第一篇:法律文书格式与写作技巧
法律文书格式与写作技巧
法律文书是司法行政机关及当事人、律师等在解决诉讼和非讼案件时使用的文书,也包括司法机关的非规范性文件。包括规范性和非规范性两种。法律文书是指我国公安机关(含国家安全机关)、检察院、法院、监狱或劳改机关以及公证机关、仲裁机关依法制作的处理各类诉讼案件和非诉讼案件的法律文书和案件当事人、律师及律师事务所自书或代书的具有法律效力或法律意义的文书的总称,亦即指规范性法律文书(国家立法机关颁布的各种法律)以外,所有非规范性的法律文书的总称。
概述
定义
广义的法律文书是指一切涉及法律内容的文书,它包括两方面内容:一是具有普遍约束力的规范性法律文件,具体指各种法律、行政法规、地方性法规及规章等;二是不具有普遍约束力的非规范性法律文件即狭义的法律文书,是指国家司法机关、律师及律师事务所、仲裁机关、公证机关和案件当事人依法制作的处理种类诉讼案件以及非诉讼案件的具有法律效力或法律意义的非规范性文件的总称。国家司法机关包括公安机关(含国家安全机关)、人民检察院、人民法院和监狱管理机关。非法律文件只适用于特定的人和特定的事。
用途
①具体实施法律的重要手段; ②进行法制宣传的生动教材; ③有关法律活动的忠实记录; ④综合考核干部的重要尺度。
编辑本段主要特点
基本特点
①制作的合法性,包括制作主体法定、制作于法有据、正确适用实体法、符合法定程序;
②形式的程式性,包括结构固定、用语固定; ③内容的法定性; ④语言的精确性; ⑤使用的实效性。
固定结构
分为三部分:即首部、正文、尾部,各部分的具体内容为:
首部包括①制作机关、文种名称、编号②当事人基本情况③案由、审理经过等; 正文包括①案情事实②处理(请求)理由③处理(请求)意见; 尾部包括①交代有关事项②签署、日期、用印③附注说明。
编辑本段种类划分
常见种类
中华人民共和国法律通典
民商裁决文书、行政裁决文书、刑事裁决文书、仲裁法律文书、公证法律文书 诉讼法律文书、非诉法律文书、公司管理文书、公司清算文书、常用法律文书
分类依据
①按制作主体的不同,可分为:侦查文书、检察文书、诉讼文书、公证文书、仲裁文书、律师实务文书;
法律文书
②以写作和表达方法的不同,可分为文字叙述式文书、填空式文书、表格式文书和笔录式文书;
③按文种的不同,可分为报告类文书、通知类文书、判决类文书、裁定类文书、决定类文书等。
分类详述
一、民事诉讼类:起诉状、反诉书、答辩状、代理词、刑事附带民事起诉书、上诉状、强制执行申请书、财产保全申请书、先予执行申请书、回避申请书、宣告失踪申请书、宣告死亡申请书、支付令申请书、再审申诉书;
二、婚姻家庭类:婚前财产协议书、离婚协议书、抚养子女协议书、遗赠协议书、遗赠抚养协议书、收养协议书;
三、公司类:各类公司合同、股权转让协议、法律意见书、律师工作报告、各类规章制度、公司章程、规章制度、人事管理办法、劳动管理办法、资产管理办法等;
四、劳动类:劳动合同书、劳务合同书、劳动仲裁申诉书:
四、刑事诉讼类:控告状、刑事自诉状、取保候审申请书、上诉书、再审申诉书;
五、行政类:行政复议申请书、行政诉讼起诉书、行政诉讼答辩书、行政强制执行申请书、行政上诉书、行政再审申诉书;
六、经济类:买卖合同、转让合同、借款合同、承揽合同、承包合同、运输合同、租赁合同、赠与合同、经营合同、合伙协议等; 编辑本段写作要求
原则要求
①遵循格式,写全事项; ②主旨鲜明,阐述精当; ③叙事清楚,材料真实; ④依法说理,折服有力; ⑤说明情况,简洁明晰 综合表达,叙议为主 行文章法,因文而忆 语言精确,朴实庄重。
主旨要求
法律文书主旨:是制作文书的目的和文书的中心思想,它在文书制作中起指导和通令全文的作用。
理由要求
①列举事实证据确凿; ②分析受理以法为据; ③据案引法,据法论理; ④前后照应,通领全文。
叙事要求
1.叙事的原则要求: ①写清事实的基本要素; ②关键情节具体叙述; ③因果关系交代清楚; ④争执焦点抓准记清; ⑤财物数量记叙确切; ⑥叙述事实平实有序; ⑦材料选择真实典型。2.叙事的几大要素:
刑事案件法律文书叙述事实时要求写明作案(指构成犯罪的事实)的时间、地点、作案人和被害人,作案的目的、动机、情节、手段、造成的后果、作案人的态度以及证据等。
民事、行政类案件的案情叙述则围绕当事人各方的纠纷事实来记叙,包括纠纷的内容及其发生的时间、地点、涉及的人物,纠纷的发展过程(起因、过程、结局),各方的争执意见以及证据。
引证要求
①引证法律要有针对性,针对案情引用外延较小,恰恰适合于本案的内容; ②引用法律凡有条款项的,应引到条下的款或项;
③在不影响文字表述的情况下,尽可能引出法律的条文,但应注意条文文意的完整,不能断章取义;
④在有关刑事的法律文书中,应先引用我国刑法的有关规定,后引用我国人大常委会的有关决定。
语言要求
①表意精确,解释单一; ②文字精练,言简意赅; ③文风朴实,格调庄重; ④语言规范,语句规整; ⑤褒贬恰切,爱憎分明; ⑥语言诸忌,竭力避免。
法律文书写作的语言运用中,最常见的忌用语言通病有:忌用方言土语、忌用流氓黑话、忌用脏话。
编辑本段常见问题
什么是起诉意见书?起诉意见书的作用是什么?
是指公安机关对案件侦查终结后,认为犯罪嫌疑人涉嫌某罪,应当追究其刑事责任,向同级人民检察院移送审查时制作的文书。
作用:是对案件侦查活动的总结,集中地反映了公安机关办理刑事案件的质量,同时也是检察、审判工作的基础材料。
起诉意见书叙述犯罪事实的要求有哪些? 第一,要全面准确地反映犯罪嫌疑人的犯罪事实。第二,分清罪与非罪的界限。
第三,对共同犯罪的案件,要分清每个犯罪嫌疑人在案件中所处的地位、作用、罪责。第四,叙述犯罪事实时,要列举一定的证据予以证明。起诉意见书正文部分包括哪两方面内容?
包括犯罪事实和提出起诉意见的理由及法律根据两方面内容。起诉意见书在制作时要注意什么问题?
1、客观地反映案件情况。(1)要以事实为根据。(2)未经审查核实的材料,不能在起诉意见书中使用。(3)引用犯罪嫌疑人的口供和证人证言时,不能断章取义,以偏概全,一定要保持原意。(4)对于犯罪嫌疑人犯罪事实的叙述要明确、具体,不过过于抽象、笼统、概念化。
2、准确地认定犯罪事实。
3、正确地区分罪与非罪的界限。叙述犯罪事实的方法有哪几种?
有以下四种:(1)按时间顺序叙述,即按犯罪嫌疑人作案时间的先后顺序来叙述;(2)按犯罪性质来叙述,即按犯罪嫌疑人犯罪性质的轻重程度来叙述;(3)按综合归纳法叙述;(4)多种方法并用。
什么是公安机关的侦查文书?
公安机关的侦察文书是指公安机关的法律文书。是公安机关(含国家安全机关,下同)在刑事诉讼活动中依法制作或认可的具有法律效力或法律意义的文书。是法律文书的一种。
侦查文书
侦查文书分为哪几类?
分为:
1、立案、破案类;
2、律师介入类;
3、强制措施类;
4、讯问犯罪嫌疑人类;
5、调查取证类(含搜查、扣押类);
6、延长羁押期限类;
7、侦查终结类;
8、补充侦查、复议复核类。
什么是刑事案件立案报告书?
是指公安机关的侦查人员在对接到报案、控告、举报、自首的材料进行审查后,决定对认为符合立案条件的案件立案时制作的报请领导审批决定是否立案侦查的文书。
刑事案件立案报告书的正文包括那些内容?
1、案件受理情况;
2、立案根据;
3、立案理由;
4、侦查计划。检察文书的概念和作用?
1、概念:是各级人民检察院为实现人民检察机关的职能而依法制作的具有法律效力和法律意义的法律文书。
2、作用:人民检察院的法律文书,是各级人民检察院行使检察权的重要文字凭证,是保证法律实施的重要工具,是办理案件的客观记录,是办案质量的重要反映,是总结经验和复查案件的重要依据,也是宣传法制的重要材料。准确制作人民检察院的法律文书,对于依法保护人民、打击敌人、惩治犯罪、维护法律秩序具有重要意义。
人民检察院的法律文书的分类、制作和基本要求?
1、分类:(1)按照案件诉讼性质的不同,分为刑事案件使用的检察文书和民事、行政案件使用的检察文书两大部分。(2)按照文书公开对外与内部使用的不同,刑事案件的法律文书,又分为诉讼文书和工作文书两部分。(3)按照文书的诉讼阶段和性质、作用的不同,可分为:立案文书,侦查文书,审查批捕和其他强制措施文书,审查起诉和出庭文书,抗诉记忆,监所检察和法律监督文书,控告申诉检察和刑事赔偿文书,审批延长办案期限文书,辩护代理文书和其他文书。(4)按照人民检察院的业务部门分工和案件来源的不同,可分为刑事检察文书,直接受理侦查(反贪污贿赂与法纪检察)案件文书,监所检察文书,控告申诉检察(包括刑事赔偿)文书和民事、行政检察文书。(5)按照文书制作形式的不同,分为文字叙述式文书(如起诉书),填空式方式(如批准逮捕决定书),笔录式文书(如讨论案件笔录)和表格式文书(如送达回证)四类。信法网是电子商务法律服务平台,提供在线法律咨询、法律文书定制服务、免费合同文本
2、制作:人民检察院对制作各种法律文书,必须从严要求,一丝不苟,不能允许发生丝毫差错,否则将会给检察机关和国家的威信带来不良影响。
3、基本要求:(1)准确规范。(2)严格依法。(3)说理充分。(4)办案及时。起诉书的概念和作用?
1、概念:是指人民检察院经侦查或审查确认被告人的行为构成犯罪,依法应当交付审判,而向人民法院提起公诉的文书。
2、作用:对侦查机关来讲,起诉书是确认侦查终结的案件,犯罪事实、情节清楚,证据确实、充分,侦查活动合法的凭证;对检察机关来讲,起诉书既是代表国家对被告人追究刑事责任交付审判的文件,又是出庭支持公诉,发表公诉意见,参加法庭调查和辩论的基础;对审判机关来讲,起诉书引起第一审程序的刑事审判活动,既是人民法院对公诉案件进行审判的凭据,又是法庭审理的基本内容;对被告人及其辩护人来讲,起诉书既是告知已将被告人交付审判的通知,又是公开指控其犯罪行为的法定文件。
制作起诉书叙写案件事实应当注意哪些问题?
起诉书叙写案件事实主要应当注意以下几个问题:(1)叙述事实要客观、准确。起诉书叙述的犯罪事实,必须是与犯罪事实本身具有同一性。(2)叙述事实必须要素完整。事实要素主要包括犯罪时间、地点、经过、手段、目的、动机、情节、危害后果等。(3)叙述事实必须层次分明。各种犯罪行为的事实安排顺序不尽相同。一般常见的有“先重后轻顺序”、“客观过程顺序”和“被告人顺序”等。(4)叙写事实要正确处理特殊问题。一是注意保守党和国家机密;二是不写有伤风化的情节;三是有自首、立功表现的,在叙述犯罪事实之后,也应一并叙明;四是涉及非本案被告人的人员姓名时,应按具体情况,妥善处理。五是共同犯罪案件,一名或数名共犯在逃的,写该在逃犯姓名时,可在姓名之后用括号注明“另案处理”。
国家机密
制作起诉书阐述理由应当注意哪些问题?
阐述起诉书的理由主要应当注意以下几个问题:(1)准确概括犯罪行为的本质属性。(2)准确引用法律。(3)准确阐述定罪处罚的倾向性意见。(4)准确写明起诉决定。
什么是抗诉书?它的种类和作用?
1、抗诉书概念:抗诉书是指人民检察院对人民法院确有错误的刑事、民事或行政判决或载定依法提出抗诉时,所制作的文书。
2、种类:刑事、民事、行政抗诉书。
3、是检察机关行使审判监督职权的重要工具,对于纠正人民法院确有错误的判决和裁定,保证法律的正确实施,起着十分重要的作用。
什么是刑事抗诉书?种类有哪些?
