关于劳动关于劳动合同法二次审议稿的修改建议的应用

第一篇：关于劳动关于劳动合同法二次审议稿的修改建议的应用

A thesis submitted to XXX in partial fulfillment of the requirement for the degree of Master of Engineering 劳动合同法二次审议稿五大方面的问题及修改建议 作者 张喜亮

去年三月《中华人民共和国劳动合同法（草案）》公布，在全国各界引起了广泛的讨论，一个月内，竟有20多万条的意见和建议。笔者发表的关于劳动合同法若干问题及修改建议得到有关方面的重视，吸收了一些主要观点。劳动合同法二次审议稿由原来的七章65条增加至八章96条，笔者仅就这稿再发表一点拙见，仅供参考。

一、篇章布局问题

劳动合同法的二次审议稿中徒增了“第五章特别规定”，此特别规定包括三个方面的内容，分别是：第一节集体合同、第二节劳务派遣合同、第三节其它用工形式。

首先，谈谈集体合同的问题。集体合同与劳动合同是怎样的关系呢？根据劳动法、集体合同规定等相关的现行法律法规及劳动合同法二次审议稿的规定，我们知道：所谓集体合同，就是指企业职工一方与企业就劳动标准经过集体协商签订的书面协议；所谓劳动合同则是劳动者与用人单位建立劳动关系，明确双方劳动权利和义务的书面协议。由此看来，两者是性质完全不同的合同。按照劳动法第35条的规定及劳动合同法二次审议稿的相关规定可知，劳动合同涉及劳动者劳动权利和义务的相关内容不得低于集体合同约定的劳动标准；从这个角度看，集体合同是高于劳动合同的。对两个合同的性质及其在劳动法律体系中的地位进行分析，不难得出这样的结论，在劳动合同法中规定集体合同的内容显然有失妥当。集体合同需要单独立法而不是容纳在劳动合同法中。从国外的劳动立法的经验看，集体合同的内容或是容纳在劳动法当中或是单独立法，劳动合同法中对集体合同做出规定显然不符合层级关系。另外，事实上我国已有现行的集体合同法规即劳动和社会保障部颁发的《集体合同规定》。劳动合同法二次审议稿对集体合同所做的规定实际上并没有超出《中华人民共和国劳动法》及《集体合同规定》的内容。一方面劳动合同法中规定集体合同的内容没有较现在的法律法规进步的意义，另一方面劳动合同法将集体合同列入其中，也使集体合同立法的空间受到了极大的限制；既然如此，劳动合同法中规定集体合同的内容则画蛇添足。修改建议：删除此内容。

其次，再谈谈劳务派遣合同问题。在上一篇文章中，针对劳动合同法初稿规定的劳务派遣单位缴纳储备金的问题我们提出了一些建议，劳动合同法二读审议采纳了我们的观点。从初稿到二审稿我们明显感受到了立法者对劳务派遣单位倾注了极大的心力。当然，我们也理解立法者的良苦用心。立法者从现实出发，似乎深切地感受到了通过对劳务派遣单位这个中介进行限制，将可能更好地约束用人单位规范用工。也许这样的规定能够有一些作用，但是，这并不能起到根本性的作用。用人单位是否规范用工，其根本不在于派遣单位而在于用人单位即用人单位是否依法行事。劳动合同法倾力限制劳务派遣单位，或许将不利于扩大就业。劳动合同法二次审议稿规定：劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。既然规定劳务派遣单位应当依照公司法设立，那么，劳动合同法限制其注册资金“不得少于五十万”，就没有任何根据了。公司法规定劳务派遣单位注册资金需要五十万的话，劳动合同法再做重申显然是没有意义的；如果公司法没有对劳务派遣单位作出注册资金五十万规定的话，劳动合同法的这个规定是不是有悖于公司法呢？设置如此高的门槛儿，显然不利于促进灵活多样的就业形式，劳务派遣单位在促进就业中的积极作用势必受到抑制。劳动合同法二次审议稿还规定：劳务派遣一般应当在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施；劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬，在无工作期间不得低于当地最低工资标准支付劳动报酬。如果说仅仅谈劳务派遣单位设立门槛儿被劳动合同法提高不利于促进就业的话，那么，这两项规定，就确切无疑地使劳务派遣单位处于艰难经营的状态了。劳务派遣单位也是一样性质的企、事业单位，他们也需要有自己的核心员工及需要派出的优秀员工，劳务派遣工如果仅仅是在临时性、辅助性或替代性工作岗位上，劳务派遣单位只能是低水平层次经营，无法有更大的提升。对于临时性的、辅助性岗位上的派遣工，要求派遣单位必须与之签订两年的劳动合同且在无工作岗位派遣时必须支付政府规定的最低工资，显然是无理的限制。劳务派遣单位和其它用人单位的性质是一样的用人单位，因此，没有必要对劳务派遣单位作出特别的约束，劳务派遣单位也必须依照本法的规定与“派遣工”建立劳动关系签订劳动合同。劳动合同法二次审议稿也明确规定：劳务派遣单位是本法第二条所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的全部义务。既然如此，何必要对劳务派遣单位作出特别的约束呢？劳动合同法可以对劳务派遣合同作出特别的说明或者规定，而没有必要对劳务派遣单位作出特别限制。修改建议：取消对劳务派遣单位的特别限制，增加对劳务派遣单位的鼓励内容，完善劳务派遣合同的“特别规定”，强化用人单位规范使用劳务派遣用工。再说说特别规定中的“其它用工形式”。既然是其它用工形式的规定，就说明这节中的内容是不亦归类的，那么，其中至少应当有两种上的用工形式。而事实上，我们发现这里主要的就只有一种用工形式即非全日制用工形式。还有一个就是关于个人承包招用劳动者适用本法的规定。这条规定实际上是对本法适用范围的扩大而非用工形式的规定。与这条类似于“私人”用工的规定之宽泛相比较，前边对于派遣单位的限制就更加显得不公平了。修改建议：无论是派遣单位用工还是非全日制用工或是承包用工都无须辟出专章规定之，他们都应当依照本法建立和完善劳动关系签订劳动合同，如实履行相应的义务。

二、法学理论问题

劳动合同法二次审议稿中的法理问题仍然是比较突出的。

上述所指出的“集体合同”与“劳动合同”的关系即劳动合同法是否能够容纳集体合同的内容，这就是一个明显的法理问题。只有从法理学上弄清楚两者之间的关系，才能对此有正确的规定。很显然，按照现在的劳动合同法二次审议稿的规定，立法者实际上是把集体合同当作劳动合同的一种形式即社会上常说的“集体劳动合同”来理解了。这显然是错误的。集体合同强调的是劳动者一方与用人单位共同确定本单位的“劳动标准”问题，——劳动报酬、休息休假、工作时间、职工培训、劳动安全、社会保险等等，这些无不是劳动标准问题。集体合同制度的确立，首先是职工和用人单位共决劳动标准的权利，突出的是全体职工参与管理的作用，是用人单位管理制度形式之一。劳动合同则与之不同，劳动合同的目的是劳动者个人与用人单位建立劳动关系，其内容是明确双方的劳动权利和义务。另外，集体合同与劳动合同的在法律体系中的层级是不同的，理论上讲，集体合同的层级是高于劳动合同的，那么，以下级层次的法律包容上级法律，显然也是不合逻辑的。类似的问题还有关于建立和完善社会保险方面的规定，劳动合同法二次审议稿专门设置了一条：“国家采取措施，逐步实现劳动者基本养老保险个人账户随劳动者在全国范围内流动。”劳动者基本养老保险问题，属于社会保险法或社会保障法的内容，这样的内容在劳动合同法中做出一个趋向性的规定，其实际意义令人置疑。而这项规定也不符合法理逻辑。修改建议：劳动合同法中不宜规定其他领域的事项。

再者就是劳动合同法与其上位法即劳动法的关系问题。作为下位法的劳动合同法，必须严格按照上位法的原则制定即不能有悖于上位法，否则即是法理之大忌。从劳动合同法二次审议稿中看，有悖于上位法的情况还是存在的。劳动合同法二次审议稿开宗明义：“为了规范用人单位与劳动者订立、履行、变更、解除和终止劳动合同的行为，构建和发展和谐稳定的劳动关系，保护劳动者的合法权益，根据劳动法，制定本法。”由此可见，劳动合同法必须与劳动法所规定的内容一致，尤其是强调“保护劳动者的合法权益”这个立法宗旨，劳动合同法中关于劳动者的合法权益的内容就必须等于或大于劳动法关于劳动者合法权益的规定，绝对不可以小于劳动法关于劳动者合法权益的规定即不能对劳动法关于劳动者合法权益之规定做缩小性的规定。然而，劳动合同法二次审议稿似乎并非秉承了这个基本的法律原则。劳动合同法二次审议稿中规定：“劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，且未能就变更劳动合同与用人单位协商一致的”，用人单位即可解除与劳动者的劳动合同。而劳动法则规定：“劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作的”，方可以解除与该劳动者的劳动合同。劳动法规定的是一种递进的关系即该劳动者不能从事原来的工作，用人单位须另行安排更合适工作，如果该职工仍然不能完成工作要求，方可以解除劳动合同。这也是工会方面在劳动法立法的过程中积极争取来的对职工的一点保护。劳动法草案原稿规定的是“劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作或不能从事用人单位另行安排的工作的”，用人单位即可以解除与劳动者的劳动合同。那么，劳动合同法二次审议稿却把这项争取来的职工的一点保护擅自改变为“且未能就变更劳动合同与用人单位答成一致的”，这样的规定，显然是无任何对职工保护意义的。医疗期满后的职工，一般是身体处于恢复或康复的过程中，可能就会出现不能胜任原工作的情况，由此，需要变更劳动合同规定的工作岗位，那么，只要用人单位不同意这种变更，便可以简单地解除与该劳动者的劳动合同。类似缩小了劳动法关于职工合法权益规定的条款，劳动合同法二次审议稿中还有一些，如关于解除劳动合同的补偿问题的规定：“用人单位向劳动者提出解除劳动合同动议并与劳动者协商一致解除劳动合同的”方可以支付补偿。而劳动法则规定：劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同，用人单位即有支付劳动者补偿的义务。劳动合同法二次审议稿把此做了缩小解释即：只规定用人单位提出解除劳动合同，劳动者同意解除的，用人单位方支付补偿；而对劳动者提出解除劳动合同，用人单位同意的，用人单位也须向劳动者支付补偿。显然，劳动合同法二次审议稿无形中就剥夺了劳动者主动解除劳动合同获得补偿的权益，这是不利于劳动力流动的规定。可见，劳动合同法二次审议稿没有严格遵循其上位法即劳动法的有关规定，也不符合本法的立法宗旨“保护劳动者合法权益”。修改建议：审议劳动合同法应当深入透彻地弄清楚相关的理论法学理论，使本法更加完善，严格遵照劳动法相关规定。

