第一篇:如何有效解决拖欠工程款
沈阳工程律师_如何有效解决拖欠工程款
措施一:用连带责任制度对农民工工资给予特殊保护
沈阳工程律师认为拖欠农民工工资是拖欠工程款连带的直接影响社会稳定的大问题,而且农民工工资问题还往往因为工程转包或不规范分包使问题更加复杂。沈阳工程律师根据司法解释第29条对农民工工资问题作出特别的保护性规定:“违法分包合同和转包合同被确认无效,实际施工人与发包人已全面实际履行合同并形成事实上的权利义务关系,实际施工人向发包人主张权利的,人民法院应当支持。实际施工人以分包人、转包人和发包人为共同被告起诉的,请求承担连带责任的,应予支持。”。沈阳工程律师认为针对实践中与农民工工资直接相关的劳务合同,沈阳工程律师根据司法解释第7条还规定:“当事人主张总承包人、分包人与具有劳务作业法定资质的劳务作业承包人签订的劳务作业分包合同性质为转包合同;请求确认无效的,不予支持。”
措施二:黑白合同以中标备案合同的计价标准为结算依据
沈阳工程律师了解到目前司法实践中一个突出的矛盾是承发包双方当事人就一个工程在中标前后签订两份或两份以上合同,而数份合同的计价方式各不相同,在施工过程中往往实际履行的是未经中标备案的黑合同,对此类情况不少办案法官无所适从,判案思路也各不相同。沈阳工程律师根据司法解释第23条对此作出统一规定:“当事人就同一建设工程再行订立与中标合同的实质性内容不一致的其他合同,应以中标并经备案的合同作为结算工程款依据。”
措施三:拖欠工程款应计利息,起算时间按不同情况计取
沈阳工程律师认为在审理拖欠工程款案件中的另一个具体问题,是被拖欠的工程款应如何计算利息。由于承包人的履约管理存在的缺陷,在司法实践中往往难以确定拖欠工程款从何时开始,利息计算的起始时间成为审判中的一个难题。沈阳工程律师根据司法解释第21条对此作出明确规定:“合同对拖欠工程款利息没有约定,发包人应当按照中国人民银行发布同期同类贷款利率向承包人支付拖欠工程款利息。利息自约定付款次日起算。没有约定付款时间或者按照约定难以确定付款时间的,利息合同约定的工程款结算之日起算。难以确定工程款结算时间的,以工程交付次日起算。
措施四:拖欠工程款可顺延工期但承包人必须发书面催告
沈阳工程律师了解到催讨工程款案件还普遍存在一个复杂问题:承包人因拖欠工程款提起诉讼,发包人往往以工期逾期为由提出反诉,动辄提出数百、数仟万的反诉请求,而承包人以发包人逾期付款工期可以顺延为由进行反诉抗辩,司法实践中却往往得不到法官的支持,原因是法官的自由裁量权缺乏统一的操作规矩。沈阳工程律师根据《合同法》规定承包人可顺延工期的法条共有三条。沈阳工程律师根据《合同法》第278条规定:“隐蔽工程在隐蔽以前,承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的,承包人可以顺延工程日期,并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”沈阳工程律师根据《合同法》第283条规定:“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的,承包人可以顺延工程日期,并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”沈阳工程律师根据《合同法》第284条规定:“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的,发包人应当采取措施弥补或者减少损失,赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”问题是这三条规定对顺延工期使用的词语都是“可以”。就法律意义而言,“可以”是一个任意性的模态词,对法律规定的事由,法官可以顺延工期,也可以不顺延工期。沈阳工程律师根据司法解释第17条对此作统一规定:“发包人违反合同法第二百七十八条、二百八十三条和二百八十四条规定,承包人应当及时书面催告发包人在合理期限内履行义务。发包人在合理期限内未履行义务,承包人有权要求发包人赔偿因此造成的停工、窝工等损失,并相应顺延期。”承包人及时发出书面催告即办理顺延工期签证。将成为企业合同履约管理的重要内容。
措施五:垫资将作有效处理
沈阳工程律师认为施工中承包人垫资带资施工已在实践中很普遍,有的已经全额垫资。问题是,司法审判中法官对此有的判垫资无效,也有判有效;有的判垫资款有利息,有的判没有利息,垫资的效力问题成为当前司法实践一个热点的争议问题。沈阳工程律师根据司法解释第6条对此作出结论:“合同对垫资和支付垫资款利息有约定,承包人主张发包人按照约定支付垫资款本息的,应予支持。合同对垫资利息没有约定,承包人主张发包人支付利息的,不予支持。合同没有约定垫资,发包人未支付的款项按照工程款处理。”
措施六:发包人逾期不答复承包人提交的结算报告将视为已经确认
拖欠工程款越演越烈的一个重要原因,沈阳工程律师认为是不少发包人故意拖延工程结算,有的一拖数年,迟迟不确认承包人提交的工程结算价款。沈阳工程律师根据司法解释第22条对此开出的良方是:“建设工程施工合同约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算条件,承包人士张按照竣工结算文件作为结算依据的,应予支持。”这贴良方仅适用承发包合同对工程价款结算的期限有明确约定的情况。
措施七:造价结算协议与审计报告发生矛盾以前者为准
在司法实践中有关造价确认还存在一个疑难复杂的具体问题,沈阳工程律师认为是承包人经过反复努力,以自行协商或市场审价方式已经确定工程结算,但事后发包人又以工程造价应通过审计为由,通过审计部门提出一个审计报告,审计报告与已确认的结算发生差异,如是,案件审理又陷新的困境。沈阳工程律师根据司法解释第25条对此作出明确的规定;“合同对工程结算有约定的,一方当事人主张按照审计机关作出的审计决定调整工程款的,人民法院不予支持”。
以上便是如何有效解决拖欠工程款的相关内容,如果您对此不清楚或者想更深入的了解相关内容以判断自己的案情,可随时咨询辽宁卓政律师事务所的沈阳工程律师,辽宁卓政律师事务所将竭诚为您服务,咨询电话:***,律师微信同步。
第二篇:如何解决工程款拖欠问题
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如何解决工程款拖欠问题
工程建筑施工周期长,工程资金量大。因此资金周转经常是工程建筑过程中遇到的问题,特别是拖欠工程款的事情更是屡见不鲜,而拖欠工程款的直接受害者是作为社会弱势群体的农民工朋友。关注农民工工资,解决工资拖欠问题正日渐得到国家的关注。那么应该如何来解决拖欠工程款的问题呢?
