刘鹏飞律师：借款合同(民间借贷)案第二审代理词

第一篇：刘鹏飞律师：借款合同(民间借贷)案第二审代理词

民间借贷纠纷案

第二审代理词

尊敬的审判长、审判员：

受上诉人六盘水某某矿业有限公司（下称“上诉人”）委托，山西晋一律师事务所指派本律师担任被上诉人田某诉其与被上诉人石某民间借贷纠纷案二审代理人，现就本案争议焦点发表代理意见如下：

一、本案的举证责任分配问题

根据本案庭审的情况，本案的第一个争议焦点实际上是举证责任分配的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款、第二款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条第（一）项之规定，法律关系是否存在的由主张法律关系存在的一方承担举证责任，对合同是否履行的由有履行义务的一方承担举证责任。本案当中上诉人主张不存在借贷协议，借贷关系不成立、不存在，被上诉人也从未履行过所谓“贷”的义务，而被上诉人的主张与之相反，其主张借贷关系这一法律关系存在、且其履行了借贷协议中“贷”的义务，故举证责任自然应当由被上诉人对法律关系成立、履行过所谓借贷协议的义务承担举证责任。因此，如果被上诉人无法完成该举证责任，则二审法院应当以事实不清发回重审或者运用举证规则判决驳回被上诉人原一审之诉求。

二、被上诉人并未完成借贷法律关系存在、贷款义务履行的举证。

（一）借贷关系的形成不论是口头还是书面协议均要遵循“邀约”、“承诺”的程序才能达成，而被上诉人田某对谁代表上诉人与之商谈陈述自相矛盾。

本案当中关于谁发出邀约、谁作出承诺的问题，被上诉人的陈述自相矛盾，既然被上诉人田某主张双方的借贷关系成立，那么必然需要证明有人代表上诉人作为借贷协议的当事人与被上诉人达成借贷协议，然而被上诉人一审时当庭陈述借贷事宜是与无法代表上诉人的张某光商谈，二审时又变成了与石某商谈，明显自相矛盾。

（二）被上诉人履行能力的问题没有足够证据予以证明，此处需要明确的问题是借贷的是现金而不是资产，因此有没有资产不等于有没有现金、也就是不等于有没有履行贷款义务的能力。

根据被上诉人二审时的当庭陈述，其在借贷发生时有两三千万的资产，但是两三千万资产与一千余万现金可不能划等号。同时根据被上诉人的陈述，其在三立集团有股份，但据本律师查询，湖南三立集团股份有限公司股东均为法人而无自然人、主要高管也没有被上诉人。只是在其对外投资的江华瑶族自治县立江矿 业有限公司的高管名单中出现了“田某”的名字，职务为董事长兼总经理，但股东中依然没有田某，而是朱旗芝、何健、湖南三立集团股份有限后公司。在其余三立集团的子公司中均未出现“田某”的名字。因此，被上诉人田某陈述的其用于借贷的资金有数百万元来自于三立集团的分红显然不实。对于其担任董事长兼总经理的公司早已因不营业被吊销执照，因此其资金来源于工资的陈述亦当然的不实。当然，如果贵院拟采纳田某关于资金来源的陈述，则建议贵院能赴相关税务机关调取被上诉人田某的纳税证明，以进一步对田某的陈述证实或者证伪。

（三）借条和流水均是有被上诉人田某和彭森两人即可完成，同时基于该两份证据不论是否真实发生均可形成等诸多方面的疑点，被上诉人有必要对相关的疑点作出合理性解释。

1、借条以及流水是可以串通制造出来的，被上诉人说不可能七八年前就设局确实不假，但是借条上签署的日期却未必是实际形成的时间。

对于大额民间借贷仅有借条无法认定借贷发生，于是需要借助银行流水，但是银行流水是可以在没有发生交易的情况下“制造”出来的，此时流水真实但与借贷、与本案却毫无关系，或者在流水密度达到一定程度的时候经过拼凑可以与借条相对应，再进一步讲，借条可以按照流水的密度进行伪造。事实上，在庭审当中确实出现了该种情况，几次转出的款项的金额拼凑一个借条的金额，这种证据伪造太过于容易导致该流水和借条的证明效力极低。