三、概念使用问题

如果我们稍微用专业一点的视角去研读劳动合同法二次审议稿，就不难发现，全篇有多处使用概念不统一的问题。本文不能穷尽之仅例举个别以示之。

“劳动者”这个概念，在劳动合同法二次审议稿中出现的频率算是最高的了，但是，这个概念却是有多处不同的用法。劳动合同二次审议稿有时候用做“新招用的劳动者”，有时候用做“人员”，还有的时候用做“职工”。劳动者这个概念，严格地说，是指那些具有劳动权利能力和劳动行为能力且已经建立了劳动关系的公民。这样的公民约定俗成被统一称作“职工”，近年来把“职工”称作“员工”的也越来越多了。修改建议：无论怎样的定位这个概念，在一部法律文件中，概念使用应当是统一的。劳动合同法二次审议稿规定：“用人单位未在办理用工手续的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的待遇不明确的，新招用的劳动者的待遇应当按照企业的或者行业的集体合同规定的标准执行；没有集体合同的，用人单位应当对劳动者实行同工同酬。”这里首先用了“与劳动者约定的待遇不明确的”，再用了“新招用的劳动者”，最后又用了“应当对劳动者实行同工同酬”。这一句话中用了三个劳动者的概念，这三个劳动者是不是指同一个人呢？如果是，就应当用统一的概念表述。劳动合同法二次审议稿又规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他知悉用人单位商业秘密的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。”那么，这里所称的“高级管理人员、高级技术人员和其他知悉用人单位商业秘密的人员”与其他地方所用的“劳动者”这个概念是什么关系，这些人员是不是劳动者呢？如果不是或有必要加以区别的话，那就应当做出说明。修改建议：其实这里只用“劳动者”就完全可以把问题表达清楚了，或者干脆都用“新招用的劳动者”这个概念有是指责的。无论怎样表述，概念运用应当一致。还有，“职工代表”这个概念，在劳动合同法二次审议稿中所表达的是不同的含义却不加解释，由此势必造成执行中出现问题。劳动合同法二次审议稿规定：“用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”这里所称“职工代表”是指哪些人呢？是职工代表大会的“职工代表”，还是指职工临时选举出来的“职工代表”或者是不是还有其他形式产生的“职工代表”？如果仅仅从劳动合同法二次审议稿的这个规定而言，这里所称的“职工代表”既不是为签订集体合同而进行集体协商的职工代表团之“职工代表”，因为有关集体合同之平等协商在第五章中是有专门的规定；更不是职工代表大会中的那些“职工代表”，因为从此规定中，看不出这些实操的内容与职工代表大会有什么关系。修改建议：说明这些职工代表的身份，或将其归为集体协商的内容，也不妨归为职工代表大会制度的职工代表；因为这里所说的都是集体合同或职工代表大会的内容。再说一个“平等协商”这个概念。平等协商在劳动合同法二次审议稿中用法也是不尽相同的。第一次用是在总则中关于用人单位制定规章制度的内容中：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”这个“平等协商”究竟是什么含义呢？通观我国的劳动法律，平等协商只有一个即《中华人民共和国劳动法》第八条规定的：劳动者为维护其合法权益有权与用人单位进行平等协商协商。在劳动合同法二次审议中关于集体合同的规定中再次用了“平等协商”这个概念：“企业职工一方与用人单位通过平等协商，就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项，签订集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。”那么，这里的“平等协商”与制定规章制度的“平等协商”是怎样的关系，其含义是不是一致的呢？如果是一致的则严重违反了其上位法即《中华人民共和国劳动法》。因为按照劳动法的规定，签订集体合同遵行的是“集体协商”的程序，劳动和社会保障部颁发的《集体合同规定》第四条规定：“用人单位与本单位职工签订集体合同或专项集体合同，以及确定专项事宜，应当采取集体协商的方式。集体协商主要采取协商会议形式。”综上所述，劳动合同法二次审议稿使用“平等协商”这个概念或是有特别的含义，或是概念使用与其上位法不一致甚至有违反上位法的嫌疑。从条文本身，看不出来劳动合同法二次审议稿使用“平等协商”这个概念有什么特别的含义。修改建议：将制定规章制度与的内容纳入到集体合同制度，平等协商改为集体协商；或将其纳入职工代表大会或职工大会中去，由职工代表大会或职工大会审议确定而舍弃平等协商。

还有一些看似不大的问题，如：续订、解除劳动合同中的相关规定，忽尔用“满十年”，忽尔用“十年以上的”；忽如用“满十年”，忽尔又用“不足五年”等等不一而足。修改建议：在一部法律文件当中，类似的概念一定是统一的，或统一用做“满”若干年和“不满”若干年，或用“超过”若干年和“不到”若干年，或用若干年“以上”，若干年“以下”，——这样一致的表述比较合适。

四、文字语句问题 我们不得不说，文字语句的问题是最多的，无论是在劳动合同草案一次审议稿还是二次审议稿中，可以说随处都是。这类的问题表现为指代不明、语法不通、逻辑不清等等，以至于不知所云。

劳动合同法二次审议稿规定：“用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”这条的问题似乎特别多，前边我们有多次次引用过了，这里又不得不再次引用。请看：用人单位“制定、修改或决定”和最后的与工会或者职工代表平等协商“确定”。这里的“决定”和“确定”是什么关系呢？既然是已经决定了的还怎样予以“确定”呢？如果说“确定”是最终的结果的话，那么，制定规章制度究竟是用人单位单方的管理权，还是用人单位与工会或者职工的“共决权”？这里还有一个程序上的规定即这些规章制度“应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见”，既然是职工代表大会提出方案，那么，制定用人单位规章制度的主动权究竟是在用人单位管理层还是在“职工代表大会”？再进一步分析，按照现行的法律法规之规定，职工代表大会是职工参与用人单位管理的权力机构，权力机构讨论提出的“方案和意见”，工会或者职工代表可以与用人单位单方协商予以“确定”吗？——所谓协商即妥协，如果是这样“确定”的话，工会或者职工代表就岂不凌驾于职工代表大会之上了，——这是违反现行法律的行为。如果不能简单地由此“确定”的话，那么，是不是还要把协商的结果再次提交职工代表大会讨论呢？如果是这样的话，用人单位究竟要开多少次职工代表大会？！修改建议：参见前述观点。

劳动合同法二次审议稿中对劳动合同的期限类型做了规定：“劳动合同期限分为固定期限、无固定期限和以完成一定工作任务为期限三种。”这里的“三种”究竟有怎样深刻的含义呢？前边本来就是采用例举句式表述的，最后又说明“三种”，除了表达强调劳动合同期限只能有三种，也就读不出来更深刻的含义了。这样的语句除其不够通畅缺乏美感，还将造成执行方面的问题。一个“三种”就把劳动合同期限形式限制死了，没有为实践中可能出现的鲜活形式预留空间。事实上过分强调“三种”是没有任何理论和实践意义的。前边既然列举式表述了三种，那么，根本就没有必要再强调“三种”了。修改建议：将“三种”改为直述即劳动合同分为有固定期限、无固定期限和以完成一定任务为期限等形式。