一、拖欠工程款的原因
1.工程原因
在一个工程项目建设中,从政府审批到建设单位发包,从勘察、设计、施工单位承包到建设单位验收,构成一条前后衔接的链条,其中任何一个环节发生意外,都可能造成工程款拖欠。
(1)政府审批
政府有关部门对建设项目的审批,不仅包括建设项目的各种技术经济指标的评估,而且包括项目的投资能力的审核,如果对项目投资能力审查不严,就会造成投资不到位,造成拖欠工程款的源头。在拖欠工程款的中,有85%以上源于资金先天不足或概算批准后追加项目投资而形成的拖欠。
(2)建设单位
有的建设单位在资金不足、融资渠道还未落实的情况下,便盲目上马。有的建设单位甚至先上马,后筹资。还有的建设单位在项目审批后,随意增加预算,扩大工程规模和建设标准。有的建设单位甚至存在“欠款出效益”的错误思想,不守信用,利用勘察、设计、施工单位同业竞争激烈、僧多粥少、饥不择食的心理,搞带资承包,垫资施工,故意拖欠工程款,甚至故意结算后不及时偿还欠款。
(3)施工单位
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勘察、设计、施工企业竞争激烈,有的单位饥不择食,只要能拿下项目,什么条件都答应;有的甚至主动带资承包、垫资施工。大多数单位自我保护意识不强,缺乏信用风险意识,在签订和执行合同中不善于应用法律手段维护自己的合法权益,少数单位执行合同不力,工程质量不合格或延误工期,为建设单位找到了拖欠的理由。
2.市场原因
(1)建筑市场的供过于求
随着我国经济建设步伐的加快,越来越多的企业和从业人员涌入到建筑市场中来,加上农村施工队伍的迅速发展,使本来就供过于求的建筑市场竞争更加激烈,恶性竞争的现象也是屡屡发生。业主与施工企业间已经失去了本应有的平等地位,一些业主往往在合同中附加一些不平等条款。施工企业自是有苦说不出,就是东挪西借垫资承包也要做下去,因为没有工程就没有盈利,企业也就无法生存下去。所以施工企业就会冒着极大的风险寻求企业的生存之路,这就为以后的拖欠工程款埋下了隐患。
(2)政府投资建设过于盲目,不切实际
现在拖欠的1756亿元工程款当中,政府项目拖欠占了36.7%。政府拖欠的最主要的项目一个是市政工程,拖欠款大概是265亿元;第二个是教育工程,这方面拖欠总额是155亿元;第三个是交通工程,拖欠总额是122亿元。可见政府项目拖欠工程款现象已经十分严重,成了我国工程拖欠款的重要组成部分。
(3)建筑企业法制观念薄弱,合同签订与管理存在问题一些建筑企业虽然知道拖欠款可以靠法律来解决,但在实际遇到问题时并不愿意诉诸于法律,一是怕引起纠纷影响与业主的关系及在其他业主心中的企业形象,二是打官司需要牵扯到大量的人力和财力,耗费时间比较长,且即使胜诉也不一定能够顺利的执行。而相关法律的不健全及其适应性不强也给一些业主制造了钻空子的机会,给通过法律途径解决纠纷制造了困难。同时企业中负责签约的人员大多不具备相关的法律知识,对合同缺乏周密细致的考虑,仅仅以争得工程为目的,为以后合同的实施埋下了隐患,也给最终通过法律途径解决纠纷制造了困难。在合同管理的过程中,一些企业并没有指派专人负责,以至于没有及时的发现业主的违约行为,也没有详细的记录,也就失去了索取工程款时有力的书面证据。
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(4)信用体系不健全,诚信意识薄弱
信用是社会运行的基础,也是企业发展的最基本的要求,在建设领域里诚信经营更是显得无比重要。但由于我国的市场经济发育不完善,信用经济发展较晚,以信用关系为纽带的工程担保制度还未形成,建筑企业缺乏基本的信用意识和信用道德观念。加上国家的信用体系还很不完善,相关的法律法规和失信惩罚机制不健全,导致企业的经营行为得不到有效的监督和控制,市场交易秩序混乱,“拖欠有理,拖欠有利”的风气在建设领域盛行,少数企业甚至将拖欠工程款作为一种经营的手段,丢失诚信,弃合同于不顾,在拖欠之路上越走越远。
二、解决拖欠工程款问题的对策
1.行政措施
(1)资金审查
政府有关部门应对建设单位上报的项目进行严格审查,尤其是投资能力的审查,严格执行先落实资金,后上项目的原则,严格审查上报项目的资金落实情况。资金不落实不审批,对抽逃资金的要追究法律责任,审批后增加概算扩大工程规模的责令补充资金或停止扩大规模。因主管部门审查不详,导致不良后果的,也要追究主管部门和主办人员的行政责任。
(2)项目审批
据报道,1998年在国家财政部门审核的23320个投资项目,审核投资资金额为759亿元,核减不合理支出88亿元,审减率为11%。因此政府有关部门对建设单位拟建项目的可行性研究报告,一定要严格遵守审批、审核程序,并委托在关咨询公司进行评估、审计,然后按行政程序审批,重大项目还可聘请国内外专家咨询。从而,避免出现重复建设及其他问题。
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第三篇:运用法律手段解决拖欠工程款问题
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运用法律手段解决拖欠工程款问题
实践证明,解决拖欠工程款问题必须运用法律手段,而建筑领域所涉及的法律问题相当众多,笔者现就如何灵活运用法律手段清收工程款的问题进行探讨。
(一)政府部门推动运用法律手段解决工程款拖欠问题
2005 年1月1日开始施行的《司法解释》,为解决工程款拖欠及农民工工资提供了有力的法律武器,《司法解释》第26条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”《司法解释》这一条赋予了实际是工人包括农民工讨要工程款或工资非常有力的法律武器,而有的当事人不知道或者不能正确理解这样的法律规定,并以此来保护自己的合法权益。这就需要律师尤其是从事建设工程专业法律服务的律师,帮助当事人运用法律手段解决工程款拖欠问题,使得现有的法律、法规及《司
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法解释》能得到严格有效的执行。当事人通过律师拥有的专业法律知识协助可以解决及预防一些工程款拖欠,即帮助农民工解决被拖欠的工资;运用诉讼或调解方式解决为数巨大的工程款拖欠纠纷;主要通过加强建设工程承发包合同管理预防产生新的拖欠。为贯彻落实国务院94号文件的精神,充分发挥法律服务和法律援助的职能作用,运用法律手段切实解决建设领域拖欠工程款以及拖欠农民工工资问题,司法部、建设部2004年11月6日颁布了《关于为解决建设领域拖欠工程款和农民工工资问题提供法律服务和法律援助的通知》,该通知的发布对发动、动员全国各级法律援助机构关注运用法律手段解决工程款拖欠问题起到了一定的推动作用,但是由于各地法律援助机构的力量毕竟有限,仅仅依靠法律援助机构的力量已经远远不能满足日益增加的建设工程款拖欠纠纷案件对专业法律服务的客观需要,因此,建设部和司法部应发动、动员全国律师尤其是建设工程专业律师积极参与到解决建设工程的诉讼或非诉讼法律服务中来,通过法律手段解决已经发生的工程款拖欠纠纷及预防产生的新的工程款拖欠。而律师也应当站在清欠战役的第一线,应当成为运用法律手段解决工程款拖欠和农民工工资拖欠的主力军。