2、被上诉人提供的银行流水是谁的、账号是多少、转出后的收款账号是多少、是谁的必须要有证据予以证明。

从被上诉人提供的银行流水中看不出转出账号、转出后的收款账号是多少、更因为没有户名无法判断流水到底是谁的。对方庭审当中说被上诉人能持有当然是被上诉人田某的，但别人的流水难道田某就拿不到么？本律师通过复印案卷后就拿着该份流水，能都说这份流水是本律师的？

3、如果流水确实是真实的，确实是从田某的账户打入彭森的账户，那么资金的去向则需要证据予以证明。

因为在所谓的借贷发生时，田某本人就是公司的总经理，资金由其作出处分，那么该部分款项的去向就成为必须要证明的内容。如果该部分款项没有用于上诉人的经营而是被彭森或者是彭森与田某串通使用，则上诉人当然不能承担清偿责任，反而该二人涉嫌职务侵占罪。

三、假设本案借贷关系确实真实，那么石某系作为债权人的共同原告而非被告，上诉人有权与作为借贷关系债权人以及股权转让协议的债务人石某行使抵销权，抵消后上诉人还可向田某追索工商年检资料中的四百余万元。

（一）如果借贷真实，那么借贷发生时石某与田某系夫妻，田某与石某也 2 当然的同为债权人，对于此节双方没有争议。

（二）假设借贷真实，双方的争议点在于石某在本案当中的地位是债权人、贷款人与田某同为“原告”、还是应当是作为债务人、担保人作为“被告”。

根据被上诉人田某的陈述，其在与石某离婚时对该所谓的债权进行了口头约定，约定该债权由被上诉人田某一人享有。此节，对内属于夫妻共同财产分割，对外则属于债权转让，即石某将其所有的债权转让给了被上诉人田某。当然实际上是否存在着这样的口头约定目前尚无法证实。因此代理人谨做假设：假设没有所谓的口头约定，在假设借贷真实的前提下，被上诉人田某石某则当然为共同债权人；假设有所谓的口头约定，如借贷确实发生，那么这个所谓的债权转让约定同样不能对抗第三人，同时，既然出现了所谓的债权转让，那么作为债权人的石某理应通知上诉人，此《合同法》第八十条第一款有明确规定“……未经通知，该转让对债务人不发生法律效力”。如此石某的身份不论其与田某是否有过所谓的口头约定，都当然为所谓的“共同债权人”。这还是在假设借贷真实的基础上，何况借贷本身就未发生。

（三）石某在李某签订的《股权转让合同书》中明确约定，股权转让前的债权债务由其承担，据此，如本案借贷真实，则上诉人应当偿还给田某、石某借贷款，而石某又得依据前述约定承担该债务。

如此，该案继续诉讼的必要性将不复存在。同为货币债务、互为债权人债务人，当然可以行使抵销权。这种逻辑悖论也就只有在像本案如此奇葩的出现借贷虚假的情况下才可能发生，否则提起诉讼的意义何在？

四、对被上诉人答辩意见的几点回应意见

（一）增加或者变更诉讼请求确实是当事人的法定权利，但被上诉人的增加、变更是在最高人民法院调整级别管辖标准前后应该不是单纯的巧合，因为从诉讼效率角度考虑，既然借贷存在一并起诉即可，没必先起诉一部分再进行变更，也正是基于被上诉人对吉首法院如此的情有独钟，我们怀疑吉首法院无法秉公办案。