关于劳动合同期限还有一个问题即在无固定期限和有固定期限劳动合同条款中都有这样的规定：“用人单位和劳动者协商一致，可以”签订无固定期限或有固定期限劳动合同。而在以完成一定任务为期限的劳动合同的条款中就没有了“用人单位与劳动者协商一致”的字样，只是这样表述“有下列情形之一的，用人单位与劳动者可以签订以完成一定任务为期限的劳动合同”。这样的表述给人的误导就是，签订无固定期限或有固定期限劳动合同就可以不需要“协商一致”而由用人单位单方决定。后边还有规定“劳动合同文本由用人单位提供”。把这两处的规定结合起来看，用人单位单方决定以完成一定任务为期限的劳动合同，劳动者被动接受的意味就更加浓重了。显然，劳动合同法的本意不是这样的。任何形式的劳动合同，都必须当事人双方协商一致才可以成立。修改建议：或取消前边两种形式中的“协商一致”之规定，因为“协商一致”是签订劳动合同的基本原则，这个原则前边已经明确规定过了。劳动合同法二次审议稿采纳了我们的观点将一次审议稿中劳动合同撤销删除了，但是仍然保留了禁止签订显失公平合同的内容。劳动合同法二次审议稿规定：“劳动合同中禁止约定用人单位免除自己责任，排除劳动者权利的条款”。此表述显然缺失了主语。当然我们能够将其理解为是主语省略。省略主语的目的是为的表达得更加精练准确，而其中约定“用人单位”免除“自己”的责任则显得没有遵行“语言经济”的原则。“禁止约定免除用人单位责任，排除劳动者权利的条款”，这样的表述完全可以精练而准确表达出法律用意。我们不禁要问的是，这条规定是不是有悖于法律平等的原则。在劳动合同中约定免除劳动者的责任而排除用人单位的权利的条款，这是允许的行为吗？无论哪一种情况均属于“显失公平”条款，依照合同的基本原则，显失公平的即为无效的。修改建议：补足主语即用人单位与劳动者，权利和义务对等即禁止免除一方的责任而排除另一方方的权利行为。劳动合同法二次审议稿中使用了“劳动报酬”、“工资”等用词。劳动报酬是什么含义，工资又是什么含义，需要界定清楚。劳动合同法二次审议稿中使用的这些词，是没有弄清楚其确切含义而混用的。还有“加班”这个用词。加班，在生活中其含义是众所周知的。可是，在我国劳动法中却没有这个概念。修改建议：《中华人民共和国劳动法》及相关的规范性文件中，只有“延长工时”的概念，劳动合同法中如果要规定“加班”这个概念，就需要作出特别的界定，否则就难以与劳动法衔接。如果这个“加班”与劳动法的“延长工时”是一致的，那么用词上就必须与劳动法相同；否则并将在操作中产生歧义。劳动合同法二次审议稿规定：“在试用期中，除有证据证明劳动者不符合录用条件外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”这款的表述是分为了两个独立的句子。那么，其欲表达的意思究竟是用人单位可以解除与劳动者的劳动合同还是不可以解除啊？按照前句的规定，非劳动者不符合录用条件，则用人单位一概不可以解除与劳动者的劳动合同。但是，如果按照后一句的规定则用人单位只需向劳动者说明理由就可以解除劳动合同了。这样的法律在实践中简直是令人啼笑皆非。修改建议：删除后一句，依照《中华人民共和国劳动法》的规定，把此条列入用人单位无过错单方解除与劳动者的劳动合同的款项当中去即可。

五、与工会相关的问题 直接规定涉及工会的条款，在劳动合同法二次审议中占近十分之一。工会之特殊的社会角色决定其在劳动合同或说在劳动关系中具有不可替代的作用。劳动合同法二次审议稿中关于涉及工会的一些规定，其中最大的问题是没有弄清楚“什么是工会”，大而化之地把工会委员会或工会方面的代表笼统地称之为“工会”。劳动合同法二次审议稿规定：“有下列情形之一，致使劳动合同无法履行，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员”；“县级以上各级人民政府劳动行政部门在劳动合同制度实施的监督管理工作中，应当听取工会、用人单位以及有关行业主管部门的意见”。这里的工会究竟是指谁呢？是工会主席、工会代表、工会委员会、工会会员代表大会、还是全体工会会员？当然，其实其他法律也有这样的问题。所谓工会，按照法律和工会章程的规定即“职工自愿结合的工人阶级的群众组织”。由此说来，工会指的是全体会员。那么，劳动合同法规定的“听取工会意见”，是不是指要听取全体会员的意见呢？如果是这样的话，非会员劳动者的话语权是不是也要体现出来呢？修改建议：按照工会法、工会章程等相关规范性文件的精神，这里的工会应当表述为工会委员会，因为工会委员会是工会核心的“权力”机构；或者可以表述为“工会方面”或“工会代表”。

另外一个问题即是“听取”工会意见。这个“听取”一词是有两个含义的即“听”和“取”。劳动合同法究竟想表达的是“听”的含义还是“取”的含义呢，或者是两者皆有之？。如果是两者皆有，则无话可说。那么，对于“听取”者而言，则必须履行法定的义务，对工会方面的意见务须言听计从。笔者揣度，劳动合同法似乎没有这样的意思。修改建议：如果仅仅是“听”这单层含义的话，那么，劳动合同中的表述应当换词。莫若“征求”或“征询”来得确切。

我们再来谈谈另外一个比较重要的问题。劳动合同法二次审议稿中规定：“工会组织应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同，维护劳动者的合法权益。” 第一个小问题是“工会组织”这个用词。工会本来就是个“组织”，这里用四个字表述工会显然不符合“语言经济”原则，另外，全篇通用“工会”这个词，独有这里用“工会组织”，既没有特别的含义，也显得不协调。修改建议：统一用“工会”一词。笔者更要指出的问题是“应当”这个用词。众所周知，在法律理论上，“应当”是义务性的条款。按照劳动合同法二次审议稿的这样的规定，工会帮助、指导劳动者与用人单位订立和履行劳动合同是法定的“义务”，换言之，如果工会没有帮助、指导就是法律上的“不作为”之行为。不作为依法须承担责任的。尽人皆知，帮助之行为非强制性的道义行为，劳动合同法如此做“义务”性的规定，与常理亦不符。何况，作为工会委员会这样的一个组织机构或者是极少的工会干部，尽其浑身解数有无法履行这样的义务：劳动合同法一旦实施，工会即是“违法者”，在劫难逃。工会内部有很多个层级，帮助、指导劳动者签订劳动合同需要规定由哪一层级的工会实施。修改建议：明确工会的行为层级，或将“应当”改为“有权”，或干脆取消“应当”这个词，平铺直叙为“工会帮助、指导劳动者签订劳动合同”。关于涉及工会的内容还有一条规定值得慎重。劳动合同法二次审议稿规定：“被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。”按照劳动合同法二次审议稿的规定，劳务派遣单位与其他用人单位是一样的用人单位，既然如此，劳务派遣的劳动者与劳务派遣单位存在法定的劳动关系并签订劳动合同，因此，被派遣的劳动者理所应当地在劳务派遣单位组织或参加工会。如果赋予被派遣的劳动者在用工单位组织和参加工会的权利，那么，势必在用工单位形成两个工会即用工单位既有的劳动者组成的工会和被派遣的劳动者组成的工会。这两个工会的会员因其劳动关系的身份不同、工资关系不同和诉求的不同，将难以共同开展活动。一个用人单位两个工会的局面，将使工会工作处于尴尬的境地，用人单位也很难实施相应的管理，甚至可能造成在同一个单位的两种身份的劳动者的对立。修改建议：明确赋予派遣单位的劳动者在其劳动关系或工资关系所在单位组织或参加工会。结束语

劳动合同法涉及范围广、社会影响大，建议各方面认真研究，在对劳动法学理论及劳动关系实际情况深入研究的基础上，完善劳动合同法草案，切忌“行政权力”立法的倾向。笔者认为，劳动合同法草案中问题不少，如果实施这样的法律，将对我国劳动关系有极大的方面影响，因此，不易匆忙出台。

第二篇：0 - 中华人民共和国劳动合同法(草案) (二次审议稿)

中华人民共和国劳动合同法(草案)(二次审议稿)十届全国人大常委会第二十五次会议文件(七)

全国人大法律委员会关于《中华人民共和国劳动合同法(草案)》修改情况的汇报

全国人民代表大会常务委员会：

常委会第十九次会议对劳动合同法(草案)进行了初次审议。经委员长会议决定，会后将草案向社会全文公布征求意见。

自3月20日至4月20日，共收到通过网络、报刊、信件提出意见191849件。法律委员会、法制工作委员会对社会各方面提出的意见进行了认真梳理和研究。

同时，法制工作委员会将草案印发各省(区、市)和中央有关部门征求意见。法律委员会、财经委员会和法制工作委员会联合召开座谈会，听取中央有关部门、部分全国人大代表、用人单位和劳动者以及专家的意见。法律委员会、法制工作委员会还先后赴北京、广东、浙江、山东、江苏、吉林六省、市进行调研，听取意见。

法律委员会于12月11日召开会议，根据常委会组成人员的审议意见和各方面的意见，对草案进行了逐条审议。

国务院法制办、劳动保障部、全国总工会的负责同志和财经委员会的同志列席了会议。12月19日，法律委员会召开会议，再次进行了审议。现将草案主要问题的修改情况汇报如下：

一、关于适用范围

草案第二条规定：

“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位与劳动者建立劳动关系，订立和履行劳动合同，适用本法。”“国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。” 在征求意见过程中，多数意见认为，实行聘任制的事业单位与劳动者订立的聘用合同也是体现双方劳动关系的。

目前，除公务员和参照公务员法管理的工作人员之外，事业单位中签订聘用合同的人员由于行政管理部门权限划分的原因，不适用劳动法的规定，发生争议时无法可依，不利于保护这部分劳动者的合法权益。因此建议将这类劳动合同纳入本法的适用范围。