(二)运用履约担保制度解决拖欠问题
在房地产项目承发包合同的实际履行中,针对业主拖欠工程款的情况,可以采取让业主提供担保的方式来保证合同的切实履行。
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按照传统的民法理论,担保以其种类来划分,可分为人保、物保和定金担保。人保即保证,是以主债务人以外的第三人即保证人为附随的债务人,当主债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或承担责任。物保即物权担保,是债务人或第三人在特定的物或权利上设定担保物权,以保障债权人实现债权,其方式具体包括抵押、质押和留置。定金担保是指当事人在合同订立时或价款支付期限以前,由一方向对方给付金钱作为债权实现的担保。
1、承发包合同采用担保方式的特殊性
建设工程承发包合同由于其在当事人、合同标的及合同履行过程中的特殊性和复杂性,不仅使其合同履行的担保设定显得尤其重要,而且担保的方式也应与其特殊性相适应。
首先,建设工程承包合同双方当事人的主体资格具有特殊性。作为一个项目的建设方,它不仅具备开发该项目的法定资质,而且应拥有开发建设该项目所需的足够的资金。就承包方的主体资格而言,它的法定业绩资质当然是建设方首先应当考察的,而一旦他违反了合同的约定,造成了建设方的损失,它是否有承担违约责任的信誉和能力,则更是建设方事先必须予以把握的。
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其次,建设工程承包合同的标的是不动产,它包括土地和地上建筑物。土地的所有权归国家所有,建设方取得的仅仅是所有权和待建的建筑物建成后的所有权。除了以不动产作为标的这一特殊性外,建设工程承包合同又一显著特点是标的金额巨大。标的巨大会给双方带来巨大的利益,也同样可能会给双方都造成巨大的损失。因此风险也是巨大的。
第三,建设工程承包合同的订立和履行是相当特殊和复杂的过程,因而构成合同内容即双方权利义务关系也是相当特殊和复杂的。在承发包合同签订和履行过程的不同阶段,双方不同的先履行而产生的债权债务关系,往往相互交叉、相互渗透。因此,设定承发包合同不同主体、不同情况、不同履约阶段的债权债务关系的合同担保,也必须从实际出发,因人而异,因地制宜,采用有针对性的、对不同的情况有实际效果的担保方法。
2、适合建设工程承包合同的履约担保方式
由于建设工程承包合同自身的特点,作为其履行担保的方式,也应与其特点相适应,从而在最大程度上发挥担保功能的有效性。笔者认为,抵押和银行保函是建设工程承包合同履约担保的较为合适且具有针对性的方式。
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抵押是指债务人或第三人不转移对财产的占有,将该财产作为债权的担保。作为抵押的财产,可以是动产,也可以是不动产。抵押是我国担保法所规定的五种担保方式中可以以不动产作为标的的担保方式,和其他担保方式相比,抵押有其独特的优越性:
(1)设定抵押后,债务人仍可以就抵押物进行使用、收益,以收益充作清偿债务的资金;
(2)抵押权人没有直接占有抵押物的不便,无须看管抵押物,而是直接以抵押物的价值保障债权的实现;
(3)债务人可以其动产和不动产分别设定抵押,共同作为担保。
抵押的这些优越性和建设工程承包合同标的的特殊性显然有着相互联系的紧密结合点。
如前所述,建设工程承包合同的标的是不动产,它包括土地和地上建筑物。在签订建设工程承包合同之前,建设方已经取得了土地的使用权,并为此投入了大量的资金。为了向承包方保证建设方将有足够的资金和能力支付每一阶段的工程款、材料款,使工程如期进行,双方可以约定,由建设方以该项目的土地使用权作为抵押物,设定担保。在项目的建设过程中,也可以用建筑物的期权或建成后的物权设
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定抵押担保。这一担保的设定,并不影响建设方继续开发建设原项目,而又使承包方履行合同后的预期利益得到了法定的保障。
保函是保证合同的一种特殊形式,它是当事人之间具有担保性质的信函。所谓保证,是指由债务人以外的第三人作保证人,当债务人不履行债务时,债权人有权要求保证人履行债务或承担责任的担保形式。我国的担保法规定,保证的方式有:(1)一般保证;(2)连带责任保证。
银行保函是指银行作为保证人向债权人出具的保证党债务人不履行债务时,由该银行履行债务或承担责任的信函。由于银行作为金融机构的独特地位和作用,使银行保函的保证性明显优于其他第三人所作的保证。
首先,在建设工程承发包进行招标之前,建设方即应将已落实的一定金额的建设资金交给特定的银行并设立专门的账户进行监管,由该银行出具保函。同时,银行可据此要求建设方提供反担保,这一担保和反担保的设定,是为了从根本上防止建设方在尚不具备开发建设该项目足够资金的前提下盲目开工,给自己、他人和国家的经济建设都带来无法挽回的损失。
其次,在建设工程承包合同签订之后,银行保函同样可以为双方
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当事人履行债务提供有效的担保。
由此可见,基于银行这一金融机构强大的经济实力和良好的信誉,由银行作为保证人出具的银行保函,是能够有效地适用建设工程这种投资大,周期长,收益慢且有较大风险的经济活动的各个方面各个环节的。
3、健全承发包合同履约担保应注意的问题
(1)在合同示范文本中增加担保条款。目前在建设工程施工示范合同文本中尚无担保条款,在有关的合同管理办法中也无担保设定的管理要求。因此,在承发包双方签订合同时,可以在“其他约定事项”条款中就担保问题做出专门的约定。
(2)加强有关法律法规的宣传、教育、培训。在承发包合同履约担保问题中最重要的是当事人的担保意识问题,国家已先后颁发了担保法等法律法规,许多房地产开发商和承包商都不甚了解。因此,建议加强有针对性的宣传、教育和培训,提高工程承包企业管理人员的担保意识和担保知识,并以此有效保护企业合法利益。