（二）国家法律是统一的，但是审理的法院、法官不同则可能出现因主观上对法律的理解不一致导致对证据的采信出现不同甚至徇私枉法出现同案不同判，因此基于该考虑，确实可能出现在六盘水审理、以及贵院一审湖南高院二审对上诉人有利，实际上吉首法院的审理确实已经出现了对上诉人不利的判决，在六盘水审理或者贵院一审湖南高院二审，即使不利上诉人也更愿意服判，因此我们强烈对管辖权提出异议。同时上诉人上诉状中对管辖权的上诉意见也并不矛盾：“对住所地在水城县当事人的案件有管辖权的法院”不等于“水城县法院”。

（三）在被上诉人的答辩意见中可以明确对于本案的诉讼二被上诉人田某与 3 石某是存在合意的，特别是在最后的答辩意见中，田某的答辩意见竟然写着石某的想法和初衷（收到1150万履行离婚时的承诺），这个与田某陈述的离婚时与石某对所谓的债权进行过分配明显矛盾，更使本律师确信该点的是对方的答辩意见中明确写着“如果李某履行股权转让协议答辩人愿意立即撤诉”。

五、本律师对引发本案虚假诉讼脉络的梳理

从贵院在事实不清的情况下未按照发回重审处理而是愿意不厌其烦的休庭、二次开庭看，或许贵院发回重审的可能性不大而是会作出判决，因此在本案终审前，代理人谨依据本案的证据、法律文书梳理本案的脉络：从被上诉人的答辩意见中基本可以看出引发本案的原因和脉络：石某与田某或许有过某方面的约定导致石某欠田某的钱（或许是那个所谓“离婚时的承诺”），但在李某未履行与石某签订的股权转让协议的情况下石某无法或者不愿履行那个莫须有的约定，于是田某便伪造证据将上诉人诉至了法院。实际上，如果确实存在田某与石某的莫须有约定，那么该案的正常诉讼应当是田某去诉石某、石某诉李某，或者田某直接对李某提代位权诉讼，而不是将上诉人拖入诉讼。但是本跟上诉人完全无关的事情硬是给操作成了所谓的民间借贷。

综上所述，本律师认为本案的借贷虚假；即使借贷真实上诉人也有权行使抵销权，自然也不存在偿还的义务，一审审理时事实不清，故恳请贵院支持上诉人之上诉请求即撤销原判、发回重审或者改判驳回被上诉人原一审之诉求。

以上代理意见谨供合议庭参考！

此致

湘西土家族苗族自治州中级人民法院

代理人：山西晋一律师事务所刘鹏飞律师

二0一六年三月二十三日

第二篇：刘鹏飞律师：不服婚姻行政登记案代理词

不服婚姻行政登记案

代理词暨补充申诉意见

山西省高级人民法院：

受再审申请人王树凡（即“王树芳”）委托，山西晋一律师事务所指派本律师担任其诉偏关县新关镇人民政府、秦凌志（即“秦林弟”）婚姻行政登记一案申请再审阶段的代理人。鉴于《再审申请书》并非代理人代书、代理人的部分观点与《再审申请书》中的部分观点有不是太吻合之处，因此本代理意见并非对再审申请书中意见的补强而是补充，且申请再审本身就是实行审判监督，故请求贵院，即使再审申请书中未陈述的理由甚至本补充意见与再审申请书中观点冲突的，也希望贵院能充分参考，能够对再审申请书中意见与本补充申诉意见单独进行引述，对补充申诉意见是否采纳在贵院出具的结论性文书中也做出相应的评价。同时代理人也声明一点，本代理意见与再审申请意见不一致的部分，以有利于进入再审并经贵院采信的意见为准。

现就本案发表如下代理意见作出补充申诉意见：

一、关于“作出具体行政行为”法律适用问题的补充申诉意见

本案涉及的最大争议就在于是否适用最长诉讼时效的问题，而不论一般情况下的诉讼时效适用还是最长诉讼时效的适用，其起算点都是具体行政行为作出时，因此确定本案的“具体行政行为作出”时间就尤为重要。代理人认为对于“作出具体行政为之时”应当作广义的理解，即载有行政行为意见的载体送达给行政相对人才算作出具体行政行为（与判决同理，只有送达给行政相对人后行政行为才是确定的，为送达之前行政机关可以不公开的变更或者自行撤销），而非狭义的理解将“作出发证决定的时间”（制作好证件）视为作出行政行为的时间。

