的、以恋爱为名行诈骗之实的，一旦提起诉讼，则人民法院应酌情分别收缴其财物，追究当事人的刑事责任。

（四）关于赠与时间的确认

从法律上确认赠与的时间非常重要，其直接关系到财物所有权的取得时效。另外，如果将赠与时间看成婚约期间赠与一切财物的时间，或者看成是缔约婚约时的赠与，亦或看成是连同缔约前的赠与，则在处理上就有一个被返还的标的物的数额确认问题。对此，世界上许多国家规定不一。如瑞士法认为以订婚时的交换物为限，订婚前的期待订婚的赠与和订婚后以结婚为目的的赠与均包括在内；联邦德国法律则认为，订婚时的赠与与婚约存续中的赠与应包括在内，而订婚前的赠与不适用请求返还之规定；美国的判例则认为，订婚前和订婚时的赠与礼物可以请求返还，而婚约后的赠与难以确认。

根据我国的实际情况并对照法律，笔者认为，我国应当将婚约财物纠纷中之财物限定在婚约期间。因为，一方面，处理的是婚约引起的财物纠纷，本身就意味着是在婚约这一前提下产生的以财物为处理对象的纠纷；⑧另一方面，从严格意义上说，婚约前赠与的财物即使发生纠纷，也与婚约引起的财物纠纷不属于同一客体，无论其价值多大都不适用婚约制度中的返还。而且这种情况在实践中也很难认定。再就是只有在婚约期间的赠与行为才可能是附条件的民事法律行为，可以适用返还。所以，赠与时间的确认以从订立婚约时起到一方提出或双方解除婚约时止，这段时间内赠与的财物才在婚约引起的财物争议范围内。

注解：

①引自《婚姻立法资料选编》，法律出版社1983年版，第103页。

②孙鹏：《合同法热点问题研究》，群众出版社2001年5月版，第13页。

③李志敏：《比较家庭法》，北京大学出版社1988年版，第62页。

④林嘉：《外国民商法》，中国人民大学出版社2000年6月版，第150页。

⑤同上③，第65页。

⑥我国合同法第一百八十六条对赠与合同的实践性或诺成性，采取了两分法的方法加以规定：

1、将一般赠与原则上规定为实践性合同，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以无条件撤销赠与，受赠人不得请求交付赠与财产。

2、将具有社会公益、道德义务性质的赠与合同以及经过公证的赠与合同规定为诺成性合同，即使是在赠与财产的权利转移之前，赠与人也不得撤销赠与，如果赠与人不交付财产，受赠人可以要求交付。见张新宝龚赛红主编《买卖合同赠与合同》，法律出版社1999年版，第210页。

⑦最高人民法院民事审判第一庭：《婚姻法司法解释及相关法律规范》（修订本），法律出版社2004年1月第2版，第40页。

⑧最高人民法院在《民事案件案由规定（试行）》第三部分的“婚姻家庭纠纷案由”中，所确定的也是“婚约财产纠纷”。滕威胡传伶

第二篇：中外企业文化比较研究

中外企业文化比较研究

摘要：企业文化是现代企业发展的重要组成部分，优秀企业文化能不断提升企业的核心竞争力。美国、日本、印度等国家知名企业都具有自身的核心价值观，有独特的企业文化。我国企业文化建设存在重形式、轻内涵和缺乏创新等问题。需发掘传统文化精华，结合自身企业特点创造适合企业发展的企业文化，不断提升企业竞争力。

关键词：企业文化；企业竞争力；标准化；以人为本

中图分类号：F270 文献标识码：A

文章编号：1007－7685(2009)06－0089－03

如何提高企业竞争力是企业发展的核心问题，先进的企业文化和良好的企业形象是提升企业无形资产竞争力的重要来源。当前，企业文化在企业竞争力评价指标中的作用逐渐被强化，企业竞争力的提高与企业文化发展相辅相成趋势日益明显。因此，要保持企业持久的竞争力，需实施企业文化发展战略，促进企业发展。

一、美国、日本、印度企业文化的特点

美国和日本等发达国家的优秀企业都有一个共同特征，即它们都具有自身的核心价值观，有独特的企业文化。近年来，发展中国家经济发展迅速，涌现出一大批具有国际竞争力的企业。其中，与传统文化相融合、独具魅力的印度企业文化独树一帜。

(一)美国

美国的跨国企业在全球最多且最具竞争力，而每个成功的企业背后都有一个优秀的管理团队，他们创造出适合企业发展、能持续提高企业竞争力的企业文化。美国的企业文化重视个人价值实现。如，苹果电脑公司认为，应开发每个员工智慧的潜力，寻找他们思维的闪光点。“人人参与”、“群言堂”的企业文化，使企业不断开发出具有轰动效应的新产品。在个人价值实现的过程中，也推动了企业整体的发展。美国的企业文化提倡奉献和竞争。企业员工只有具有奉献精神才能真正将个人发展和企业整体利益结合起来，全心全意为企业服务。企业员工只有展开竞争才能有效益、出成果、出人才。同时，美国企业又非常重视为员工搭建良性竞争的平台，充分发掘他们的潜力。提倡创新和利益共享是美国企业文化的另一特点。美国的IT公司处于世界领先地位，他们秉承创新、激励创新的传统，使公司的产品始终走在世界前列。在利益共享方面，美国许多企业实行股份制，给员工配股，提高他们在企业的地位，增强他们对企业的归属感。

(二)日本

日本企业特别重视企业文化建设。其企业文化的特点主要有：一是企业文化的核心是“和魂洋才”。“和魂”指日本的民族精神，“洋才”指欧美的技术。“和魂”和“洋才”结合，成为日本近代企业家经营活动的指导思想。二是家族主义是企业文化的显著特色。家族主义把家庭的伦理道德转移到企业中，企业的管理活动都是为保持集团这个大家庭的协调，维护大家庭的利益，充分发挥大家庭的力量。家族主义观念在企业中表现为团队精神，提倡和谐的人际关系。因此，“和为贵”的思想是日本企业文化的核心。三是企业文化的重要内容是以人为中心，多方面协调企业的生产关系，缓和劳资矛盾，将企业发展成为一个命运共同体，实现劳资和谐，提高员工的主体意识。

(三)印度

印度的企业文化主要表现为家族文化、精英文化、信用文化、人本文化和行业文化。印度人民党政府前任财政部长亚什万特?辛哈曾说：“印度有三种经济，一种是信息技术推动的新经济，一种是砖瓦泥匠代表的旧经济，还有一种就是老牛车代表的更加陈旧的经济。”无论哪种经济都是私营企业占多数，家族企业多，但他们又不迷信家族接班制度，如果家族培养不出精英，可将产业交给家族外的精英来处理。家族文化和精英文化的优势互补保证企业发展的持续性。印度企业认为信用是企业生存的根本，信用不仅体现在同其他企业的交往中，同时在员工待遇上也讲求信用，严格遵守员工合同，为员工谋求利益，听取并采纳员工意见，这是印度企业中的人本文化。印度企业广泛加入行业协会，团结一致，注重在行业中提高自身的知名度。另外，行业规范严谨，重视企业的社会效应，提倡回报社会并以此提高企业的荣誉。

(四)美国、日本和印度企业文化的共同特点

首先，他们的文化都根植于本国优秀的文化传统。美国一向崇尚个人主义。因此，企业文化将实现个人价值放在首位，重视发掘员工价值，人尽其才，扩大员工的发展空间。而日本和印度的企业文化家族观念较重，他们将家族主义融入企业管理中，成为一种文化，这降低了管理难度，保证企业策略的一致性。其次，这些国家的优秀企业无不将回报社会视为己任。企业不是一个独立的个体，而是社会生活中的一份子，企业只有在社会的支持下才能长期盈利、获得发展。同时，企业在奉献社会的过程中又提高了自身的知名度和美誉度，也将得到社会更大的支持。企业与社会间的良性互动，既有利于企业，又造福于社会。最后，这三国的企业文化都重视提高员工的归属感，提倡员工对企业的荣誉感。只有这样，员工才能甘心为企业奉献并在工作中找到乐趣。

二、中国企业文化存在的问题

改革开放三十年来，我国企业发展取得长足进步，随着企业的生存环境由计划经济体制逐步转向市场经济体制，从工厂制转向公司制，我国企业竞争也从产品竞争和服务竞争转向深层次的文化竞争，企业在探索中不断发展壮大。但同时也应注意到，与许多国际知名企业相比，我国绝大多数企业在文化建设方面还存在明显不足。

(一)企业文化建设重形式、轻内涵

目前，我国许多企业都有自己的企业文化，但这些“企业文化”往往只是名义上的口号，并没有真正植入到企业的日常经营和决策中，没有真正形成企业特色。如，有的企业虽然打着“务实、责任”的口号，但员工工作不严谨、消极怠工，有的员工不爱惜公司财物，没有责任心。究其原因在于企业文化只流于形式，没有真正深入员工的心里。另外，我国一些企业的所谓“文化”过于追求形式，不切实际，广大员工不能理解，奋斗目标不切实际，这样的企业文化就失去了原有的意义。

(二)企业文化建设缺少创新

企业文化理论源于西方发达国家。我国加入WTO后，许多西方国家的管理理论被我国企业采用，而我国部分企业纷纷模仿西方国家管理模式，不顾企业自身生存环境，全盘照搬西方模式，结果忽视了我国传统文化中的精华部分。事实上，这样的管理理念并不利于我国企业发展，因为企业文化是基于民族文化的根基之上，我们所吸收的文化必须与我国企业文化相融合，否则就会“水土不服”。文化差异是企业发挥自身优势的条件，失去这个差异就等于削弱企业的竞争优势，这对企业发展不利。因此，我国企业一定不能照搬西方企业文化理念，应根据实际情况，加以创新，确定适合企业发展的企业文化建设目标。

(三)企业文化建设存在政治化倾向

在计划经济时代，企业的管理者是党组织，企业文化建设也基本上等同于思想政治建设。虽然改革开放已三十年，国家也在大力推行政企分开，但从思想政治着手建设企业文化的意识仍存在，带有浓重政治色彩的企业文化建设不利于企业的发展。

三、构建有中国特色企业文化的对策

我国是一个历史悠久的文明古国，许多优秀的文化传统需要认真发掘，融入到我国企业文化中。企业应看清自身的特点，根据实际情况构建企业文化，为企业的持续发展打造良好的“软件”设施。

(一)秉承传统，构建个性鲜明的企业文化

美国、日本、印度的企业文化都是在本国文化传统的基础上发展起来的。任何企业都不能脱离国家的传统文化。因此，企业文化建设要结合本国社会文化传统。我国是一个历史悠久的文明古国，灿烂的民族文化是我们取之不竭的精神财富，传统文化中的信义应成为企业活动的准则。而儒家思想中的“家国天下”也可解读为：企业承载国家经济建设的重任，应在自身发展的同时努力回报社会，为国家做贡献，国家强大企业才有坚实的后盾。如，海尔集团总裁张瑞敏将《论语》、《孙子兵法》、《道德经》中的传统文化思想融入到企业文化建设中，提出带有浓郁传统文化气息的企业文化：“管理无小事”、“人人是人才，赛马不相马”、“日事日毕，日清日新”。他倡导的企业精神是：“追求卓越，永不满足”，并追求“敬业报国”的信念。这些与我国优秀文化结合的海尔文化创造出令世界震惊的海尔业绩。目前，海尔模式已被写入哈佛大学MBA课程，成为中国型企业文化的典范。

(二)企业文化建设的标准化与人性化相结合

人性化是强调企业管理者通过道德修养感化职工，领导以身作则，将道德观念融入到员工的评判标准中。标准化指企业建立完整的规章制度。完善的制度可以保证员工明确职责，提高工作的目的性。但一些企业常常将二者割裂开或将二者对立起来。实际上只有标准化和人性化相结合，才能最大限度地发挥员工的积极性。过于强调人性化，忽略制度建设，会导致工作懈怠、管理无方，往往会忽视员工的工作能力；反之，只强调标准化建设，不注重员工思想道德建设，不体谅员工，就会使管理过于形式化，企业也就失去持续上升的动力。以海信集团为例，该企业是从十几人的手工作坊发展成为大型电子信息企业集团，海信集团的企业文化是“敬人为先、创新为魂、质量是根、情感管理”。海信集团建立完整的激励机制、明确的奖惩制度，并要求人人遵守。同时海信的企业文化倡导人和人之间的情感关怀，有浓厚的人情味，让很多员工对海信都不忍割舍、放弃高报酬的其他工作机会。海信将标准化与人性化完美结合在一起，员工人人争先，在把握创新和质量两个关口后，企业得以快速发展。

(三)构建以人为本的和谐的企业文化

企业归根到底是人的集合，企业管理也就是人的管理。美国的企业文化强调实现员工的个人价值，为员工构建公平的竞争平台，发掘他们的潜力。日本企业文化中“和为贵”的思想促进团队协作，发挥整体优势。印度企业文化中的精英文化、人本文化无不将人推到企业发展的关键点。因此，我国企业应以人为本的构建和谐企业文化。构建以人为本，和谐的企业文化要重视人才引进和人才培养，培养一支高素质的员工队伍。我国最大的房地产公司之一万科公司始终认为人才是最重要的资源和核心竞争力。董事长王石认为，人才是一条理性的河流，哪里有谷地，就会向哪里汇聚。万科始终将人才引进和培养放在公司发展的首位，不惜成本建设人才培训机制，良好的人才储备成为企业发展的源动力。构建以人为本的和谐企业文化要为员工创造舒适的工作氛围，增加员工的归属感。只有这样，才能提高员工的主人翁意识，把企业看成自己的家。雅戈尔是我国知名的服装企业，他们创造了“将所有员工视作亲人”的亲和文化，这就是增加员工归属感的最好写照。同时构建以人为本的和谐企业文化要以顾客为本，以服务社会为本。只有这样，才能赢得良好声誉，才能有更好的发展前途。