(3)提高担保设定能力,谨防担保设而不定。我国担保法和有关担保的法律法规对各种担保的有效设定均有详细的、明确的规定,在法律咨询s.yingle.com
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诸多涉及担保是否有效的案件中,常常因为当事人在设定担保时没有选择有效的单位作担保,没有进行有效的登记,因不能对抗第三人而导致担保无效或者担保没有起到实际效果。因此建议在组织教育培训时,大力加强担保意识的培训教育,同时还要大力加强关于担保有效设定的能力和技巧的培训,预防和减少因担保设而不定、设而无效而引起的争议和纠纷。
(4)大力促成、推广银行保函制度。商业银行出具履约保函,是国际上最通用、最有效的工程承发包合同履约担保方法。目前在我国尚未推广采用。建议国家建设行政主管部门和地方主管部门,加强功能各商业银行的协调,共同商定有关管理办法,尽快促成并大力推广建设工程银行保函制度。此项制度的真正实施、推广,必将有效缓解和消除建设工程中的工程款拖欠等弊端和风险,必将大大有利于整个城市建设行为的规范有序和房地产项目承发包市场的规范操作。
(5)要明确定金和订金的区别。根据我国有关的法律规定,定金是一种担保方式,其法律特征是,如给付一方不履行约定义务则无权收回,而接受一方不履行约定义务则应双倍返还。而现实中合同条款设定时,当事人常常使用“订金”的概念。订金不是具有担保的意义定金,订金是为当事人决定实施某种行为表示带有信誉程序而预付的款,订金的法律意义和地位法律没有规定,由当事人在合同中约定。因此,在使用“定金”作为履约担保方式时,务必明确与“订金”的法律咨询s.yingle.com
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区别,谨防误用而失去定金的担保作用,或者使本意不产生担保作用的“订金”误写成“定金”而产生担保的法律后果。
(6)要特别注意设定抵押的程式要求。在各种担保方式中,不动产抵押是“担保之王”。在承发包合同的履约过程中,针对开发商的拖欠工程款等不履行合同的情况,承包商往往采取以建造中的不动产设定抵押担保。根据相关的法律法规的规定,在设定房地产期权和现成房权抵押时,要注意因不动产形态不同的不同登记方式,还要注意由期权转化为产权需要继续设定抵押时的变更登记手续。尤其要注意抵押可以对抗第三人和法律允许房地产重复抵押的相应规定,随时注意房地产抵押的依法设定及相应的程序和要式规定,谨防抵押物的担保落空或者不符合程式要求,而无法通过抵押担保方式确保自己的合法权益。
(7)切莫混淆违约金和担保的不同性质。有人认为,在合同中设定了违约金,就不必设定担保。然而,在法律上,违约金和担保时性质完全不同的。违约金是当事人一方不履行合同时依法律规定或合同约定向对方支付一定数额的金钱。它分为惩罚性违约金和补偿性违约金以及兼具两种性质的违约金。担保是促使当事人履行合同,以保障债权人实现债权的法律措施。二者的区别在于:①违约金是违反合同承担民事责任的一种方式,它具有惩罚性和补偿性;担保是保障债权实现的法律手段,它具有从属性和补充性。②设立违约金的目的在于
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对违约行为发生后的制裁和对因违约行为的发生给他方造成损失的补偿;设定担保的目的则是在事先设定一种从属的法律关系,以保证主合同的全面履行。由于两者的法律性质不同,两者的设定及其法律后果也必然存在着很大的区别。因此,在设定合同条款时,切不可将两者混为一谈,而因根据两者在合同中的不同作用分别予以明确。
(8)设定担保还应注意该担保方式的生效条件。我国担保法对五种担保方式的生效条件有着不同的具体规定。在设定担保时,一定要注意不同种类担保的生效条件,以免设而未定,导致担保合同或担保条款的不生效。
(三)通过诉讼手段解决工程款拖欠应注意的问题
1、重视诉讼时效。
诉讼时效是指权利人在法律规定的期限内不行使权利就丧失胜诉权,即人民法院对其权利不予保护。根据《民法通则》的相关规定,诉讼时效的期限分为两种:普通诉讼时效的期限为2年,特别诉讼时效的期限为1年。特别诉讼时效仅适用于下列四种情况:身体受到伤害要求赔偿的、出售不合格的商品未声明的、延付或拒付租金的、寄存财物丢失或损毁的。同时规定最长期限为20年,即从权利人的权利受到侵害之日起到权利人向法院提起诉讼的期间超过20年的,人
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民法院对其权利也不予保护。同时规定诉讼时效可以中止、中断和延长。
拖欠工程款的诉讼适用的是2年期间的普通诉讼时效。当业主拖欠工程款时,承包人一定要及时向业主催收工程款,特别是对于长期拖欠的债权要定期派人催收并重新办理确认手续,以免超过诉讼时效,丧失胜诉权。
2、重视财产保全在诉讼中的作用。
财产保全是指有关的财产可能被转移、隐匿、毁灭等情形,从而可能造成对利害关系人权益的损害或可能是人民法院将来的判决难以执行或不能执行时,根据利害关系人或当事人的申请或人民法院的决定,而对有关的财产采取保护措施的制度。财产保全包括诉前财产保全和诉讼财产保全。财产保全的措施有:查封、扣押、冻结或法律规定的其他方法。实践中常用的措施是冻结对方银行账户中的资金,以保证判决得以顺利地执行。
3、收集、固定有关的证据。
俗话说:“打官司就是打证据”。民事诉讼法规定:“谁主张、谁举证”。因此,起诉之前,证据准备是否完整、充分是诉讼成败的法律咨询s.yingle.com
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关键。建设工程合同纠纷最核心的证据就是建设工程合同。这里的建设工程合同应作广义的理解,它不仅包括双方签订的书面的建设工程合同文本,双方协商同意并签字认可的有关修改变更合同文件、洽谈记录、补充纪要、电报、业务联系单、工程决算审定书等都是合同组成部分,是有效的证据。因此,在起诉前一定要收集、保全相关的证据,以保证诉讼请求得到法院的支持。
4、通过提起代位权诉讼保护承包人的合法利益。
实践中常常会遇到这样的问题:当承包方向发包方催收工程款时,发包方往往以对外债权收不回来为由拒不支付工程款,并且发包方无其他的财产可供执行。这种情况下,承包人可以提起代位权诉讼来保护自己的合法权益。
债权人代位权是指当债务人怠于行使对第三人享有的到期债权而对债权人造成损害的,债权人为保全自己的债权,可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。
债权人代位权的成立要件:
(1)债务人对次债务人享有到期债权。债权人代位权的行使,以债务人对次债务人享有到期债权合法有效为前提,如债务人对次债务
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人的债权根本不存在,或虽已存在但未依法成立并生效,都不可由债权人主张代位权。从该到期债权的内容来看,必须是以金钱给付为内容的,对于非金钱给付为内容的,如不作为债权或者以劳务为标的的债权,原则上债权人除因债务人的违约而请求损害赔偿外不得行使代位权。
(2)债务人怠于行使其到期债权。债务人怠于行使其到期债权,即债务人应行使姐能行使却不行使其到期债权。应行使是指如果不及时行使,则该权利将有消灭的可能。能行使是指债务人客观上有能力行使权利,并得以行使行使权利,而不存在无法行使其权利的情形,如债务人客观上不能行使权利,债权人则不得代位行使。
(3)债务人怠于行使其到期债权的行为对债权人造成损害,即有保全的必要。只有在债务人怠于行使其到期债权的行为给债权人造成损害时,债权人才有行使代位权以保全自己债权实现的必要,即如果债权人不行使代位权,债权人享有的债权却有无法获得满足的危险。如债务人的财产足以清偿其债务,债权人的债权不存在无法实现或满足的危险,债权人在债务人不履行债务时,只需请求人民法院依法强制执行即可使其债权得以实现或满足,当然也就没有行使代位权的必要了。
(4)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。专属于债务人
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自身的债权主要是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。
提起代位权诉讼的法律程序:
(1)债权人以次债务人(即债务人的债务人)为被告提起诉讼,由被告住所地人民法院管辖,债务人列为本案的第三人。
(2)债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的,应当提供相应的财产担保。
(3)在代位权诉讼中,此债务人对债务人的抗辩,可以直接向债权人主张。该抗辩包括诉讼时效届满的抗辩、抵消的抗辩、同时履行抗辩等。
(4)债务人在诉讼中对债权人的债权提出异议的,经审查异议成立,人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。
(5)债权人胜诉的,诉讼费由次债务人负担,从实现的债权中优先支付。
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(6)债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿义务,债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。
5、对被执行人的到期债权予以强制执行。
在目前的审判实践中,承包方往往没有提起代位权诉讼,而是直接起诉发包方,由法院判令发包方偿还所拖欠工程款,在执行过程中承包方往往发现发包方根本无力偿还,但发包方对第三人仍享有到期债权,对此,我国有关法律通过执行程序中的司法救济手段对承包方的利益进行了保护。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第61条规定“被执行人不能清偿债务,但对本案以外的第三人享有到期债权的,人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请,向第三人发出履行到期债务的通知。履行通知必须直接送达第三人。”即只要发包方对第三人有到期债权的,法院就可以追加其为本案的被执行人,要求其直接向承包人履行债务。
①、履行通知应当包含下列内容:
(1)第三人直接向申请执行人履行其对被执行人所负的债务,不得向被执行人清偿;
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(2)第三人应当在收到履行通知后的十五日内向申请执行人履行债务;
(3)第三人对履行到期债权有异议的,应当在收到履行通知后的十五日内向执行法院提出;
(4)第三人违背上述义务的法律后果。
②、第三人对履行通知的异议一般应当以书面形式提出,口头提出的,执行人员应记入笔录,并由第三人签字或盖章。
③、第三人在履行通知指定的期间内提出异议的,人民法院不得对第三人强制执行,对提出的异议不进行审查。第三人对债务部分承认、部分有异议的,可以对其承认的部分强制执行。
④、第三人在履行通知指定的期限内没有提出异议,而又不履行的,执行法院有权裁定对其强制执行。此裁定同时送达第三人和被执行人。
⑤、被执行人收到人民法院履行通知后,放弃其对第三人的债权或延缓第三人履行期限的行为无效,人民法院仍可在第三人无异议又不履行的情况下予以强制执行。
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⑥、应当注意的是,在对第三人作出强制执行裁定后,第三人确无财产可供执行的,不得就第三人对他人享有的到期债权强制执行。
6、运用优先受偿权保护承包人的合法利益。
《合同法》第286条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”这条规定是《合同法》针对工程款被严重拖欠的局面而作出的切实解决问题的新规定,赋予被拖欠的施工企业以法定的、优先于协议抵押权人的优先受偿权。
(1)、行使优先权的前提是发包方“未按照约定支付价款”。
《合同法》第286条规定的优先受偿权的行使,是有前提和条件的。发包方“未按照约定支付价款”就是前提和条件。具体的说,一是工程承发包合同要有支付价款的约定;二是发包人违反这个约定而未交付价款。在实践中,约定支付的款项一般有预付款、进度款和结算款签证、索赔款和保修金五种。实践中合同约定预付款已经很少,法律咨询s.yingle.com
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工程竣工后的结算款情况复杂,难以确定,是确定价款的难点,而进度款的确认和追索的主动权在承包人一方,是施工企业需要加强造价管理,及时结算的重点。至于签证、索赔款有许多不确定因素,操作比较复杂和困难,保修金由于立法规定严厉以及相应保险险种尚待出台,是价款交付的难点。
(2)实现优先权的两个法律手段:折价或拍卖。