（一）本案的所谓“行政行为”就是办理离婚行政登记，“作出行政行为”就是“发放《离婚证》”，也就是给当事人送达载明具体行政行为（准予离婚）的载体（《离婚证》）。易言之，给当事人发证了则视为作出具体行政行为了，未发证则视为未作出具体行政行为。

（二）诉讼时效自具体行政行为作出时的“作出之日”应该是指载明具体行政行为的文书或者证件向当事人也就是行政相对人送达之日，诉讼时效也应该从行政机关给当事人送达之日起计算。未送达之前行政行为仍应视为未作出，对行政相对人不产生相应的法律效力，或者不应起算诉讼时效。关于此，代理人认为诉讼时效的起算点应该参考行政复议法方面的规定，在《中华人民共和国行政复议法实施条例》第十五条有明确的规定，只有当场作出行政行为的自作出之日起计算复议时效。而证明是否是当场作出的同样得以行政相对人的签收回执为准，但是本案当中没有证据证明被申请人也就是偏关县新关镇人民政府是当场作 1

出行政行为的，何况本案申请人根本未到镇政府申请过离婚自然也就不存在对申请人作出行政行为之所。同时原国务院批准并经民政部发布的《婚姻登记管理条例》（效力期间1994.2.1-2003.09.30）中第十一条、第十七条也明确写明“当事人从取得离婚证（结婚证）之日起，解除（确立）夫妻关系”。从此也可以看出，只有将证件向当事人送达后才对当事人发生法律效力。

（三）如果两个行政相对人收到《离婚证》的时间不一致的，诉讼时效应当各自从各自收到之日起计算，如果给一方送达而未给另一方送达则视为行政行为的作出尚未完成。离婚登记的行政相对人是两个人，也就是申请办理离婚登记的夫妻双方，作出具体行政行为应该是指给双方都发放《离婚证》，如果两个行政相对人收到《离婚证》的时间不一致的，则对双方作出具体行政行为的时间不一致，当然的诉讼时效应当分别计算，各自从各自收到之日起计算，因为“无法用原告签收判决的时间计算被告的上诉期”。如果给一方送达而未给另一方送达则视为行政行为的作出尚未完成。

（四）不能用《离婚证》上载明的日期起算诉讼时效，而应当以签收《离婚证》的签收回执单上标注日期为准。本案当中并无《离婚证》发放的送达回执，更无给申请人发放的送达回执，因此无法证明具体行政行为作出，自然也无法确定作出行政行为的时间。

（五）向当事人送达相关文书应以“实质送达”为准而非“形式送达”为准。简而言之，就是在没有法律特殊规定的情况下，给申请人的证件不能让他人以他人名义代领或者让他人以申请人名义冒领。更不能将代领或冒领后就视为对申请人的送达。

二、关于其它问题的补充申诉意见

（一）举证责任分配错误的问题

本案的一、二审裁定书中均写明法院要求申请人申请进行笔迹鉴定进行笔迹的证伪。代理人认为此处举证责任分配错误，笔迹问题不应该由申请人证伪而应该由偏关县新关镇人民政府证实。此有行政诉讼法上的“举证责任倒置”原则为依据，而且抛除该原则，民事诉讼法上的当事人对自己所举证据证实本身也是其责任。

（二）维持一、二审裁定容易导致不良社会影响

1、婚姻登记机关的纠正职责无明确规定。从现行婚姻登记法律中可以看到，婚姻登记错误的纠正职责未在《婚姻登记条例》（效力期间：2003.10.01-？）进行规定，在取消了原《婚姻登记管理条例》中的纠正职责、且是否适用《行政许可法》中关于行政许可纠正的规定无明确依据的情况下，就会导致当事人被不法侵害且侵害呈持续状态而得不到有效救济，目前为止代理人尚未看到相关经过行政机关自行纠正的案例。