责任编辑：李琪

第三篇：中外行政征用制度比较研究论文

按照《辞海》的解释，征用是指国家依法将土地或其他生产资料收作公用的措施。2我国宪法上对征用的规定出现在第10条第3款中，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。普通法律、法规中规定征用的有《土地管理法》、《森林法》、《防震减灾法》、《归侨侨眷权益保护法》、《铁路法》、《渔业法》、《煤炭法》、《草原法》、《农业法》、《国防法》、《戒严法》、《电力法》、《军事设施保护法》、《传染病防治法》等百余部规范性文件，可以说，我国已经建立起了一套系统的征用制度。由于征用通常由行政机关来实施，因此在行政法学上也被称为行政征用。根据行政法学者的定义，行政征用是指行政主体出于公共利益的需要，依据法律、法规的规定，强制性地取得行政相对人财产所有权、使用权或劳务并给与合理经济补偿的一种具体行政行为。3由此可见，行政征用具有以下几个特点：（1）对财产权的侵害性。征用是由财产权人之外的其它人或机构取得财产权人的财产，这种取得既可能是永久性的，也可能是暂时性的，但无论如何，势必造成财产权人对其财产的占有或使用不能，甚至由此导致的财产本身或者对财产收益的损失，因此，征用首先表现为一种对财产权的侵益行为。至于这种财产权的性质，既可能是公有性质的，如我国宪法第10条第3款规定的土地征用，由于我国实行土地的公有制，私人不可能成为土地的所有人，因此土地征用实际上就是对非国家所有的集体所有土地的征用，这种土地属于宪法第12条规定的公共财产，除此之外，一些普通法律法规规定的对交通工具、物资、设备、器材、房屋的征用，则有可能属于私人所有的财产。（2）公益性。既然征用是一种对财产权的侵益行为，那么它就势必要与宪法上保护财产权的规定相冲突，所以，征用行为必须寻找另外的正当理由来取得其合宪性，这种正当理由就是公共利益的需要。根据学者的考证，征用自古罗马时期就存在，中世纪由于缺乏统一的公权力，君主与臣民相对立，君主的高权需受制于臣民的既得权，随着教会权力与世俗权力的合一，统一的公权力概念的逐渐形成，遂认为既得权并非绝对不可侵犯，只要具有高权之高权者，即可对其予以侵害。此种高权之高权称之为紧急权，被认为是国家征用权的滥觞。近代意义上的国家征用权，直到17世纪才由荷兰学者格劳修斯予以论证。他认为私人财产权并非毫无限制，财产权可以分为有关个人利益的一般权能和为公共福祉而优先于一般权能的特别权能。因此，君主在公共福祉的前提下，享有优越于私有财产权的权力，臣民对此必须服从。4近代社会，受完全自由的私有财产权所导致的社会贫富分化以及恶性竞争的影响，逐步承认财产权负有一种社会功能，需受到公共利益的制约，这其中就包括征用。从某种程度上讲，征用乃是一种对财产权最严重的制约。如德国基本法第14条第2款规定，所有权的行使，同时必须有利于公共福利。日本宪法第29条第2款规定，财产权的内容，应适合于公共福利。（3）法定性。征用是国家的一种主权行为，同时也是一种侵害作为公民基本权利的财产权的行为，根据依法治国的精神和法律保留的原则，国家行使征用权必须具有法律的依据，甚至是宪法上的依据。从世界范围来看，征用补偿条款已经成为构建宪法上财产权保障条款的必要组成部份，同时，依据宪法上的征用补偿条款，通过立法者的法律将之具体化，规定严格的征用范围和征用程序，以防止行政机关的滥权对公民财产权的进一步侵害，已成为衡量一个国家是否具有法治的标志。征用只有在为了公共利益的目的下才能发动，而判断何者为公共利益，须为立法机关的任务。征用的进行需遵循正当程序，而何种程序才算正当，也只有通过立法机关的民主议程才能解决。（4）强制性。征用是国家公权力的行使，只要符合法定的征用目的和征用程序，被征用人就必须服从。公民权利的行使不仅要受到公共利益的限制，同时积极地促进公共事业的发展，也是公民的义务。公民可以对征用措施提出异议，甚至请求司法的救济，但是为了保证国家行为的公信力和确定力，征用一旦实施，就被推定为合法，当事人对征用机关的行为要予以配合，否则征用机关将强制执行。（5）比例性和必要性。因为征用是以损害公民财产权的方式来促进公共利益的发展，其对公民财产权造成的损失是巨大的，5有时甚至是不可恢复的，因此，国家必须审慎地使用征用权，征用权只有在已无其他法律上或经济上可得代替的方法可资利用时，方可作为最后的手段来使用。假如征用所要实现的目的，可以通过其他较轻微的侵害财产权人权利的方式来达成时，如经由私法买卖合同可取得土地之使用权，或以物的负担或征购合同来代替财产权的征用，则征用为法所不能允许。另外，在选择达成征用目的的方式时，必须采取对当事人而言是一种最轻负担的措施。6（6）补偿性。无补偿即无征用。这是现代法治对国家的征用权提出的要求。征用是为公共利益作出的，但它将相应的负担施加于特定的个人、特定的少数人身上，是以一种牺牲特定的少数人利益的方式来促进不特定的多数人的利益，这在法学上称之为少数人的特别牺牲。此时如果不弥补少数人的损失，势必在受损的少数人与获益的多数人之间造成一种不平等的状态，这也是对宪法上平等原则的一种侵害。因此，为了恢复平等状态，或者说为了避免不平等状态的产生，应当由获益的多数人对少数人的损失给与补偿。拉丁法谚有云：为大家而牺牲者，其损失应由大家分担而补偿之。7所以，补偿成为征用的合法要件。德国学者称两者为唇齿条款，来形容征用与补偿的不可分性，如果一个法律规定无补偿的征用或者不公平地规定征用补偿时，将会因违反唇齿条款而无效。8从某种程度上讲，由于征用权从属于主权，凡是主权者都可以行使征用权，因此，宪法上有关征用的规定，其目的都在于保证作出补偿，而非认可征用权。同样，立法者在制定有关征用的法律时，也必须同时决定补偿的方式、标准和范围。

一、征用机制之比较

既然征用是一种为宪法所承认的对财产权的合法侵害行为，那么征用与财产权保障之间就具有某种互补的关系。宪法上对财产权的保障一般是确保财产权人所拥有财产的存续，只有在征用的条件下，才转化为价值上的保障。征用所具有的公益性和法定性都表明，征用是一种由多数人决定的促进多数人利益的行为，因而在符合现代少数服从多数的民主原则的同时，也蕴含着多数人的暴政的可能。所以，为了防止国家征用权的滥用，以及行政机关在具体实施征用过程中的违法行为，各国普遍在征用的条件与程序上予以限定，以使对公民的财产权的侵害最轻。

（一）征用条件方面

1、征用目的征用目的是征用获得正当性的理由之一，在法律上就表现为合法要件之一。征用的目的必须体现公益性，不体现公益性的征用法律是违宪的，而为了实现非公益性的目的而进行的征用本身就是违法的。历史上，征用目的是一个发展的概念，早期被称为古典征用的目的是为了公共用途或公共使用、公共利用，亦简称为公用，9是指在征用前，必须存在一个公共事业，该公共事业存在一个私人财产的需要，从而促使政府行使征用权，将私人的财产转移到该公共事业手中。古典征用目的是对公益性的一种狭义的理解，这种理论的背后是希望国家及其行政机关尽可能的不要侵犯人民财产权的自由法治国的思想。但是随着社会的发展，社会事务的复杂和繁多，促使政府不再是充当消极地不干预公民生活的守夜人，而要积极地促进公民福利的增长。古典的公共用途，与现代国家广泛的公共职能不协调，征用的目的必须扩张，举凡一般的公共利益均包括在内。有学者称之为公用征用向公益征用的转变。10但是，公共利益毕竟为一不确定之法律概念，其内涵究竟为何，需要具体的征用法律予以明确。否则，倘若国家借口一切皆为公共利益而轻易发动征用权，则人民所受损失甚巨。一般认为，由于征用是以牺牲个体利益的方式来实现公共利益，故此种公共利益于其他的一般的公共利益相比，更具有重大的、特别的价值。特别需要注意的是，不能为了所谓的国库利益，即以充实国家或地方政府的财政为由实施征用。确保征用目的的公益性的措施主要是有两个：一是由立法者来决定征用公益的类型，立法者应斟酌国家、社会之紧迫需求，着眼于尽可能地保障人民的财产为出发点，决定行使征用权的时机。因此，平衡社会急需与财产权保障是法治国家立法者的职责。第二，是由法院来审查征用公益的内容，并且以其层次不同，分为宪法层次的，由宪法法院来审查决定征用公益类型的法律，有无违宪；分为行政层次的，由行政法院审查，行政机关在实行征用的个案中，有无遵守征用公益的规定。112、征用侵害

古典征用的概念认为，征用对财产权所造成的侵害系指对于财产所有权的剥夺，这种剥夺又有广义和狭义之分，狭义的剥夺仅指对所有权的转移，广义的剥夺还包括暂时性地占有人民财产，使用完毕后归还的情形。但是，经过二十世纪初征用概念的扩张，征用侵害已不局限于所有权或使用权的转移，举凡对于受宪法保障的财产权的限制，如课予负担，亦属于征用之侵害。这种征用的侵害性的扩张，是与无补偿即无征用的观念的兴起相联系的，亦即补偿性越来越成为征用行为区分于其他行为的标志。这其中一个关键问题就是与一般的财产权限制行为的界分。财产权受限制，是二十世纪初社会国家思潮影响的产物。这种限制表现为财产权人不能随心所欲地行使其财产权，为尽其社会义务财产权人必须忍受其财产的损失，并且不能要求补偿。这种无法要求补偿的理由在于这种对财产权的限制是社会中每一位成员均应承受的，是一视同仁的，且该限制是有法律依据的、可预期的，然而对于征用而言，其是针对特定人的行为，虽然征用的条件和程序已为法律所规定，但具体将由谁来承担征用的后果，只有等征用计划出台后才能知晓，因此，征用对被征用人来讲是不可预期的，尤其在被征用人与没有被征用的人、以及因征用而获益的大多数人之间造成了一种不平等的状态，这种不平等的状态只有通过其他人对被征用人的损失负担来恢复。所以，征用与一般的财产权限制行为之间的最重要区分就在于是否应给与补偿，而并非传统的是否发生所有权或使用权的转移，一些行为虽未使用“征用”的字眼，但如果认为其程度上已经造成了一种对财产权的个别侵害，需要补偿，就应被看作是一种征用行为。12我国宪法第10条第3款规定的土地征用，根据《确定土地所有权和使用权的若干规定》第5条，国家建设征用的土地，属于国家所有，显然此处的征用应作为狭义上的剥夺讲，但是，一些普通法律中，如《防震减灾法》第32条、《传染病防治法》第25条规定的“临时征用”，《戒严法》第17条、《核电厂核事故应急管理条例》第36条规定的“征用后及时归还的”，又是将征用作广义上的剥夺理解。除此之外，我国现行立法上已经有若干应予补偿的财产权限制的规定，大致有以下六种类型：（1）对私人财产权使用或收益的禁止与限制。如《防沙治沙法》第35条，《国务院关于加强和完善文物工作的通知》第2条、《种子法》第13条、《石油天然气管道保护条例》第13条。（2）财产权的公益利用。如《广播电视设施保护条例》第14条、《电力供应与适用条例》第16条、《石油地震勘探损失补偿规定》第4条。（3）对私人财产权使用造成妨碍。如《乡镇煤矿管理条例》第11条。（4）对妨碍公益的私人财产权的除去。如《民用航空法》第59条、《电力设施保护条例》第24条、《城市房屋拆迁管理条例》第2条。（5）紧急避险对私人财产权的侵害。如《海洋倾废管理条例》第36条、《蓄滞洪区运用补偿暂行办法》第9条、《防洪法》第7条。（6）废止行政处分对公民的财产信赖利益造成的损害。如《海域使用管理法》第30条、《国务院关于实施西部大开发若干政策措施的通告》第3条、《划拨土地使用权管理暂行办法》第30条、《矿产资源法》第36条。133、征用客体

基于征用是一种对于财产权的侵害行为，因此，一切具有财产价值的物及权利，都可以成为征用的客体，古典征用将征用客体仅限于有体物，如土地或动产的时代，已随着现代国家干预能力的加强而作巨大的改变。我国亦不例外，宪法虽然仅规定了对土地的征用制度，但在具体的法律、法规中，征用的客体却不仅限于土地，还包括其他生产资料，如《防震减灾法》第32条规定的“临时征用房屋、运输工具和通信设备等”，《戒严法》第17条规定的“临时征用国家机关、企业事业组织、社会团体以及公民个人的房屋、场所、设施、运输工具、工程机械等”，《国防法》第48条规定的“征用组织和个人的设备设施、交通工具和其他物资”。《核电厂核事故应急管理条例》第36条规定的“征用非用于核事故应急响应的设备、器材和其他物资”，《传染病防治法》第25条规定的“临时征用房屋、交通工具”等。

4、征用主体

征用是国家征用权的表现形式，而征用权是一种公权力，只能由公权力主体来行使，惟公权力主体并不以国家为限，举凡公法上社团、公法上财团与公共营造物均属之，甚或包括受公权力主体委托的组织或个人在内。14需要注意的是，征用主体指的是征用的批准机关，而不一定是具体实施征用的机关，也与征用的受益机关不同。从我国的规定来看，宪法第10条第3款规定的土地征用的主体是“国家”，但国家是一抽象的概念，必须由具体的国家机关来代表国家实施，按照《土地管理法》第45条的规定，征用基本农田、基本农田以外的耕地超过三十五公顷的、其他土地超过七十公顷的，由国务院批准；征用除此之外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准。《乡镇企业负担监督管理办法》第17条规定的是“当地人民政府”，《防震减灾法》第32条规定的是“国务院或者地震灾区的省、自治区、直辖市人民政府”，《戒严法》第17条规定的是“县级以上人民政府”，《核电厂核事故应急管理条例》第36条规定的是执行核事故应急响应行动的行政机关，《传染病防治法》第25条规定的是当地政府的上一级政府，《对外合作开采海洋石油资源条例》第26条规定的是中国政府，《公安部关于整顿海上缉私秩序严格执行缉私规定的通知》第5条规定征用地方船艇必须报边防总队批准，《破坏性应急条例》第25条规定的批准机关是抗震救灾指挥部，《森林法》第18条规定的批准机关是县级以上人民政府林业主管部门。

（二）征用程序方面

按我国行政法学者的观点，行政征用为一种具体行政行为，具体行政行为必然涉及何时生效的问题，而一个具体行政行为只有经过正当的程序后才能发生效力，这既是出于控制行政权力、防止行政滥权的考虑，也关系到保护行政相对人权利的周到。我国宪法第10条第3款规定土地征用必须依照法律的规定进行，即是出于此目的。由于我国有关征用的规定都比较原则和概括，总体上还缺乏一个比较系统的征用程序，但从征用对私人财产权的侵害来看，一个系统、有效、公正的征用程序又是非常需要的。