法律委员会经同国务院法制办、劳动保障部、全国总工会研究，建议将草案第二条第二款修改为：“除公务员和参照公务员法管理的工作人员外，国家机关、事业单位、社会团体与劳动者建立劳动关系的，其劳动合同的订立、履行、变更、解除和终止，依照本法执行。”(草案二次审议稿第二条第二款)

同时，考虑到这类劳动合同有些特殊性，并从当前部门分工的实际情况出发，建议在“附则”中增加一条，规定：“本法第二条第二款规定的事业单位实行聘用制的劳动合同，国务院另有特别规定的，依照其规定；

由国务院人事行政部门负责对其劳动合同制度实施的监督管理。”(草案二次审议稿第九十四条)

二、关于企业规章制度

草案第五条第二款规定：

“用人单位的规章制度直接涉及劳动者切身利益的，应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，或者通过平等协商作出规定。” 有些常委会组成人员提出，不仅企业规章制度的制定应当有劳动者的参与，企业决定直接涉及劳动者切身利益的重大事项，也应与劳动者进行协商。有些常委委员则认为，规章制度的内容不少属于用人单位的经营自主权，草案规定企业规章制度要由工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，实践中难以操作，也与其他相关法律的规定不尽一致。法律委员会经同国务院法制办、劳动保障部、全国总工会研究，建议将这一款修改为：

“用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”“在规章制度实施过程中，工会或者职工认为用人单位的规章制度不适当的，有权向用人单位提出，通过协商作出修改完善。”(草案二次审议稿第四条第二款、第三款)同时，在“法律责任”一章中规定：“用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的无效，由劳动行政部门给予警告，责令改正；对劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。”

(草案二次审议稿第七十九条).三、关于订立书面劳动合同

草案第九条第三款规定：“已存在劳动关系，但是用人单位与劳动者未以书面形式订立劳动合同的，除劳动者有其他意思表示外，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，并应当及时补办订立书面劳动合同的手续。”有些常委委员提出，不订立书面劳动合同就视为订立无固定期限劳动合同，这样规定无法操作，实践中也并不一定有利于劳动者。有些常委委员提出，解决不订立书面劳动合同的问题应通过制度设计，引导双方订立书面劳动合同，同时也要考虑实际情况，增加可操作性。法律委员会经同国务院法制办、劳动保障部、全国总工会研究，建议对草案作如下修改：

(1)用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系应当办理用工手续，订立书面劳动合同。(草案二次审议稿第七条第一款、第八条)(2)已建立劳动关系，但是用人单位与劳动者未以书面形式订立劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

(草案二次审议稿第七条第二款)(3)用人单位在办理用工手续的同时未订立书面劳动合同的，新招用的劳动者的待遇应当按照企业的或者行业的集体合同规定的标准执行；没有集体合同的，用人单位应当对劳动者实行同工同酬。

(草案二次审议稿第九条)(4)用人单位自办理用工手续之日起超过一个月不与劳动者订立书面劳动合同的，应当支付劳动者劳动应得报酬二倍的工资。

(草案二次审议稿第八十二条)并对相应的法律责任作了规定。

四、关于试用期

草案第十三条规定：“劳动合同期限在三个月以上的，可以约定试用期。试用期包括在劳动合同期限内。非技术性工作岗位的试用期不得超过一个月；技术性工作岗位的试用期不得超过二个月；高级专业技术工作岗位的试用期不得超过六个月。”有些常委委员提出，实践中用人单位滥用试用期、压低试用期工资、试用期间任意解除劳动合同等侵害劳动者权益的情形比较突出，对此应作出严格规定。草案以工作岗位的技术含量为标准规定试用期的期限，实践中难以操作，建议按照劳动合同期限的长短规定试用期的期限。法律委员会经同国务院法制办、劳动保障部、全国总工会研究，建议对草案作如下修改：(1)劳动合同期限不足一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上三年以下的，试用期不得超过两个月；三年以上固定期限和无固定期限劳动合同试用期不得超过六个月。劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

(草案二次审议稿第二十条第一款、第三款)(2)劳动者在试用期的工资不得低于同岗位最低工资或者劳动合同约定工资的百分之八十。

(草案二次审议稿第二十一条)(3)在试用期中，除有证据证明劳动者不符合录用条件外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

(草案二次审议稿第二十二条)同时规定了相应的法律责任。

五、关于劳动合同短期化

目前，在我国现实生活中劳动合同短期化的问题非常突出，损害劳动者的权益，不利于建立稳定的劳动关系。有些常委委员提出，劳动合同法应重视解决劳动合同短期化的问题，有针对性地作出规定。法律委员会经同国务院法制办、劳动保障部、全国总工会研究，建议增加规定：(1)鼓励签订无固定期限劳动合同，规定有下列情形之一，劳动者提出续签劳动合同的，应当签订无固定期限劳动合同：(一)续延劳动合同时，劳动者已在该用人单位连续工作满十年以上的；(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新签订劳动合同时，劳动者在该单位连续工作满十年或者距法定退休年龄在十年以内的；

(三)连续签订两次固定期限劳动合同后续签的。(草案二次审议稿第十四条)(2)用人单位违反本法规定不签订无固定期限劳动合同的，在解除或者终止劳动合同时，应当按照本法规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。(草案二次审议稿第八十六条)

六、关于服务期

草案第十五条规定：“用人单位为劳动者提供培训费用，使劳动者接受六个月以上脱产专业技术培训的，可以与劳动者约定服务期以及劳动者违反服务期约定应当向用人单位支付的违约金。该违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”有些常委委员提出，规定六个月以上脱产专业技术培训才能约定服务期，门槛太高。有的常委委员提出，应保证劳动者在服务期的工资待遇有相应的增长。法律委员会经同国务院法制办、劳动保障部、全国总工会研究，建议作如下修改：(1)用人单位提供培训费用，对劳动者进行一个月以上脱产专业技术或者职业培训的，可以与劳动者约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。(2)约定违反服务期违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。违约时，劳动者所支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。(3)用人单位与劳动者约定的服务期较长的，用人单位应当按照工资调整机制提高劳动者在服务期间的劳动报酬。

(草案二次审议稿第二十三条)

七、关于竞业限制

草案第十六条规定：

“用人单位可以与知悉其商业秘密的劳动者在劳动合同中约定”竞业限制。

“竞业限制的范围，应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限。”“用人单位与劳动者有竞业限制约定的，应当同时与劳动者约定竞业限制经济补偿，其数额不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入。劳动者违反竞业限制约定的，违约金数额不得超过竞业限制经济补偿的三倍。”有些常委委员提出，竞业限制的规定要在保护用人单位合法权益与限制劳动者就业权利之间取得平衡，因此适用范围不宜过宽，应主要限于高级管理人员、高级技术人员。对于经济补偿金和违约金标准等，应尊重双方的约定。法律委员会经同国务院法制办、劳动保障部、全国总工会研究，建议对草案作如下修改：

(1)对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

(草案二次审议稿第二十四条第二款)(2)竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他知悉用人单位商业秘密的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

(3)竞业限制的期限不得超过二年。

(草案二次审议稿第二十五条)这里需要说明，对于侵犯商业秘密的，应依照有关法律规定承担法律责任，不受竞业限制二年期限的限制。

八、关于拖欠工资和社会保险费

在征求意见过程中，工资和社会保险是劳动者反映最强烈的问题。多数意见认为，在现实生活中，用人单位借故不按时发放工资的现象比较多，有的用人单位通过各种办法强迫劳动者加班加点，对加班的又不支付加班费，对这些问题应有针对性地作出规定。有的提出，本法应对劳动者的社会保险问题作出规定。法律委员会经同国务院法制办、劳动保障部、全国总工会研究，建议增加规定：

(1)用人单位应当按照国家规定和劳动合同约定及时足额发放劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额发放劳动报酬的，劳动者可以向当地人民法院申请支付令；拒不执行支付令的，由人民法院依法强制执行。

(草案二次审议稿第三十一条)(2)对用人单位拖欠工资的行为，规定相应的法律责任。

(草案二次审议稿第八十五条第一款)(3)国家采取措施，逐步实现劳动者基本养老保险个人账户随劳动者在全国范围内流动。

(草案二次审议稿第四十八条)

九、关于经济性裁员

草案第三十三条规定：

“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，需要裁减人员五十人以上的，用人单位应当向本单位工会或者全体职工说明情况，并与工会或者职工代表协商一致。裁减人员时，应当优先留用在本单位工作时间较长、与本单位订立较长期限的有固定期限劳动合同以及订立无固定期限劳动合同的劳动者。”有些常委委员提出，经济性裁员涉及众多劳动者，为了防止用人单位随意进行经济性裁员，应对经济性裁员的情形作出明确规定，并在程序上与劳动法规定相一致。法律委员会经同国务院法制办、劳动保障部、全国总工会研究，建议对草案作如下修改：

(1)有下列情形之一，致使劳动合同无法履行，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动保障部门报告，可以裁减人员：(一)依照企业破产法规定进行重整的；

(二)生产经营发生严重困难．的；(三)因防治污染搬迁的；(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。(2)裁减人员时，应当优先留用下列劳动者：

(一)在本单位工作时间较长的；

(二)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；

(三)订立无固定期限劳动合同的；(四)家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。，(草案二次审议稿第四十一条)

十、关于集体合同

草案第七条第二款规定：“工会组织或者职工代表有权与用人单位通过平等协商，就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项签订集体合同。”有些常委委员提出，集体合同对于保护劳动者的合法权益具有重要作用，草案虽对集体合同作了规定，但比较分散，也不够具体，建议设专章或专节作出规定。法律委员会经同国务院法制办、劳动保障部、全国总工会研究，建议根据劳动法和工会法的有关规定，对集体合同设专节作如下规定：