2、司法途径无法得到救济会导致乱象。如果按照一、二审裁定所认定的，证书标注时间则为具体行政行为作出之时，即开始计算诉讼时效，那么利用非法婚姻登记恶意侵占他人财产的问题将没有渠道制止，“被结婚”、“被离婚”后要求新行使婚内财产分割权、继承权等将会成为侵占财产的新的违法手段。

3、如不予以纠正则会纵容行政机关恶意剥夺行政相对人诉权。为避免被诉后败诉，行政机关可能采取不送达文书或者让他人代领甚至冒领规避被诉，如此反而纵容了行政机关恶意违法。

综合以上所述的全部意见，代理人认为：

1、离婚行政登记的行政相对人为夫妻双方，作出离婚登记的具体行政行为就是给双方发放《离婚证》；

2、本案中具体行政行为作出之日应该是指载明具体行政行为的证件也就是《结婚证》向申请离婚登记的行政相对人即夫妻双方送达之日。

3、签收时间不一致的，作出离婚行政登记的时间应当以在后签收行政相对人在签收回执上标柱的签收时间为准；

4、签收《离婚证》的行政相对人在签收回执上的签收应该是实质的签收而非形式的签收。被他人以他人名义代领或者他人以申请人名义冒领的均不应视为对申请人的送达；

5、仅对一方发放《离婚证》而另一方未取得《离婚证》应当视为离婚登记行政行为尚未完成。

6、不能将一方领取《结婚证》的时间视为另外一方诉讼时效起算点的“具体行政行为作出时”，不能对未实际领取《离婚证》的一方起算起诉期限。何况本案中并未出现签收回执单用于证明签收“离婚证”的时间。

因此，本案中申请人的起诉未超过最长诉讼时效，一、二审裁定以本案超出诉讼时效为由驳回申请人的诉讼请求错误，依法应当予以纠正。因此，代理人特恳请贵院撤销原一、二审裁定，并裁定再审本案。另鉴于本案已经从2008年走到今年走了长达七年的时间，与之相关联的交通肇事案附带民事赔偿部分及与身份关系挂钩的继承纠纷案均已中止诉讼达十年，为能尽快正确的审理本案，代理人建议直接由贵院提审按照二审程序审理并作出正确的判决，确认婚姻登记行为违法并予以撤销，以减少当事人的讼累。

以上代理意见谨供贵院参考

代理人：山西晋一律师事务所 刘鹏飞律师

二0一五年七月三日

第三篇：陈立峰秦皇岛律师民间借贷代理词

审判长、审判员：

我接受了原告刘一的委托作为其委托代理人参与本案诉讼，庭审前我们认真核实相关证据、查找法律根据，通过今天的法庭调查，对本案的事实有了清楚了解，现结合事实和法律发表如下代理意见：

一、本案被告从原告处借款的事实十分清楚

2013年8月17日秦皇岛市公安局工作人员对被告进行询问时，被告明确回答“通过我给梁二两万元钱，这钱不是我的，是俺单位刘三的，2012年他分两次给我”、“这钱是刘三的”。两份证人证言也对此予以印证，各份证据之间形成有效链条，均证实这样的事实：2012年原告分两次借给被告20130元钱。此外，根据原被告共同确认，被告于2013年偿还3000元，下余17000元至今未还。

二、本案所涉借款与梁二无关，双方之间属于合法的借贷关系

庭审中，虽然被告一再强调从原告处借款项后自己未用，而是交给闫四，闫四又交给梁二，但根据原告的陈述及庭审的调查情况来看，作为原告的刘一对款项借出后的去向并不明了，只是在后来的催要过程中才从被告处得知，因此该款项的去向与原告无关。另外，根据法律规定，原告作为出借人没有询问和得知款项去向及款项借出后如何使用的义务，原告对此不承担任何责任。如果被告从原告处借得款项后将该款项抛弃，那么是否原告也要对此负责呢?答案是不言而喻的!因此，被告与梁二之间合法或者非法关系与原告无关，其行为性质不影响原告与被告之间存在的合法借贷关系!被告妄图将自己的责任转嫁给原告，是不符合法律规定的!