1、征用申请

依德国《建设法》第105条的规定，申请征用并不以公法人为限，私法人甚或私人，只要是为了实现该法第85条所规定的征用目的的，均可为之。申请征用原则上需依书面为之，但例外情况下，也可以言词为之。申请征用须向拟征用土地所在地的乡镇为之，该乡镇只是受理机关，并非征用机关，因此乡镇应于受理后一个月内将该申请案转送于征用机关，如该乡镇不为转送时，申请人可径向征用机关提出申请。乡镇对于申请案，并无审查权，纵使该申请案并无理由，乡镇也无权驳回。该乡镇只是在将申请案转送于征用机关时，可以附具其意见，因其对拟征用的土地状况知之较熟，故可供征用机关作裁决时参考。日本关于征用申请的规定与德国有所不同。依日本《土地收用法》之规定，是将征用申请称为事业认定。该法第18条规定，起业人（申请人）在为事业认定之申请时，需依事业种类、事业施行区域以及起业人之不同，分别向建设大臣或都道府县知事为之。事业认定人（建设大臣或都道府县知事）有权判断该事业有无征用之公益性以及是否有助于土地的合理使用。事业认定人为事业认定处分时，得听取土地管理机关以及专家的意见，必要时，要举行听证会，听取一般民众的意见。申请事业认定时应以书面为之，事业认定人认为事业认定之申请无理由时，得驳回，认为有理由时，则应将有关文件一面送登公报，一面送交起业所在地之市町村长由其公告供公众阅览两周。事业认定生效后，起业人尚须于法定期间内另行申请征用裁决，否则事业认定将失去效力。诚如前述，我国有关征用的法律中对征用程序规定甚少，以较为详细的土地征用为例，《土地管理法实施条例》第23条规定，建设单位持建设项目的有关批准文件，向市、县人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，由市、县人民政府土地行政主管部门审查，拟订农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案和供地方案（涉及国有农用地的，不拟订征用土地方案），经市、县人民政府审核同意后，逐级上报有批准权的人民政府批准。农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案和供地方案经批准后，由市、县人民政府组织实施。

2、征用审理

征用审理是征用机关对征用申请进行审查，作出征用裁决的过程。在德国，征用裁决一般由被征用土地所在地的乡镇的上级行政机关作出，而日本由于采行事业认定与征用裁决分开审理的作法，征用裁决由收用委员会作出。15由于征用审理是一准司法过程，其程序性保障对作出合理公正的征用裁决相当重要，所以德、日法上对其均有非常详细的规定。德国《建设法》规定，征用机关在收到乡镇转送的征用申请案后，应迅速指定言词审理期日，传唤征用申请人、土地所有权人、他项权利人、乡镇等关系人到场，如不到场，可径为裁决。征用机关在作出征用裁决前，应依职权调查事实，应给与征用关系人由陈述意见的机会，藉使所有赞成或反对征用的论据，在征用审理前为征用机关知悉。同时，在审理过程中，应由地方政府指派一名荣誉陪审员参与，并通知地政事务机关作必要的登记。日本的征用裁决由于与事业认定分开进行，故起业人在获得事业认定后，应于一年内另行以书面形式向收用委员会申请征用裁决，收用委员会在收到裁决申请后，除应迅速将该申请书连同有关文件送交市町村长公告供公众阅览两周以外，并应将该申请书连同有关文件通知征用关系人，征用关系人与阅览期间可提起异议，阅览期满后，收用委员会才开始审理。我国立法上，除规定征用方案由有关人民政府批准外，对于征用审理的具体程序则付之阙如，仅于国土资源部发布的《关于加强征地管理工作的通知》中对征地调查作了若干规定，16而对征用审理过程中的一个非常关键的环节-征用关系人的程序参与，我国立法上采用的是征用公告的办法，根据《征用土地公告办法》第4条，被征用土地所在地的市、县人民政府应当在收到征用土地方案批准文件之日起10个工作日内进行征用土地公告，该市、县人民政府土地行政主管部门负责具体实施。显然，征用公告是在征用方案已经获得批准后作出的，根本无法起到让征用关系人参与征用审理、听取征用关系人意见的作用。17国土资源部颁布的《关于加强征地管理工作的通知》第6条规定，各地应依照法律规定，公开征地工作程序，提高征地补偿安置工作的透明度。市、县土地行政主管部门应张贴公告或通过新闻媒体搞好依法批准的征用土地方案、征地补偿安置方案公告工作；在做好宣传解释工作同时，要注意听取被征用土地的农村集体经济组织和农民的意见。对补偿标准或安置途径有争议的，按照法律规定做好协调和裁决工作。在争议解决前，不应影响征用土地方案的实施。

3、征用裁决

征用裁决是征用机关作出的是否准许征用的决定，依德国《建设法》的规定，征用裁决应以书面记载征用申请人、关系人、征用目的、使用期限、征用标的、征用补偿、救济途径等法定事项，而后送达征用关系人。征用机关在作出上述决定时，或核准征用申请，或全部或一部驳回，端视言词审理的结果而定。同时，征用机关在作征用裁决时，对征用标的上原来存在的权利的去留要一并决定之。日本的《土地收用法》规定，收用委员会于审理终结后，裁决结果或为驳回裁决，或为征用裁决。又征用裁决分为权利取得裁决和明渡裁决两种。权利取得裁决是指起业人在法律上取得土地所有权，但并没有实际占有，如要实际占有，起业人尚须申请明渡裁决。这两种裁决必须齐全才算是征用的完成。如果自事业认定后四年内未申请明渡裁决者，不但事业认定失去效力，即使已为权利取得裁决者，亦视为撤销。同时，征用裁决不论是权利取得裁决还是明渡裁决均须以书面为之，并须记载一定事项，如补偿。如果起业人在法定期限内不履行征用裁决所定之补偿时，征用裁决将失去效力。18根据我国《征用土地公告办法》的规定，征用决定将以征用土地方案批准文件的形式下达实施土地征用的市县人民政府，该批准文件包括征地批准机关、批准文号、批准时间和批准用途。征用自征用土地方案批准文件送达征用执行机关起生效，并不以公告为限。19

4、收回权

所谓收回权是指征用机关或被征用人在有助于公共福祉的征用事业已不再被实施，或征用标的物已不再供征用事业使用时，可收回或请求收回被征用标的物的权利。由于征用是公权力对财产权的合法侵害，私有财产权人只有在征用已经具备合法条件的情况下，才有忍受其侵害的义务。惟如该合法之征用侵害事后经证明已不再存在时，则受法律保障的财产权应恢复其功能，同时也可起到督促征用受益人及时利用征用标的、实现公共利益的目的。20德国《建设法》第102条规定，征用受益人或其继承人于征用裁决所定之使用期限内，对于征用土地未为合于征用目的的使用或已放弃征用目的的，即可行使收回权。日本《土地收用法》规定的收回权行使的条件是，自事业认定公告之日起二十年内由于事业废止、变更或其他事由致使被征用土地之全部或一部不用，或自事业认定公告日起，经过十年被征用土地未供事业使用的。我国与收回权较为接近的规定是《土地管理法》第37条，已经办理审批手续的非农业建设占用耕地，一年内不用而又可以耕种并收获的，应当由原耕种该幅耕地的集体或者个人恢复耕种，也可以由用地单位组织耕种；一年以上未动工建设的，应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳闲置费；连续二年未使用的，经原批准机关批准，由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权；该幅土地原为农民集体所有的，应当交由原农村集体经济组织恢复耕种。但该收回权仅针对被征用土地为耕地时行使。除此之外，根据该法第58条、第65条规定，被征用土地如有下列情形之一的：（1）为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的；（2）公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的；（3）不按照批准的用途使用土地的；（4）因撤销、迁移等原因而停止使用土地的，由有关人民政府土地行政主管部门或农村集体经济组织报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回土地使用权。由此可见，我国的收回权的含义与德国、日本的不同，在德、日，收回权类似于一种私权，因此，被征用人在行使收回权时尚要支付相当于征用补偿额的买受价格。而在我国，收回权是国家的一种公权力，由国家无偿收回后交给原被征用人使用，被征用人无须支付任何费用。

二、补偿机制之比较

无补偿即无征用，现代法治在征用的公益性与公民财产权的保护之间，越来越倾向于后者。因此，对征用本身不仅有程序的限制，征用必须依法进行，而且只有在该法律同时规定了征用的补偿额度及种类时方可为之。现代法治已完全禁止一个无补偿的征用存在。21这不仅是由德国的“唇齿条款”所发展出的规则，在英美国家，补偿的重要性也越来越凸现，补偿虽不是一项宪法权利，但是长期以来作为惯例在英美法中存在，那就是立法者若要行使主权进行征用，它就必须提供补偿。《欧洲人权公约》在规定保护财产权时，虽然没有把补偿义务包括进去，但1985年欧洲人权法院在英国钢铁案中却判决，英国政府在国有化过程中没有给与充分的补偿，因而违反了《欧洲人权公约》。22可见，补偿已成为征用的合法性要件之一。

（一）补偿原则

纵观各国宪法，23补偿标准不过以下三种形式：第一，完全补偿。完全补偿说认为，私人财产供公共使用时，应补偿财产权人因此所受财产上损失之全额，以征用为例，除全额补偿被征用财产之交易价格外，尚应加上迁移费或营业损失等因征用致通常所生之损失，而补偿其客观价值之全额，补偿额低于此者，因不符合正当补偿的要件，被征用人可请求合其要件之补偿增额。完全补偿说为十九世纪的德国所使用。第二，适当补偿（相应补偿、合理补偿）。与完全补偿说的立场不同，适当补偿说认为，鉴于征用财产权之公共目的，正当补偿只需为妥当或合理补偿即可，未必补偿其财产之实际价格之全额。亦即，补偿额算定基础苟非恣意，按诸社会国家的原理可认为基于合理的根据者，补偿额有时纵低于完全补偿额，亦不违宪。24适当补偿为德国魏玛宪法所首创，但其在德国的真正使用却是从纳粹上台开始，之所以要采取适当补偿的理论，原因在于魏玛宪法所建立的私益本位向公益本位的转变，导致了补偿时不再以被征用人的立场为出发点，而是以所有因征用而获益的大众来考虑，征用既然是为了公共利益的需要，那么也就意味着被征用人必须承担适度的牺牲，因此，如果仍奉行自由资本主义时期的完全补偿的理论，公益至上将无以体现。日本的实务界多采用之。第三，公平补偿（公正补偿、正当补偿）。25适当补偿出于社会本位的价值考量，对完全补偿进行了否定，但是，绝对的适当补偿往往造成有违社会公正的结果。因此，1949年德国基本法第14条第3款将征用补偿的标准改为：以公平地衡量公共及参与人之利益后，决定之。公平补偿说实际上是对完全补偿说和适当补偿说的调和，即并非绝对地执行完全补偿，或者绝对地执行适当补偿，而系宪法授权立法者，可以斟酌、审视立法时之各种不同的、所欲规范事件及时间因素之特性来决定是否应给与被征用人全额或者低于全额的补偿。但是，究竟如何达至公平，学界颇多争议。从现在的理论发展来看，强调保护人权、强调实质正义的理念有使公平补偿倾向于完全补偿的趋势。

对于补偿的原则，我国普通法律中已有一些零星的规定，具体来讲有四种模式：（1）规定“给与一定的补偿”，如《乡镇企业负担监督管理办法》第17条。（2）规定“给与相应补偿”，如《农村土地承包法》第16条、《戒严法》第17条、《海域使用管理法》第30条、《划拨土地使用权管理暂行办法》第30条。（3）规定“给与适当补偿”，如《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》第12条、《国防法》第48条、《国务院关于加强和完善文物工作的通知》第2条。（4）规定“给与合理补偿”，如《归侨侨眷权益保护法》第13条、《治理开发农村“四荒”资源管理办法》第22条、《国务院办公厅关于治理开发农村“四荒”资源进一步加强水土保持工作的通知》第3条、《建制镇规划建设管理办法》第32条、《城镇私有房屋管理条例》第4条、《防沙治沙法》第35条、《电力供应与使用条例》第16条、《乡镇煤矿管理条例》第11条、《矿产资源法》第36条。“一定”、“相应”、“合理”、“适当”虽为不确定法律概念，但在汉语上均为不完全之义，再从我国法律规定的补偿数额来看，可以认为，我国现行法律中采用的是适当补偿的原则。

（二）补偿范围

补偿范围是补偿原则的具体体现，德、日两国的补偿原则不同，故其有关补偿范围的规定亦不相同。由于德国基本法采公平补偿的原则，公平补偿要求一种介于征用标的物的市场交易价格与全额补偿之间的中间路线，因此公平补偿的结果，有可能给与完全补偿，亦有可能给与适当补偿。故德国《建设法》即本此原则，于第93条第2项明定对实体损失和其他财产损失应给与补偿。其中实体损失系指被征用土地以及其他征用之标的之价值而言，因此，是对征用标的的市价补偿，亦称为实质补偿。而所谓其他财产损失是指超过实体损失范围之外，而存在于不同个案的一种特别损失，包括营业损失、残余地价值减少、迁移费、律师或专家的代理费用、权利维护费用（如鉴定费、支付各级机关的规费）等项目。此外为避免因实施都市建设措施对人民之生活状况造成的经济损失，从公平和社会国家的角度出发，该国之《建设法》特别规定了急难补偿。而依日本《土地收用法》的规定，国家不仅补偿公民因征用所产生的损失，对于因征用同一土地所有权人所有土地之一部，致使残余地价格减少或征用土地之结果致使被征用人支付地上附属物的迁移费时，亦应予以补偿。除此之外，因征用土地之结果致使土地所有权人或关系人发生其他通常损失时，也应给与补偿。其他通常损失是指在通常情形下都可能发生的客观的经济损失，一般而言，举凡农业、营业或渔业等废止、停止及经营规模缩小均属之。另外在实务上亦承认对动产搬运费、暂时居住、青苗、养殖物、特产物等的补偿。可见，德、日两国的补偿范围甚为广泛，不能不说是其重视财产权保障的流露。26根据《土地管理法》第47条的规定，征用耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。征用其他土地的土地补偿费和安置补助费标准，由省、自治区、直辖市参照征用耕地的土地补偿费和安置补助费的标准规定。根据《城市房屋拆迁管理条例》的规定，拆迁人除了根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格给与补偿外，对于拆迁租赁房屋，被拆迁人与房屋承租人解除租赁关系的，或者被拆迁人对房屋承租人进行安置的，拆迁人对被拆迁人给予补偿。拆迁人应当对被拆迁人或者房屋承租人支付搬迁补助费。在过渡期限内，被拆迁人或者房屋承租人自行安排住处的，拆迁人应当支付临时安置补助费；被拆迁人或者房屋承租人使用拆迁人提供的周转房的，拆迁人不支付临时安置补助费。因拆迁非住宅房屋造成停产、停业的，拆迁人应当给予适当补偿。由此可见，我国的补偿范围与德、日两国相比，甚为狭窄，惟补偿范围旨在调整财产权保障与征用间的失调关系，使被征用人借助征用补偿之给付，可以再取得与征收标的物相类似之物，以恢复其征用前的财产状况，因此征用补偿的范围，在利益衡量的补偿原则下，于不妨碍国家财政负担的范围内，应尽量从宽规定，藉使达到征用补偿的目的。

（三）补偿方法

传统的补偿方法以金钱补偿为主，但是，现代社会基于生存保障和生活重建的理念，强调金钱补偿之外的手段，藉以缓和征用侵害之严酷效果。德国《建设法》规定了代偿地补偿和其他权利补偿，盖以金钱补偿就供农业或园艺业之土地，有时无法对征用受害者的特别牺牲为完全调整，因在经济景气期或货币贬值期欲重新取得土地殊有困难。思及一方面被征用人丧失为其生存基础之土地，另一方面征用受益人自己取得适合事业之土地并保有之时，金钱补偿确属残忍。27同时，日本《土地收用法》鉴于金钱补偿有时不能达到征用补偿的目的，为济其穷，乃复明定于必要时，亦得为现物补偿，现物补偿除代偿地补偿外，尚包括耕地造成补偿、代行工事补偿、代行迁移补偿及宅地造成补偿等。