1、抗诉书概念:抗诉书是指人民检察院对人民法院确有错误的刑事判决或载定依法提出抗诉时,所制作的文书。
2、种类:
★刑事裁判文书的概念和作用及其类别
1、概念:刑事裁判文书是指人民法院在刑事诉讼中,就刑事案件的实体问题和程序问题依法制作的具有法律效力的文书。刑事裁判文书,是刑事诉讼文书中的主要组成部分。
2、作用:刑事裁判文书既是人民法院行使审判权、适用刑事法律、保护人民、惩罚犯罪的有力武器,又是宣传法制、教育公民遵守法律的生动教材。制作刑事裁判文书是人民法院刑事审判工作的重要组成部分,也是刑事审判人员的一项重要任务。
3、类别:人民法院的刑事裁判文书,主要指刑事判决书和裁定书。第一审刑事判决书的概念和作用?
是指第一审人民法院依照刑事诉讼法规定的第一审程序,对审理终结的刑事案件,根据已经查明的事实、证据和有关法律的规定,确认被告人是有罪还是无罪,构成何种罪,并科以刑罚、免除刑罚或者宣告无罪等实体问题作出的书面决定。
哪些事实不能出现在刑事判决书上?
1、只有被告人的供述,没有其他证据的;
2、只有一般轻微违法行为,但不构成犯罪的,或者属于思想认识、道德品质、生活作风、缺点错误的;
3、已过追诉时效,依法不应追究的犯罪事实;
4、历史上已经处理过的行为;
5、应按党纪、政纪处理的或者与本案无关的事实。一审刑事判决书在制作事实时应注意哪些内容?
1、叙述事实时,应写明案件发生的时间、地点,被告人的动机、目的、手段,实施行为的过程、危害结果和被告人在案发后的表现等内容,并以否具备犯罪构成要件为重点,兼叙影响定性处理的各种情节。
2、叙述事实必须是重点突出、层次清楚。
3、叙述事实要注意保守国家机密,保护被害人的名誉。
4、叙述事实的文字要准确、朴实、不夸大、不缩小,如实反映案件的客观事实。一审刑事判决书正文包括哪几项内容? 包括事实、理由和判决结果三部分内容。
1、事实,包括(1)控辩双方的意见;(2)法院确认的犯罪事实。
2、理由,包括(1)确定罪名;(2)确认量刑情节;(3)对公诉机关指控的罪名成立的应当表示肯定;不构成犯罪或者指控的罪名不当的,应当有理有据地作出分析认定;对于辩解、辩护的主要理由,应当据理表明是否予以采纳。(4)确认辩解、辩护的理由是否被采纳。(5)写明判决的法律依据。
3、判决结果。
第一审刑事判决书叙述事实,应当写清哪些要素?
第一审刑事判决书叙写事实时,应当写明案件发生的时间、地点、被告人的动机、目的、手段,实施行为的过程、危害结果以及被告人在案发后的表现等内容,并以是否具备犯罪构成要件为重点,兼叙影响定性处理的各种情节。
第一审刑事判决书的判决理由应当写明哪些内容?
理由是判决的灵魂。判决理由应当写明下列内容:(1)确定罪名,应以我国刑法和最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的规定为依据。(2)确认量刑情节。(3)对公诉机关指控的罪名成立的应当表示肯定;不构成犯罪或者指控的罪名不当的,应当有理有据地作出分析认定;对于辩解、辩护的主要理由,应当据理表明是否予以采纳。(4)确认辩解、辩护理由是否被采纳。(5)写明判决的法律依据。
中华人民共和国刑法
刑事裁定书的概念和作用?
1、概念:是指人民法院对刑事案件在审理和执行过程中的程序问题和部分实体问题,依照我国刑法、刑事诉讼法的规定作出的书面决定。
2、作用:刑事裁定书是人民法院常用的文书之一,其格式、内容和制作方式与刑事判决书基本相同,但内容一般比较简单。
民事裁判文书的概念、作用及其种类?
1、概念:是指人民法院在民事诉讼中,为解决诉讼当事人之间的民事权利义务的争议,就案件的实体问题和程序问题依法制作的具有法律效力的文书。
2、作用:民事裁判文书既是人民法院行使审判权,适用民事法律、法规,确认民事权利义务关系,制裁民事违法行为,解决民事案件、经济纠纷案件,保护公民、法人和其他组织合法权益的有效工具,又是宣传社会主义法制,教育公民自觉遵守法律的生动教材,还是客观地衡量审判工作水平高低的重要尺度。它对于提高全社会的法制观念和法律意识,增强人民内部的安定团结,促进经济建设的发展,促进社会主义精神文明和物质文明的建设,具有重要作用。
3、种类:人民法院的民事裁判文书,按照裁判案件的方式不同,可分为民事判决书、民事裁定书、民事调解书、民事决定书和民事制裁决定书;按照审判所适用的程序不同,又可分为第一审民事判决书、第一审民事裁定书和第一审民事调解书,第二审民事判决书、第二审民事裁定书和第二审民事调解书,再审民事判决书、再审民事裁定书和再审民事调解书。此外,还有为适用特别程序、公示催告程序、督促程序、企业法人破产还债程序而制作的民事裁判文书。
一审民事判决书的概念和作用?
1、概念:是指第一审人民法院依照民事诉讼法规定的第一审程序,对审理终结的第一审民事纠纷和经济纠纷等案件就实体问题作出的书面决定。
2、作用:第一审民事判决书是民事判决书的一类。民事判决的作用是一致的,基本根本作用在于正确地处理各类民事权益纠纷,保证我国民事法律、法规的正确贯彻执行,维护公民、法人和其他组织的合法权益。
一审民事判决书的结果制作要求是什么? 书写判决结果,要求做到明确、具体、完整。
明确,就是主文要明确地指出解决当事人之间纠纷的结论。
具体,就是主文决定的事项必须是具体的,应具体到如何履行、何时履行。完整,就是主文决定的事项要全部交代清楚,不要有遗漏。第一审民事判决书应当写明哪些内容?
根据我国《民事诉讼法》第138条的规定,第一审民事判决书应当写明:(1)案由、诉讼请求、争议的事实和理由;(2)判决认定的事实、理由和适用的法律依据;(3)判决结果和诉讼费用的负担;(4)上诉期间和上诉法院。判决书由审判人员、书记员署名,加盖人民法院印章。
第一审民事判决书事实部分应当写明哪些内容?
根据我国《民事诉讼法》第138条的规定,第一审民事判决书的事实部分应当写明:当事人的诉讼请求、争议的事实和理由;判决认定的事实和证据。
民事裁定书的概念和种类
1、概念:是指人民法院在审理民事案件或者在民事判决执行过程中,为解决程序问题而作出的书面决定。
2、种类:民事裁定书分为第一审民事裁定书、第二审民事裁定书、再审民事裁定书,督促程序的民事裁定书、公示催告程序的民事裁定书、企业法人破产还债程序的民事裁定书和执行程序的裁定书。依照法律不同的规定,还可分为:准予上诉的民事裁定书、不准上诉的民事裁定书和准许复议的民事裁定书等。
民事一审裁定书适用的范围
我国《民事诉讼法》第一百四十条规定,第一审民事裁定适用于下列范围:(一)不予受理;(二)对管辖权有异议的;(三)驳回起诉;(四)财产保全和先予执行;(五)准许或者不准许撤诉;(六)中止或者终结诉讼;(七)补正判决书中的笔误;(八)中止或者终结执行;(九)不予执行仲裁裁决;(十)不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书;(十一)其他需要裁定解决的事项。
民事调解书的概念
是指人民法院通过调解方式处理民事案件和经济纠纷案件,根据双方当事人自愿、合法地达成的协议所制作的具有法律效力的文书。
民事调解书应当写明哪些内容?
根据我国《民事诉讼法》第89条的规定,调解达成协议的,人民法院应当制作调解书。调解书应当写明诉讼请求、案件事实和调解结果。调解书由审判人员署名,加盖人民法院印章,送达双方当事人,调解书经双方当事人签收后,即具有法律效力。什么是诉状?诉状的作用?
是指各类案件的当事人为了维护自身的合法权益,依法行使诉讼权利,自书或委托他人代书的向司法机关提出指控、答辩或申诉等法律意见的书状。它通常被称为“状子”。符合法定要求的诉状,有引起诉讼并促使诉讼活动深入发展和最后得以解决诉讼实体问题的重要作用。
民事起诉状在制作时包括哪些内容? 包括首部、正文和尾部三部分。
1、首部,包括标题、当事人基本情况。
2、正文,包括(1)诉讼请求。(2)事实与理由。(3)证据和证据来源,证人姓名和住址。
3、尾部。
什么是民事起诉状?
民事案件的原告为了维护自身的合法权益,向人民法院呈送的指控被告的书状。什么是民事上诉状?
民事案件的原被告双方,不服一审的判决或裁定,在法定的上诉期内,向原审法院的上一级法院提出的要求改判的诉状,称民事上诉状。
什么是辩护词?它的核心内容是什么?
是指在人民法院在审理刑事案件中,被告人委托的辩护人为维护被告人的合法权益,当庭发表的系统性法庭发言。
核心内容是辩护词的第二部分,即辩护理由、主张。什么是代理词?它的核心内容是什么?
民事、行政案件的当事人、刑事案件的被害人以及刑事附带民事案件的原告、被告所委托的诉讼代理人,在法庭审理阶段,为维护其所代表的一方的合法权益,发表的指控、答辩的演说词,被称为代理词。
它的核心内容是理由部分,因为这是能否充分阐明起诉理由或反驳对方起诉意见的关键内容。编辑本段范文
原告:XXX 被告:XXX(当事人是单位的,写明单位基本情况,包括单位名称、地址、电话、法定代表人姓名、职务;有委托代理人的,还应写明委托代理人姓名、性别、年龄、民族、职务、工作单位、住址、电话)(当事人是公民的,写明姓名、性别、年龄、民族、职务、工作单位、住址、电话)诉讼请求 事实和理由 此致 人民法院
原告(公民签名、单位盖章): 年 月 日
附:本诉状副本 份。其它证明文件 份。
注:①事实和理由中应写清事实的经过、具体内容、纠纷产生的原因、诉讼请求及有关法律、政策依据。
②原告应向法院列举所有可供证明的证据。证人姓名和住所,书证、物证的来源及由谁保管,并向法院提供复印件,以便法院调查。
③本诉状适用于被告为法人或其它组织、或个人。
编辑本段相关教材
暨大版 1.基本信息: 书名:法律文书 ISBN:781079747 作者:盛永彬//徐涛 出版社:暨南大学出版社 定价:46 页数:486 出版日期:2006-9-1 开本:16开 2.教材内容简介
本书针对高职高专类法律院校及高职高专院校的法律专业的教学特点和学生的就业方向,结合实际工作中法律实务的现实需要,较全面、系统地介绍了公检法机关、司法行政机关、公证与仲裁机构,以及律师常用的法律文书(附通用的行政公文)文种。对每一具体法律文书的阐述,坚持以法学基础理论和相关法律法规的规定为主线,以公安部、最高人民检察院、最高人民法院、司法部、国务院最新出台的法律文书格式(样本)及制作要求为依托和蓝本,以生动、仿真的实务范例相佐,并辅之以制作注意事项提示,突出展示了每一法律文书的技能性和实用性。该书既凸显了其独有的深入浅出、通俗易懂,便于学生理解、把握和易于操作的风格,又表现出结构规范、逻辑严密的特点。不仅适合高职高专类法律院校及高职高专院校的法律专业作为教材使用,而且是值得公检法机关、司法行政机关、公证及仲裁机构的工作人员和其他法律工作者参考与借鉴的工具书,是其从事法律实务工作的得力助手。[1]
3.图书目录 前言
第一章 法律文书概述 第一节 法律文书的概念和特点 第二节 法律文书的性质和作用 第三节 法律文书制作的基本要求 第四节 法律文书的构思与表达 第二章 公安机关刑事法律文书 第一节 概述
第二节 接受刑事案件登记表 第三节 刑事案件立案报告书 第四节 破案报告
第五节 呈请刑事拘留报告书 第六节提请批准逮捕书 第七节 预审终结报告 第八节 起诉意见书 第九节 补充侦查报告书 第十节 提请复核意见书 第三章 检察机关的法律文书 第一节 概述 第二节 立案文书 第三节 侦查法律文书 第四节 起诉书 第五节不起诉决定书 第六节 刑事抗诉书
第四章 人民法院刑事裁判文书 第一节 概述 第二节 第一审刑事判决书 第三节第二审刑事判决书 第四节 刑事附带民事判决书 第五节再审刑事判决书 第六节 刑事裁定书
第五章 人民法院民事裁判文书 第一节 概述
第二节 第一审民事判决书 第三节 第二审民事判决书 第四节 再审民事判决书 第五节 特别程序民事判决书 第六节 民事裁定书 第七节 民事调解书
第六章 人民法院行政裁判文书 第一节 概述
第二节第一审行政判决书 第三节第二审行政判决书 第四节 再审行政判决书 第五节 行政裁定书 第六节 行政赔偿调解书 第七章 监狱执法文书 第一节 概述 第二节 罪犯人监登记表
第三节 对罪犯刑事判决提请处理意见书 第四节 罪犯奖惩审批表
第五节 使用戒具、罪犯禁闭审批表 第六节 监狱起诉意见书 第七节 提请减刑、假释建议书