三、本案不超过诉讼时效，原告的权利应当得到保护

款项借出后，原告一直未间断向被告催要，因此本案的诉讼时效一直处于不断中断之中，不存在超过诉讼时效的问题。退一万步讲，即使款项借出后，原告一直未催要。因为从原告处借款时，双方只约定原告需要用时被告返还，并没有确定具体的还款期限，因此该借贷合同属于未约定债务履行期限的法律行为，根据规定，未约定履行期限的法律行为，从债权人主张债权的次日起计算诉讼时效。本案中，原告因需用钱，遂于2012年底向被告主张权利，秦皇岛陈立峰律师事务所

被告偿还原告3000元钱。从 2012年开始起算，到原告起诉时止，未超过法定的2年诉讼时效。

因此，本案借款事实十分清楚，借贷关系合法有效，且未超过法定诉讼时效，因此被告应当承担偿还责任。

以上代理意见，请合议庭合议时予以充分考虑!

代理人 王天

2013年02月12日

秦皇岛陈立峰律师事务所

第四篇：武汉杨春平律师民间借贷代理词（最终版）

武汉杨春平律师代理词之 李某诉张某民间借贷纠纷一案

武汉杨春平律师TEL：159 0277 9095 尊敬的审判长：

湖北浩颂律师事务所依法接受原告李某的委托，指派我担任李某诉张某民间借贷纠纷一案的代理人。接受委托后，我与委托人进行了详细的沟通和交流，通过参与今天的庭审活动，我对本案已全部了解，现结合事实和法律，依法发表如下代理意见，供法庭参考：

一、通过法庭调查，原告向法庭提交的债权凭证（五份借条）真实合法有效，足以证明被告向原告累计借款￥278,500元的事实。

其中四份借条（2011年8月25日借款￥3万元、2011年10月24日借款￥5万元、2012年2月28日借款￥43，500元、2012年3月1日借款￥35，000元）由被告张某本人出具、被告张某也当庭确认其真实性；2010年2月6日借款￥12万元的借条由袁某和被告张某共同出具，被告张某同样认可在借款人后的签名系本人亲笔书写（被告申请出庭的证人袁某的证言也证明了该事实）。

可见，被告张某本人亲笔出具的四份借条累计￥158，500元的借款事实、以及作为共同借款人之一签名确认￥12万元的借款事实，均是不容争辩的。

那么，被告张某辩称自己借款的数额仅为￥78,500元（仅认可2012年2月28日借款￥43，500元、2012年3月1日借款￥35，000元两次借款）的说法，完全与事实不符，亦没有任何证据证明。

二、被告张某向法庭提交的证据包括证人证言，均无法否认其向原告累计借款￥278，500元的事实。

关于被告提交的书面材料：（1）不符合法定的证据形式，不应作为证据使用；(2)从形成的时间上看，都产生于原告提交的债权凭证之前，无法确定与本案存在关联性；（3）即便与本案存在关联性，也可以视为袁某和被告张某之间发生了债务转移行为且获得原告同意，故被告张某作为借款人出具所有借条的行为，足以认定被告张某就是实际债务人，理应承担还款义务。

关于证人一的证言：（1）证人一与被告系老乡且相识二十多年，其作出的有利于被告人的证言，可信任度极低；（2）该证言恰好再次证明了关于￥12万元的借条中，被告张某紧接借款人之后的签名，确系被告张某亲笔书写；同时也证明了被告张某本人另外向原告出具的四份借条累计借款￥158，500元的真实性；（3）该证人无法证明关于￥12万元的借款，与被告张某无关。