我国法律上以金钱补偿为主，但也有一些法律、法规规定了其他的补偿方法，如《城市房屋拆迁管理条例》第23条规定，拆迁补偿的方式可以实行货币补偿，也可以实行房屋产权调换。《长江三峡工程建设移民条例》第12条规定，因三峡工程建设和移民迁建，土地被全部征用并安置在第二产业、第三产业或者自谋职业的农村移民，经本人同意，由有关县、区人民政府批准，可以转为非农业户口。第47条规定，农村移民建房占用耕地，免征耕地占用税。由于征用补偿的方法关系到征用补偿目的的可否达成，尤其是受生活重建理念的影响，从前的支付货币了事的心态，已非现代法治国家的行为。诚如《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》第4条第2项规定，水利水电工程建设征地补偿和移民安置应当逐步使移民生活达到或者超过原有水平，因此，如采金钱补偿的方法，将不能达成征用补偿的目的时，就要通过其他的补偿手段，而不能无视被征用人生活水平的下降。当然，由于金钱补偿易于被征用人灵活使用，所以采其他补偿手段时，需经被征用人同意，方能为之。

三、救济机制之比较

无救济即无权利，由于征用对公民的财产权的侵害甚大，且其本身所具有的公益性和强制性，往往使民众除了忍受之外无法有效地抗辩，因此只有提供事后的法律救济途径，方能使公民财产权得到确实保障。

违法的征用行为通常表现为五种类型：（1）征用目的违法；（2）越权征用；（3）征用滥权；（4）征用程序违法；（5）不予补偿、不及时补偿或不公平补偿。违法征用必将对被征用人的财产权产生侵害，根据《国家赔偿法》第4条第3项的规定，违反国家规定征收财物的，受害人有取得赔偿的权利。此处虽然使用的是征收，而非征用，但是从立法的精神来看，征用也应包含在其中。28在日本，对于都道府县知事所作的事业认定不服，由于可以再向建设大臣申请认定之故，没有声明异议的必要。对于建设大臣所作的事业认定不服，则可以向其声明异议。不服收用委员会的裁决者，除损失补偿之外，可向建设大臣请求审查。对于收用委员会关于损失补偿的裁决，可以提起行政诉讼。在德国，对征用提供的救济方法分为两种层次上的，一种是基本法提供的救济方法，对于规定征用的法律其征用补偿与标准是否合宪的问题，依基本法第100条第1项的规定，可由德国联邦宪法法院加以审查。同时，依基本法第14条第3项的规定，对于补偿金额有争执者，得向普通法院提起诉讼。另一种是普通法提供的救济方法，如《建设法》规定，被征用人如对补偿金额之外的征用措施不服，可诉请行政法院撤销之。法国的情况与德国类似，对于征用是否合法以及请求撤销不合法的征用行为的诉讼，属于越权之诉，由行政法院管辖。普通法院在受理其他诉讼中，涉及到征用合法性的解释时，应当作为审判前提问题，等待行政法院的判决。但关于违法征用引发的损害赔偿和确定补偿金的问题，则由普通法院管辖。29在我国，对于征用的救济问题，也存在两种层次上的途径，一种是一般法律的规定，如《行政复议法》第6条第7项规定，行政机关违法征收财物的，公民、法人或者其他组织可向征用机关的上一级机关申请复议。《行政诉讼法》第11条第8项规定，行政机关侵犯财产权的，公民、法人或其他组织可向人民法院提起诉讼。《刑法》第410条规定，国家机关工作人员徇私舞弊，违反土地管理法规，滥用职权，非法批准征用、占用土地，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家或者集体利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。《国家赔偿法》的规定也属于此种情况。另一种是专门法律的规定，如《土地管理法实施条例》第25条第3款规定，对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征用土地的人民政府裁决。第78条规定，无权批准征用、使用土地的单位或者个人非法批准占用土地的，超越批准权限非法批准占用土地的，不按照土地利用总体规划确定的用途批准用地的，或者违反法律规定的程序批准占用、征用土地的，其批准文件无效，对非法批准征用、使用土地的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。非法批准、使用的土地应当收回，有关当事人拒不归还的，以非法占用土地论处。非法批准征用、使用土地，对当事人造成损失的，依法应当承担赔偿责任。第79条规定，侵占、挪用被征用土地单位的征地补偿费用和其他有关费用，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予行政处分。

四、完善我国行政征用制度的若干建议

（一）征用机制方面

1、征用目的征用制度能够成为现代法治国家的一项重要的合法权力，其法哲学基础主要在于两个方面：一是所有权的社会义务性。所有权的社会义务性是现代法治国家宪法和民法制度的基本理念之一，是法律社会化运动的重要成果，是对所有权绝对的扬弃。所有权的绝对性和无限制性主张私人使用者对其所有物可以自由的使用、收益和处分，这一原则虽然对自由资本主义经济的发展起过推动作用，但是它过分强调个人利益而忽视了社会整体利益，加剧了个人利益与社会公共利益之间的冲突，阻碍了生产的社会化和大规模发展，甚至导致了个人随意滥用其所有权而损害他人利益和社会利益的现象。因此，19世纪以来个人主义的所有权观念日渐式微。1919年德国《魏玛宪法》第153条第4项规定：“所有权包含义务，于其行使，必须顾及公共利益。”1947年日本修改民法典时，在第1条第1款明确规定：“私权必须遵守公共福祉。”现代法学认为，所有权的行使必须服从公共利益的要求，个人的权利和自由，只有在符合公共利益的情况下，才能受到宪法和法律的保障。二是征用的公益目的性。征用的公益目的性征用之制度发端于土地征用，而土地征用制度则是现代各国宪法和财产法的主要内容之一。土地征用权的核心在于不需要土地所有人同意而强行取得其土地所有权，因此土地征用权的行使同土地财产所有权的宪法和法律保护制度遂发生激烈冲突。正由于此，西方法制史上对于土地征用是否合宪，以及是否构成公权力的滥用，也一度成为众说纷纭、争论不休的重要话题。值得提及的是，正是土地征用权的这一所谓“公共利益”之目的，不仅使土地征用权的合宪性在这场争论中得以成立，同时也使它成为评判一项具体的土地征用权是否合法行使的主要标准，并最终发展成为防止土地征用权滥用的一项重要措施。其实，所有权的社会义务性和征用的公益目的性只是同一问题的两个方面而已，所有权的社会义务性系对私权利的限制，而征用的公益目的性意在规范公权力的行使，二者共同构成征用制度的法哲学基础。

由于公共利益是很抽象的概念，为了防止解释不当，导致征收权滥用或不当地限制征收行为，30各国对公共利益都作了具体规定，其立法体例为两种：其一为概括式规定，如《德国民法典》；其二为列举兼概括式，例如《日本土地征用法》、《韩国土地征用法》等。31无论各国法律规定方式如何，都将公共利益从不同的角度进行解释。第一，从财产利用目的上解释。公共利益解释为除了公共使用外，还包括具有公共利益用途。所谓公共使用包括代表公共利益主体的直接使用行为，如国防设施、政府建筑物；具有公共利益用则指征用行为的后果是增进全体社会成员的福利，如教育、科研、公益事业。然而，由于公众受益人本身的范围具有不确定性，公共利益是否指须全体成员而非部分成员或特定业界的成员受益，各国立法和实务则有确定范围上的宽严之别。第二，依利用的效果，公益用途又可解释为经营性与非经营性两种情况。因经营性用途而征用土地仅仅是指国营企业，在代表公共利益的主体直接使用的情况下，征用土地多被消费性和非经营性使用（如政府建筑物），因公共用途而为社会成员受益时被征用土地多被经营性使用，且经营所得用于回报社会或大众（如按国家高速公路事业管理的有关规定，高速公路运营收益主要用于补偿投资、填补成本和维护设施）。32我国现有的法律普遍将征用的目的规定为公共利益的需要，但究竟什么时候需要，笔者认为，这里要依据比例原则来衡量，即（1）妥当性原则。就以侵犯人民基本权利的法律或公权力措施而言，若是立法者所规定的限制手段根本无法达到立法的目的，即属该手段的不妥当。（2）最小侵害原则。系指在前妥当性原则已获肯定之后，在所有能够达成立法目的的方式中，必须选择对人民的基本权利最少侵害的方法。（3）均衡原则，是谓一个措施虽然是达成目的所必要的，但是，不可给与人民过度之负担。所谓过度的负担是指法律或公权力措施所追求的目的和所使用的方法，在造成人民权利损失方面，是不成比例的。33传统的对公益性的研究侧重于社会科学所用的解释学方法，只能勾画出公共利益的大致范围，但在可操作性上仍然欠缺。近年来，随着法经济学的兴起，一些美国学者从经济学角度来分析征用的公益性，值得我们在以后的立法和实践中借鉴：

（1）公共货物说。公共货物说认为，合法征用的目的必须是为了公共货物的取得，所谓公共货物，具有两个特点：①对公共货物的消费是非竞争性的，即许多人可以同时消费这项货物，如焰火、国防、空中电视信号和空中广播信号等均是。②追求私人利益最大化的供应者难以提供公共货物而同时又排除不付款的消费者。虽然像焰火、国防这样的公共货物可能受到消费者很高的评价，但在私人提供的情况下，却没有足够的消费者为之作出支付，消费者比较乐意“搭便车”，即享有这些货物而不付款。这样，潜在的供货人就会转向别出谋取较高的利润。于是，不受干预的市场无法提供社会所需数量的公共货物，需要政府介入以纠正市场的失灵。政府的方法既可以是自己生产这些货物或对这些货物的生产提供补助，也可以是行使征用权从私人处取得公共货物，如果选择后者，政府就应当使征用活动能够产生社会利益上的一个较大的净值，否则，政府作出这种征用活动将因为不是处理较大的交易成本而失去正当性。如何用提供公共货物的交易成本来说明合法征用与不合法征用之间的区别，可以考查两种情形：①提供私人货物时遭遇较大的交易成本。比如开办一个追求利润最大化的娱乐公园，无论私人为了开办这样一个公园将遭遇多么大的交易成本，都能获得他所需要的大量土地，因此不存在提供公共货物的问题，不能仅仅为了降低私人生产的成本，赋予私人以征用权，或者让征用权的行使为此服务。②提供公共货物遭遇小的交易成本，比如有较多潜在的交易者，也就是说，提供土地的可能性较多，那么这就趋近或等同于一个普通的（竞争性的）的市场，交易成本比较低，在这种情况下，虽然满足了公共用途，但这个公共用途不足以说明采取征用措施是必要的。

（2）其它学说。学者Berger认为，征用的目的应考虑以下三个因素：①支持提高经济效率，对资源进行最佳利用的征用；②考虑征用后价值上的净增量；③征用的公共利益是否是明显地比被征用者的利益重大。34学者Meidinger认为，对征用目的的约束条件是：①征用对于实现某公共目的是必要的；②征用者必须使征用的成本最小而收益最大。34学者Wilder和Stigter认为，约束条件是：①项目具有极为重要的公共必要性，不征用就不能实现；②政府必须行使对项目的控制权，确保对公众负责；③不应对（私人）公司的利益有偏爱。35学者Mansnerus认为，①把评价征用的政府目标或立法目的的权力交给法院，由法院以自己的公共用途标准来判断；②由法院评价作为实现目标的手段-征用。作出判断要考虑的要素包括：社区（会）在提议的新用途上的利益、在当前用途上的利益、当局在决定征用和保持控制中的角色、被征用人的利益。36从学者们的设计可以归纳出以下原则：（1）一项用途要成为公共用途，从而行使征用权，这个用途就必须是对于必要的公共利益不可缺少的；（2）决定用途的程序是合理的，受政府控制；（3）新的用途受到政府监控；（4）不能以更好的方案替代对被征用者的剥夺，不存在更适宜被征用的其他主体。

2、征用侵害

合法的征用势必对公民的财产权造成侵害，这种征用侵害主要表现为：（1）征用的时间过长，导致公民的财产长期不能恢复正常的使用状态，从而造成公民正常使用时的收入丧失和不能正常使用的其他损失。（2）征用的数量过大，公民不能正常使用的财产越多，公民正常使用时的收入丧失越大，其它损失也越大。（3）给与补偿的时间过长。补偿是弥补公民因征用而造成的财产损失，如果该损失不能得到及时填补，势必使公民没有可供使用的财产的状态越长，造成公民生存上的困难。（4）补偿数额太少。即使是完全补偿，有时候也很难做到对公民损失的完全弥补。37因为从各国普遍的实践来看，补偿范围不包括主观价值的损失，有时也不包括未来期待利益的补偿，而只能是针对公民所遭受的客观的可计算的损失，因此，如果补偿数额太少，公民的财产不利益状态就根本无法得到填补。因此，笔者建议，在今后的立法中，加大对征用时间和补偿时间的控制，规定严格的时效制度，对于超过征用期限和补偿期限的，借鉴《行政诉讼法》第65条第3款第2项规定的加收日罚款的制度，督促征用主体及时解除征用和支付补偿金。

3、征用主体

征用主体是指决定采取征用措施的机关，与实施征用的主体不同。设定实施征用的主体的主要是考虑方便征用措施的实施，因此一般由距离被征用标的物最近的政府机关来采取，而设定征用主体，则主要考虑到征用措施对公民财产权的危害性，必须由具有一定权威、一定级别的机关来决定，以保证其审慎性和合法性，因此，我国《传染病防治法》中规定的征用主体是当地政府的上一级地方政府，而实施征用的主体才是当地政府。但是，从2003年“SARS”事件的实践来看，征用主体并没有严格遵守《传染病防治法》的规定，表现出多元化的局面，不仅包括政府，还包括公安机关、卫生行政机关，甚至有些教育机关、医院也可以决定征用。可以说，这种背离《传染病防治法》的做法在某种程度上有其特定的原因的，“SARS”事件作为突发性公共卫生事件，属于行政法上的紧急状态，而《传染病防治法》第25条规定的仅是正常状态下的征用主体，不难想象，在紧急状态下，如果由当地政府报请上一级地方政府来决定征用措施的采取，在时间上显然不可能的，必须授予事故现场的应急处理机关或人员一定的征用权，但是这种授权必须有法律依据，必须规范化。我们的建议是，借鉴《戒严法》第17条的规定，在《传染病防治法》第25条中规定非常紧急情况下的征用主体，授予《突发公共卫生事件应急条例》中的应急处理指挥部和应急处理指挥人员在非常紧急情况下的征用权，同时这种征用必须有书面化的单据，以方便事后的责任认定。