(1)企业职工一方与用人单位通过平等协商，就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项，签订集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位签订；

尚未建立工会的用人单位，由劳动者推举的代表与用人单位签订。(草案二次审议稿第五十条)(2)在县级以下区域内，建筑业、采矿业、餐饮服务业等行业可以由工会组织与企业方面’代表订立行业性集体合同。行业性集体合同对当地全行业的用人单位和劳动者具有约束力。

(草案二次审议稿第五十二条)(3)企业职工一方与用人单位可以订立劳动安全卫生、工资调整机制等专项集体合同。

(草案二次审议稿第五十三条)(4)集体合同中劳动条件和劳动报酬：等标准应当高于当地人民政府规定的最低标准；用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同规定的标准。

(草案二次审议稿第五十四条)(5)用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求用人单位承担责任；

因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁或者提起诉讼。

(草案二次审议稿第五十五条)

十一、关于劳务派遣

草案第十二条规定：

“以劳动力派遣形式用工的用人单位，应当在指定银行账户中以每一名被派遣的劳动者不少于五千元为标准存入备用金。”第四十条规定：“劳动者被派遣到接受单位工作满一年，接受单位继续使用该劳动者的，劳动力派遣单位与劳动者订立的劳动合同终止，由接受单位与劳动者订立劳动合同。”有些常委委员认为，目前我国劳务派遣发展迅速，但较为混乱，侵害劳动者权益的情形屡有发生，亟需加以规范，建议对劳务派遣设专章或专节作出规定。有的常委委员提出，备用金抬高了劳务派遣单位的门槛，但与保护劳动者权益并无直接关系，而且会产生将备用金转嫁到劳动者或者用工单位等问题，建议删去草案关于备用金的规定。有的常委委员提出，草案关于劳务派遣工在接受单位工作满一年，接受单位继续使用的，就应与其签订劳动合同的规定过于严格，实际上难以做到，建议作出修改。法律委员会经同国务院法制办、劳动保障部、全国总工会研究，并征求部分劳务派遣单位和用工单位对修改方案的意见，建议从法律上明确劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者三方权利义务出发，对劳务派遣设专节作如下规定：(1)劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的全部义务。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。(草案二次审议稿第五十七条)(2)接受以劳务派遣形式用上的单位应当履行下列义务：

(一)执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；

(二)告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；

(三)支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；

(四)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；

(五)连续用工的，建立正常的工资调整机制。(草案二次审议稿第六十一条)(3)劳务派遣单位派遣劳动者应当与用工单位签订劳务派遣协议。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割签订数个短期劳务派遣协议。

(草案二次审议稿第五十八条)(4)劳务派遣单位有义务将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。

(草案二次审议稿第五十九条)(5)被派遣劳动者享有同工同酬的权利；有权参加或者组织工会，维护自身合法权益。

(草案二次审议稿第六十二条、第六十三条)(6)被派遣劳动者可以依法与劳务派遣单位解除劳动合同。

(草案二次审议稿第六十四条)(7)劳务派遣一般应当在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。(草案二次审议稿第六十五条)(8)禁止用工单位自设劳务派遣公司，向本单位或者所属单位派遣劳动者。(草案二次审议稿第六十六条)

此外，还对法律草案作了一些文字修改。

草案二次审议稿已按上述意见作了修改，法律委员会建议本次常委会会议继续审议。

草案二次审议稿和以上意见是否妥当，请审议。

全国人大法律委员会

2006年12月24日

第三篇：0 - 中华人民共和国劳动合同法(草案) (二次审议稿)

中华人民共和国劳动合同法(草案)(二次审议稿)

十届全国人大常委会第二十五次会议文件(七)

全国人大法律委员会关于《中华人民共和国劳动合同法(草案)》修改情况的汇报

全国人民代表大会常务委员会：

常委会第十九次会议对劳动合同法(草案)进行了初次审议。经委员长会议决定，会后将草案向社会全文公布征求意见。

自3月20日至4月20日，共收到通过网络、报刊、信件提出意见191849件。法律委员会、法制工作委员会对社会各方面提出的意见进行了认真梳理和研究。

同时，法制工作委员会将草案印发各省(区、市)和中央有关部门征求意见。法律委员会、财经委员会和法制工作委员会联合召开座谈会，听取中央有关部门、部分全国人大代表、用人单位和劳动者以及专家的意见。法律委员会、法制工作委员会还先后赴北京、广东、浙江、山东、江苏、吉林六省、市进行调研，听取意见。

法律委员会于12月11日召开会议，根据常委会组成人员的审议意见和各方面的意见，对草案进行了逐条审议。

国务院法制办、劳动保障部、全国总工会的负责同志和财经委员会的同志列席了会议。12月19日，法律委员会召开会议，再次进行了审议。现将草案主要问题的修改情况汇报如下：

一、关于适用范围

草案第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位与劳动者建立劳动关系，订立和履行劳动合同，适用本法。”“国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”

在征求意见过程中，多数意见认为，实行聘任制的事业单位与劳动者订立的聘用合同也是体现双方劳动关系的。

目前，除公务员和参照公务员法管理的工作人员之外，事业单位中签订聘用合同的人员由于行政管理部门权限划分的原因，不适用劳动法的规定，发生争议时无法可依，不利于保护这部分劳动者的合法权益。因此建议将这类劳动合同纳入本法的适用范围。

法律委员会经同国务院法制办、劳动保障部、全国总工会研究，建议将草案第二条第二款修改为：“除公务员和参照公务员法管理的工作人员外，国家机关、事业单位、社会团体与劳动者建立劳动关系的，其劳动合同的订立、履行、变更、解除和终止，依照本法执行。”(草案二次审议稿第二条第二款)

同时，考虑到这类劳动合同有些特殊性，并从当前部门分工的实际情况出发，建议在“附则”中增加一条，规定：“本法第二条第二款规定的事业单位实行聘用制的劳动合同，国务院另有特别规定的，依照其规定；由国务院人事行政部门负责对其劳动合同制度实施的监督管理。”(草案二次审议稿第九十四条)

二、关于企业规章制度

草案第五条第二款规定：“用人单位的规章制度直接涉及劳动者切身利益的，应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，或者通过平等协商作出规定。”

有些常委会组成人员提出，不仅企业规章制度的制定应当有劳动者的参与，企业决定直接涉及劳动者切身利益的重大事项，也应与劳动者进行协商。有些常委委员则认为，规章制度的内容不少属于用人单位的经营自主权，草案规定企业规章制度要由工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，实践中难以操作，也与其他相关法律的规定不尽一致。法律委员会经同国务院法制办、劳动保障部、全国总工会研究，建议将这一款修改为：“用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”“在规章制度实施过程中，工会或者职工认为用人单位的规章制度不适当的，有权向用人单位提出，通过协商作出修改完善。”(草案二次审议稿第四条第二款、第三款)同时，在“法律责任”一章中规定：“用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的无效，由劳动行政部门给予警告，责令改正；对劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。”(草案二次审议稿第七十九条).三、关于订立书面劳动合同

草案第九条第三款规定：“已存在劳动关系，但是用人单位与劳动者未以书面形式订立劳动合同的，除劳动者有其他意思表示外，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，并应当及时补办订立书面劳动合同的手续。”有些常委委员提出，不订立书面劳动合同就视为订立无固定期限劳动合同，这样规定无法操作，实践中也并不一定有利于劳动者。有些常委委员提出，解决不订立书面劳动合同的问题应通过制度设计，引导双方订立书面劳动合同，同时也要考虑实际情况，增加可操作性。法律委员会经同国务院法制办、劳动保障部、全国总工会研究，建议对草案作如下修改：(1)用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系应当办理用工手续，订立书面劳动合同。(草案二次审议稿第七条第一款、第八条)(2)已建立劳动关系，但是用人单位与劳动者未以书面形式订立劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。(草案二次审议稿第七条第二款)(3)用人单位在办理用工手续的同时未订立书面劳动合同的，新招用的劳动者的待遇应当按照企业的或者行业的集体合同规定的标准执行；没有集体合同的，用人单位应当对劳动者实行同工同酬。(草案二次审议稿第九条)(4)用人单位自办理用工手续之日起超过一个月不与劳动者订立书面劳动合同的，应当支付劳动者劳动应得报酬二倍的工资。(草案二次审议稿第八十二条)并对相应的法律责任作了规定。

四、关于试用期

草案第十三条规定：“劳动合同期限在三个月以上的，可以约定试用期。试用期包括在劳动合同期限内。非技术性工作岗位的试用期不得超过一个月；技术性工作岗位的试用期不得超过二个月；高级专业技术工作岗位的试用期不得超过六个月。”有些常委委员提出，实践中用人单位滥用试用期、压低试用期工资、试用期间任意解除劳动合同等侵害劳动者权益的情形比较突出，对此应作出严格规定。草案以工作岗位的技术含量为标准规定试用期的期限，实践中难以操作，建议按照劳动合同期限的长短规定试用期的期限。法律委员会经同国务院法制办、劳动保障部、全国总工会研究，建议对草案作如下修改：(1)劳动合同期限不足一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上三年以下的，试用期不得超过两个月；三年以上固定期限和无固定期限劳动合同试用期不得超过六个月。劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。(草案二次审议稿第二十条第一款、第三款)(2)劳动者在试用期的工资不得低于同岗位最低工资或者劳动合同约定工资的百分之八十。(草案二次审议稿第二十一条)(3)在试用期中，除有证据证明劳动者不符合录用条件外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。(草案二次审议稿第二十二条)同时规定了相应的法律责任。