关于证人二的证言：证人向法庭做出的证言内容，均表示是听说的，系传来证据，无法确定其真实性。同样，该内容同样无法证明被告张某不是借款人。

可见，被告张某作为借款人，累计向原告借款￥278，500元的事实毋庸置疑。

三、被告张某于2010年2月6日出具借款￥12万元的行为，属于共同借款人，具有连带清偿全部债务的义务。原告据此要求其偿还该借款，具有事实和法律依据。

首先，关于借款￥12万元的借条中，被告张某是紧接着借款人袁某的名字之后，书写了自己的名字进行签名确认的。被告张某的名字赫然出现在借款人一行且紧着前面的借款人名字之后，这足以证明，被告张某就是共同借款人之一。

其次，被告张某辩称该笔借款中自己只是“介绍人”、“见证人”的说法，与该借条体现的事实完全不符，亦无任何证据证明该说法。

再次，证人袁某向法庭表示愿意向原告偿还借款￥12万元，也丝毫不能影响原告向被告张某主张该笔债权。因为证人袁某本身就是该笔借款的共同借款人之一，他承认偿还但毕竟到目前为止并没有偿还，在该笔债务没有偿还之前，原告完全有权利选择向袁某、或者被告张某其中的任何一方、或者双方方主张债权。

还有一点至关重要，证人袁某谈到，关于￥12万元借款的借条中，借条最后被告张某书写了一句话“有义务协助追偿款项，保证不落空”等类似表述，一方面，基于证人袁某和被告张某是老乡且是相识多年的老朋友关系，以及在该笔借款中的法律地位，该证言的证明力极低；另一方面，即便真的存在那句话，被告张某也应该视为连带责任保证人，且对保证期间的约定属于“承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容”，故仍在保证期间内，同样具有偿还债务的义务。但无论如何，无须争辩的是，被告张某事实上就是在借款人后面进行签名确认的，足以认定其为共同借款人之一。

综上所述，原告依据真实合法有效的债权凭证，要求被告张某偿还借款￥278，500元及利息，具有充分的事实和法律依据，法庭理应依法支持。

以上代理意见，恳请法庭充分考虑并予以采纳。此致

武汉市洪山区人民法院

代理人湖北浩颂律师事务所

杨春平律师 TEL：159 0277 9095

2012/7/18

第五篇：民间借贷合同-民间借贷合同 从一起民间借贷案看借条与借款合同区别

民间借贷合同-民间借贷合同 从一起民间借贷案看借条与借款合同区别

王某和李某是同村村民，关系处的一直很好，2016年9月3日和10月24日王某以砖瓦窑厂扩建需要资金为由先后两次分别向李某借款30万元、20万元，王某向李某借款共计50万元，王某为李某出具了两张借条，借条中双方没有约定还款期限，双方口头约定使用期限最多为一年，待王某资金周转过来马上还款。同时王某还向其他亲友借款2000多万，并给其他亲戚朋友许诺了高额利息。王某借款后，并没有按约定用于扩建窑厂，王某用一部分借款购置房产和豪车，大部分借款被用来放高利贷，后因王某的债务人携款潜逃，造成巨额借款收不回来，导致王某资金链断裂，王某无法支付债权人借款本息。王某的债权人经常到王某家中索债，2016年4月27日数名债权人到公安局经侦大队报警，告王某诈骗、非法集资，部分债权人还向法院提起诉讼，并保全了王某的财产。李某作为债权人也多次向王某索要借款，王某一直以各种理由拒不归还借款，李某无奈只得于2016年5月6日委托本律师向人民法院提起诉讼。

一审中，王某称借条并非自己书写的，是李某伪造的，向一审法院提出笔迹鉴定申请，后又放弃鉴定。2016年7月27日一审法院判决王某归还李某借款，王某不服一审判决，委托律师提出上诉，王某的上诉理由是借据确实为自己书写，但是李某并没有实际交付借款。