4、征用时间方面

征用时间是指征用合法有效的期间，根据征用的性质不同，相应地也存在不同的征用时间，对于土地征用等永久性转移所有权的征用来讲，征用时间并不是固定的，如果政府在取得被征用标的物的占有后，如果不及时地将其用于公益目的或者不合理地用于其它非公益目的，征用的正当性也就丧失了，公民自然有权恢复其合法财产的正常状态。这就是收回权制度。此时的征用时间就以公民行使收回权为限。反之，如果政府在行使收回权之前按照公益目的合理地使用了被征用标的物，那么此时的征用时间就是永久性的。对于暂时性的使用权转移的征用来讲，征用时间就是政府在征用通知书中规定的使用时间，一般来讲，该时间以征用目的的实现为限。如果在征用目的实现后，仍然征用，即属于超期征用，要承担对公民的赔偿责任。但是一般来讲，由于对征用目的实现期日的不可预期性，征用通知书规定的征用时间与征用目的的达成日期存在一定的差距。如果在征用时间前达成征用目的，政府就应当及时解除征用，归还被征用标的物；而如果征用时间来临时，征用目的仍然没有达成，这就需要延期征用。任何无限期的征用或者对群众而言无法合理预期的征用都是不允许的，而《传染病防治法》及其《实施办法》在这方面的规定还很缺乏，但《北京市人民政府关于临时征用房屋用于控制和预防非典型肺炎的通知》第5条，临时征用期限到期仍需继续使用的，区、县人民政府可以决定延期征用，并于期满前15日送达临时征用延期通知书。临时征用期限到期或者提前解除临时征用的，由区、县人民政府制发解除临时征用通知书，是一个很好的立法模式。

（二）补偿机制方面

1、补偿的正当性

公共利益和公正补偿都是对征用权的宪法限制，甚至有学者认为，宪法上规定征用补偿条款的目的主要不是为了规定征用权，而是为了保证被征用人的财产利益得到补偿。38但是由于补偿涉及到政府的财政支出，虽然国库利益并不构成征用的目的，但是在补偿时考虑国库利益却是为宪法所承认甚至是不得不承认的因素。39因此，政府何时作出补偿、补偿多少不仅是一个法律问题，也是一个政策问题，根据何种标准来评判，传统的学说多局限于规范和价值的研究，更多地关注对一些基本价值如人权的保护，但是长期的实践表明，征用补偿所遭遇到的最大困难并非政府愿不愿意补偿，而是政府支付补偿资金时的财政压力。美国学者Michelman从经济学角度所开展的研究值得我们借鉴。

Michelman认为，要判断一个政府行为是不是征用行为，应当考虑三个因素：效率的取得、负面刺激的成本和安置成本。所谓效率的取得，是指政府的措施所带来的利益超出损失的那一部分。测度这些利益和损失的方法不是抽象的价值判断，而是潜在的获利者和潜在的受损失者分别将要取得和丧失的现金额之和。只有在这些现金额可以得到时，潜在的获利者才会愿意为了实施政府行为而作出支付，而潜在的受损者也才会以此为条件同意这种行为。对经济学家而言，公正补偿的目的是保证政府的效率，因为如果没有公正补偿，政府就不会珍惜它从私人部门所取得的资源。但是，如果坚持让政府为其所取得的一切资源向受损失者支付补偿，这样做的成本太高，可能使得政府所欲做成的项目失去效率，交易成本可以阻却补偿。不过，如果不支付补偿，又会招致其他的成本，Michelman将之称为负面刺激的成本。包括下面两项之和：（1）抵销受损失者及其同情者意识到没有提供补偿而感受的不功利所必需的现金数额；（2）未获补偿者、他们的同情者以及他认为受到相同威胁的观察者受到负面刺激，引起未来产品减少（反映在动机削弱、社会不稳定），这个减少的量的当下资本化价值。负面刺激成本会使政府感受到不予补偿带来的巨大压力，因此是促进政府补偿的因素。Michelman提出的第三个因素是安置成本，这个成本是指为了避免负面刺激成本而达成的补偿安排所需的时间、努力和资源的现金价值。安置成本包括为支付补偿而增税的巨大损失、安置的行政成本和道德危险，40安置成本可以阻却补偿。Michelman将这三个因素综合起来，进行了功利主义的计算。如果一项政府措施的现金收益（Dollar Benefits，简称B）超过成本（Costs，简称C），但收益净值（即B－C）比负面刺激的成本（Demoralization Costs，简称D）和安置成本（Settlement Costs，简称S）都小，那么这个政府措施就是不应该实施的。Michelman没有指出对于内在不效率的项目，即收益净值小于零，政府应如何决策。但是，不效率的项目会引起负面刺激成本进而推动补偿，这样实际上会使得受到预算限制的政府不去从事这个项目。如果净收益是正值，并且比负面刺激成本和安置成本的任何一个都大，那么政府在实施项目时就会忍受两者成本中较小的一种，如果安置成本低于负面刺激成本（即D>S），政府就会支付补偿，避免不支付所引起的负面刺激成本，反之，如果安置成本高于负面刺激的成本（即D

Michelman的理论被称为多因素功利主义，在政府是否应该采取征用行为以及如何判断一个行为是否属于征用行为上，该理论与传统的功利主义没有什么区别，都是要使成本小于收益，只不过传统的功利主义仅计算成本C，而多因素功利主义则将成本扩展到C＋D＋S.该理论的真正优势在于：（1）分析政府是否支付补偿上，Michelman认为，该问题取决于B>C+D+S的前提下，D与S之间的大小。（2）Michelman提出的负面刺激成本也是传统的理论所忽略的，Michalman认为，负面刺激成本D与普通的成本C是不同的，它是因不补偿而导致的一种特别的成本，它来自于不补偿本身，41如果支付了补偿，就不存在这个成本，但是其他的成本仍然存在。之所以提出负面刺激的成本，Michelman认为这是由多数主义的危险所决定的，现代的征用制度都是由民主制下的多数主义所决定的，因而少数被征用的人根本无法通过自身的努力改变，但是，这并不等于少数人只能无力的承受，他们必然通过其它的途径来宣泄这种沮丧的感觉。负面刺激成本不仅仅指直接遭受不便的那些人所承受的损失引起的，也包括有同感的人所受负面刺激所引起的。这些人在观察中感受到失望和不安，此外，这个成本还包括受损失者、同情者和其它认为会受到相同对待的观察者受负面刺激所导致的未来产出减少的价值。负面刺激成本这个概念，是着眼于长期效应来分析的，不仅仅是对随机风险的反应，这种成本既来源于创造财富的动机受削弱，也来源于社会动荡。社会动荡的成本既可以包括为防止反社会行为所作的公共的和私人的花费，也可以包括对整个政治程序的不满。42可见，政府不予补偿虽然可以减少政府的财政支出，但是其所带来的负面刺激成本也是很大的，并且这种负面刺激成本的潜在的作用期很长，这些都是政府在作出是否给与补偿以及给与多少补偿的决策时需要考虑的因素。

2、补偿原则

我国法律普遍采纳了第二种补偿原则，另外宪法第22条修正案仅规定“依据法律进行补偿”，但“依法”是依什么法，仍然语焉不详，假设这一条款意味着补偿必须有具体的法律依据，那么是不是说如果没有具体的法律依据，即使是立法者怠于立法，受害人也无法得到应有的补偿。关于如果具体法律没有可供操作的补偿的规定时，公民是否可以直接依据宪法上的征用补偿条款来请求补偿的问题，在日本法学界有比较广泛的讨论，认为宪法上的征用补偿条款对普通法律中关于补偿的具体规定的作用有三：（1）大纲方针说（立法方针说），该观点认为，宪法上的征用补偿条款只不过是为制定法律提供了大纲方针而已，若无法律的规定，就不产生具体的补偿请求权，即受害者不能依照宪法上的规定来提起损失补偿的请求。（2）当然无效说，该说认为应该将补偿解释为征用的前提条件，因而，欠缺补偿时，征用本身就当然无效。另外与此学说近似的是违宪无效说，认为对于私有财产的征用没有作补偿规定的法律，将因违反宪法中的征用补偿条款而无效。（3）补偿请求权发生说（直接请求说），该说认为，应该将补偿请求的发生解释为征用带来的结果，因此，没有补偿，征用行为本身依然有效，同时应该承认当事人直接依据宪法中的征用补偿条款请求补偿。日本学界较赞成第二种学说，但是，日本最高法院却采纳了补偿请求权发生说，认为如果一味地将对基于社会福利的财产征用解释为无效，有点过分，所以，为了调和个人权利和社会利益，采直接请求说较适宜，该理论也为许多下级法院所纷纷效法。43在我国缺乏法院对宪法的解释权之前，对此只能依靠普通法律上的补偿原则来填补了。

笔者认为，补偿原则意在调和私有财产权与公共利益之间因征用而失衡的关系，完全补偿原则，由于补偿范围极为广泛，致使国家在为征用时，所应给与之征用补偿费用极为庞大，有碍征用计划的实施。但一味将补偿原则界定在适当补偿的范围上，固然有助于公益之维护，但是否会对因征用已遭受损失的财产权人造成二次损失，是否符合公平和充分保障人权之理念，不无疑义。因此完全补偿或适当补偿均非最优的补偿原则，只有采公平补偿、公正补偿、正当补偿的原则，在衡量公益与私益后作出选择，才不失为真正两全其美的良策。

3、补偿标准

补偿标准与补偿原则紧密相连，完全补偿原则实行市价标准，即按照与被征用标的物同类或者邻近事物在市场上的交易价格进行补偿，该交易价格既包含了成本，也包含了一定的预期利润。适当补偿原则则要求只补偿被征用标的物的收益价值，而非较高的、含有期待及投机性质的市场价值。公平补偿的原则要求立法者在被征用人的私益与征用的公益之间作出衡量后制定具体补偿的标准，该标准既可以是市价，也可以是收益价值，甚或并不以两者为限。但是，究竟立法者作何判定才算是公平，学者秀勒认为，公平补偿应斟酌：（1）对于即将征用的标的所为的投机性的加工，致使被征用标的物的价值升高，可以予以阻止者；（2）被征用物对于目前财产权人有特殊的经济利益者；（3）被征用物对被征用人的经济地位发生影响者；（4）征用时的一切经济及社会状态。但（1）征用时，若征用之目的含有政治、社会、文化因素时；（2）被征用人的一般社会地位；（3）被征用人的个人特征；（4）对于被征用人财产标的的使用及利用情形；（4）政府及征用受益人的支付能力等，得不在考虑范围。44学者柯诺认为，是否为公平衡量应依征用的目的而不同，一种是公用性质的征用，将征用视为政府或地方自治团体取得土地的手段，由于这种征用类似于强制收买，所谓公益的需求，主要在使需地机构获得土地，而不是使需地机构以较低的代价获得土地，因此，为了不使当事人产生特别牺牲起见，应给与市价的补偿，以使被征用人可以依此价再重新获得土地。另一种是社会目的性的征用，也就是征用的目的在于改善社会的财产结构，调节社会贫富之间的差距，例如对大地主的一种社会目的的剥夺财产权。因为这种征用并非以图利国库，而是以社会阶层之重组为目的，故不需予以市价，只须给与其收益价值的补偿即可。45近年来，在西方国家又出现一种新的补偿理论。这一理论认为，如果作为征收对象的财产具有财产权人生活基础的意义，那么，对其损失的补偿，就不仅限于对其财产的市场价格予以评估，还应考虑其附带性的损失补偿，甚至有必要给付财产权人为恢复原来的生活状况所必须的充分的生活补偿。例如，因公共建设的需要，一般市民的土地或房屋被征收，在此情形下，仅仅给付市价补偿，有可能不足以恢复与原来同等的生活状况，为此必须实行上述生活补偿。这就是所谓“生活权补偿”的观点。

我国由于长期奉行适当补偿的原则，如《北京市人民政府关于临时征用房屋用于控制和预防非典型肺炎的通知》第7条即规定，临时征用工作结束后，区县人民政府对被征用单位应给予适当补偿。《国务院办公厅关于妥善处理因防治非典型肺炎引发的矛盾和纠纷的通知》第6条规定，征用财物被损坏后无法修复或者修复后不能达到原有状态的，或者因其他原因不能归还的，或者被征用人因财物被临时征用而造成实际损失的，应当给予合理补偿。补偿标准显然过低。实际上，补偿标准的确定是一个利益衡量的过程。从社会学的角度来看，个人利益、团体利益、国家利益和公共利益构成了一个社会利益的结构整体，无论偏袒哪一方，都会导致社会利益体系的失衡，从而破坏社会公平，影响社会健康发展。社会主义法历来强调私人利益对国家利益的依赖和服从，当个人权利的行使同国家利益发生矛盾时，必须贯彻“国家利益优于私人利益的原则”。我国传统观念认为私人利益应当为国家利益和集体利益所牺牲，在市场经济条件下，这种简单的思维方式和理论逻辑有必要进行修正。征用补偿的利益衡量，首先应整体考虑社会利益各个方面的因素，而不仅仅是政府的经济利益（表现为征收成本），征收行为才符合社会道德和正义的一般要求，为广大公民所自觉接受。其次，应衡量征收者（国家）与被征收人之间具体的利益关系，一方面，补偿金额应遵循经济规律的要求并在国家国力（包括经济、环境等承受力）所能承受的范围之内，从世界各国立法来看，一般以市场价格作为主要参照依据；另一方面，不能使被征收人有明显不公平或被剥夺的感觉，即补偿下限是被征收人的生活状况不低于征收之前的生活水平，并随社会发展有提高的趋势。46

4、补偿时间

比较我国与国外补偿机制的不同，最主要的区别就在于补偿时间。德国、日本法上补偿方案与征用申请一并提起，只有两者均获通过，征用裁决才算完成。而根据我国法律的规定，最典型的就是《土地管理法实施条例》第25条，补偿方案的确定却是发生在征用方案已经获得征用主体的批准以后。这不仅无法形成补偿对征用权的制约，与当代“无补偿即无征用”的趋势大相径庭，更容易在实践中导致政府长期拖欠补偿款和补偿争议迟迟得不到解决的局面。与此相适应，德国和日本法上对补偿时间的规定非常严格，日本学者认为，起业人之所以履行补偿，并非是对于被征用人负有履行义务之故，其主要目的是在藉补偿之履行，而使征用发生效力。因此，起业人不履行补偿义务时，不发生违法行为之损害赔偿问题。47而德国法上则有支付不及时补偿的利息的规定，惟因征用措施之紧迫性、交易价值调查之困难性等原因，补偿往往不能于征用侵害之同时及时提供被征用人使用，故为保障被征用人之权益，对补偿不能及时提供使用一节，明定应为补偿之计息。48当然，规定补偿应予征用前事先支付对保障被征用人及时获得财产之填补、重建生活有好处，但是，在一些紧急的情况下，征用措施的紧迫性不可能要求在此前就补偿标准和补偿争议进行漫长的调查和协商，这就需要在补偿时间上规定不同于正常情况下的简易程序，如借鉴德国的提前占有指示制度，由征用受益人提供一定的补偿金担保，事后再通过完全支付赎回，或者参照法国的规定，由征用主体先作出一个临时补偿决定，等征用完成后在作出正式的补偿决定，多退少补。这既照顾到了公共利益的实现，也在一定程度上防止了公民的财产权损失的扩大，不失为一种两全其美的做法。