第八节暂予监外执行审批表、通知书、收监执行通知书 第九节 罪犯出监鉴定表、释放证明书 第八章 看守所法律文书 第一节 概述
第二节 看守所常用法律文书 第九章 劳动教养机关法律文书 第一节 概述
第二节 劳教机关常用法律文书 第十章 律师实务文书 第一节 概述
第二节 民事案件律师代书文书 第三节 刑事案件律师代书文书 第四节 行政案件律师代书文书 第五节 律师工作文书 第十一章 仲裁文书 第一节 概述 第二节 仲裁协议 第三节 仲裁申请书 第四节 仲裁答辩书 第五节 仲裁调解书 第六节 仲裁裁决书 第十二章 公证文书 第一节 概述
第二节 出国留学、定居、探亲需办理的公证文书 第三节 国内民事类公证文书 第四节 国内经济类公证文书 第十三章 笔录 第一节 概述
第二节 勘验、检查笔录 第三节 讯问笔录 第四节 搜查笔录 第五节 调查笔录 第六节 辨认笔录 第七节 法庭笔录 第八节 合议庭评议笔录 第十四章 法律文书管理 第一节 概述
第二节 法律文书的运转处理 第三节 法律文书的立卷归档 附章 机关通用公文 第一节 公文概论 第二节 公文种类 第三节 行文规则
第四节国家行政机关公文格式 参考书目
山东版
1.基本信息 编号:33274
书名:法律文书学 作者:田荔枝编著 出版社:山东人民 出版时间:2008-2-1 入库时间:2008-3-15 2.教材内容简介
法律文书作为法律事务的文字载体,在当今社会愈来愈受到重视,其中关系到诉讼的法律文书尤其如此。不论是刘涌案、聂树斌案还是彭宇案,其判决书都不同程度地引起了人们的关注。从这些关注中我们感受到了法律文书制作的重要性、制作者责任的重大。伴随着法律文书社会价值的凸现,法律文书制作的要求也越来越高,法律文书的格式和制作规范需要不断的完善和 提高。
本书在积累多年的教学经验和相关研究的基础上,选取了公、检、法、狱政以及律师实务部门等主要的法律文书,根据最新的格式规范予以系统介绍。本书特点有三:
一、关注法律文书制作理论的独特性。法律文书作为一种专用文书,其使用领域只限于法律事务。不论在内容、形式还是表达方式、语言风格等方面都有其个性之处,是区别于其他文书的界限所在,是每个制作者需要明确的第一 要义。
二、关注法律文书实践操作的直观性。法律文书的实践操作性非常明显,本书采用格式和实例相结合的编写体例,以直观、醒目的方式介绍各类文书,有助于读者在短时间内学以致用。
三、关注法律文书格式与范例的推新性。法律文书格式规范在不断变化,向读者介绍新的格式和实例,把目前最新的信息传递出去,是本书所追求的目标之一。
第二篇:法律文书写作技巧
法律文书写作技巧
(二)文书写作七步曲
高云:
发表时间:2009-3-23 12:38:00 阅读次数:108
我的一位朋友阅读完此节的草稿后,对我的观点极为不赞同,批评道:“天下文章技法各有不同,你怎么可能将文书写作变得如同流水线作业般机械?”我回答:“没有办法,律师工作的本质就是控制风险,其中既有当事人面临的法律风险,也有律师的职业风险。控制风险的关键就在于统一的工作程序。唯有划一的程序,才能保证划一的文书质量,从而有效控制风险。”。
当然,法律文书写作不像流水线作业,仅凭程序、流程或者操作指南就能完成。一篇优秀的法律文书,必定是作者知识、技能和素养等多方的综合体现。但是,不积跬步无以致千里,没有规矩难成方圆,对初学者而言,实务学习的起点应该是操作程序而非实质精神。正如本书“职业准备篇”当中的“技工、行家和专家”所言,你首先需要成为一名熟练技工,方可成为行家,最后晋身专家之列。
古有曹植七步成诗,我们也尝试一下法律文书写作七步成文。
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总结写作目标
当指导律师交给你一个起草文书的任务,你要做的第一件事情是什么?如果你的回答是马上动笔,或者是找资料,套模板,这证明你还没有领会前几章讲过的内容,你可以翻回去本书的“技能基础篇——别让前进变成倒退”看看。
一位有经验的律师,往往能够通过与当事人和指导律师的交流,从他们反复强调的重点甚至是一闪而过的笑谈当中,又或者从一些基础性文件当中,迅速将文书写作的目标总结和提炼出来。如果你是一位初入门的新人,尚未达到前述的“无招胜有招”的境界,可以沿着如下问题提供的思维线索找到文书写作目标:
Ø
你的当事人是谁?当事人从事什么行业?在行业当中的地位和知名度如何?过去三年内,当事人取得过什么业绩?当事人生产什么产品?都做什么用途?你能说出其中的一种或者几种吗?
Ø
此次商业交易能够为当事人带来什么利益或好处?例如:固定资产的增值金额?市场占有率增加比例?取得何地的市场网络资源?
Ø
是否有研究报告等资料?交易双方是否就此次商业交易签订过备忘录、意向书或者协议草稿等资料? Ø
对于此次交易,当事人最担心引发风险的有哪几点?
Ø
当事人的决策层、管理层有哪几位?哪一位主管法律事务?哪一位负责与律师联系?你有上述几位的联系方式吗?他们习惯通过什么方式与律师沟通?办公电话?手提电话?邮件?
Ø
参加项目谈判的除了律师外,还有其他中介机构吗?例如会计师、投资顾问、财务顾问等?
通过寻找上述问题的答案,能够让你明白当事人的决策背景、源动力、内部决策程序、参与人员、沟通方式和其他影响因素等,可以帮助你分类各种杂乱的事实、材料和指令等,从而高效地开展工作。
如果因为时间紧急或其它原因,你连当事人的面都没有见到就被要求直接写作文书,你仍然可以通过如下途径获取上述信息:
Ø
记录主办律师的交办任务内容,记住将自己总结的内容,以自己的话向主办律师复述一遍,确认理解正确,没有错漏;
Ø
阅读律所在承接该项目时候出具的法律分析报告或法律服务建议书;
Ø
阅读当事人关于本次交易的有关会议记录和备忘文件;
Ø
阅读律所和当事人签订的委托代理合同,尤其是当中关于律师服务范围和内容的部分,明白律师在本次交易当中的角色定位;
Ø
阅读本次交易的其他相关文件。
一个很重要的工作准则是,一开始就把事情做对,永远比做好事情更重要。
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挑选范本模板
书城和网络上都泛滥着很多法律文书的范本和模板,林林总总,质量参差不齐。如何判断这些所谓的范本和模板是否适用,比较简单的方法是“唯出身论”,即看看这些范本和模板出自何人之手,按照如下三种情况区别对待:
Ø
官方范本
由政府部门制订的文书模板,基于政府部门“重管理、重平衡”的立场,这类文书必然会将双方权利义务写得相对平衡,通常不适用于交易的优势方,而劣势方乐意引用。
Ø
企业法务文书
由企业法务人员起草的文书版本,一般会注重交易程序的操作性,但在文字表达和框架上往往不够严谨,有些甚至法律关系判断错误。因此,在使用时需要小心留意有无法律专业上的错误或遗漏。
Ø
专业律师文书
出自专业律师之手的文书,文字表达和框架相对严谨,但往往过于苛刻、僵化而失灵活,不能很全面和深入地反映当事人需要;在某些部分如违约责任,可能会过于强调风险而将小问题扩大化,需要根据实际情况需要,对相应内容进行删减或修改。
其实更为保险的方式是当然是收集你所在的律所和当事人以前使用过的类似的文书版本。在以前使用过的文本基础上,根据写作目标,对文书进行适当的添加和修改,这种遵循前例的做法能够让当事人和你的指导律师都感到轻松和容易把握风险。
关于使用范本和模板的实务案例可以参见本书下册的“写作基础之非常专业的第一案”当中的相关介绍。
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审查基础文件
除了了解目标和找到合适的参考文本外,动笔前的另外一项非常重要而往往容易被忽略的工作,就是需要仔细审查清楚基础文件。例如营业执照、权属证明以及双方的合作合同和章程等。
当事人往往容易忽略基础文件,因为他们大多是“结婚思维”,没有对基础文件可能影响用词、写作重点乃至整体框架结构等问题给予充分重视;你的指导律师也容易忽略,因为他们往往已经与当事人有了前期交流,而且他的实践经验要比你丰富,对于法律风险的判断能力比你要强,对基础文件乃至具体细节已经了然于胸。
法律事务复杂多变,所需要审查的基础文件自然五花八门,容易令人感到云山雾罩,不知所措。其实万变不离其宗,基础文件其实就是由涉及主体、客体和内容的三部分文件组成:
1、主体方面,需要重点审查的是法律主体成立、存续和变更的各种证明文件。例如:依据企业法人营业执照,判断该主体是否具有独立法人资格;依据验资证明,判断该主体是否有足够的履行能力;根据工商局最新的年审记录,判断该主体是否合法存续至今;依据合作合同和章程,判断该主体的决策机构和程序等等。审查过程当中,尤其要注意我国企业经济性质多样,有国有企业、私营企业、三资企业、合伙企业等,经济性质不同,证明文件就会有较大差异。
2、客体方面,主要审查标的和标的物的权属状况、使用现状等证明文件。例如:不动产的产权证明;设备的发票和合同;货物的发票、合同、提单或仓单;专利和商标的权利登记证书、特种设备的检验证明等。在写作文书时,可以仅将能够代表客体主要特征的要点列出,后面附上客体的证明文件。
3、内容方面,主要审查证明各方往来和权利义务的书面文件,例如意向书、协议书、合同、传真、备忘录、仓单等。逐一对照和澄清。这方面的资料一般会很多,要做好梳理工作,例如编制目录、统计表等。
关于审查基础文件的具体案例可以参见本书下册的“写作基础之非常专业的第一案”当中的相关介绍。
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复核前三步
前三步工作可以为你的写作奠定坚实基础,但容易出现纰漏,尤其是与当事人的沟通交流,很容易产生误解。因此,在下笔之前,务必复核前三步工作,确认你已经完全清楚了当事人的目标、写作任务、完成期限、写作步骤、提交方式等内容。具体复核要点如下:
Ø
向你的当事人和指导律师确认文书写作的目标、用途和阅读对象。假如有书面文件的话,最好让当事人提供关于上述内容的备忘录、会谈纪要等说明性文件,这有助于防止你的工作出现方向性偏差或原则性错误;
Ø
向你的当事人和指导律师分别确认文书的提交期限,需要细化到×日×点为止。类似于“尽快”等关于截止期限的说法是不明确的,因为在不同人的心目当中,“尽快”有不同的含义;
Ø
向当事人索取以往类似交易所使用的合同版本,这样比较容易找到适合当事人风格的表达方式;
Ø
在网络或事务所内部的服务器上搜索相关的文书范本。你可以找到的,往往是你以前给其他当事人准备的或者和其他律师谈判的范本。请记住务必要修改当事人的名字;
Ø
在脑海当中将整个交易过程默想一遍,预见各种意外情形,看看这些意外情形下,文书当中有无相应对策或设计,尤其是当事人没有考虑到的一些细节。
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从初稿到定稿
初稿应该以一个常见的,普通的格式开始,虽然平淡无奇,但往往最安全、实用和避免犯错。
初稿完成后,并不意味着工作的结束,恰恰相反,更重要的阶段开始了。从初稿到定稿,要完成“惊险的一跃”,还必须经过各方花费大量的时间沟通、理解和让步。
如果你是一位助理或者初级律师,就意味着你的功课需要经过你的指导律师审阅。记住在当事人给你的律所定下一个交功课的外部期限后,马上与你的指导律师商定一个交功课给他的内部期限,最好精确到某天某时。那些“马上”、“尽快”的说法都是不精确的,因为同一用词在不同人的心中有不同的定义。
切勿在外部期限即将届满前,才匆忙将你的初稿交给指导律师,这意味着你没有给指导律师留下修改文书的充分时间。如此做法往往会把指导律师推到一个两难的尴尬境地:将一份不成熟的初稿直接交出去,文书质量肯定不过关;要动笔修改,就势必延迟外部期限。这两种做法的结果,无疑都会招致当事人的不满。
如果你犯了这样的过错,就要做好承受指导律师大发雷霆的思想准备了。
当你决定可以与指导律师开始讨论文书初稿之前,你应该首先确定自己能够对如下问题坦然地回答:是。
Ø
这份文书是否已经尽了自己最大的努力?达到改无可改的地步?
Ø
文书格式和结构是否遵循参考版本进行起草?
Ø
文书内容是否完整和充分考虑和包容了各方观点和期望?写法、强调重点和内容上是否能够解除各方的疑虑?