五、关于劳动合同短期化

目前，在我国现实生活中劳动合同短期化的问题非常突出，损害劳动者的权益，不利于建立稳定的劳动关系。有些常委委员提出，劳动合同法应重视解决劳动合同短期化的问题，有针对性地作出规定。法律委员会经同国务院法制办、劳动保障部、全国总工会研究，建议增加规定：(1)鼓励签订无固定期限劳动合同，规定有下列情形之一，劳动者提出续签劳动合同的，应当签订无固定期限劳动合同：(一)续延劳动合同时，劳动者已在该用人单位连续工作满十年以上的；(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新签订劳动合同时，劳动者在该单位连续工作满十年或者距法定退休年龄在十年以内的；(三)连续签订两次固定期限劳动合同后续签的。(草案二次审议稿第十四条)(2)用人单位违反本法规定不签订无固定期限劳动合同的，在解除或者终止劳动合同时，应当按照本法规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。(草案二次审议稿第八十六条)

六、关于服务期

草案第十五条规定：“用人单位为劳动者提供培训费用，使劳动者接受六个月以上脱产专业技术培训的，可以与劳动者约定服务期以及劳动者违反服务期约定应当向用人单位支付的违约金。该违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”有些常委委员提出，规定六个月以上脱产专业技术培训才能约定服务期，门槛太高。有的常委委员提出，应保证劳动者在服务期的工资待遇有相应的增长。法律委员会经同国务院法制办、劳动保障部、全国总工会研究，建议作如下修改：(1)用人单位提供培训费用，对劳动者进行一个月以上脱产专业技术或者职业培训的，可以与劳动者约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。(2)约定违反服务期违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。违约时，劳动者所支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。(3)用人单位与劳动者约定的服务期较长的，用人单位应当按照工资调整机制提高劳动者在服务期间的劳动报酬。(草案二次审议稿第二十三条)

七、关于竞业限制

草案第十六条规定：“用人单位可以与知悉其商业秘密的劳动者在劳动合同中约定”竞业限制。“竞业限制的范围，应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限。”“用人单位与劳动者有竞业限制约定的，应当同时与劳动者约定竞业限制经济补偿，其数额不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入。劳动者违反竞业限制约定的，违约金数额不得超过竞业限制经济补偿的三倍。”有些常委委员提出，竞业限制的规定要在保护用人单位合法权益与限制劳动者就业权利之间取得平衡，因此适用范围不宜过宽，应主要限于高级管理人员、高级技术人员。对于经济补偿金和违约金标准等，应尊重双方的约定。法律委员会经同国务院法制办、劳动保障部、全国总工会研究，建议对草案作如下修改：(1)对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。(草案二次审议稿第二十四条第二款)(2)竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他知悉用人单位商业秘密的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。(3)竞业限制的期限不得超过二年。(草案二次审议稿第二十五条)这里需要说明，对于侵犯商业秘密的，应依照有关法律规定承担法律责任，不受竞业限制二年期限的限制。

八、关于拖欠工资和社会保险费

在征求意见过程中，工资和社会保险是劳动者反映最强烈的问题。多数意见认为，在现实生活中，用人单位借故不按时发放工资的现象比较多，有的用人单位通过各种办法强迫劳动者加班加点，对加班的又不支付加班费，对这些问题应有针对性地作出规定。有的提出，本法应对劳动者的社会保险问题作出规定。法律委员会经同国务院法制办、劳动保障部、全

国总工会研究，建议增加规定：(1)用人单位应当按照国家规定和劳动合同约定及时足额发放劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额发放劳动报酬的，劳动者可以向当地人民法院申请支付令；拒不执行支付令的，由人民法院依法强制执行。(草案二次审议稿第三十一条)

(2)对用人单位拖欠工资的行为，规定相应的法律责任。(草案二次审议稿第八十五条第一款)(3)国家采取措施，逐步实现劳动者基本养老保险个人账户随劳动者在全国范围内流动。(草案二次审议稿第四十八条)

九、关于经济性裁员

草案第三十三条规定：“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，需要裁减人员五十人以上的，用人单位应当向本单位工会或者全体职工说明情况，并与工会或者职工代表协商一致。裁减人员时，应当优先留用在本单位工作时间较长、与本单位订立较长期限的有固定期限劳动合同以及订立无固定期限劳动合同的劳动者。”有些常委委员提出，经济性裁员涉及众多劳动者，为了防止用人单位随意进行经济性裁员，应对经济性裁员的情形作出明确规定，并在程序上与劳动法规定相一致。法律委员会经同国务院法制办、劳动保障部、全国总工会研究，建议对草案作如下修改：(1)有下列情形之一，致使劳动合同无法履行，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动保障部门报告，可以裁减人员：(一)依照企业破产法规定进行重整的；(二)生产经营发生严重困难．的；(三)因防治污染搬迁的；(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。(2)裁减人员时，应当优先留用下列劳动者：(一)在本单位工作时间较长的；(二)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；(三)订立无固定期限劳动合同的；(四)家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。，(草案二次审议稿第四十一条)

十、关于集体合同

草案第七条第二款规定：“工会组织或者职工代表有权与用人单位通过平等协商，就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项签订集体合同。”有些常委委员提出，集体合同对于保护劳动者的合法权益具有重要作用，草案虽对集体合同作了规定，但比较分散，也不够具体，建议设专章或专节作出规定。法律委员会经同国务院法制办、劳动保障部、全国总工会研究，建议根据劳动法和工会法的有关规定，对集体合同设专节作如下规定：(1)企业职工一方与用人单位通过平等协商，就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项，签订集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位签订；尚未建立工会的用人单位，由劳动者推举的代表与用人单位签订。(草案二次审议稿第五十条)(2)在县级以下区域内，建筑业、采矿业、餐饮服务业等行业可以由工会组织与企业方面’代表订立行业性集体合同。行业性集体合同对当地全行业的用人单位和劳动者具有约束力。(草案二次审议稿第五十二条)(3)企业职工一方与用人单位可以订立劳动安全卫生、工资调整机制等专项集体合同。(草案二次审议稿第五十三条)(4)集体合同中劳动条件和劳动报酬：等标准应当高于当地人民政府规定的最低标准；用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同规定的标准。(草案二次审议稿第五十四条)(5)用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求用人单位承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁或者提起诉讼。(草案二次审议稿第五十五条)

十一、关于劳务派遣

草案第十二条规定：“以劳动力派遣形式用工的用人单位，应当在指定银行账户中以每一名被派遣的劳动者不少于五千元为标准存入备用金。”第四十条规定：“劳动者被派遣到

接受单位工作满一年，接受单位继续使用该劳动者的，劳动力派遣单位与劳动者订立的劳动合同终止，由接受单位与劳动者订立劳动合同。”有些常委委员认为，目前我国劳务派遣发展迅速，但较为混乱，侵害劳动者权益的情形屡有发生，亟需加以规范，建议对劳务派遣设专章或专节作出规定。有的常委委员提出，备用金抬高了劳务派遣单位的门槛，但与保护劳动者权益并无直接关系，而且会产生将备用金转嫁到劳动者或者用工单位等问题，建议删去草案关于备用金的规定。有的常委委员提出，草案关于劳务派遣工在接受单位工作满一年，接受单位继续使用的，就应与其签订劳动合同的规定过于严格，实际上难以做到，建议作出修改。法律委员会经同国务院法制办、劳动保障部、全国总工会研究，并征求部分劳务派遣单位和用工单位对修改方案的意见，建议从法律上明确劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者三方权利义务出发，对劳务派遣设专节作如下规定：(1)劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的全部义务。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。(草案二次审议稿第五十七条)(2)接受以劳务派遣形式用上的单位应当履行下列义务：(一)执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；(二)告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；(三)支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；(四)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；(五)连续用工的，建立正常的工资调整机制。(草案二次审议稿第六十一条)(3)劳务派遣单位派遣劳动者应当与用工单位签订劳务派遣协议。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割签订数个短期劳务派遣协议。(草案二次审议稿第五十八条)(4)劳务派遣单位有义务将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。(草案二次审议稿第五十九条)(5)被派遣劳动者享有同工同酬的权利；有权参加或者组织工会，维护自身合法权益。(草案二次审议稿第六十二条、第六十三条)(6)被派遣劳动者可以依法与劳务派遣单位解除劳动合同。(草案二次审议稿第六十四条)(7)劳务派遣一般应当在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。(草案二次审议稿第六十五条)(8)禁止用工单位自设劳务派遣公司，向本单位或者所属单位派遣劳动者。(草案二次审议稿第六十六条)

此外，还对法律草案作了一些文字修改。

草案二次审议稿已按上述意见作了修改，法律委员会建议本次常委会会议继续审议。草案二次审议稿和以上意见是否妥当，请审议。

全国人大法律委员会

2006年12月24日

第四篇：中华人民共和国劳动合同法(二读审议)

中华人民共和国劳动合同法(草案)