（三）救济机制方面

国外的征用和补偿的救济途径虽然有管辖法院的不同，但是在救济方式的选择上是一致的，一般均包括复议和诉讼两种。而我国则对征用和补偿采取了不同的救济方式，以土地征用为例，49关于征用的救济方式有行政复议、行政诉讼、国家赔偿诉讼三种形式，而补偿的救济只能采取行政调解和行政裁决。50显然，有关补偿的争议尚未列入法律救济的途径。即使在有关征用的救济途径中，也存在适用难易上的差异。由于《行政复议法》第6条第7项明确将行政机关违法征收财物的行为纳入复议范围，51而公民如要提起诉讼，由于《行政诉讼法》第11条的受案范围中没有明确列举征用的情形，因此，尚需通过解释该条第7项“认为行政机关违法要求履行义务的”才能适用。

笔者建议，应实现征用救济与补偿救济的一体化，即将补偿救济纳入征用救济中来，也通过复议和诉讼的方式予以解决，并在立法中予以肯定。一般说来，征用补偿的救济程序应包括行政程序和司法程序两部分，行政程序是司法程序的前置程序。

1、在行政程序阶段，根据征用补偿的具体情况又分成协商前置程序和事后救济程序。协商前置程序中，首先由行政主体与相对人就补偿的有关事宜进行协商，补偿申请由相对人主动申请或行政主体发出通知。其次要听取被补偿人的意见，向被补偿人说明理由，答复被补偿人提出的问题，必要时可以举行听证会。最后由双方达成补偿协议并记录在案。事后救济程序中，由相对人主动申请或行政主体发出通知。通知中应当包括补偿的事由、依据、计算标准和补偿方式等，还应当列明被补偿人具有陈述意见的权利和该权利行使的时限。

2、在双方当事人就征用补偿无法达成一致意见时或者相对人对行政主体发出的通知中的有关事项不服时，由进行补偿的行政机关的上级部门调解。

3、对调解不服或没有达成调解协议的还可以向该上级机关申请复议。征用补偿的司法救济：法律应规定对征用补偿复议不服的公民、法人或者其他组织可以向人民法院起诉，应当保证司法成为最后的救济手段。即对于征用补偿争议，在穷尽了所有的行政救济程序之后，可以通过司法诉讼程序得到解决。

521王锴（1978—），男，陕西汉中人，中国人民大学法学院2004级博士研究生。

2夏征农主编《辞海》（缩印本）第962页，上海辞书出版社1999年版。

3刘东生：《行政征用制度初探》，载《行政法学研究》2000年第2期。

4叶百修著《从财产权保障观点论公用征收制度》第55－56页，台湾1989年版。

5这种损失不仅仅是客观上的，还包括主观上的。艾伦。保尔曾对此有一个生动的描述：想象一下，您是一位熟练的钟表修理师。您在俄亥俄州的辛辛那提商业区的中下阶级居住的、种族上异质混杂的社区有一家小店。您决不富裕，但您的小买卖给您许多满足。顾客和您有长期的结交，有的还能回忆您的父亲，甚至您的祖父为他们修表的日子，他们就在这同一家店里讲俏皮话……可叹的是，您的店面正好座落在拟议中进行再开发的处所。几个月后，您收到征用通知，您的财产将被征用。您将得到“公平的市场价格”和迁移费用，但对失去商誉，失去顾客来源，以及离开您心爱的买卖的不可计算的损失则没有补偿。这就是国家征用权。See property Rights and Eminent Domain，p7，New Brunswick Transaction Books 1987.6叶百修著《从财产权保障观点论公用征收制度》第70页，台湾1989年版。

7郑玉波编《法谚》

（二）第25页，台湾三民书局1984年版。

8陈新民著《德国公法学基础理论》（下）第495页，山东人民出版社2001年版。

9见美国宪法第5修正案，日本宪法第29条第3款。

10这种表述有德国基本法第14条第3款，我国宪法第10条第3款，美国宪法也通过联邦最高法院的1954年的Berman v.parker案、1984年的Hawaii Housing Authority v.Midkiff案和1984年的Ruckelhaus v.Monsanto Co.案的判决将第5修正案中的公用扩张解释为公益。

11陈新民著《德国公法学基础理论》（下）第480页，山东人民出版社2001年版。我国由于没有宪法法院和行政法院，对应的分别是行使宪法监督权的全国人大及其常委会和行使行政诉讼审判权的各级人民法院。

12美国法上同样存在扩张的征用的概念，这主要发生在征用与属于警察权的财产管制行为的区别。财产管制不需要补偿，但如果一些管制对财产权限制得过于严格，其效果等同于征用，从而需要补偿，这称之为管制性征用或者效果征用。

13该分类参考了台湾学者李建良的观点，见翁岳生编《行政法》（下）第1754－1762页，中国法制出版社2002年版。

14叶百修著《从财产权保障观点论公用征收制度》第578页，台湾1989年版。

15收用委员会是一独立的机构，设置于都道府县内，由委员七人组成，委员有一定的任期及任用资格，且各委员之身份受到保障，可独立行使职权，不受任何干涉，可谓一准司法机关。

16《关于加强征地管理工作的通知》第2条规定，在征地调查和征地补偿登记时，应深入村组，实地调查。土地权属应以土地登记或土地利用现状调查的土地权属协议书为依据；土地地类、面积应以土地利用现状调查（变更调查）和勘测定界成果为准，附着物状况详实。征地调查应在拟定征用土地方案前完成，并结合征地补偿登记进行复核。

17根据《征用土地公告办法》第6条第1款的规定，这一征用公告的真实意义在于通知被征地农村集体经济组织、农村村民或者其他权利人在征用土地公告规定的期限内持土地权属证书到指定地点办理征地补偿登记手续。

18该规定使得日本法上的征用成为一种附条件的行政行为。在德国，征用效力自征用申请人于征用裁决后，另行申请征用机关颁布执行命令时始发生之。在征用裁决作出以后，至执行命令发布之前，如果征用受益人未能在法定期限内履行征用裁决课予其的支付义务的，征用关系人可申请征用机关废弃其裁决。这与我国征用自批准文件送达征用实施机关时生效不同。

19根据《征用土地公告办法》第14条第1款的规定，未依法进行征用土地公告的，被征地农村集体经济组织、农村村民或者其他权利人仅有权依法要求公告，或有权拒绝办理征地补偿登记手续，但并不能阻却征用效力的发生。

20日本称之为买受权或买戾权。

21关于无补偿的征用的效力如何，日本法学界对此有三种学说：

1、大纲方针说（立法方针说），该观点认为，宪法上的征用补偿条款只不过是为制定法律提供了大纲方针而已，若无法律的规定，就不产生具体的补偿请求权，即受害者不能依照宪法上的规定来提起损失补偿的请求；

2、当然无效说，该说认为应该将补偿解释为征用的前提条件，因而，欠缺补偿时，征用本身就当然无效。另外与此学说近似的是违宪无效说，认为对于私有财产的征用没有作补偿规定的法律，将因违反宪法中的征用补偿条款而无效。

3、补偿请求权发生说（直接请求说），该说认为，应该将补偿请求的发生解释为征用带来的结果，因此，没有补偿，征用行为本身依然有效，同时应该承认当事人直接依据宪法中的征用补偿条款请求补偿。日本学界较赞成第二种学说，但是，日本最高法院却采纳了补偿请求权发生说，认为如果一味地将对基于社会福利的财产征用解释为无效，有点过分，所以，为了调和个人权利和社会利益，采直接请求说较适宜，该理论也为许多下级法院所纷纷效法。参见杨建顺著《日本行政法通论》第596－598页，中国法制出版社1998年版；叶百修著《从财产权保障观点论公用征收制度》第79－81页，台湾1989年版。

22路易斯。亨金、阿尔伯特。J.罗森塔尔编，郑戈、赵晓力、强世功译《宪政与权利》第158页，三联出版社1996年版。

23补偿是保障受损害的公民财产权一种手段，但同时由于补偿经费往往从国库中支出，因而也涉及国家的财政利益，因此对于被征用人的损失到底补偿多少，补偿到什么程度，各国通常在宪法上加以规定，以昭示国家在此一问题上的价值取向。

24黄宗乐：《土地征收补偿法上若干问题之研讨》，载《台大法学论丛》第21卷第1期。

25公平补偿与适当补偿之间究竟是否有区别，德国学者普遍认为公平补偿是对适当补偿的继承，而非修正，有学者甚至认为，公平补偿、适当补偿、完全补偿三者之间意义上一致。笔者认为，适当补偿、完全补偿、公平补偿之间的区别还是有的，诚如前述，完全补偿侧重于被征用人，适当补偿则侧重于社会公共利益，而公平补偿是在被征用人利益与社会公共利益之间进行衡量后的作出的判断。但公平补偿并非一种独立的手段，它必须是在衡量后作出采取完全补偿抑或适当补偿的决定。我国学者林来梵采用正当补偿的概念来涵盖适当补偿和完全补偿，可见，亦有相同之考虑。

26仔细观之，日本虽采用适当补偿的原则，但在补偿范围上比采用完全补偿原则的德国更广，甚或兼及对第三人的补偿在内，惟如补偿原则不仅包括补偿数额的大小，也包括补偿范围的宽窄，而日本学界仅将其限制在补偿数额上而已，这不能不说是财产权保障原则与国库利益平衡的产物。

27黄宗乐：《土地征收补偿法上若干问题之研讨》，载《台大法学论丛》第21卷第1期。

28征收与征用在行政法上存在非常明显的区别，行政征收是指行政主体根据国家和社会公共利益的需要，依据法律、法规的规定，以强制方式无偿取得行政相对人财产所有权的一种具体行政行为。它主要包括行政征税和行政收费两部分。行政征收类似于一种财产权的限制行为，因此公民并不能要求国家的补偿。但我国立法上对征收与征用似不作区分，经常混用，一些法律、法规中虽然使用“征收”的字眼，但从其立法目的上分析，应是征用的含义或者包含征用的含义在内，如《中外合资经营企业法》第2条第3款规定，国家对合营企业不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对合营企业可以依照法律程序实行征收，并给与相应的补偿。《外资企业法》第5条规定，国家对外资企业不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对外资企业可以依照法律程序实行征收，并给与相应的补偿。《台湾同胞投资保护法》第4条规定，国家对台湾同胞投资者的投资不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对台湾同胞投资者的投资可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。《对外合作开采陆上石油资源条例》第5条规定，国家对参加合作开采陆上石油资源的外国企业的投资和收益不实行征收。在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以对外国企业在合作开采中应得石油的一部分或者全部，依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。

29王名扬著《法国行政法》第410页，中国政法大学出版社1988年版。

30由于征用的强制性可以避免与当事人长时间的商谈甚至当事人的阻挠，同时征用补偿上的“适当”和“相应”意味着补偿数额要低于正常的市场交易额，因此，现阶段征用权行使中的腐败问题已相当严重，以土地征用为例，对集体土地的一切商业开发全部通过“征用”这一行政化的手段进行，完全抛弃了市场机制。一些经营性项目，或者是房地产开发项目，甚至个体企业用地、私人投资建设用地，一律动用国家征用权，如杭州市所属的江宁区，1990年以来共征用土地400余宗，其中省市重点项目只占总项目的1／4.湖南省国土资源厅的数据表明目前全省批准的用地量，40％用于公共设施，20％是党政机关以及事业单位用地，10％为其他，另有30％为经营性土地。参见吴利生：《论农村土地征用制度的缺陷及其改革》，载《中共杭州市委党校学报》2002年第4期；沈卫中：《我国行政征用制度的缺陷与完善-兼谈我国的土地征用制度》，载《兰州学刊》2002年第3期。

31以梁慧星教授为首的物权法起草小组在其建议稿第四十八条对公共利益作出明确规定，指出“所谓公共利益，指公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业、环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及引水排水用地区域的保护、森林保护事业，以及国家法律规定的其他公共利益。”参见黄东东：《土地征用公益目的性理解》，载《中国土地》2003年第1期。

32黄东东：《征用初探》，载《现代法学》2002年第5期。

33陈新民著《德国公法学基础理论》（下）第369－370页，山东人民出版社2001年版。

34Lawrence Berger，1978，The public Use Requirment In Eminent Domain，Oregon Law Review 57：203－246.35Errol E.Meidinger，1981，The public Use Of Eminent Domain：History And police，Environment Law 11：36－56.37Margaret G.Wilder And Joyce E.Stigter，1989，Rethinking The Role Of Judicial Scrutiny In Eminent Domain，ApA Journal，Winter，60.38Luara Mansnerus，1983，public Use，private Use，And Judicial Review In Eminent Domain，New York University Law Review 58：409－456.39美国学者尤伦认为，要重视补偿中的主观价值。他将财产权人分为两种，一种是对其财产有依附感的，一种是没有的，对于后者，在征用时如果给与公平的市场价格、合理的迁移费用，私人就得到了完全补偿。这种私人财产权人不会因为征用的风险而改变财产的用途，他们所失去的，是从交易中获取更大利益的机会，这种损失并不造成效率上的后果，它只是把财产转移到了政府征用行为的受益人那里。但是，对于那些赋予财产以主观价值的人而言，情况有所不同。如果在对这些人的财产实行征用时只考虑公正补偿的问题，就会导致征用行为增加，对私人财产权人的补偿不足，他们意识到损失的风险，就会设法以保险的方式使自己免于损失，可以市场没有提供对这种损失的保险，因而只能忍受这种损失或者采取自我保险的办法。一种自我保险的办法是注入资金开展游说活动，以求决策者不采取征用措施，但是游说活动给财产权人和政府两方面都带来额外的负担，是不效率的；另一种方式是避免作出投资，包括避免进行与情感有关的投资，这又会造成经济的低迷，因此，尤伦主张，对于主观价值，要么进行超额的补偿，要么不征用。参见罗伯特。考特、托马斯。尤伦著，张军等译《法和经济学》第260－278页，上海三联书店、上海人民出版社1994年版。

40李累著《美国宪法上的财产征用制度》第14页，中国人民大学1999届博士学位论文。

41陈新民著《德国公法学基础理论》（下）第475页，山东人民出版社2001年版。

42道德危险是指在预知将支付补偿的情况下，投资者不负合理注意的义务，甚至以投机手段使补偿额增大的情形。

43引起负面刺激成本的原因包括：（1）安置成本低却不予补偿；（2）受损失者觉察到他们的负担在较大程度上不符合比例；（3）项目本身的效率获得是可疑的，它看上去像是掩饰无原则的财富再分配活动；（4）损失不可能通过以某种方式、按照与项目相关的互惠关系来弥补；（5）当前受损失者对于他们在未来获益于相似项目的可能性缺乏信心；（6）受损失者缺乏政治影响力，不能取得妥协，减轻他们在未来的负担。