Ø
文书语气、文风等是否已经综合考虑各方的接受程度?
与当事人展开讨论之前,为了帮助当事人更好地理解文书内容和迅速了解重点,你可能需要起草一份初稿的总结或概要,以提高沟通效率。
此外,如果可能的话,请你的当事人列出会谈要点,一张清单、提纲或者简单的书面陈述均可,这样做有助于你的当事人事前自我思考和总结自己的关注重点。
对于一些基本事实和观点,在与当事人讨论前,以电子邮件等书面形式予以回复和确认。实践证明,经过这样的事前准备,你可以节省大量而低效的会议时间。
本书下册区别于其他文书范本书籍的不同之处在于,它将文书的初稿和定稿同时列出,读者可以通过对比两个文件之间的差异,更为容易领会和掌握写作的种种具体技巧。
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制作文书附件
许多文书尤其是有一定长度的法律文书,往往都会列出一系列的附件,用作补充文书内容、解释文书等用途。制作附件往往出于如下需要:
Ø
将引用的法律规定和文件作为正文,方便读者查阅,有助于加强法律文书的可信度;例如:法律意见书当中凡涉及法律规定和引用文件内容的,都需要将其列作附件;
Ø
将某些单一性质但有较长篇幅的内容移到文书后面列为附件,有助于文书简洁和突出重要问题。例如,在不良资产转让合同当中,转让标的——《不良债权清单》的笔数往往多达几百笔,放到正文当中容易阻断阅读,分散注意力。
Ø
将通用性条款列作文书正文,而将某些特殊的条款规定移为附件,有助于兼顾商业交易的各种情况,有效控制法律风险,例如国家建设部颁布的《建筑工程施工合同》格式版本就采取了这种总分合同方式,将《建筑工程施工合同》分为通用条款和专用条款两部分,其中通用条款是正文,专用条款为附件。
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完稿后的工作
别以为文书完稿就万事大吉,如果忽略了完稿后的各项工作,则所有努力最终会变成废纸一张。实践当中,尤其下列的几个方面必须小心注意:
1、根据文书的生效要件准备相应文件
在大多数情况下,文书是当事人签署生效的,例如合同当中通常规定:“本合同经甲乙双方签字盖章后生效”。但是,有些法律文书按照法律强制性规定,必须经过政府部门的批准,例如中外合资合作合同、企业承包经营合同等;有些文书需要事先查找相关文件来确认有效性,例如以公司名义对外签署的担保合同,有效与否必须结合公司章程来判定。因此,律师在完成起草工作后,还必须根据文书的生效要件,准备好相应文件备用。
2、监督文书的打印和装订
文书的制作和签署过程经常会出现各种小错误,例如打印漏页、某一、二个字眼被删改等等。务必记住在文书发出之前,拿着纸文本逐页重新核查一遍。如果你是作为律师助理被安排承担这些工作,记住把这个看似枯燥无味的工作,视为一场检验自己工作态度的考试。
3、监督文书的签署和收发
事先检查和事后复核确保文书上签署各方当事人身份真实无误,印章无误,签名无误,这是确保文书有效性必不可少的重要步骤。此外,文书的收发也非常重要。例如任何一个案子的审判结束后,法庭会根据情况制作出判决书、调解书、裁定书。作为代表律师,应当在收到法律文书后,在第一时间送达当事人,而不是等到上诉期即将届满的前几天。因为只有他才承担判决的后果,享受判决确定的权利。
本文收录于法律出版社即将于2009年出版的《思维的笔迹(上)律师思维与写作技能》和《思维的笔迹(下)真实案例与写作进阶训练》一书当中,原版名:《律师专业思维与写作技能》(上)《律师写作训练与典型案例》(下)
更多文章请参观博客:http://edwinsky.fyfz.cn/blog/edwinsky/
云:法律文书写作技巧
(二)文书写作七步曲
发表时间:2009-3-23 12:38:00 阅读次数:108
我的一位朋友阅读完此节的草稿后,对我的观点极为不赞同,批评道:“天下文章技法各有不同,你怎么可能将文书写作变得如同流水线作业般机械?”我回答:“没有办法,律师工作的本质就是控制风险,其中既有当事人面临的法律风险,也有律师的职业风险。控制风险的关键就在于统一的工作程序。唯有划一的程序,才能保证划一的文书质量,从而有效控制风险。”。
当然,法律文书写作不像流水线作业,仅凭程序、流程或者操作指南就能完成。一篇优秀的法律文书,必定是作者知识、技能和素养等多方的综合体现。但是,不积跬步无以致千里,没有规矩难成方圆,对初学者而言,实务学习的起点应该是操作程序而非实质精神。正如本书“职业准备篇”当中的“技工、行家和专家”所言,你首先需要成为一名熟练技工,方可成为行家,最后晋身专家之列。
古有曹植七步成诗,我们也尝试一下法律文书写作七步成文。
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总结写作目标
当指导律师交给你一个起草文书的任务,你要做的第一件事情是什么?如果你的回答是马上动笔,或者是找资料,套模板,这证明你还没有领会前几章讲过的内容,你可以翻回去本书的“技能基础篇——别让前进变成倒退”看看。
一位有经验的律师,往往能够通过与当事人和指导律师的交流,从他们反复强调的重点甚至是一闪而过的笑谈当中,又或者从一些基础性文件当中,迅速将文书写作的目标总结和提炼出来。如果你是一位初入门的新人,尚未达到前述的“无招胜有招”的境界,可以沿着如下问题提供的思维线索找到文书写作目标:
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你的当事人是谁?当事人从事什么行业?在行业当中的地位和知名度如何?过去三年内,当事人取得过什么业绩?当事人生产什么产品?都做什么用途?你能说出其中的一种或者几种吗?
Ø
此次商业交易能够为当事人带来什么利益或好处?例如:固定资产的增值金额?市场占有率增加比例?取得何地的市场网络资源?
Ø
是否有研究报告等资料?交易双方是否就此次商业交易签订过备忘录、意向书或者协议草稿等资料?
Ø
对于此次交易,当事人最担心引发风险的有哪几点?
Ø
当事人的决策层、管理层有哪几位?哪一位主管法律事务?哪一位负责与律师联系?你有上述几位的联系方式吗?他们习惯通过什么方式与律师沟通?办公电话?手提电话?邮件?
Ø
参加项目谈判的除了律师外,还有其他中介机构吗?例如会计师、投资顾问、财务顾问等?
通过寻找上述问题的答案,能够让你明白当事人的决策背景、源动力、内部决策程序、参与人员、沟通方式和其他影响因素等,可以帮助你分类各种杂乱的事实、材料和指令等,从而高效地开展工作。
如果因为时间紧急或其它原因,你连当事人的面都没有见到就被要求直接写作文书,你仍然可以通过如下途径获取上述信息:
Ø
记录主办律师的交办任务内容,记住将自己总结的内容,以自己的话向主办律师复述一遍,确认理解正确,没有错漏;
Ø
阅读律所在承接该项目时候出具的法律分析报告或法律服务建议书;
Ø
阅读当事人关于本次交易的有关会议记录和备忘文件;
Ø
阅读律所和当事人签订的委托代理合同,尤其是当中关于律师服务范围和内容的部分,明白律师在本次交易当中的角色定位;
Ø
阅读本次交易的其他相关文件。
一个很重要的工作准则是,一开始就把事情做对,永远比做好事情更重要。
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挑选范本模板
书城和网络上都泛滥着很多法律文书的范本和模板,林林总总,质量参差不齐。如何判断这些所谓的范本和模板是否适用,比较简单的方法是“唯出身论”,即看看这些范本和模板出自何人之手,按照如下三种情况区别对待:
Ø
官方范本
由政府部门制订的文书模板,基于政府部门“重管理、重平衡”的立场,这类文书必然会将双方权利义务写得相对平衡,通常不适用于交易的优势方,而劣势方乐意引用。
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企业法务文书
由企业法务人员起草的文书版本,一般会注重交易程序的操作性,但在文字表达和框架上往往不够严谨,有些甚至法律关系判断错误。因此,在使用时需要小心留意有无法律专业上的错误或遗漏。Ø
专业律师文书
出自专业律师之手的文书,文字表达和框架相对严谨,但往往过于苛刻、僵化而失灵活,不能很全面和深入地反映当事人需要;在某些部分如违约责任,可能会过于强调风险而将小问题扩大化,需要根据实际情况需要,对相应内容进行删减或修改。
其实更为保险的方式是当然是收集你所在的律所和当事人以前使用过的类似的文书版本。在以前使用过的文本基础上,根据写作目标,对文书进行适当的添加和修改,这种遵循前例的做法能够让当事人和你的指导律师都感到轻松和容易把握风险。
关于使用范本和模板的实务案例可以参见本书下册的“写作基础之非常专业的第一案”当中的相关介绍。
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审查基础文件
除了了解目标和找到合适的参考文本外,动笔前的另外一项非常重要而往往容易被忽略的工作,就是需要仔细审查清楚基础文件。例如营业执照、权属证明以及双方的合作合同和章程等。
当事人往往容易忽略基础文件,因为他们大多是“结婚思维”,没有对基础文件可能影响用词、写作重点乃至整体框架结构等问题给予充分重视;你的指导律师也容易忽略,因为他们往往已经与当事人有了前期交流,而且他的实践经验要比你丰富,对于法律风险的判断能力比你要强,对基础文件乃至具体细节已经了然于胸。
法律事务复杂多变,所需要审查的基础文件自然五花八门,容易令人感到云山雾罩,不知所措。其实万变不离其宗,基础文件其实就是由涉及主体、客体和内容的三部分文件组成:
1、主体方面,需要重点审查的是法律主体成立、存续和变更的各种证明文件。例如:依据企业法人营业执照,判断该主体是否具有独立法人资格;依据验资证明,判断该主体是否有足够的履行能力;根据工商局最新的年审记录,判断该主体是否合法存续至今;依据合作合同和章程,判断该主体的决策机构和程序等等。审查过程当中,尤其要注意我国企业经济性质多样,有国有企业、私营企业、三资企业、合伙企业等,经济性质不同,证明文件就会有较大差异。
2、客体方面,主要审查标的和标的物的权属状况、使用现状等证明文件。例如:不动产的产权证明;设备的发票和合同;货物的发票、合同、提单或仓单;专利和商标的权利登记证书、特种设备的检验证明等。在写作文书时,可以仅将能够代表客体主要特征的要点列出,后面附上客体的证明文件。
3、内容方面,主要审查证明各方往来和权利义务的书面文件,例如意向书、协议书、合同、传真、备忘录、仓单等。逐一对照和澄清。这方面的资料一般会很多,要做好梳理工作,例如编制目录、统计表等。
关于审查基础文件的具体案例可以参见本书下册的“写作基础之非常专业的第一案”当中的相关介绍。
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复核前三步
前三步工作可以为你的写作奠定坚实基础,但容易出现纰漏,尤其是与当事人的沟通交流,很容易产生误解。因此,在下笔之前,务必复核前三步工作,确认你已经完全清楚了当事人的目标、写作任务、完成期限、写作步骤、提交方式等内容。具体复核要点如下:
Ø
向你的当事人和指导律师确认文书写作的目标、用途和阅读对象。假如有书面文件的话,最好让当事人提供关于上述内容的备忘录、会谈纪要等说明性文件,这有助于防止你的工作出现方向性偏差或原则性错误;
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向你的当事人和指导律师分别确认文书的提交期限,需要细化到×日×点为止。类似于“尽快”等关于截止期限的说法是不明确的,因为在不同人的心目当中,“尽快”有不同的含义;
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向当事人索取以往类似交易所使用的合同版本,这样比较容易找到适合当事人风格的表达方式;
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在网络或事务所内部的服务器上搜索相关的文书范本。你可以找到的,往往是你以前给其他当事人准备的或者和其他律师谈判的范本。请记住务必要修改当事人的名字;
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在脑海当中将整个交易过程默想一遍,预见各种意外情形,看看这些意外情形下,文书当中有无相应对策或设计,尤其是当事人没有考虑到的一些细节。
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从初稿到定稿
初稿应该以一个常见的,普通的格式开始,虽然平淡无奇,但往往最安全、实用和避免犯错。
初稿完成后,并不意味着工作的结束,恰恰相反,更重要的阶段开始了。从初稿到定稿,要完成“惊险的一跃”,还必须经过各方花费大量的时间沟通、理解和让步。如果你是一位助理或者初级律师,就意味着你的功课需要经过你的指导律师审阅。记住在当事人给你的律所定下一个交功课的外部期限后,马上与你的指导律师商定一个交功课给他的内部期限,最好精确到某天某时。那些“马上”、“尽快”的说法都是不精确的,因为同一用词在不同人的心中有不同的定义。
切勿在外部期限即将届满前,才匆忙将你的初稿交给指导律师,这意味着你没有给指导律师留下修改文书的充分时间。如此做法往往会把指导律师推到一个两难的尴尬境地:将一份不成熟的初稿直接交出去,文书质量肯定不过关;要动笔修改,就势必延迟外部期限。这两种做法的结果,无疑都会招致当事人的不满。
如果你犯了这样的过错,就要做好承受指导律师大发雷霆的思想准备了。
当你决定可以与指导律师开始讨论文书初稿之前,你应该首先确定自己能够对如下问题坦然地回答:是。
Ø
这份文书是否已经尽了自己最大的努力?达到改无可改的地步?