《合同法》第286条规定实现工程款优先受偿的方法是先行处分承发包合同指向的对象即在建的建筑物本身。所谓折价,是承发包双方通过自行协商,将在建建筑物的部分物权,抵消“未按约定支付价款”的债权,即通过债权变更为物权的办法,使承包人的合法权益得以保障。所谓拍卖,是承包方对业主确认的应付价款,向人民法院申请,通过执行程序,采取竞拍方法,将发包方的在建工程转让,依转让所有权所得价款来实现债权,即处分在建工程物权,是承包人的合法权益得以保障。这两个法律手段均以国家机器作为后盾,是依法实施的处分发包方在建工程物权的严厉措施,因此,确认采取折价或拍卖办法的前提便极其重要,没有承发包双方的确认和有确凿证据可以证明的属于“未按照约定支付价款”的事实,就难以依法采取这两种带有强制力的法律手段。
(3)优先受偿权优先于协议抵押权。
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众所周知,我国《担保法》第33条规定:“抵押是债务人或者第三人不转移财产的占有,将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依照本法规定以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”但是因抵押产生的优先受偿权其依据的是设定抵押权的协议双方,这是一种协议的优先权。而《合同法》第 286条设定的优先受偿权,是不同于《担保法》规定的协议优先权的法定优先权,因此,这是一种特殊的、优先于抵押产生的协议优先权的优先权,这是由建筑业的支柱产业发展、工程欠款主要部分属于人工工资的基本特点所决定的,这也是不少国家和地区的法律规定,是一种国际惯例。
《合同法》第286条法定优先权的新规定,是有效解决长期困扰施工企业愈演愈烈的拖欠工程款问题的法律武器。正确理解并依法行使优先权,是施工企业追索欠款服务的依据和原则,也是解决工程款拖欠问题的一个突破口。
拖欠工程款问题已经是我国市场经济发展进程中的一个老大难问题,既然市场经济就是法制经济,那么解决市场的问题只能通过法制手段。一方面对目前的《建筑法》进行修改,对拖欠工程款问题设定真正具有约束力的切实有效的相应规定;另外一方面正确并熟练运用现有的法律法规,通过多种手段预防工程款拖欠问题的发生,通过
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第四篇:施工企业如何解决拖欠工程款
目 录
一、预先防范是前提......................................................2(一)建筑工程施工合同...............................................2
(二)司法解释需要具备的条件.........................................3(三)专业律师监管...................................................4
二、正确运用是关键......................................................4(一)竣工结算资料完整性问题.........................................4
(二)如何证明竣工结算报告和结算资料已送达发包人的问题...............4
(三)发包人超过约定期限答复的认定问题...............................5
三、法律利器是后盾......................................................5(一)司法解释.......................................................5
(二)协商解决无效时办法.............................................6
(三)国家相关部门规定...............................................6 结 论..................................................................7 致 谢..................................................................7 参考文献................................................................7
施工企业如何解决拖欠工程款
摘要:建设工程领域拖欠工程款已成为普遍现象,由于建设工程本身的复杂性和相关法律法规的不完善性,一直以来,工程款纠纷不但没有得到解决反而更加严重,引起国务院及相关部门的高度重视,出台了解决工程款拖欠的文件,如建设部建市[2005]45号文件以及司法部和建设部共同出台的司发[2004]159号建设工程领域解决工程款提供法律服务的通知等。近几年,拖欠工程款问题已有所改善,但问题依然严重,已成为建设工程领域一大顽症。
关键词:拖欠工程款;纠纷;法律保障
一、预先防范是前提
(一)建设工程施工合同
建设工程合同绝大部分都采用示范文本,其中专用条款的工程进度款支付及工程结算由双方约定,合同条款约定严密能有效防止今后发包人拖延结算。最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷司法解释(以下简称司法解释)第20条规定“当事人约定,发包人受到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的,应予支持”。该条解释对承包人十分重要,必须高度重视,正确理解。
(二)司法解释需要具备的条件
笔者认为,该条司法解释从内容上看,要具备四个条件:
1、要双方有约定,即双方在签订合同时,对涉及工程价款的结算要约定何时结算、如何结算等内容。如果双方对最终的工程款结算没有约定,那么施工企业就无法适用司法解释第20条的规定。
2、要有答复期限,即双方在合同中约定发包人收到结算报告(含结算资料)的审价期限。另外,对于发包人审查的期限上,可参照财政部、建设部共同发布的《建设工程价款结算暂行办法》(以下简称暂行办法)第14条的规定,①、结算报告金额500万元以下的,审查期限为20天。②、结算报告金额500万元—2000万元的,审查期限为30天。③、结算报告金额2000万元—5000万元的,审查期限为45天。④、结算报告金额5000万元以上的,审查期限为60天。该审查期限起算时间是从发包人收到结算报告时起算。