【承办经过】

2、被上诉人李某已经实际向上诉人王某交付了借款。民间借贷合同

被上诉人李某向上诉人王某交付

了50万元借款，上诉人王某向李某出具了借条，借条就是被上诉人交付借款的证据。上诉人王某一再强调被上诉人李某没有提供实际交付借款的证据，是上诉人王某混淆了借条和借款合同的概念和区别。借款合同本身是实践合同，不仅要有书面借款协议或者借据，更重要的是出借人实际向借款人交付借款。实践中，民间借贷操作流程是出借人先给付借款人借款，借款人再向出借人出具借条，而且借款时出借人也只是让借款人出具借条，很少有出借人和借款人先签订借款合同，出借人交付借款后，借款人再向出借人出具收到条。被上诉人李某作为普通百姓不知道借款合同是实践合同，不仅要有借款合同还要有交付凭证。另一方面，如果借款事实不存在，上诉人作为完全民事行为能力人不会向出借人出具借条，上诉人向被上诉人出具借条后应该了解其法律后果，可上诉人既没有向被上诉人要回借条，也没有报案说明情况，也证实被上诉人李某已

经实际交付了借款。上诉人王某应该承担被上诉人李某没有实际交付借款的证明责任，否则应该承担举证不能的法律后果。

3、上诉人在一审中提出笔迹鉴定申请及上诉到二审法院其目的是为了拖延还款时间，甚至达到不归还借款的目的，但是上诉人王某向被上诉人李某借款50万元事实清楚，证据确实充分，相信上诉人的所作所为都是枉费心机，是徒劳的，上诉人积极想办法筹款还钱才是正道。被上诉人在上诉人困难的时候，考虑到邻里朋友关系主动伸出援手，帮助上诉人度过难关，令被上诉人万万没有想到的是被上诉人和上诉人之间上演了一出农夫和蛇的悲剧。

另就借条和借款合同的区别作如下说明：

借条不同于借款合同，借条不仅反映了一个借款合同的存在，借条更重要的作用是证明借款合同出借人对出借义务的履行，着重确认的是借款人的还款

义务。民间借贷合同借条与借款合同是两个不同的概念，借款合同关系是出具借条行为的基础关系，二者有着本质的区别。借款合同是典型的双方民事法律行为，需双方当事人意思表示一直才能成立，如果借条就是借款合同，则它是书面合同，书面合同需要当事人双方签字才能成立，而借条只要借款人单方签字就成立，无需出借人签名。因此，借条不是简单的借款合同，只是证明口头借款合同的存在，并且出借人已经履行了出借义务。在民间借贷中，尤其是亲朋好友之间的借款，借款协议往往是口头的，并且大多是不计利息的，因此其借款合同是单务合同，借款合同又是实践性合同，也就是说，只有出借人交付了款项后合同才能生效。正因为借款合同具有这样的法律特征，当事人之间往往有口头协议之后，由借款人直接出具一张借条作为凭据，而少有订立一个书面借款合同，又因为借条是基于借款协议而产生的，当然具有反映或者说证明

借款协议存在的作用。因此，人们容易将两者混淆，认为借条是借款合同。在审理借款纠纷时，如果法官对借条的法律性质作出了错误认定的话，那就有可能对出借人的权利保护相当不利。如果借条是借款合同，那么合同是否履行需要义务履行人负举证责任，也就是说出借人对自己交付借款的义务要负举证责任。而实践中出借人交付借款后一般只要求借款人出具借条，而很少再要求对方出具一个收条。笔者认为，出具借条这一法律行为的实质是为设立借款人按约定利息和期限返还本息，而出借人则享有相应的权利。应注意这里约定的利息和期限是基于借款协议的约定，反映了协议的内容，而不能以此为依据认定该借条就是合同。只要出借人出示的借条是真是有效的，他就完成了举证责任，证明他已经履行了借款合同中出借款项的义务。