Ø
文书格式和结构是否遵循参考版本进行起草?
Ø
文书内容是否完整和充分考虑和包容了各方观点和期望?写法、强调重点和内容上是否能够解除各方的疑虑?
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文书语气、文风等是否已经综合考虑各方的接受程度?
与当事人展开讨论之前,为了帮助当事人更好地理解文书内容和迅速了解重点,你可能需要起草一份初稿的总结或概要,以提高沟通效率。
此外,如果可能的话,请你的当事人列出会谈要点,一张清单、提纲或者简单的书面陈述均可,这样做有助于你的当事人事前自我思考和总结自己的关注重点。
对于一些基本事实和观点,在与当事人讨论前,以电子邮件等书面形式予以回复和确认。实践证明,经过这样的事前准备,你可以节省大量而低效的会议时间。
本书下册区别于其他文书范本书籍的不同之处在于,它将文书的初稿和定稿同时列出,读者可以通过对比两个文件之间的差异,更为容易领会和掌握写作的种种具体技巧。
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制作文书附件
许多文书尤其是有一定长度的法律文书,往往都会列出一系列的附件,用作补充文书内容、解释文书等用途。制作附件往往出于如下需要:
Ø
将引用的法律规定和文件作为正文,方便读者查阅,有助于加强法律文书的可信度;例如:法律意见书当中凡涉及法律规定和引用文件内容的,都需要将其列作附件;
Ø
将某些单一性质但有较长篇幅的内容移到文书后面列为附件,有助于文书简洁和突出重要问题。例如,在不良资产转让合同当中,转让标的——《不良债权清单》的笔数往往多达几百笔,放到正文当中容易阻断阅读,分散注意力。
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将通用性条款列作文书正文,而将某些特殊的条款规定移为附件,有助于兼顾商业交易的各种情况,有效控制法律风险,例如国家建设部颁布的《建筑工程施工合同》格式版本就采取了这种总分合同方式,将《建筑工程施工合同》分为通用条款和专用条款两部分,其中通用条款是正文,专用条款为附件。
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完稿后的工作
别以为文书完稿就万事大吉,如果忽略了完稿后的各项工作,则所有努力最终会变成废纸一张。实践当中,尤其下列的几个方面必须小心注意:
1、根据文书的生效要件准备相应文件
在大多数情况下,文书是当事人签署生效的,例如合同当中通常规定:“本合同经甲乙双方签字盖章后生效”。但是,有些法律文书按照法律强制性规定,必须经过政府部门的批准,例如中外合资合作合同、企业承包经营合同等;有些文书需要事先查找相关文件来确认有效性,例如以公司名义对外签署的担保合同,有效与否必须结合公司章程来判定。因此,律师在完成起草工作后,还必须根据文书的生效要件,准备好相应文件备用。
2、监督文书的打印和装订
文书的制作和签署过程经常会出现各种小错误,例如打印漏页、某一、二个字眼被删改等等。务必记住在文书发出之前,拿着纸文本逐页重新核查一遍。如果你是作为律师助理被安排承担这些工作,记住把这个看似枯燥无味的工作,视为一场检验自己工作态度的考试。
3、监督文书的签署和收发
事先检查和事后复核确保文书上签署各方当事人身份真实无误,印章无误,签名无误,这是确保文书有效性必不可少的重要步骤。此外,文书的收发也非常重要。例如任何一个案子的审判结束后,法庭会根据情况制作出判决书、调解书、裁定书。作为代表律师,应当在收到法律文书后,在第一时间送达当事人,而不是等到上诉期即将届满的前几天。因为只有他才承担判决的后果,享受判决确定的权利。
本文收录于法律出版社即将于2009年出版的《思维的笔迹(上)律师思维与写作技能》和《思维的笔迹(下)真实案例与写作进阶训练》一书当中,原版名:《律师专业思维与写作技能》(上)《律师写作训练与典型案例》(下)
更多文章请参观博客:http://edwinsky.fyfz.cn/blog/edwinsky/
第三篇:常用法律文书写作技巧
常用法律文书写作技巧大全
法律文书是我国司法机关(包括公安机关、国家安全机关、检察院、法院、监狱及劳改机关等)、公证机关、仲裁组织依法制作的处理诉讼案件和非诉讼案件的法律文书,以及案件当事人、律师和律师组织自用或代书的法律文书的总称。
法律文书按制作主体的不同,主要可以分为:
公安机关(含国家安全机关)的法律文书一一侦查文书
检察机关的法律文书一一检察文书
人民法院的法律文书一一裁判文书
公证机关的公证文书
仲裁组织的仲裁文书
律师自用或代书的文书一一律师实务文书等
今天我们讲的是几种常见的律师实务文书。
一、律师实务文书写作的基本要求
(一)基本原则
1、以事实为根据
书写法律文书前,必须了解案情。律师可以通过当事人的陈述和提供的材料去了解,也可以接受当事人的委托自行去调查相关情况并取证。
在掌握了案情材料后,书写法律文书应紧扣所依据的材料,如实地反映客观情况,切忌主观臆断,随意拼凑。
“以事实为根据”的实质要求就是:书写的法律文书,应有相应的证据材料来证明,即法律文书表达的是法律事实,而不是客观事实。
2、以法律为准绳
书写法律文书时,律师应当根据法律规定,结合案件事实,分析当事人的请求是否合法、合理,如果存在不合法的情况,应予以拒绝。
在书写法律文书的过程中,针对案件事实,应当准确恰当地引用法律条文,保证法律文书的严肃性。
3、谨慎原则
法律文书是一种程式化的文书,庄重严肃、结构固定,采用程式化的行文,用词造句要求准确规范,解释单一,言简意赅,通俗易懂,绝不能摸棱两可,让人产生歧义。
另外律师应注意不要因为措辞不当给对方造成把柄,也不要在法律文书中作出对本方当事人不利的陈述。
如果发现了有错误存在,应当立即纠正,尽快消除不利影响和后果。
(二)特别注意问题
1、充分领会当事人的意图和目的
领会当事人的意图和目的,一方面能够分析判断这一目的是否合法合理,另一方面也能够保证律师工作的效率。
【案例:当事人诉求网站侵权索赔案】
我们曾接受一家公司的来访。(范文网 www.xiexiebang.com)来访公司诉称其公司网站的网页、内容基本都被另外一家同行公司模仿、抄袭,故来访公司准备起诉维权。我们在查看来访公司提供的公证保全的证据后,初步判断侵权成立的可能性较大,支持其通过诉讼维权。随后来访公司介绍了诉讼目的:准备向侵权公司索赔近千万元。我们认为,如此高额的赔偿数额没有事实和法律依据,亦不合理,因此建议来访公司对诉讼目的进行调整,然后再商谈委托代理事宜。
2、制作规范
如果是手写的,应当工整,清洁,如果是打印的,应当清晰。
法律文书的成稿不应有涂抹。如果确实在成稿后需要涂改、时间紧急的,应在涂改之处进行签署,并向接受文书的一方做出说明。
3、主题突出
在文书的表述上,要主题突出,尽量直接、明确表达意图;法律逻辑要清晰,有理有据;文字表达流畅,行文简练。
4、注意技术细节
很多法律文书都是要提交给政府、法院等国家机构的,这些机构对文书纸张、份数等可能有特别要求。因此在制作文书时,应先了解特别要求,再制作。
比如,各个法院对起诉状份数的要求就不一样,如果没有按照要求的份数提交,就可能延误案件受理和审判。
5、避免常见错误
比如,起诉状对当事人的名称、地址表述错误或不准确,造成无法送达诉讼文书,甚至被驳回起诉。很常见的有:在表述公司名称时,漏掉“责任”二字;还有“北京××公司”被写成“北京市××公司”,这些都是很小的问题,但却很容易犯下错误。
二、民事起诉状的写作技巧
民事起诉状,是民事案件中的原告,为维护自己的民事权益,就有关民事权利与义务的纠纷,向人民法院提起诉讼,要求依法处理而提交的法律文书。《民事诉讼法》第一百零八条明确规定了起诉的条件:
(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;
(二)有明确的被告;(三)有具体的诉讼请求和事实、理由;(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。根据以上法律规定和《法院文书样式(试行)》,民事起诉状的格式没有太多争议,内容主要由三部分构成:
一、首部,主要写明民事案件双方当事人的基本情况,必须有明确的请求对象;
二、正文,包括诉讼请求、事实和理由、证据和证据来源;
三、尾部,主要依次写明受诉人民法院全称、起诉人名称、起诉时间以及附项内容。起诉状的格式并不复杂,但是,要写出一份好诉状,达到想要的效果,并非易事。写作起诉状时必须注意以下几个问题:
1.原告的资格
根据《民事诉讼法》第一百零八条的规定,原告必须与本案有直接利害关系,而不是间接利害关系,因此哪怕当事人是无诉讼行为能力人,他的监护人也无资格越俎代庖充当原告,而只能在原告之后列出“法定代理人”的姓名及基本情况,正是基于此,在对原告身份情况的说明中,除姓名、性别、民族、职业、工作单位和住所外,年龄是一个不可忽视的填写项目,据此可以直接判断其有无诉讼行为能力,其监护人是否已作为法定代理人代为参加诉讼,在写作民事起诉状时,如果原告无诉讼行为能力,一定要在原告之后列出法定代理人的基本情况及与原告的关系,理顺当事人之间的内部关系。
【案例:原告非商业秘密权利人被驳回起诉案】
原告通过一个经销协议,取得了美国某公司的测厚仪产品在中国的组装、销售代理权。经销协议声明:测厚仪产品生产、组装所使用的技术,均为美国某公司所有的商业秘密。协议并未明确授权原告使用技术的方式。
被告原是原告的一名技术骨干,2004年辞职后,自己出资组建了一个公司,利用其在原告工作期间学到的技术,生产测厚仪产品,对原告的市场冲击较大。
原告遂以两个被告侵犯商业秘密为由,提起诉讼。但法院认为:对于本案涉及的技术,美国某公司才是商业秘密的权利人,原告虽然可以使用这些技术,但不能因此认为原告就成为商业秘密的权利人。而且,原告也没有获得美国某公司的诉讼授权,因此,法院以原告主体资格不符为由,驳回起诉。
2.被告的选择
民事诉讼中的被告,是原告对立的一方,被诉侵犯他人民事权益而被法院通知到庭应诉的当事人。正确选择被告,是民事诉讼程序的基础,否则就可能导致不予受理或者被驳回起诉。
以实践中较为复杂的知识产权侵权案件为例,专利案件的被告可以是侵权方法的使用者或侵权产品的制造者,也可以是侵权产品的销售者,还可以将两者均列为被告,但应当明确各个被告所实施的具体侵权行为。
【案例:誉衡药品专利侵权案】
这是一起药品专利的侵权案件。
原告誉衡药业有限公司拥有一项发明专利“促进骨折愈合和骨关节损伤修复的药物组合物及其制备方法和应用”,2002年7月26日申请,2005年6月22日授权。该发明专利的保护范围涉及以天然中药鹿骨和甜瓜籽的提取物为基本活性成分的药物组合物、其制备方法及其在生产用于促进骨折愈合或治疗骨关节损伤性疾病的药物中的应用。