3、要有不予答复,即发包人收到结算报告(含结算资料)不予答复,但如何理解“不予以答复”,笔者认为,包括两方面,一方面指发包人超过审价时间,对承包人送交的结算报告不作出任何回应;另一方面指发包人超过审价期限内,提出不正当的理由或提出增加承包人根本无法满足的附加条件的,则可视为“不予答复”。
4、要有不予以答复的后果,即发包人收到结算报告后,超过审价期限不予答复,视为认可结算报告的后果,这是适用本条司法解释的关键,同时也是部分施工单位经常忽视的环节。笔者建议施工企业在合同中应写明“视为认可结算文件”的字样,这样能有效防止发包人故意拖延审查结算报告,延付工程款。上述四个条件缺一不可,否则无发适用该条司法解释。例如双方在合同中仅约定竣工后结算审查的期限为1个月,而没有约定承包人提交结算报告后发包人“在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件”,这是典型的“约而不定”,这样的约定是很难得到法院或仲裁委的支持。笔者认为,该条司法解释重要宗旨是要当事人去约定“过期作废”这一原则,以更好维护承包人利益,制约发包人故意拖延结算,所以仅约定期限而没有约定逾期的法律后果——过期视为认可,实际上等于没有约定,法院或仲裁委很难“按 3 照约定处理”。施工企业签订合同时,对于结算条款,建议写明这样的内容:“甲方收到乙方竣工结算文件后,X天内不予答复,视为认可该结算文件”。
(三)专业律师监管
施工企业要真正降低工程结算风险,应提高对合同的重视程度,一些规模较大的建筑公司基本上都聘请建设工程专业律师来审查合同,以减少和杜绝因合同约定不规范带来的的结算难。施工企业减少工程款纠纷是预防为主,一方面对负责签订合同的的参与人加强法律专业知识的积累;另一方面企业自身应建立防止合同风险产生的防控体系。
二、正确运用是关键
纵所周知,施工企业接工程难,结算工程款更难。笔者认为,造成工程款结算难原因之一是施工企业没有很好的运用司法解释第20条。要正确的运用该条司法解释,施工企业需要有很强证据意识,实践中通常会碰到以下几个问题,应引起施工企业的重视。
(一)竣工结算资料的完整性问题
财政部、建设部共同颁布的《暂行办法》第14条规定,承包人必须提供竣工结算报告及完整的结算资料。如结算资料不完整,可能成为发包人审而不结的理由。因此,如何整理并提供完整的结算资料成为承包人必须重视的问题,签证资料和合同文件的保存是否完整、结算资料是否完备也显得尤为重要。笔者建议施工企业应规范项目管理,收集整理相关材料,保证竣工结算材料的完整,与发包人沟通,及时形成书面文件,防止日后发包人以承包人提供结算资料不完整拒绝结算。
(二)如何证明竣工结算报告和结算资料已送达发包人的问题
如前所述,发包人审查结算报告和结算资料的期限,其起算是以承包人向发包人提交结算报告的时间为准。因此,有没有证据证明已经向发包人提交结算报告就成为判断发包人是否在决算问题上适用司法解释第20条的先决条件。承包人对这一问题还不够重视,往往是把结算资料随意交付给发包人,并没有 想到要求其履行签收手续。如果发包人同意签收,自然就有了证据。有时发包人为了拖延结算时间,借种种理由拖延接收承包人送交的结算资料。如果发包人拖延签收,最好办法是公证送达。采用公证送达的好处有两个,一是借助公证处的公信力,有力地证明结算资料已经送达给发包人;二是在发包人拒收的情况下可以采取留置送达,即在公证人员的监督下,将结算资料直接留给发包人,视为已经送达。
我们注意到,实践中有的单位将结算报告、催款函用挂号邮件的方式寄给发包人,并据此主张已经将结算报告等文件送交给了发包人。我们认为,这种方式不能够说很妥当,因为有挂号邮件回执仅能证明我们确已经将文件寄出去,但收到的是何种资料,资料的种类均无法详细证明。
(三)发包人超过约定期限答复的认定问题
依据合同约定的审查期限,发包人应在该期限内审查完毕,将审查结果回复发包人。实际操作中,由于工程本身的复杂而形成的较多的结算资料,发包人来不及审查或者发包人认为需要审价鉴定,超过审查期限回复审查结果承包人的,承包人可以拒绝发包人的审查结果,视为已经承认了承包人的结算价款。应当注意,发包人是否超期限回复的认定,依据谁主张谁举证的原则,举证责任在发包人,因此发包人应该保留回复的相关证据,以证明自己没有超期回复。
三、法律利器是后盾
(一)司法解释
司法解释第20条对拖延结算开出的这剂良方适用承发包合同对工程价款结算的期限有明确约定的情况,如果双方当事人在工程合同中没有约定结算的具体期限,则不能适用。而国家建设部和工商局共同推荐使用的99版《建设工程施工合同(示范文本)》通用条款部分第33条“竣工结算”中,对结算的期限有明确的约定;换言之,只要采用上述示范文本,则结算期限就已约定,这一条司法解释就能适用。
(二)协商解决无效时办法
建筑市场中“僧多粥少”决定了承包人之间竞争日趋激烈,发包人占有优势地位,发包人往往会利用自己的优势地位订立不平等的条款,从而导致承包人比较被动,这间接导致承包人的工程款结算困难。目前承包人的普遍心理是不希望诉讼或者仲裁解决,以免影响自己的“声誉”。笔者认为,承包人在自己合法利益被侵犯,协商无法解决时,应主动提起诉讼或仲裁,如果“听之任之”,承包人会越来越被动。
(三)国家相关部门规定
工程款问题引起众多部门关注,为此司法部、建设部《关于为解决建设领域拖欠工程款和农民工工资问题提供法律服务和法律援助的通知》(司发通[2004]159号),法律服务机构及人员应当积极为建筑业提供优质、高效的法律服务。倡导建筑业企业聘请律师担任法律顾问,参与到企业生产经营活动中,为企业签订合同、重大决策等事项提供法律咨询,出具法律意见,促进企业依法开展生产经营活动;当企业权益受到不法侵害时,应及时提出合理有效的应对措施,最大限度减少企业的损失,并代理企业与相关部门进行沟通、磋商或参加诉讼,保障企业的正当权益不受侵害。帮助企业建立和完善各项规章制度,严格企业工程合同、农民工劳务合同及其它各类合同的依法订立、审查、履行、监管、备案、登记制度;帮助企业探索并建立各种担保和保险机制,完善业主的工程款支付担保,建立建筑业企业的履约责任险和保修保险,引导施工企业与建设单位就拖欠工程款制定还款计划,并进行公证,保障建筑业企业能够及时收回工程款。
结 语
拖欠工程款问题的解决是一个错综复杂的问题。全社会各方面只有坚持长期不懈的共同努力,才能从根本上铲除建筑市场的这一毒瘤。
第五篇:解决拖欠工程款问题的思考
解决拖欠工程款问题的思考
2008-5-25【大 中 小】【打印】
摘要:拖欠工程款问题,长期困扰着国有施工企业正常的生产经营活动。近年来,各国有施工企业虽采取多种措施,加大清欠力度,但收效甚微。大量的拖欠工程款,不仅给国有施工企业造成资金周转困难,严重影响生产经营的正常运转,同时长期难以收回的债权,容易形成不良资产,有害于社会经济的正常运行。那么,究竟能不能从根本上解决拖欠工程款问题呢?就此谈谈看法。