44Frank I.Michelman，1967，property，Utility，And Fairness：Comments On The Ethic Foundations Of “Just Compensation”Law，Harvard Law Review 80：1165－1258.45参见杨建顺著《日本行政法通论》第596－598页，中国法制出版社1998年版。

46叶百修著《从财产权保障观点论公用征收制度》第477页，台湾1989年版。

47陈新民著《德国公法学基础理论》（下）第500－501页，山东人民出版社2001年版。

48这种类似生活权补偿的观点在我国的《土地管理法》第47条第6款、《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》第4条第2项中有所反映。

49叶百修著《从财产权保障观点论公用征收制度》第318页，台湾1989年版。

50同上书第514－519页。

51这是因为其他的法律中鲜有规定征用补偿救济途径的。

52《土地管理法实施条例》第25条第3款规定，对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征用土地的人民政府裁决。

53笔者认为，《行政复议法》第6条第7项和《国家赔偿法》第4条第3项虽然都规定的是征收财物，但是根据立法精神，此处的征收应作扩大解释，亦即包含征用的含义在内。

54陈艳：《论我国征用补偿制度的完善》，载《湖南省政法管理干部学院学报》2002年第2期。

第四篇：中外公务员制度比较研究

中外公务员制度的比较分析

一、公务员制度主要内容及国家公务员的范围

公务员，是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。公务员的法律地位是指公务员在各种法律关系中享有权利、承担义务的综合表现。公务员因其具有的双重法律身份而享有不同的法律地位：一方面，公务员是公民。这一身份决定了公务员首先享有自然人的法律地位。另一方面，公务员是国家的公务员。这一身份决定了公务员享有公务员的法律地位。公务员的双重身份在某些特定情况下往往会发生冲突。在发生某种法律责任的承担时应当准确加以划分。

国家公务员，即指国家公务人员。他们是代表国家从事社会公共事务管理，行使行政职权，履行国家公务的人员⑴。国家公务员制度，即是通过制定法律和规章，对国家公务员依法进行管理的总称。它包括公务员的权力与义务规定、分类制度、录用制度、选任制度、考核制度、奖惩制度、任用制度、升降制度、工资制度、福利制度、退职退休制度、辞职辞退制度、廉政制度、申诉制度、管理体制等。

公务员制度就是由这一系列制度构成的体系。本文选取美国、英国、法国等一些发达国家作为参考，从公务员制度体系规范出发，与我国公务员制度作横向比较分析。试图通过比较中外公务员制度的优劣利弊，借鉴和吸收国外特别是发达国家公务员制度的优点和经验，以弥补我国公务员制度方面存在的不足，促进我国公务员制度更科学更规范。

二、中外公务员制度指导原则的比较

(一)中西公务员制度共有的原则

1.公开原则

政务公开是一个国家政治制度民主化的重要标志；公开范围的程度，则是一个国家政治 ⑴ 舒放、王克良，《国家公务员制度教程》，中国人民大学出版社，2001，第2页.民主化程度高低的重要标志。公开原则是现代各国公务员制度最基本的指导原则。主要包括：第一，录用公开。指公务员招录的全过程与内容都要向社会公开。许多国家对录用公开方式和内容进行了明确规定。第二，晋升公开。指公务员晋升更高一级职务的程序和过程要公开。它分为考试公开与考核公开，对此，各国又有着不同的规定。

2.公平原则

公平原则包括：录用机会均等；晋升机会均等；享受的待遇均等。另外还有两项公平规定：①比例公平：即指各民族和各地区国家公务员在全体公务员中所占比例，应同它们人口在全国总人口数中所占比例大体相同；②比较公平:指公务员之间的公平是相对的，公平不是平均，也不是等同，是有差别的相对公平。

3.公正原则

各国公务员制度的公正原则，具体表现为公务员制度运作过程的公正，包括: 过程的规范性；过程的中正性；过程的充分性；过程的透明性；过程结果的公认性。

各国公务员制度公正原则的主要实现途径：通过公开竞争实现公正；通过客观考核实现公正；通过补救措施实现公正。

4.法制原则

法制原则包括：国家依法对公务员进行管理；公务员依法享有权利和履行义务； 国家公务员必须依法行政；依法监督。其中依法监督又包括：依法对公务员管理机关和单位的监督；

依法对公务员的活动进行监督。

(二)西方公务员制度特有的指导原则

1.政治中立原则

主要是指公务员不能参加和支持党派活动，不能参加和支持反对政府的活动，不能参加政治性竞选活动。其原因是受到主权在民、政治与行政分离理论的影响和为适应两党或多党轮流执政这种政党体制运作的需要。政治中立原则主要为防止两党或多党轮流执政产生的政党分肥弊病而制定,也为防止政府的官职成为个人赐恩徇私的赠品,产生政治腐败、任人唯亲的弊端。英国十九世纪实行公务员制度后，规定行政人员保持政治中立，不介入党派之争，常任文官不与政务官共进退。明确规定了公务员必须履行政治中立原则。

2.两官分途原则

两官，是指政务官和业务官（或称事务官）⑵。两官分途，是指两类官员在产生方式、任用条件、管理形式、职责范围和职务履行等方面属于两种不同的类型，对两类官员应当进行区别管理，两类官员不能交换、交替任职，两类官员的职能作用也不能代替履行。英国的公务员制度就起源于两官分途原则。1805年,英国财政部首先分别设立政务次官和常务次官。政务次官参加政党活动，辅助财政大臣，随内阁共进退。常务次官即早期的公务员，主持财政部的日常工作，不参加党派活动,不与内阁共进退。1833年，英国政府各部均仿效财政部，分别设立政务次官和常务次官。英国公务员的两官分途原则确定下来。至今这一基本原则仍为各国公务员制度必须遵循的原则之一。两官分途原则建立在政治多元化的民主政治基础之上，目的是防止两党轮流执政产生的政治分肥现象。这样的制度在我国尚未建立。

3.分权制衡原则

分权制衡，即以权力制约权力，是西方资产阶级国家政权实现形式的重要指导原则，也是公务员制度的基本指导原则。18世纪法国思想家孟德斯鸠首次明确提出具有现代意义上的三权分立学说：每一个国家有三种权力：立法权力；有关国际法事项的行政权力；有关民政法规事项的行政权力。他把第二种权力称为行政权，第三种权力称为司法权。他主张要防止滥用权力，就必须以权力约束权力，形成各种权力既相互联系，又相互制约的政体。

(三)中国公务员制度的特点

中国公务员制度的指导原则是坚持以经济建设为中心，坚持四项基本原则，坚持改革开放；继承和发扬优良传统；吸收人事改革的成功经验；借鉴国外人事管理方面的有益经验和做法。它具有以下特点：体现分类管理的原则；具有科学的激励竞争机制；具有正常的新陈代谢机制；具有勤政廉政的保障机制；具有健全的法律法规体系。

三、中外公务员的权利和义务比较

(一)公务员的权利比较

公务员拥有的权利必须是法律规定的；公务员的职务权力是不可放弃的；公务员权利中的部分具体权利享有只是一种可能性，对每个具体人员并不必然发生；公务员权利是一种特 ⑵ 沈文莉、古小华，《公务员制度教程》，中国经济出版社，2007，第39页.指范围；公务员的职务权力被滥用，将受到法律追究；公务员个人的权利受到侵害时，可以得到依法保护。比较中西方公务员权利的异同不难发现，我国公务员的权利辐射身份保障、劳动报酬、集体协商、公正对待、隐私保护、依法辞职、申诉控告等各个方面，内容具有广泛性。此外，公务员制度可以分为发达国家的公务员制度、发展中国家的公务员制度、欠发展国家的公务员制度。发展中国家公务员制度系指处于由农业形态向工业形态过度阶段的国家类型的公务员体制。我国公务员制度正处于这一发展阶段，受到传统社会体制及文化的影响，同时又受到发达国家行政发展的冲击。还存在着许多需要解决的不足。

(二)公务员的义务比较

公务员的义务是国家法律对公务员必须作出一定行为或不得作出一定行为的约束和强制。公

务员的义务分为两类：职责性义务。即公务员必须履行的责任或必然发生的行为；禁止性义务。即公务员不能发生的行为规定。中外公务员所履行的义务具有以下的相同点：第一，专心于职务。都规定公务员必须把全部工作时间和职务上的全部注意力用于职务的完成。第二，服从职务命令。都规定公务员在执行职务过程中，必须遵从上级的决定、决议、指示、通告等一般性命令和针对特定公务员的个别命令，以保证行政事务执行的统一性。第三，公务员都必须保守秘密。第四，公务员不得做其他兼职。中外公务员制度对此都有所规定，目的在于保证行政公务执行的公正性。保守信用是公务员非职务义务的最基本方面。公务员在本质上负有对国民服务的责任，国家要求公务员不能有失信于人民的行为，守信义务是中外各国对公务员的共同要求。

中西方公务员义务的主要不同在于是否要求公务员政治中立，英美等国家要求公务员制度坚持政治中立原则。除行使选举权外，不得干涉人事院规则所禁止的政治行为。职员不得作为公选公职的候选人。职员不得作政党或政治团体的负贵人、政治顾问或有同等作用的成员。列举了禁止的各种政治行为。中国则实行共产党领导的多党合作制度，要求公务员积极参加政治活动，公务员可以作为政治团体的负责人，可以作为政府首脑的候选人，有选举权和被选举权。中外公务员在此义务上的重大差异是由世界各国不同的政治体制决定的。

与西方国家公务员的义务相比，我国公务员义务的不足之处在于：一是对义务的规定比较全面、系统，但比较笼统，操作性不强，考核起来比较困难；二是没有不应当作为的义务规范；三是从遵守纪律的角度规定了公务员不得在企业兼职、从事营利性活动，但规定得比较笼统，从用词上没有坚决制止，并且不是以不应当作为的义务规定的，这使得不少公务员有机可乘；四是我国的公务员法没有将配偶或者亲属的职业身份作为对公务员监督的内容，而有相当一部分公务员的腐败行为是利用自己的职务之便与其配偶或亲属的相关职业相结合的。

(三)公务员的权利和义务的关系

公务员的权利和义务的关系包括：第一相成关系。从法律关系讲，主体权利的实现需要相应的义务作保证；承担一定的义务，必然享有一定的权利。因此，二者互为条件、相互依存、相互贯通。第二，相等关系。这种等值关系，可以理解为数量为数量相等或比值相等。公务员享有权利和义务的相等，是公务员制度公平原则的具体体现。第三，相辅关系。二者的互补性包括：公务员权利是一种价值希望的体现，义务则是一种价值实体的保证；权利是激励与给予，义务则是鞭策与约束；权利是不确定的引导，义务则是确定的指引。第四，主次关系。公务员的权利与义务是有主次之分的，二者的关系，对国家和政府而言，义务应当是主要的，权利是以承担相应的义务为前提，不承担或不愿意承担相应义务，就不可能享有相应权利，这是政府作为公共权力机关的性质所决定的。

公务员是行使国家行政权力，执行国家公务的，因而总是掌握有一定的权力，对其权力如不加以义务的约束，就有可能滥用权力。而且，法律还规定强制性条款，公务员不履行义务必须承担相应的责任。

四、中外公务员福利制度的比较

中西方公务员工资福利制度有以下的共同特点：①依法管理，主要是国家立法确定；②严格实行职务等级工资制；③工资标准以社会平均工资和零售物价变动为参考依据；④公务员工资经费来源，由国家财政支付。

(一)西方公务员的工资福利制度

英国。所遵循的基本原则是：比较平衡原则。几同其他行业或私企职工工资大致平衡；适应物价原则，随物价上涨而上涨；同工同酬原则，男女公务员工资相同；定期提薪原则，每年按规定逐步提薪。

美国。美国公务员实行的是分类工资制。公务员工资共分8个系列，其中行政工资系列为18等，差别为9倍。公务员工资晋级由工作业绩与年限结合决定。美国还实行小额优惠补

充性工资制。美国公务员有多种形式的福利保障。

德国。实行职衔类别工资制度，实行三大系列和四大类别的等级工资制度；实行高额工龄补贴制度；实行多种津贴福利制度；调整工资由国会和政府共同决定。

(二)中国公务员的工资福利制度

中国公务员工资，是国家根据按劳分配原则给公务员个人消费的货币表现形式。它体现的是公务员个人、政府机关全体工作人员、全社会劳动者之间的分配关系。

中国和西方都遵循功绩制，定期提薪、物价补偿的福利原则。工资一般都是由基本工资、补贴和奖金三部分构成。主要区别表现在：我国的工资保险福利水平和调整幅度取决于国家财政收支情况，西方则随着物价上涨而相应提高。我国公务员工资水平比较参照对象是国有大中型企业平均水平，而西方则强调公务员参照私营企业平均水平，一般略高于私营企业职工。西方福利制度主要有工时制度、带薪休假、医疗制度、住房制度、交通费、伤残补助等，这与我国有相似之处。但我国工资福利制度还没有建立起科学的体系，总体水平低。因此 我们要建立合理的工资报酬制度，提高公务员的福利待遇，使之有利于吸收优秀人才，保证公务员队伍的优化精干，以确保公务员正确行使国家权力和履行义务，确保政府机关的廉政高效。

五 中外公务员管理体制的类型划分的比较

公务员管理体制，是指对公务员领导和管理权限配置、划分、机构设置和运作而形成的指导体系，从属于国家的政治体制和行政体制，又是国家政治体制和行政体制的组成部分。各国公务员管理体制存在较大差别。

(一)西方公务员的管理体制

西方公务员管理体制的构成包括：政党，发挥作用主要通过三种途径，分别是政党领袖；本党议员；委任官员。议会，有三种途径，可以通过立法；议会审定；议会监督来实现。政府首脑，是各国当然的公务员管理的最高长官。公务员管理机构。政府各部门人事管理机构。

(二)中国公务员的管理体制

中国公务员管理体制是由中共党的机关、国家权力机关、各级人民政府、政府综合人事管理机构和政府各部门人事管理机构，在对公务员管理的职能和权限划分基础上而构成的制度体系。中西公务员管理体制存在较大的区别，国外公务员管理体制的差别最直接体现在公务员管理机构的设置、结构、职能、权利以及在该国的法律地位等方面。像英国的公务员管理机构由主管机构和辅助机构两部分组成，主管机构有财政部和公务员委员会；辅助机构有协调机构和仲裁机构。公务员管理体制的发展趋势，从统一走向分散，三类体制渐趋融合，两类机构相辅相成。而我国公务员管理体制的现状是中央公务员主管部门负责管理，人事部门设在政府各机构内部，有些部门的人事机构不单独设置，而是与别的职能机构合署办公。在执行方面，中央和上级政府人事机构决策、协调的职能较强，下级政府人事机构的执行性较强。

六 完善我国公务员制度的建议

随着社会的发展，我国公务员制度仍然存在很多的不适应性，需要引入新的管理模式和管理方法。因而，我们应该踏着与时俱进的步伐，改善我国公务员的制度，使之更能适应中国的国情，促进社会和谐发展。