我们代理原告,于2005年10月18日,在浙江省金华正信公证处公证员的监督下,在金华市人民医院,对其销售黑龙江迪龙公司制造的“注射用鹿瓜多肽”药品的行为进行了证据保全。
经对被告产品的分析判断,原告认为:被告制造、销售的“注射用鹿瓜多肽”药品覆盖了原告专利权利要求1的全部必要技术特征,构成专利侵权。
因此,我们选择了药品的生产商迪龙公司和销售商金华市人民医院作为共同被告,在诉讼中请求迪龙公司立即停止一切侵犯原告专利权的行为(包括停止制造、销售、许诺销售侵权产品),并销毁全部侵权产品以及制造侵权产品的工具;金华市人民医院立即停止销售侵权产品。
商标案件中的被告可以是侵权商标的使用者(即侵犯注册商标专用权的侵权商品、假冒商品的制造者,侵犯服务商标的服务提供者),明知是假冒商标的商品的销售者,注册商标标识的非法印制者、销售者,故意为侵权商品、假冒商品、非法印制的商标标识提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件者。
3.案由的确定
民事起诉状的案由是确定案件性质的重要依据,特别是在违约之诉和侵权之诉竞合时,更应综合案情、根据想要达到的目的合理归纳。
【案例
:中科大洋诉陈晋苏、索贝公司不正当竞争案】
陈晋苏为原告中科大洋公司的股东、董事和常务副总经理,主要负责市场营销、市场推广以及销售与管理的协调工作,曾任市场委员会执行主任和重大项目领导小组执行小组组长。原告公司的章程规定:董事在任职期间及之后的两年内,不得自营或为他人经营与公司同类的营业或从事损害本公司利益的活动;股东在股东身份存续期间及终止后的两年内,不为自己或他人的利益与公司发生直接和间接的业务竞争。陈晋苏还与原告公司签署了保证书作为劳动合同附件,保证在调离公司两年之内不从事与本企业相竞争的行业。原告公司未向陈晋苏专门支付过竞业禁止补偿费,但陈晋苏在原告公司的年薪大约为30多万元。2002年10月,陈晋苏以出国进修为由提出辞职。2003年6月,原告公司免去陈晋苏的董事职务。2003年8月,陈晋苏来到与原告公司属于同业竞争主要对手的索贝公司工作。2004年1月,陈晋苏正式就职索贝公司并任主管市场的副总裁职务。原告公司以陈晋苏违反竞业禁止义务加入索贝公司、索贝公司在明知的情况下仍接收陈晋苏构成不正当竞争侵权为由,诉至法院。
我们在该案中代理原告。经过分析我们认为:陈晋苏违反竞业禁止义务的行为不仅构成违约,而且也侵害了原告的财产权益,产生了侵权责任,故违约和侵权发生竞合。最终我们没有选择陈晋苏违反竞业禁止义务的违约之诉,而是选择了陈晋苏违反竞业禁止约定成为侵犯原告权利的手段,索贝公司共同侵权的不正当竞争的侵权之诉,最终胜诉并达到诉讼目的。
最高人民法院2000年10月30日的《民事案件案由规定(试行)》是确定民事案件案由的规范性文件,写作时可以据此选择。4.诉讼请求的数额应当确定
诉讼请求应提出具体的数额,不能笼统地说“赔偿原告的一切损失”之类,这是没有争议的,但并不等于在提出诉讼请求时多多益善,比较切合实际的请求数额,不仅可以减收诉讼成本,降低诉讼风险,而且有利于法院的调解和双方当事人的和解,减少讼累。根据《人民法院诉讼收费办法》的规定,案件受理费是以诉讼标的额为基数按比例收取的,如果数额过大,与判决数额之间的差额风险只能由自己承担,无形中增加了诉讼成本。在确定诉讼标的额时有如下参考因素:法律、法规、条例、规定、办法的具体标准,当地的社会经济生活水平,对方当事人经济承受能力,类似案例的判决等。
还有,在知识产权侵权案件中,可以将制止侵权的合理开支计算在赔偿数额内,包括调查取证的费用,另外有合理的律师费用。
通常情况下,如果在起诉时能够明确诉讼请求的数额,应当明示,有总计又有分项的,要分别列明。如果起诉时不能明确的,应在开庭之前或开庭时予以明确。对数额有变更的,应及时提交书面申请,告知法院和对方当事人。
【案例:人身损害赔偿案的诉请数额】
四岁的原告和祖父经过村外的扩建公路时,被负责施工的某公路局的一台推土机碾压,造成右臂残疾。原告起诉要求被告予以赔偿。在诉请数额中,原告代理律师列出了十一个赔偿项目,分别为:
1、医疗费6214.58元,2、住院期间护工费1300元,3、交通费904元,4、住院伙食补助费720元,5、残疾护理费528240元,6、营养费10000元,7、残疾赔偿费433530元,8、被扶养人生活费195660元,9、残疾辅助器具费2092025元,10、精神损害赔偿金500000元,11、律师代理费20000元。这些索赔的分项列得十分清楚,但是却没有加总计算全部数额。直到开庭时法官询问,原告律师现场才匆忙计算,得出总额为3,788,653.58元,虽然这不影响案件的审理结果,但显示了律师庭前的准备工作还有疏忽之处,容易给委托人造成不好的印象。
5.事实和理由的技巧
从理论上说,法院审理案件是以事实为依据、以法律为准绳,根据这一要求,起诉状的事实部分应该详尽具体、重点突出,理由部分应该合理合法、论证严密。
首先,从呈给法院的角度来说,为了使法官对案情有一个明晰的了解,在陈述基本案情时做到重点突出是必要的,但并不等于对某些关键的要素诸如时间、争议焦点等细节都毫无保留,虽然从心理学的角度来说,叙述得越详尽,法官对原告的陈述愈加相信就愈容易受到先入为主的影响,但这并不能对案件的结果起到决定性的作用,庭审中的质证、辩论才是关键,因此有时对某些关键性的细节可有意模糊处理,以便在庭审辩论中诱敌深入,使其自相矛盾,从而一举击倒对方,使之无狡辩还手之力。
其次,从送达对方当事人来讲,由于被告在开庭前并不是必须提交答辩状,这样就使原告与被告从彼此获取的信息呈现出不对称性,虽然2002年4月1日实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》中对举证和庭前证据交换做出了比较具体的规定,以试图避免证据突袭对审判效率的影响,但在实际运作中,被告往往故意拖延举证时间,在举证期限截止日才提交证据,原告获取被告信息的时间较晚,后续的调查时间较紧,仍然处于不利的地位,加之对于证据的证明作用和对象在庭前并不要求说明,有些证据的意图不明,仍会影响原告的判断,因此应根据案件的具体情况灵活地把握信息披露的详略,不可一味强调详尽具体,使自己处于被动的地位。
再次,理由的援引,更不宜在诉状中具体披露,否则等于提醒对方当事人仔细研究原告方已掌握的法律依据,在庭前就暴露自己,使对方知己知彼,做好针锋相对的准备,在庭上反戈一击。
【案例:七大唱片公司诉百度侵权案】
备受瞩目的七大唱片公司诉百度搜索引擎侵权案,一审以七大唱片的败诉而告一段落。我们代理了百度公司应诉。目前认为,一审七大唱片败诉的原因在于:将百度搜索引擎服务界定为“在线播放”和“下载服务”,因而百度构成“直接侵权”。根据这一认识,七大唱片公司在起诉状中,第一个诉讼请求就是:要求百度停止侵权行为,即停止涉案歌曲的在线播放和下载服务。并在事实和理由部分,阐述了百度是如何进行在线播放和下载服务的,是怎样构成直接侵权的。
实际上,百度搜索引擎只是一种设置链接的行为,并不是在线播放和下载服务,不会构成直接侵权。此类案件讨论的焦点在于:百度是否构成帮助侵权。而七大唱片公司在一审时并没有提及帮助侵权的事实和理由,且还在诉讼请求中明确指出,要求百度停止的是在线播放和下载服务。这就将可能的侵权行为的范围缩小了。
二审中,七大唱片公司变成了五大唱片公司,又增加了帮助侵权的事实和理由,但这个部分是否应在二审审理,还是值得考量的。如果法院认为超出了原来诉请的范围不予审理,那么唱片公司一方就会比较被动。
从这个实例我们看出,一般来讲,如果能够对起诉的事实和理由拿的准,当然在诉讼请求中写明为好,比如要求停止侵权行为,即某种具体的行为;如果拿的不是太准,特别是新类型的案件,可以在诉讼请求中笼统表述为“停止侵权行为”,并在事实和理由部分,将可能构成侵权的事实和理由都点出来,以免造成事后的不便。
6.法院的管辖问题
法院管辖权也是民事诉状的重要问题,根据《民事诉讼法》第一百零八条的规定,此案是否属人民法院主管,如果属人民法院管辖,又涉及到级别管辖、地域管辖等问题,为最大限度的节省诉讼成本、缩短诉讼时间、争取对自己最有利的判决,在选择受诉人民法院时应该细加权衡斟酌。例如,产品侵权赔偿案件,被告所在地、侵权行为实施地、侵权结果发生地的法院都有管辖权,选择哪一个法院对原告最有利,就需要综合考虑。
【范例】汉王科技诉中山名人、当代商城、台湾精品侵犯计算机软件著作权案
民事起诉状
原告:北京汉王科技有限公司
被告:中山名人电脑开发有限公司
被告:北京当代商城实业公司
案由:计算机软件著作权侵权
诉讼请求:
1.被告立即停止侵害(包括停止生产、销售、宣传其侵权产品),并在相关全国性报纸上公开赔礼道歉,消除影响;
2.被告赔偿人民币520万元;
3.被告承担原告为制止其侵权行为而支付的调查、取证的费用;
4.被告承担原告为本案支出的律师费;
5.本案诉讼费用由被告承担。
事实与理由:
原告的科研开发人员早在1984年就一直致力于联机手写汉字识别输入技术的研究与开发,不断探索取得新的成果,成为我国软件产业中为数不多的自己掌握核心技术并不断创新的高科技企业。1998年6月,原告研发成功“汉王Win CE联机手写汉字识别核心软件V1.0”(HanWang Handwriting Recognition Engine),主要包括识别程序和字典。尤其是字典,系原告累积10余年成果,经过独特的方式生成,使
红林文化公司许可,擅自演出《××》、使用相关剧照及该剧特有名称“××”的行为,均构成版权侵权和不正当竞争,应当承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等法律责任。
二、据调查,贵团在未获得红林文化公司许可的情况下,于2005年10月25日开始,在上海演出时使用《××》剧照及该剧特有名称“××”,整个演出按计划将持续至2006年2月28日。
三、贵团在以往与红林文化公司合作的过程中,对于《××》、相关剧照及该剧特有名称“××”的权益属于红林文化公司是明知的。
据此,红林文化公司认为:贵团未经许可,擅自使用《××》剧照,涉嫌侵犯红林文化公司的版权;同时,贵团擅自使用该剧特有名称“××”,引起公众误认,涉嫌不正当竞争。贵团的行为已经对红林文化公司正在进行的市场推广计划造成了恶劣的负面影响和巨大的经济损失。
鉴此,本律师特受托声明:
1、贵团应当自收到本律师函之日起,立即停止包括在上海演出时使用相关剧照及该剧特有名称“××”在内的一切涉嫌侵权行为。
2、贵团应当于2007年1月1日前,对有关情况做出书面说明,并制定解决方案,函告红林文化公司。
3、红林文化公司保留通过法律手段(包括但不限于申请诉前禁令、提起诉讼、请求行政机关查处等)追究贵团法律责任的权利。
请贵团慎重考虑,谢谢合作!