一、造成施工企业拖欠工程款的主要原因
不难发现:经国家立项,国家投资的建设项目,运作比较规范,很少发生拖欠、垫资现象;省、地、市地方政府立项,由政府或地方职能机构投资的建设项目,最容易发生拖欠、垫资情况。纠其原因,主要有以下几方面:
1、建设项目资金不落实
目前,国家下放了基本建设项目的审批权限,致使地区之间、部门之间重复建设、盲目建设现象时有发生,特别是地方立项投资的项目。地方政府在建设资金不足的情况下,超投资申报项目,任意扩大投资规模,提高建设标准,造成预算超概算、决算超预算,最终形成投资缺口,扰乱了建筑市场和国家的经济秩序,给施工企业带来诸多不利。
2、建设项目招投标机制不完善
按规定,国家要求建设资金在50万元以上的工程项目一律通过招投标选择施工队伍。从目前的情况看,大部分建设项目把垫付资金和企业的信贷能力作为参与招投标的条件,垫资额度少则是工程造价的10%,多则达50%,如果施工企业不垫资参与投标,不利于抢占一方市场,不利于生存;带资参与投标,一但中标,既承担着银行贷款高额利息的压力,又为以后的工程款拖欠埋下了隐患。据统计,地方建设项目招投标资格预审中,都要求由施工
企业所在银行出具一定额度的信贷证明,几乎把业主的风险全部转嫁给了施工企业和银行。企业为了保证质量,树立良好的社会形象,不惜投入巨资,最终不仅收不回工程款,而且企业的经济效益也无法得到保障,使施工企业的合法权益得不到保证。
3、建设项目开工前缺乏有效监督
国家三令五申强调,没有立项、资金不落实的建设项目,坚决不能开工,国家立项投资的项目已规范了运作,项目资金基本能够到位;可地方立项投资的项目,在资金不到位的情况下,批准立项上马,发放开工许可证,造成建设项目不能实施有效监督和约束,使建筑市场处于混乱无序状态,最终破坏了国家的经济秩序,损害了施工单位的利益。
4、施工企业用法律武器清欠,左右为难,一定程度上助长了拖欠款的产生
施工企业为了维护自己的合法权益,收回被拖欠的工程款,迫不得已的情况下拿起法律武器,确实能有效地收回部分拖欠款。但有几笔拖欠款能用法律武器清收呢?许多建设单位项目建设资金不到位,投产后效益每况愈下,就是采取诉讼保全和申请强制执行,施工单位赢回的往往是一张胜诉的判决书而已,不仅收不回拖欠款,反而赔进了诉讼费和执行费。
二、从根本上解决拖欠工程款问题的对策
现行施工企业清收拖欠款的办法,无非是抓内潜,实行清欠责任制。有的单位还实行专职清欠,年底按完成清欠任务情况核发工资奖金,结果年年清、年年欠,前清后欠。通过多年的清欠情况分析,不难发现,解决拖欠工程款最根本的方法,不是企业如何清欠的问题,而是应从如何建立健全建筑市场监督管理体系,营造良好的投资环境上做文章:
1、严格建设项目立项和开工审批,建立项目建设审验制度
各级政府特别是省级地方政府,应切实按照基本建设程序办事,严格立项和开工审核,要建立专门负责本地建设项目立项、开工、验收等管理机构,对建设项目资金来源及到位情况均应组织审计机关或社会中间机构进行审计验资,以确定其合法性和可靠性。对资金不到
位,不符合开工条件的工程,坚决不予办理开工手续,同时要把有关审计验资资料与工程资料一并归档保管,以备后查,并上报有关管理机构。国家应每年对各地建设项目进行复审监督,对发现的问题应严肃处理,从源头上堵塞投资缺口,防止产生新的拖欠。
2、完善建设项目招投标机制
国家及各级地方政府应加强对建设项目招投标的监督管理,尤其是标的的监督审查,防止过分压价。同时应进一步规范招投标程序和文件,把施工企业与建设单位置于公平的交易环境中,促进建筑市场健康发展。
3、推行稽察特派员制度,加强建设项目审计监督
98年以来,国务院先后任命了30多位稽察特派员和100多位特派员助理,对一批重点骨干大中型企业进行了以财务监督为核心的实地稽察,对维护国有资本权益,加强企业管理发挥了积极作用。建议对建设项目特别是地方立项的投资项目,也应推行稽察特派员制度,以加强对建设项目可行性研究、立项、资金落实情况及工程质量等全过程监控。同时应把建设项目稽察的重点放在工程竣工之前,对发现的问题可以及时纠正制止,可以使项目按计划,按期保质完成,同时也防止了全社会“三角债”的产生。
4、健全市场机制,保障国有施工企业的合法权益
当前建筑业法制还不很健全,有些规定已不适应市场经济的发展要求,同时还存在着有法不依,执法不严的情况。因此,国家及各级地方政府应尽快制定与《建筑法》相配套的实施细则及相关法规,把以下几点纳入其法规中。
①、授予施工单位“知情权”。在招投标时,应将经过审计的建设资金到位资料向承包商公开,以利于对建设单位的监督。
②、完善工程结算有关办法。把工程完工后实施工程款结算的时间做一合理规定,防止建设单位因资金缺口有意推迟结算期限,损害施工企业的正当权益。
③、建立建设项目保修制度。根据规定,建设工程在竣工交付使用后,建设单位要按照工程总造价的3%~5%留取工程保修金,但往往在保修期满后,有些建设单位却以工程质量问题、领导和经办人调离等种种理由拒绝付款,使施工单位无法将工程保修金全额收回,最终形成新的拖欠。
④、拖欠工程款及利息的保障措施。可以采取建设单位向施工单位提供保函的形式,一旦出现拖欠现象,施工单位可以按保函中的规定向为建设单位出具保函的银行强行划款。还可以仿照股份制企业“债转股”的形式,建设单位拖欠的工程款及利息可以采取把拖欠的工程款和利息作为施工单位投入建设项目的资本进行运作,以盘活沉淀资金,保障施工企业的合法权益。
5、整顿建筑市场秩序,清理建筑施工队伍
当前,建筑市场混乱,施工队伍繁多,僧多粥少,鱼目混珠,工程分包和层层转包现象严重,并出现了重大的质量事故。因此国家及各级地方政府应加强对建筑市场及建筑队伍的清理整顿,尤其是那些经营管理水平差、质量低劣的施工队伍,应坚决予以清理。对出现过重大质量事故的应重点进行整治,以规范和净化建筑市场。
6、建立施工企业自律组织或协会,共同维护施工企业的合法权益
目前,国家投资规模主要集中在市政交通、桥梁、机场的基础设施的建设,这将使建筑市场竞争更加激励,施工企业之间为了承揽到工程,垫资、带资现象欲演欲烈。在加强对建筑市场规范运作的同时,也必须对施工企业的不平等竞争行为加以规范。在行业协会的组织下,让所有施工企业共同遵守行业协会的规定及章程,对建设单位的不合理要求坚决予以抵制。在参与招投标时,坚持“四不揽”,即:资金不到位的工程不揽;垫资的工程不揽;立项及开工手续不全的工程不揽;对可能出现的拖欠工程款不提供担保的工程不揽,以促进建筑市场规范化,给施工企业公平交易的权利。