(一)完善分类制度

与西方不同，我国公务员分类制度存在着公务员范围界定过窄、领导职务和非领导职务设置不科学、职务分类不合理等问题。改进和完善现有分类制度，不仅要把公务员分为政务类公务员和业务类公务员，还应该做更进一步的细分。这将有助于推动我国公务员制度的不断完善，提高公共部门人力资源治理和开发的效能。

(二)完善竞争激励制度

当前我国录用公务员中仍存在诸多问题，如考核评价体系不科学，考核的结果缺乏客观公正

性，不能作为奖惩的准确依据；现行的低工资高就业政策，不足以吸引社会上的优秀人才，而且工资内部结构也存在许多不合理的地方，不能充分调动公务员的积极性；公务员队伍的日渐扩大等。有效改进这些状况，必须充分落实竞争上岗，制定完善的《考绩法》和坚持因职求人、凡进必考的原则，从而完善我国公务员的竞争激励制度。

(三)完善人事更替制度的构想

当前在人事更替方面存在的问题是：公务员队伍的“出口”仍不畅通，尤其是辞退制度实施的阻力太大；公务员队伍日渐扩大，我国公务员队伍的总数不但没有减少，反而逐年有所增加；公务员队伍的整体素质急需提高。我国许多公务员的思想道德素质、敬业精神、业务技能都需要培训提高，才能胜任知识经济时代的要求。解决上述问题，就要做到健全退休代谢制度；健全任期代谢制度；健全竞争淘汰制度；健全评议淘汰制度；健全交流更新制度；健全知识更新制度。

(四)完善考核评价制度的构想

当今公务员的考核注重定性考核，忽视定量考核，需要重点考核的绩效无法落实。而建立健全并逐步完善一套朝着现代考核制度方向发展的，科学合理而又行之有效的公务员量化考核制度。从而提高考核工作的科学性、公正性和可操作性，不断完善公务员考核制度，加强公务员队伍的建设，最终达到不断提高每一个公务员素质水平的目的。因此应该细化规范评价内容，确定客观评价标准，完善科学评价方法，增设考核评价等次，健全民主评价机制。

(五)改善行政生态的构想

优化行政生态，是完善公务员绩效评估的基础。加快文化转型，公民将可以通过更多合法的方式参与行政生活，并影响行政体系的构成、运行规则和决策过程。改革政治，即改革行政体制，将公务员绩效评估的权力下放到地方，并给予制度上的保障。地方政府作为地方特殊利益的代表，享有在自身职责范围内自主处理地方事务的权力。总之，优化行政生态可以从以下几个方面来构想，行政权力制衡要法治化；职能分解应科学化；内设机构和定编要法定化；行政运作应法规化；法律法规应体系化。

结语：西方各国的公务员制度，是适合各国国家而设立的，是各国政治经济发展的产物，对于推动各国政治，经济的发展都起到了积极的作用。同时，对完善我国的公务员制度也有很好的借鉴经验。因此，我们不妨取其精华，弃其糟粕。运用脑髓，放出眼光，大胆拿来，形成适合我国国情的有中国特色的公务员制度，为创建更和谐的社会打下坚实的基础。

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第五篇：中外公务员制度比较

中外公务员制度比较

一． 摘要

我国国家公务员制度是根据我国的国情建立的，为了使各级政府机关卓有成效地担负起组织经济建设和管理国家行政事务的职能，适应建立社会主义市场经济体制和发展生产力的需要，适应形式发展的需要，我将中外的公务员制度从考录制度、职位制度、纪律与奖惩制度、退休保障。工资福利这几个方面进行对比，总结我国公务员制度与外国公务员制度、传统的人事制度相比的特点。希望可以从中找到完善我国公务员制度的措施，使国家公务员制度能够更好地为建设社会主义和谐社会服务。

关键字：公务员制度 适应 对比 特点

二． 引言

公务员，是指依法履行公职，纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。公务员制度，是指通过制定法律和规章，明确公务员的权利与义务，对公务员依法实行科学管理的法规体系和管理体制。江泽民同志在“七一”讲话中指出要加强公务员制度建设，政府拟定了《公务员暂行条例》，出台了10个配套法规，10个实施细则，初步形成一个配套的法律体系。家才能昌盛，民族才能繁荣。搞好公务员制度建设有利于政府廉政建设。为了加强公务员制度建设，他说没有制度人类社会就不能有序运行。制度建设更带有根本性、全局性、稳定性和长期性。社会制度是各种制度的综合，建立符合国情的社会制度，国我国国家公务员制度的基本内容在《国家公务员暂行条例》有18章88条，规定了10种制度：职位分类制度、录用制度、考核制度、任免制度、职务升降制度、奖惩制度、培训制度、交流制度、回避制度、申述控告制度。重总的来说政府应该推动研究改革以人为本关心公务员成长,制定措施吸引优秀人才, 精简机构和人员、分散下放权力强调制度的灵活性，加强能力培训，提高人员素质完善竞争机制改革分类制度改革业绩评估制度和考核制度建立灵活的工资制度提升道德标准。

三． 中外公务员制度对比

为了使各级政府机关卓有成效地担负起组织经济建设和管理国家行政事务的职能，适应建立社会主义市场经济体制和发展生产力的需要，适应形式发展的需要，我将中外的公务员制度从考录制度、职位制度、纪律与奖惩制度、退休保障。工资福利这几个方面进行对比。

（一）职务管理

1．考录制度

(1)．实行以考任制为核心的录用制度

公务员任用的形式主要有选任制、委任制、聘任制和考任制几种。

考任制是公务员制度的基础，是指通过考试的办法，以应选人员的成绩优劣作为客观标准来选用所需的公务员，这是大多数人进入国家公务员队伍的必由之路。

各国都强调公务员考试录用要坚持公开、平等、竞争、择优原则。这是公务员制度的基本标志。根据我国公务员法规定，从非公务员到公务员以考任制为主，选任制、委任制、聘任制为辅。英美两国的官吏制度改革，是以建立考试录用制度为开端的，法国、日本、德国等国建立现代国家公务员制度也是从实行考试录用开始的。许多国家的法律都明文规定，政府任用官员或填补空缺，除政治性任命外，其他的必须从考试合格者中选用，不得任用不合格者。美国联邦官员中有90％是通过公开竞争考试的办法录用的。公务员参加录用考试不因民族、种族、性别、出身、党派、宗教信仰、家庭背景、婚姻状况等因素而遭受歧视或享受特权。公务员的录用考试均通过报刊、广播、电视等途径公布有关事项。主要按报考人的考试成绩，参考其资历、学历、品德和健康状况，择优录用。

(2)．实行以工作实绩为基础的考核制度

世界各国对公务员的考核，称呼不尽相同，如埃及称“考核”，法国称“鉴定”，日本称“勤务评定”，奥地利称“工作成绩评定”等，内容却无实质性差别，其主要内容是考绩，即通过对公务员工作能力、努力程度，尤其是工作成效等的考核，决定其职务的升降和奖惩。

英国对公务员实行“功绩考核制”。考核的内容主要包括日常考勤和定期考核，以考绩为主。考核在美国人事管理中占有重要的位置，被认为是合理惩戒的尺度提升解雇得依据，调整薪金的参考，提高效率的途径。它主要通过考勤和考绩为主。

对于考绩的具体内容，许多国家都根据本国情况作了比较详细的规定。例如法国公务员的考核项目共有14项，即身体适应性、专业知识、守时值勤、整洁及条理情形、工作能力、合作精神、服务精神、积极性、工作速度、工作方法、洞察力、组织能力、指挥监督能力、判断能力。法国地方公务员的管理比国家公务员的管理简单得多，但同样要遵守《法国公务员总章程》。巴黎市大约有5万名地方公务员，有的地方仅有数千名地方公务员甚至更少。

2．职位制度

职位分类在公务员制度中占有重要的地位，是人事管理工作的起点和基础。职位分类为公务员的录用和晋升提供了科学依据，使公务员的考核有了客观标准，为公务员培训提供科学依据，为建立机关工作责任制、克服官僚主义创造了条件。

我国公务员的职位分类：综合管理类、专业技术类、行政执法类三类职位。我国公务员的级别，按照所任职务及所在职位的责任大小、工作难易程度以及国家公务员的德才表现、工作实绩和工作经历确定。

各国对职位分类的具体划分各有差别，美国国会早在1923年通过《职位分类法》，对各部职员分为5类，44等，1949年，美国国会通过新的《职位分类法》，把公务职位分为两大类：第一类叫“一般类”，第二类叫“技艺保管类”。英国1971年改革，以职位基础划为10类：综合类、科学类、法律类、研究类、警察类、训练类、秘书类、专业技术类、社会安全类、资料处理类。德国的公职人员分为两大类。第一位是特别职位，总理等国家领导人属于此类；第二类是一般职位，分为政治官员和业务官员。

3．纪律与奖惩制度

我国公务员奖励的原则体现在三个方面：①精神鼓励与物质鼓励相结合，以精神鼓励为主的原则；②公平合理，奖不虚施的原则。即公开、平等、合理，论功行赏。③奖励及时，注重实效的原则。对工作表现突出，有显著成绩和贡献，或者有其他突出事迹的公务员或者公务员集体，给予奖励。

公务员奖励的种类有嘉奖、记三等功、记二等功、记一等功、授予荣誉称号等五种形式。对受奖励的公务员或者公务员集体予以表彰，并给予一次性奖金或者其它待遇。

国外公务员奖励归纳起来有3种：物质奖励；荣誉奖励；职务奖励。坚持了解和满足受奖人员的心愿；奖励及时；奖励程序与贡献相当；奖励内容与方法都灵活四个原则。日本对公职人员的奖励有：总理表彰、大臣表彰、长官表彰、业务成绩表彰、授予功劳章、工作成绩优秀者，最高可以领到相当于本人月薪的60%的“成绩奖”，工作成绩特别优异者，可得到勋章或奖章，并提薪和提职。

（二）权益保障

1．退休保障

我国公务员退休制度继承和发扬了党和国家干部退休工作的优良传统，总结吸收了干部退休制度改革的经验，同时也借鉴了国外公务员退休制度和社会保障制度中一些有益的做法。

我国公务员退休制度的特点主要表现在以下几个方面：严格坚持到龄即退，实现国家公务员退休的制度化、规范化、法制化；国家公务员退休金计发办法和标准，突出了国家公务员的特点，符合分类管理的原则；与养老保险制度相衔接；重视对退休公务员的管理。

退休制度在外国早已法律化、制度化。各国实行的退休种类大体上是两种：一是自愿退休；二是强制退休。退休金的筹措和解决办法，大都采用“年金储入制”，由公职人员和政府两方逐年储存金额，供退休时支付养老金。工龄越长，退休费越多。

2．工资福利

公务员法对公务员工资制度明确规定：公务员实行国家统一的职务与职级相结合的工资制度，体现工作职责、工作能力、工作实绩、资历等因素，保持不同职务、级别之间的合理工资差距；工资包括基本工资、津贴、补贴和奖金，公务员工资应按时足额发放。

公务员法对公务员工资水平明确规定，应与国民经济发展相协调、与社会进步相适应；并规定，国家实行工资调查制度，定期进行公务员和企业相当人员工资水平的调查比较，并将比较结果作为调整公务员工资水平的重要依据。

各国的工资制度都强调以下原则：定期原则；平等原则；平衡原则；适应形势原则。都十分重视在每年国家财政支出中保证公职人员的工资费和提薪费。外国人事行政学者认为只要实现工资的合理化，才能达到工作的有效化。

除了较高的工资收入外,大多数国家公务员及其家属享有全额的公费医疗,并且政府负担公务员的全部养老金和子女的全额免费教育以及住房福利待遇。此外，国外公务员还有各种收入不同和种类不同的名目繁多的奖金、津贴和补贴等。从国外公务员的补贴和福利(以货币计算)占工资的比例来看：法国的高级公务员占41.9%，低级公务员占21%；古巴仅午餐补贴就占18.9%；新加坡仅公积金一项就占40%。各国公务员的工作相对稳定,一般属于终身制,不需缴纳失业和养老保险费,这些均由国家统一发放。

四．总结

（一）与外国公务员制度相比相比我国公务员制度的特点

1．我国公务员制度坚持和体现了党的基本路线，而西方文官制度则标榜“政治中立”。在《国家公务员暂行条例》的总则中，明确规定“国家公务员制度贯彻以经济建设为中心，坚持四项基本原则，坚持改革开放的基本路线。”这说明我国公务员制度是党的组织路线，而西方文官不得参加党派活动，不得带有政治倾向。

2．我国公务员制度坚持党管干部的原则，而西方文官制度要求公务员与“党派脱钩”。我国公务员制度根据党的组织人事路线、方针、政策制定，坚持党对人事工作的领导。各级政府组成人员的国家公务员是由各级常委及其组织部门负责考察，依法由各级人民代表大会及其常务委员会选举或决定任免。西方文官制度对公务员的管理强调“与党派脱钩”，公务员职务晋升不受政党干预。

3．我国公务员制度强调德才兼备，西方文官制度缺乏统一的，全面的用人标准。国家公务员在录用中采用公开考试、严格考核、对思想政治方面要求严格。在晋升中注重思想政治表现和工作实绩。因此坚持德才兼备标准是国家公务员制度的重要特色。

4．我国公务员制度强调全心全意为人民服务的宗旨，国家公务员不是一个独立利益集团，而西方文官是一个单独的利益集团。全心全意为人民服务是我们党的根本宗旨，我国公务员的考核、奖惩、晋升等都要考察其为人民服务的精神。

（二）与传统的人事制度相比我国公务员制度的特点

1．国家公务员制度在科学化、法制化上比传统的人事制度有很大的提高。国家公务员制度是分类管理的一种制度，是行政机关工作人员管理的一整套规范。它除了有总法规，还有若干个配套的单项法规及其实施细则、实施方案，从而形成一个健全的法规体系。

2．国家公务员制度在管理机制上比传统人事制度进一步健全和强化。

（1）国家公务员制度有竞争择优机制。在公务员考试、考核、晋升、任免等方面都体现了优胜劣汰机制，保证每个职位都有最优秀的人员来担任。

（2）国家公务员制度有廉政勤政保障机制。《国家公务员暂行条例》中对公务员的义务、纪律、考核、奖励、回避等方面都加以严格约束，并通过监督来加以保障。

（3）国家公务员具有能上能下、新陈代谢机制。国家公务员制度对公务员进行考核，如不能胜任工作要免职。并实行不同职务的最高任职限制、年龄及部分职务的聘任制度。公务员在录用和调任上严格把关，提高公务员的素质。另外，还实行人员交流、竞争上岗、职位轮换、和职务聘任制，打破终身制，增强行政机关的活力。

3．国家公务员制度在队伍优化上比传统的人事制度有新的突破。

（1）国家公务员制度是在行政管理体制和机构改革的基础上推行的。

（2）国家公务员制度是在人员精简基础上建立的。

4、国家公务员制度在工资、福利、保险上比传统人事制度科学合理。公务员实行新的职级工资制，按不同的职能分为职务工资、级别工资、基础工资、工龄工资四个组成部分。

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