(二次审议稿)目录

第一章

总

则

第二章

劳动合同的订立 第三章

劳动合同的履行和变更 第四章

劳动合同的解除和终止 第五章

特别规定

第一节

集体合同

第二节

劳务派遣合同

第三节

其他用工形式 第六章

监督检查 第七章

法律责任 第八章

附

则

第一章

总

则

第一条

为了规范用人单位与劳动者订立、履行、变更、解除和终止劳动合同的行为，构建和发展和谐稳定的劳动关系，保护劳动者的合法权益，根据劳动法，制定本法。

第二条

中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位(以下简称用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除和终止劳动合同，适用本法。

除公务员和参照公务员法管理的工作人员外，国家机关、事业单位、社会团体与劳动者建立劳动关系的，其劳动合同的订立、履行、变更、解除和终止，依照本法执行。

第三条

用人单位与劳动者订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。

劳动合同依法订立即具有法律约束力，用人单位与劳动者必须履行劳动合同规定的义务。

第四条

用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。

用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

在规章制度实施过程中，工会或者职工认为用人单位的规章制度不适当的，有权向用人单位提出，通过协商作出修改完善。

用人单位的直接涉及劳动者切身利益的规章制度应当在单位内公示，或者发给劳动者。

第五条

县级以上人民政府劳动行政部门会同同级工会和企业方面代表，建立健全协调劳动关系三方机制，共同研究解决劳动关系方面的重大问题，督促用人单位与工会组织或者职工代表建立集体协商机制。

第六条

工会组织应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同，维护劳动者的合法权益。

第二章

劳动合同的订立

第七条

用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系应当办理用工手续，订立书面劳动合同。

已建立劳动关系，但是用人单位与劳动者未以书面形式订立劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

第八条

用人单位招用劳动者，应当建立招用的劳动者名册，向劳动者发放工作证件。

第九条

用人单位未在办理用工手续的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的待遇不明确的，新招用的劳动者的待遇应当按照企业的或者行业的集体合同规定的标准执行；没有集体合同的，用人单位应当对劳动者实行同工同酬。

第十条

用人单位订立劳动合同时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者希望了解的与劳动合同直接相关的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。

第十一条

用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以担保名义向劳动者收取财物，不得扣押劳动者的居民身份证或者其他证件。

第十二条

劳动合同期限分为固定期限、无固定期限和以完成一定工作任务为期限三种。

第十三条

固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以签订固定期限劳动合同。

第十四条

无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无合同终止时间的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以签订无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出续签劳动合同的，应当签订无固定期限劳动合同：

(一)续延劳动合同时，劳动者已在该用人单位连续工作满，十年以上的；

(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新签订劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年或者距法定退休年龄在十年以内的；

(三)连续签订两次固定期限劳动合同后续签的。

第十五条

以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同终止条件的劳动合同。

有下列情形之一的，用人单位与劳动者可以签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同：

(一)以完成单项工作任务为期限的劳动合同；

(二)以项目承包方式完成承包任务的劳动合同；

(三)因季节原因临时用工的劳动合同；

(四)其他双方约定的以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

第十六条

劳动合同文本由用人单位提供。

劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。

用人单位与劳动者在用工之前签订劳动合同的，自用工之日起劳动合同生效。

劳动合同应当由用人单位和劳动者各执一份。

第十七条

劳动合同应当具备以下条款：

(一)用人单位的名称、住所和法定代表人；

(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证号码；

(三)劳动合同期限或者终止条件；

(四)工作内容和工作地点；

(五)工作时间和休息休假；

(六)劳动报酬；

(七)社会保险；

(八)劳动保护和劳动条件；

(九)法律、行政法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以协商约定试用期、培训、保守商业秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

第十八条

劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商。协商不成的，适用集体合同规定；集体合同未作规定的，适用国家有关规定。

第十九条

劳动合同中禁止约定用人单位免除自己责任、排 除劳动者权利的条款。

第二十条

劳动合同期限不足一年的，试用期不得超过一个月；

劳动合同期限一年以上三年以下的，试用期不得超过二个月；

三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

第二十一条

劳动者在试用期的工资不得低于同岗位最低工资或者劳动合同约定工资的百分之八十。

第二十二条

在试用期中，除有证据证明劳动者不符合录用条件外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

第二十三条

用人单位提供培训费用，对劳动者进行一个月以上脱产专业技术培训或者职业培训的，可以与劳动者约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。约定违反服务期违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。违约时，劳动者所支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

用人单位与劳动者约定的服务期较长的，用人单位应当按照工资调整机制提高劳动者在服务期间的劳动报酬。

第二十四条

用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。

对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

第二十五条

竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他知悉用人单位商业秘密的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

在解除或者终止劳动合同后，限制前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营与本单位有竞争关系的同类产品、业务的期限不得超过二年。

第二十六条

除本法第二十三条和第二十四条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金。

第二十七条

下列劳动合同无效或者部分无效：

(一)违反法律、行政法规规定的；

(二)用人单位以欺诈、胁迫的手段订立劳动合同的；

(三)用人单位免除自己责任、排除劳动者权利的。

劳动合同的无效或者部分无效，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。

第二十八条

劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

第二十九条

劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参考用人单位同类岗位劳动者的劳动报酬确定；用人单位无同类岗位的，参照用人单位所在地设区的市级人民政府公布的劳动力市场工资指导价位确定。

第三章

劳动合同的履行和变更

第三十条

用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。劳动者本人应当实际从事劳动合同约定的工作。

第三十一条

用人单位应当按照国家规定和劳动合同约定及时足额发放劳动报酬。

用人单位拖欠或者未足额发放劳动报酬的，劳动者可以向当地人民法院申请支付令；拒不执行支付令的，由人民法院依法强制执行。

第三十二条

用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得变相强迫劳动者加班加点。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。

第三十三条

劳动者对用人单位管理人员违章、强令冒险作业有权拒绝，不得视为违反劳动合同约定的行为；对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权提出批评、检举和控告。

第三十四条

用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人、注册、登记备案等事项，不影响劳动合同的履行。

第三十五条

用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利义务的用人单位继续履行。

第三十六条

用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。但是，法律、法规另有规定的，从其规定。

变更劳动合同，应当采用书面形式记载变更的内容，经用人单位和劳动者双方签字或者盖章生效。

第四章

劳动合同的解除和终止

第三十七条

用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

第三十八条

劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内可以随时告知用人单位解除劳动合同。

有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：

(一)用人单位未按照劳动合同约定提供劳动条件，未提供合格的安全生产条件的；

(二)用人单位未及时足额支付劳动报酬的；

(三)用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

(五)用人单位乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立劳动合同的；

(六)法律、行政法规规定的其他情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，无需事先告知用人单位。

第三十九条

劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；

(二)严重违反用人单位的规章制度，按照用人单位的规章制度应当解除劳动合同的；

(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位的利益造成重大损害的；

(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成工作任务造成严重影响，经用人单位提出，拒不改正的；

(五)被依法追究刑事责任的。

第四十条

有下列情形之一的，用人单位在提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，且未能就变更劳动合同与用人单位协商一致的；

(二)劳动者被证明不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

第四十一条

有下列情形之一，致使劳动合同无法履行，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

(一)依照企业破产法规定进行重整的；

(二)生产经营发生严重困难的；

(三)因防治污染搬迁的；

(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

裁减人员时，应当优先留用下列劳动者：

(一)在本单位工作时间较长的；

(二)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；

(三)订立无固定期限劳动合同的；

(四)家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

用人单位在六个月内重新招用人员的，应当优先招用被裁减的人员。

第四十二条

劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：

(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

(二)患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

(三)患病或者负伤，在规定的医疗期内的；

(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的；

(五)在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

(六)法律、行政法规规定的其他情形。

第四十三条

用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。工会认为不适当的，有权提出意见。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

第四十四条

有下列情形之一的，劳动合同终止：

(一)劳动合同期满或者劳动合同约定的终止条件出现的；

(二)劳动者已开始依法享受基本养老保险待遇的；

(三)劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；

(四)用人单位歇业、解散的；

(五)用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照或者责令关闭的；

(六)有法律、行政法规规定的其他情形的。

第四十五条

劳动合同期满或者劳动合同约定的终止条件出现，但是有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。

第四十六条

有下列情形之一的，用人单位应当按照国务院规定的标准向劳动者支付经济补偿：

(一)劳动者依照本法第三十八条第二款、第三款规定解除劳动合同的；

(二)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；

(三)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；

(四)用人单位向劳动者提出解除劳动合同动议并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

(五)除用人单位不降低现有劳动合同约定条件，劳动者不同意续签劳动合同的情况外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；

(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的。

第四十七条

用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第四十六条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金；用人单位支付赔偿金后，劳动合同终止。

第四十八条

国家采取措施，逐步实现劳动者基本养老保险个人账户随劳动者在全国范围内流动。

第四十九条

用人单位应当自解除或者终止劳动合同之日起七日内，为劳动者办理档案和社会保险转移手续，并为需要办理失业登记的劳动者出具解除或者终止劳动合同的证明。

劳动者应当按照双方约定，遵循诚实信用的原则办理工作交接。用人单位须支付经济补偿的，应当在办结工作交接手续时向劳动者支付。

用人单位对已经解除或者终止的劳动合同文本，应当保存六个月以上备查。

第五章

特别规定

第一节

集体合同

第五十条

企业职工一方与用人单位通过平等协商，就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项，签订集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。

集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位签订；尚未建立工会的用人单位，由劳动者推举的代表与用人单位签订。