北京市××律师事务所
律师:
二零零六年十一月二十二日
九、法律意见书的写作技巧
法律意见书是指律师就某特定事项的有关法律问题所提出的书面意见。
法律意见书是律师执业中的重要文书,写作法律意见书则是律师执业的主要技能之一。一份形式严谨、结构缜密、分析准确、论证精当的法律意见书不仅是律师为客户提供专业法律服务的工作指南,同时也是律师对纷繁复杂的各种法律关系宏观驾驭能力和微观操作技巧的充分展示。
制作法律意见书不仅要求律师对相关事实做到由表及里、由此及彼、去粗取精、去伪存真的深入掌握,同时要对不同法律渊源、不同效力等级、不同适用范围的相关法律文件进行细致分析,从而为解决核心法律问题提供正确的分析意见、出具最优的操作方案。因此,一份优秀的法律意见书不仅是律师法学素养的具体实践延伸,更是一种律师实践操作技能的理性升华。律师只有通过大量实践经验的积累和细致的分析研究,才能保证其法律意见书真正做到以事实为依据、以法律为准绳,才能保证在法律意见书指引下展开的各项业务工作的顺畅与高效。
(一)法律意见书的基本格式
1.首部:
(1)标题。居中写明“法律意见书”。
(2)咨询单位名称。
(3)有关事项。
2.正文:
(1)出具法律意见书在政策、法律上的根据。
(2)具体法律意见和需要明确的有关事宜以及可行性分析。(3)针对当事人所咨询的有关事务进行分析和阐述。
3.尾部:律师及律师事务所名称及提出意见的时间。
(二)法律意见书的写作技巧
1.事实部分
第一,内容完整,包括运用背景材料、明确各项事实间的因果关系、真实性描述、剔除多余事项。
第二,行文的表述应当完备,不要漏掉必要情节,对于关键细节要重点写清,归纳出争议焦点所在。
第三,对于关键事实要特别交待,比如,某一事件纵向发展中的横向关系,关键材料置于特殊位置加以提示。
第四,描述时要详略得当,把握重点,善于总结归纳。
2.法律分析部分
第一,要严格按照法律规定进行分析,不能无原则地迎合委托人心理,但也要充分考虑委托人的真实心理及目的。
第二,做好法律分析的准备工作。比如,明确重要概念、法律适用及进行法律分析的范围。
第三,适当运用分析方法。实践中,一般要综合采用以下方法:重点分析法,即选择关键问题做重点分析;分别分析法,即分清主次,先后分析;全面分析法,即理顺各个法律事实的关系,综合分析,不以偏盖全。
第四,注意回避法律分析中的常见失误。比如,以为对某一法律问题很清楚,从而掉以轻心,用语武断;重点不突出,结论不明确,委托人看后不知所云;做假设性论证时,假设的前提不严密,导致得出不当结论,引人误解。
第四篇:常用法律文书的知识和写作技巧
常用法律文书的知识和写作技巧
法律文书是我国司法机关(包括公安机关、国家安全机关、检察院、法院、监狱及劳改机关等)、公证机关、仲裁组织依法制作的处理诉讼案件和非诉讼案件的法律文书,以及案件当事人、律师和律师组织自用或代书的法律文书的总称。
法律文书按制作主体的不同,主要可以分为:
公安机关(含国家安全机关)的法律文书一一侦查文书
检察机关的法律文书一一检察文书
人民法院的法律文书一一裁判文书
公证机关的公证文书
仲裁组织的仲裁文书
律师自用或代书的文书一一律师实务文书等
今天我们讲的是几种常见的律师实务文书。
一、律师实务文书写作的基本要求
(一)基本原则
1、以事实为根据
书写法律文书前,必须了解案情。律师可以通过当事人的陈述和提供的材料去了解,也可以接受当事人的委托自行去调查相关情况并取证。
在掌握了案情材料后,书写法律文书应紧扣所依据的材料,如实地反映客观情况,切忌主观臆断,随意拼凑。
“以事实为根据”的实质要求就是:书写的法律文书,应有相应的证据材料来证明,即法律文书表达的是法律事实,而不是客观事实。
2、以法律为准绳
书写法律文书时,律师应当根据法律规定,结合案件事实,分析当事人的请求是否合法、合理,如果存在不合法的情况,应予以拒绝。
在书写法律文书的过程中,针对案件事实,应当准确恰当地引用法律条文,保证法律文书的严肃性。
3、谨慎原则
法律文书是一种程式化的文书,庄重严肃、结构固定,采用程式化的行文,用词造句要求准确规范,解释单一,言简意赅,通俗易懂,绝不能摸棱两可,让人产生歧义。
另外律师应注意不要因为措辞不当给对方造成把柄,也不要在法律文书中作出对本方当事人不利的陈述。
如果发现了有错误存在,应当立即纠正,尽快消除不利影响和后果。
(二)特别注意问题
1、充分领会当事人的意图和目的领会当事人的意图和目的,一方面能够分析判断这一目的是否合法合理,另一方面也能够保证律师工作的效率。
【案例:当事人诉求网站侵权索赔案】
我们曾接受一家公司的来访。来访公司诉称其公司网站的网页、内容基本都被另外一家同行公司模仿、抄袭,故来访公司准备起诉维权。我们在查看来访公司提供的公证保全的证据后,初步判断侵权成立的可能性较大,支持其通过诉讼维权。随后来访公司介绍了诉讼目的:准备向侵权公司索赔近千万元。我们认为,如此高额的赔偿数额没有事实和法律依据,亦不合理,因此建议来访公司对诉讼目的进行调整,然后再商谈委托代理事宜。
2、制作规范
如果是手写的,应当工整,清洁,如果是打印的,应当清晰。
法律文书的成稿不应有涂抹。如果确实在成稿后需要涂改、时间紧急的,应在涂改之处进行签署,并向接受文书的一方做出说明。
3、主题突出
在文书的表述上,要主题突出,尽量直接、明确表达意图;法律逻辑要清晰,有理有据;文字表达流畅,行文简练。
4、注意技术细节
很多法律文书都是要提交给政府、法院等国家机构的,这些机构对文书纸张、份数等可能有特别要求。因此在制作文书时,应先了解特别要求,再制作。
比如,各个法院对起诉状份数的要求就不一样,如果没有按照要求的份数提交,就可能延误案件受理和审判。
5、避免常见错误
比如,起诉状对当事人的名称、地址表述错误或不准确,造成无法送达诉讼文书,甚至被驳回起诉。很常见的有:在表述公司名称时,漏掉“责任”二字;还有“北京××公司”被写成“北京市××公司”,这些都是很小的问题,但却很容易犯下错误。
二、民事起诉状的写作技巧
民事起诉状,是民事案件中的原告,为维护自己的民事权益,就有关民事权利与义务的纠纷,向人民法院提起诉讼,要求依法处理而提交的法律文书。《民事诉讼法》第一百零八条明确规定了起诉的条件:
(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;
(二)有明确的被告;(三)有具体的诉讼请求和事实、理由;(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。根据以上法律规定和《法院文书样式(试行)》,民事起诉状的格式没有太多争议,内容主要由三部分构成:
一、首部,主要写明民事案件双方当事人的基本情况,必须有明确的请求对象;
二、正文,包括诉讼请求、事实和理由、证据和证据来源;
三、尾部,主要依次写明受诉人民法院全称、起诉人名称、起诉时间以及附项内容。起诉状的格式并不复杂,但是,要写出一份好诉状,达到想要的效果,并非易事。写作起诉状时必须注意以下几个问题:
1.原告的资格
根据《民事诉讼法》第一百零八条的规定,原告必须与本案有直接利害关系,而不是间接利害关系,因此哪怕当事人是无诉讼行为能力人,他的监护人也无资格越俎代庖充当原告,而只能在原告之后列出“法定代理人”的姓名及基本情况,正是基于此,在对原告身份情况的说明中,除姓名、性别、民族、职业、工作单位和住所外,年龄是一个不可忽视的填写项目,据此可以直接判断其有无诉讼行为能力,其监护人是否已作为法定代理人代为参加诉讼,在写作民事起诉状时,如果原告无诉讼行为能力,一定要在原告之后列出法定代理人的基本情况及与原告的关系,理顺当事人之间的内部关系。
【案例:原告非商业秘密权利人被驳回起诉案】
原告通过一个经销协议,取得了美国某公司的测厚仪产品在中国的组装、销售代理权。经销协议声明:测厚仪产品生产、组装所使用的技术,均为美国某公司所有的商业秘密。协议并未明确授权原告使用技术的方式。
被告原是原告的一名技术骨干,2004年辞职后,自己出资组建了一个公司,利用其在原告工作期间学到的技术,生产测厚仪产品,对原告的市场冲击较大。
原告遂以两个被告侵犯商业秘密为由,提起诉讼。但法院认为:对于本案涉及的技术,美国某公司才是商业秘密的权利人,原告虽然可以使用这些技术,但不能因此认为原告就成为商业秘密的权利人。而且,原告也没有获得美国某公司的诉讼授权,因此,法院以原告主体资格不符为由,驳回起诉。
2.被告的选择
民事诉讼中的被告,是原告对立的一方,被诉侵犯他人民事权益而被法院通知到庭应诉的当事人。正确选择被告,是民事诉讼程序的基础,否则就可能导致不予受理或者被驳回起诉。
以实践中较为复杂的知识产权侵权案件为例,专利案件的被告可以是侵权方法的使用者或侵权产品的制造者,也可以是侵权产品的销售者,还可以将两者均列为被告,但应当明确各个被告所实施的具体侵权行为。
【案例:誉衡药品专利侵权案】
这是一起药品专利的侵权案件。
原告誉衡药业有限公司拥有一项发明专利“促进骨折愈合和骨关节损伤修复的药物组合物及其制备方法和应用”,2002年7月26日申请,2005年6月22日授权。该发明专利的保护范围涉及以天然中药鹿骨和甜瓜籽的提取物为基本活性成分的药物组合物、其制备方法及其在生产用于促进骨折愈合或治疗骨关节损伤性疾病的药物中的应用。
我们代理原告,于2005年10月18日,在浙江省金华正信公证处公证员的监督下,在金华市人民医院,对其销售黑龙江迪龙公司制造的“注射用鹿瓜多肽”药品的行为进行了证据保全。
经对被告产品的分析判断,原告认为:被告制造、销售的“注射用鹿瓜多肽”药品覆盖了原告专利
是太准,特别是新类型的案件,可以在诉讼请求中笼统表述为“停止侵权行为”,并在事实和理由部分,将可能构成侵权的事实和理由都点出来,以免造成事后的不便。
6.法院的管辖问题
法院管辖权也是民事诉状的重要问题,根据《民事诉讼法》第一百零八条的规定,此案是否属人民法院主管,如果属人民法院管辖,又涉及到级别管辖、地域管辖等问题,为最大限度的节省诉讼成本、缩短诉讼时间、争取对自己最有利的判决,在选择受诉人民法院时应该细加权衡斟酌。例如,产品侵权赔偿案件,被告所在地、侵权行为实施地、侵权结果发生地的法院都有管辖权,选择哪一个法院对原告最有利,就需要综合考虑。
【范例】汉王科技诉中山名人、当代商城、台湾精品侵犯计算机软件著作权案
民事起诉状
原告:北京汉王科技有限公司
被告:中山名人电脑开发有限公司
被告:北京当代商城实业公司
案由:计算机软件著作权侵权
诉讼请求:
1.被告立即停止侵害(包括停止生产、销售、宣传其侵权产品),并在相关全国性报纸上公开赔礼道歉,消除影响;
2.被告赔偿人民币520万元;
3.被告承担原告为制止其侵权行为而支付的调查、取证的费用;
4.被告承担原告为本案支出的律师费;
5.本案诉讼费用由被告承担。
事实与理由:
原告的科研开发人员早在1984年就一直致力于联机手写汉字识别输入技术的研究与开发,不断探索取得新的成果,成为我国软件产业中为数不多的自己掌握核心技术并不断创新的高科技企业。1998年6月,原告研发成功“汉王WinCE联机手写汉字识别核心软件V1.0”(HanWangHandwritingRecognitionEngine),主要包括识别程序和字典。尤其是字典,系原告累积10余年成果,经过独特的方式生成,使得汉字手写输入具有了极高的识别率。当年l2月原告将该软件授权给微软(中国)有限公司使用。该软件在技术和功能上较先前版本有了重大突破性进展,具有识别字典明显小型化,识别速度明显加快,书写不受笔顺限制,连笔、倒插笔书写均能识别等技术优势,彻底解决了汉字识别笔顺受限以及形变连笔识别难等汉字输入功能的世界性难题,代表了非键盘汉字识别技术的最高成就,被公认为民族软件之瑰宝,为我国民族产业争得了荣誉。该软件在技术上的先进性和领先性,以及向微软授权的良好效应,吸引了大多数pDA厂商同原告开展了非常广泛深入的合作,使原告在不断开拓的市场领域中得到了回报,并取得了良好的社会效益。
2000年7月,原告发现被告中山名人电脑开发有限公司在其生产的掌上电脑“一指连笔王”MR-160型产品中,所安装使用的软件系对原告上述软件的抄袭复制。被告复制、使用该侵权软件的行为是对原告所享有的软件合法权益的侵犯。同时,被告还对上述侵权产品进行了大量的生产、宣传和销售。
被告北京当代商城实业公司对上述侵权产品进行了销售。
被告的上述行为,违反了《中华人民共和国著作权法》以及《计算机软件保护条例》等法律法规的有关规定,严重侵犯了原告的计算机软件著作权。同时,被告的侵权行为扰乱了软件的开发、推广和销售市场,影响了原告的正常价格定位和正常市场行为,使原告为开发软件所进行的大量智力、财力投资无法正常实现其商业利益。
为维护法律的尊严,维护我国软件市场的正常秩序和软件产业的健康发展,打击不法侵权行为,并防止其侵权后果的进一步扩大,请求人民法院查清事实,公正裁判,保护企业的正当合法权益。
此致
北京市高级人民法院
起诉人:北京汉王科技有限公司
代表人:
年月日
【点评】
这是我们代理原告的一起计算机软件著作权纠纷案,在国内具有广泛的社会影响。该起诉状项目齐全,层次清楚,结构完整,符合规范。正文部分,先引述原告享有著作权之软件的情况,再陈述被告的生产销售行为,突出了被告侵权的事实,最后阐述起诉理由。言简意赅,短小有力。