第五十一条

集体合同签订后应当报送劳动行政部门；劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行生效。

依法签订的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。

第五十二条

在县级以下区域内，建筑业、采矿业、餐饮服务业等行业可以由工会组织与企业方面代表订立行业性集体合同。行业性集体合同对当地全行业的用人单位和劳动者具有约束力。

第五十三条

企业职工一方与用人单位可以订立劳动安全卫生、工资调整机制等专项集体合同。

第五十四条

集体合同中劳动条件和劳动报酬等标准应当高于当地人民政府规定的最低标准；用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同规定的标准。

第五十五条

用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求用人单位承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁或者提起诉讼。

第二节

劳务派遣合同

第五十六条

劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。

第五十七条

劳务派遣单位是本法第二条所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的全部义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。

劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬，在无工作期间不得低于当地最低工资标准支付劳动报酬。劳动合同到期后，无本法第三十九条、第四十条规定情形的，应当续签劳动合同。

第五十八条

劳务派遣单位派遣劳动者应当与用工单位签订劳务派遣协议。劳务派遣协议应当明确派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。

用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割签订数个短期劳务派遣协议。

第五十九条

劳务派遣单位有义务将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。

劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。

劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。

第六十条

劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动条件和劳动报酬，应当按照用工单位所在地区的标准执行。

第六十一条

接受以劳务派遣形式用工的单位应当履行下列义务：

(一)执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；

(二)告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；

(三)支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；

(四)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；

(五)连续用工的，实行正常的工资调整机制。

用工单位应当按照劳务派遣协议使用被派遣劳动者，不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。

第六十二条

被派遣劳动者享有同工同酬的权利。用工单位无同类岗位其他劳动者的，参照用工单位所在地设区的市级人民政府公布的劳动力市场工资指导价位确定劳动报酬。

第六十三条

被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。

第六十四条

被派遣劳动者可以依照本法第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。

被派遣劳动者有本法第三十九条规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，与劳动者解除劳动合同。

第六十五条

劳务派遣一般应当在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。具体工作岗位由国务院劳动行政部门规定。

第六十六条

用工单位不得自设劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者。

第三节

其他用工形式

第六十七条

非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。

第六十八条

非全日制用工可以订立口头协议。

从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位签订劳动合同；但是，后签订的劳动合同不得影响或者损害先签订劳动合同的权利和义务。

第六十九条

非全日制用工不得约定试用期。

第七十条

双方当事人任何一方均可随时通知对方终止用工。终止用工不支付经济补偿。

第七十一条

非全日制用工劳动报酬结算周期最长不得超过十五日。

第七十二条

经批准个人承包招用劳动者的，发包的个人或者组织适用本法用人单位的有关规定。用工单位适用本法第五章第二节用工单位的有关规定。个人承包招工违反本法规定给劳动者造成损害的，发包的个人或者组织与用工单位承担连带赔偿责任。

第六章

监督检查

第七十三条

国务院劳动行政部门负责劳动合同制度实施的监督管理。

县级以上地方人民政府劳动行政部门负责本行政区域内劳动合同制度实施的监督管理。

县级以上各级人民政府劳动行政部门在劳动合同制度实施的监督管理工作中，应当听取工会、用人单位以及有关行业主管部门的意见。

第七十四条

县级以上地方人民政府劳动行政部门依法对下列实施劳动合同制度的情况进行监督检查：

(一)用人单位制定劳动规章制度的情况；

(二)用人单位招用劳动者办理用工手续的情况；

(三)用人单位提供劳动合同文本的情况；

(四)用人单位与劳动者订立和解除劳动合同的情况；

(五)劳务派遣单位和用工单位遵守劳务派遣有关规定的情况；

(六)用人单位遵守工作时间和休息休假规定的情况；

(七)用人单位支付劳动合同约定的劳动报酬和执行最低工资标准的情况；

(八)用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况；

(九)法律、法规规定的其他劳动监察事项。

第七十五条

县级以上地方人民政府劳动行政部门实施监督检查时，有权查阅与劳动合同、集体合同有关的材料，有权对劳动场所进行实地检查，用人单位和劳动者都应当如实提供有关情况和材料。

劳动行政部门的人员进行监督检查，应当出示证件，依法执法，文明执法。

第七十六条

县级以上人民政府建设、卫生、安全生产监督管理等有关主管部门在各自职责范围内，对用人单位执行劳动合同制度的情况进行监督管理。

第七十七条

工会依法维护劳动者的合法权益，对用人单位履行劳动合同、集体合同的情况进行监督。用人单位违反劳动法律、法规和劳动合同、集体合同的，工会有权提出意见或者要求重新处理；劳动者申请仲裁或者提起诉讼的，工会依法给予支持和帮助。

第七十八条

任何组织或者个人对于违反本法的行为都有权举报，县级以上人民政府劳动行政部门应当及时核实、处理，并对举报有功人员给予奖励。

第七章

法律责任

第七十九条

用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的无效，由劳动行政部门给予警告，责令改正；对劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。

第八十条

用人单位招用劳动者不办理用工手续，由劳动行政部门责令改正，并按每一名劳动者五百元的标准处以罚款。

第八十一条

用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。

第八十二条

用人单位自办理用工手续之日起超过一个月不与劳动者订立书面劳动合同的，应当支付劳动者劳动应得报酬二倍的工资。

第八十三条

用人单位违反本法规定与劳动者约定的试用期无效，由劳动行政部门责令用人单位依照本法规定改正，违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者月工资为标准，按违法约定的试用期的期限向劳动者支付赔偿金。

第八十四条

用人单位违反本法规定，要求劳动者提供担保、向劳动者收取财物或者扣押身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，按每一名劳动者五百元以上二千元以下的标准处以罚款；对劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。

劳动者依法解除劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚。

第八十五条

用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者解除、终止劳动合同的经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准责令向劳动者加付赔偿金：

(一)未依照劳动合同的约定或者未依照本法规定支付劳动者劳动报酬的；

(二)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；

(三)安排加班不支付加班费的；

(四)解除、终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。

用人单位乘人之危或者以欺诈、胁迫方式订立劳动合同的，由劳动行政部门处以二千元以上二万元以下罚款；对劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。

第八十六条

违反本法规定不签订无固定期限劳动合同的，在解除或者终止劳动合同时，用人单位应当按照本法第四十六条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

第八十七条

用人单位有下列行为之一，构成犯罪的，依法追究刑事责任；有违反治安管理行为的，依法给予行政处罚；对劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任：

(一)以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；

(二)违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的；

(三)侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者的。

第八十八条

用人单位未依照本法第四十九条第一款的规定向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。

第八十九条

用人单位招用尚未解除或者终止与其他用人单位订立劳动合同的劳动者，给原用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

第九十条

劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密事项或者竞业限制，对用人单位造成经济损失的，应当承担赔偿责任。

第九十一条

劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门责令限期改正；情节严重的，按每一名劳动者一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照。被派遣劳动者权益受到损害的，由劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。

第九十二条

无营业执照经营的单位被依法处理，该单位的劳动者已经付出劳动的，由被处理的单位向劳动者支付劳动报酬。

第九十三条

劳动行政部门和其他有关主管部门及其工作人员违法行使职权，侵犯用人单位或者劳动者合法权益的，应当承担赔偿责任；对直接负责的主管人员及其他直接责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第八章

附

则

第九十四条

本法第二条第二款规定的事业单位实行聘用制的劳动合同，国务院另有特别规定的，依照其规定；由国务院人事行政部门负责对其劳动合同制度实施的监督管理。

第九十五条

外国企业的驻华代表机构在中国境内与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除和终止劳动合同，参照本法执行。

第九十六条

本法自

****年**月**日起施行。

第五篇：关于(劳动合同法》修改的几点建议[定稿]

关于《劳动合同法》修改的几点建议

供了重要的法律保障，特别是在应对国际金融危机冲击、促进企业健康发展、维护劳动者合法权益等方面发挥了重要作用。为着力解决当前劳务派遣无序发展、滥用劳务派遣的突出问题，建议全国人大常委会修改《劳动合同法》，进一步严格规范劳务派遣，切实维护广大劳务派遣职工的合法权益。建议作出如下具体修改：

一、建议对“三性”岗位作明确界定。分别表述为：临时性岗位是指存续时间不超过6个月的工作岗位。辅助性岗位是指为用工单位主营业务提供服务年限不超过两年的相关岗位。替代性岗位是指用工单位劳动者因享受法定假期或法定权利暂时空出的岗位。

二、建议规定“用工单位应将在本单位连续工作满两年的劳务派遣工转为劳动合同制职工。用工单位与劳务派遣工直接的劳动合同一经订立，劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同相应终止”。

三、鉴于劳动者收入包含住房公积金、企业年金及其他福利。建议规定被派遣劳动者享有用工单位劳动者“同工同酬同待遇”的权利。

四、针对目前存在的劳务派遣工民主政治等权利得不到很好保障的情况，建议规定“被派遣劳动者享有与用工单位《劳动合同法》为建立规范、稳定、和谐的劳动关系提

劳动合同制职工同样的学习培训、奖励晋升、民主政治等权利”。

五、为保障被派遣劳动者的就业稳定性，建议明确规定“劳务派遣单位应当遵守劳动合同法关于无固定期限劳动合同的规定，与符合法定条件的劳务派遣职工订立无固定期限劳动合同”。

根据