三、民事上诉状的写作技巧
民事上诉状,是民事案件当事人或者其法定代理人不服一审人民法院的民事判决、裁定,在上诉期间内要求上级人民法院进行审理、撤消、变更原裁判所提出的书面请求。
当事人书写上诉状提起上诉,可引起第二审程序的发生,使第二审人民法院对上诉案件再一次进行审理,能达到纠正一审法院错误,维护当事人合法权益,保障法律的正确实施的目的。
上诉状的写作,主要有两种方法,一是说明的方法。上诉请求的内容要概括地、准确地、有针对性地说明一审判决何处不当,请求第二审人民法院撤消、变更原审的判决或裁定,或者要求重新审理。文字上,要明确、具体,不含糊其辞,模棱两可。二是反驳的方法。针对一审判决所认定的事实逐一进行驳斥,从中突出上诉人的观点。要求针对性强,说理性强,逻辑性强。
上诉状的写作应注意以下几个问题:
1.应当针对上诉人对原判的不服之处,有的放矢。
2.针对反驳的论点,摆出客观事实和证据,摆出相关的法律条款,据理论证,分清是非。
3.根据论证所得出的结论,明确地提出自己的主张和要求。
【范例】精品公司二审上诉状
针对一审认定精品公司侵权的判决,精品公司的上诉状长达16页,主要提到了一审判决中的程序问题、能否根据鉴定结论“规律性函数对应关系”判定侵权问题、其他事实问题(备案、留存、许可微软和其他公司的软件是否同一)、赔偿数额问题等。
【点评】
上诉状的优点是内容十分详尽,基本涉及了精品公司对原判的所有不服之处,较有针对性;缺点是层次不够分明,问题比较琐碎,仅有反驳、质疑而缺乏对事实的客观描述,说服力较弱。
四、民事答辩状的写作技巧
民事答辩状是与起诉状、上诉状相对应的文书。一审程序上的答辩状,是被告人对原告人起诉状提出的。二审程序上的答辩状,是被上诉人针对上诉人的上诉状而提出的。答辩状的使用,有利于法院全面查明案情,做到兼听则明,公正判决或裁定,防止误判或误裁。有利于维护当事人的合法权益。
答辩状的写作,要很好地运用反驳的方法和立论的方法。
1.反驳的运用,其目的是使对方败诉。运用反驳方法的步骤:一是先抓住对方在诉状、上诉状中所陈述的错误事实,或所引用法律上的错误,作为反驳的论点。二是由被上诉人列举出事实与证据,作为反驳诉讼请求的论据。三是运用逻辑推理论证。运用反驳方法时,要尊重事实,抓住关键,尖锐犀利。
2.立论方法的运用,其目的是提出自己的主张。其步骤是:
一、从整个事实中经过归纳,提炼出答辩人的观点。
二、提出法律根据,举出客观证据,列出事实凭据作为立论的论据。
三、经分析论证,得出结论。对运用立论方法的要求:第一,简明扼要,不横生枝蔓。第二,要有针对性。第三,逐条论证。
【范例】刘露诉中国残疾人艺术团及张继钢《千手观音》侵权案
我们代理被告进行答辩,根据著作权法关于“创作”的概念,结合舞蹈的创编过程、刘露在舞蹈创编中的作用,得出了原告不是作者,被告不侵权的结论。答辩状以客观事实为依据,在深刻理解法律概念的基础上得出了正确结论,给原告以有力的反击。
五、民事代理词的写作技巧
民事代理词是诉讼代理人,在法庭审理阶段为维护被代理人的合法权益所发表的指控、答辩的演说词。
在审判的辩论阶段,诉讼代理人中肯地阐述诉讼理由,恰当地分析案情,有助于法院客观地、全面地了解案情,对案件作出公正的处理,使诉讼当事人的民事合法权益得到保护。
代理词一般从以下
三方面考虑:第一,从确认法律事实或法律行为是否存在和有无法律效力方面。第二,从确认有无法律关系及其相互间应否享有权利和承担义务方面。第三,从有关案件性质和法律责任的论证方面。
代理词的主要论证方法有:
据实论证。这就是通常所说的“摆事实,讲道理”的方法,这种方法容易发挥其折服对方的作用,也容易为法庭所接受。
据法论证。事实是案件的基础,但法律是衡量是非的准绳,特别是比较复杂的纠纷,若不用法律加以衡量和分析论证,便不易辩清其具体的是非界限和双方的法律责任。
据情说理。一般来说,法律与情理有相一致的地方,在情理上的申说,可以取得更好的论辩说理的效果。
代理词写作应注意:
1.实事求是,客观公正地摆事实,讲道理。
2.有理有据,不超越权限,注意分寸,以免引起被动。
3.论点要明确,论据要可靠。
4.引用法律条文要具体、全面、恰当。
5.要适时根据庭审的进行作适当的调整,抓住对方的观点,进行辩驳,不要你说你的,我说我的。
【范例】中科大洋诉陈晋苏、成都索贝不正当竞争案
代理词分三部分:案件基本事实、庭审争议焦点、原告在原审中没有得到支持的诉讼请求。
其中,案件基本事实部分以时间发展为线索,讲述了陈晋苏在大洋公司工作、离职、然后加入索贝公司的全过程,同时,为了说明被告构成侵权,特别强调了陈晋苏负有竞业禁止义务、陈晋苏擅自离职且索贝公司非法聘用陈晋苏、大洋公司与索贝公司存在直接竞争关系等重要事实。
庭审争议焦点部分为:第一,本案是侵权之诉还是违约之诉;第二,陈晋苏竞业禁止义务的效力;第三,索贝公司应否承担不正当竞争法律责任;第四,损害赔偿数额问题。结合客观事实和法律规定,充分论述,得出明确结论:第一,本案属于侵权之诉而非违约之诉,不必经过劳动仲裁的前置程序;第二,陈晋苏负有对大洋公司的竞业禁止义务,该义务并不因为大洋公司没有明确支付补偿金而无效;第三,索贝公司在明知陈晋苏负有竞业禁止义务的情况下聘用陈晋苏的行为构成不正当竞争;第四,原审判决的赔偿数额偏低,应当支持起诉时的数额。
原告在原审中没有得到支持的诉讼请求,主要针对原审判决没有支持“陈晋苏继续履行竞业禁止义务”和“陈晋苏终止与索贝公司的劳动关系”的诉讼请求展开论述。
【点评】
1.代理词归纳的焦点问题比较准确,这些问题得到了解决,案件的定性和处理就比较容易了。
2.代理词的论述部分比较详尽透彻。本案涉及的竞业禁止问题目前法律规定得尚不完善,要说服法官采信我方观点,必须通过逻辑严密的分析、说理。所以代理词选择了这样一条主线:陈晋苏竞业禁止义务合法有效——陈晋苏违反义务加入索贝公司——索贝公司聘用陈晋苏存在过错——二者共同构成不正当竞争侵权并给大洋公司造成了重大损失。其中竞业禁止义务是否有效是侵权判定的前提。代理词以陈晋苏在大洋公司的董事、经理、员工的不同身份,且大洋公司为了保护竞争优势,对三种身份均规定了竞业禁止义务,这种规定构成双方之间合法有效的合同,非经法定程序不得变更、撤销,因此,即使大洋公司没有明确、单独支付补偿金,也不影响陈晋苏竞业禁止义务的有效性。从论述过程来看,思路比较清晰,理由比较充分,最终得到了法官的支持。
3.不足之处是对原审中没有得到支持的诉讼请求部分说理不透。
六、诉前临时措施申请的写作技巧
知识产权侵权诉讼的诉前临时措施,包括诉前责令停止侵权行为(临时禁令)、诉前财产保全和诉前证据保全措施。其中临时禁令和诉前证据保全是知识产权案件所特有的。
修订后的专利法在中国首次建立了诉前禁令制度,随后修订的商标法和著作权法同时首次在中国明确建立了诉前证据保全制度。
律师在执业中适用诉前临时措施需要注意:
(一)并不是所有的知识产权案件都能适用诉前禁令和诉前证据保全。目前在不正当竞争案件和植物新品种侵权案件中,申请诉前责令停止侵权行为和诉前证据保全尚无法律依据。
(二)在专利案件和集成电路布图设计案件中,适用诉前证据保全具有特殊性。专利法和集成电路布图设计保护条例均未规定诉前证据保全制度,但2001年6月和10月通过的《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》和《最高人民法院关于开展集成电路布图设计案件审判工作的通知》对此作了一定突破,规定人民法院在执行诉前停止侵权行为的措施时,可以根据当事人的申请,参照民事诉讼法第74条的规定,同时进行证据保全。也就是说,律师在代理当事人申请诉前临时禁令的同时,申请证据保全;也只有在诉前临时禁令申请成功并且在执行该禁令的过程中同时进行证据保全。
(三)确定诉前临时措施的管辖法院。诉前禁令和诉前证据保全案件,由侵权行为地或被申请人住所地具有相应的专利、商标、著作权案件管辖权的法院管辖。
【范例】诉前停止侵犯专利权行为申请书
申请人:××公司
住所:
邮编:
法定代表人:职务:
电话:传真:
被申请人:××公司
住所:
邮编:
法定代表人:职务:
电话:传真:
案由
专利侵权
请求事项
查封被申请人库存的某某药品,并责令被申请人停止销售行为。
事实与理由
在申请人诉被申请人专利侵权纠纷一案中,被申请人已经开始销售侵权产品,并且准备扩大销售区域和销售规模,如果不及时制止,让被申请人库存的侵权产品继续销售,将导致侵权后果进一步扩大,给申请人的合法权益造成难以弥补的损害。
因此,根据我国《专利法》第六十一条和《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》,特提出申请,请求贵院支持。
此致
××省××市中级人民法院
申请人:××公司
法定代表人:
年月日
七、律师声明的写作技巧
律师可以接受客户委托代为发表声明函,通过在大众媒体上以律师声明的形式,告知公众权利人所拥有的权利情况,这在知识产权律师业务中比较多见。
律师声明主要应当包括以下内容:
1、权利状况,比如专利号、专利名称、商标注册号、商标标识等。
2、权利的种类和范围,专利可以讲明是发明、实用新型还是外观设计,商标可以讲明该商标核准的商品或服务范围。
3、权利所有人以及利害关系人。
4、权利的有效期限。
5、其他需要公示的事项。
在发声明函时,律师必须要审查委托人提供的材料,以保证声明函内容的真实性、合法性。
随着互联网的普及和发展,很多企业开始建设自己的网站来开展宣传或者进行电子商务,因此,在网站上通过律师声明的方式明示权利是比较通用的做法。
【范例】网站律师声明
凌云商务网(www.xiexiebang.com)是根据中华人民共和国法律设立的合法网站,所有者为上海市凌云科技有限公司。上海市××律师事务所经上海市凌云科技有限公司授权,特发表如下声明:
一、本网站所有网页的内容,包括但不限于文字、图表、图片、照片、音频、视频、商标、软件、产生网页的代码及其他构
成这些网页内容的物体、文件及设计的全部权利,属于本网站所有者,或其他授权本网站使用的内容提供者所有,受到中华人民共和国著作权法、商标法及其他法律和国际条约的保护。
二、非经本网站所有者同意及书面授权,任何单位或个人不得使用、复制、镜像、传播或修改本网站的内容。
三、任何传输至本网站的内容,均视为拥有合法的知识产权,并视为其已授权本网站所有者可以无偿及无限制地加以使用并不承担任何法律责任。
若发现他人侵害本网站所有者合法权益,本律师将受托依法追究侵权人的法律责任。
上海市××律师事务所
律师:
二零零六年十二月十六日
八、律师警告函的写作技巧
当事人在权利受到侵害时,经常会委托律师向侵权人发出警告函,警告侵权人停止侵权,然后视实际情况再决定是否和解或者诉讼。
律师在受托发警告函时,应当注意以下问题:
(一)对侵权行为进行调查和取证
一般来说,企业向律师通报的是市场上存在侵权行为的初步线索,对于这些侵权行为的具体情况,往往需要律师进一步调查和取证,并将调查取证的结果作为发警告函,或者提起诉讼的依据。
关于侵权调查和取证的方法,本篇有专章介绍,在此不再赘述。
(二)对侵权行为进行分析判断
律师在掌握相关证据后,应当对企业指控的行为进行分析、判断,明确是否构成侵权,构成何种侵权,在明确了这些法律关系之后,再决定能否采取相应的法律手段。
(三)制作警告函
律师经过专业分析,判定对方当事人的行为构成侵权后,如果侵权的危害后果不是很大,可采用发声明函或律师函的方法警告侵权人。警告函应当力求内容简捷、含义清楚、态度明确。
通常一份警告函应当包含以下内容:
1、律师自我介绍并说明委托人的情况。需要注意的是,委托人应当是享有该知识产权权利的人,包括该知识产权的所有人和利害关系人,必要时还应当附上委托人享有该知识产权的证明。律师应当有授权委托书。
2、直接列举对方的侵权行为并说明其法律后果。有时根据需要,律师可以将已经取得的对方侵权行为的证据附上,在说明其行为的法律后果时可以引用相关法律条文。
3、清楚表明委托人的意见和对对方的要求。在说明对方的行为以及法律后果之后,应当明确向对方提出要求,比如停止侵权、赔偿损失、进行谈判等。
4、对对方不接受警告函意见的警告。在警告函的最后,律师应当明确告知对方,如果对方拒绝警告函的内容,委托人将保留进一步采取法律措施的权利。
(四)发送警告函
制作好警告函后,律师应当按照侵权人的确切地址,将警告函的原件发出。在发警告函时,最好采用特快专递的方式,并保留好底单存档,以证明主张权利的方式和时间。如果有侵权人的传真,可以先发送传真,使侵权人在第一时间获知警告函的内容。在发送警告函之后,应及时确认侵权人是否收到,为下一步工作做好充分准备。
【范例】律师函
在一起著作权侵权和不正当竞争的知识产权纠纷中,代理律师根据红林文化公司提供的线索进行调查后发现:光彩歌舞团在演出时使用红林文化公司一个知名剧目的名称大肆宣传,但演出的实际内容与红林文化公司知名剧目完全不同,同时光彩歌舞团还大量使用了红林文化公司创作的剧照、宣传画等,造成了观众的混淆,给红林文化公司带来了巨大损失。根据这些情况,律师受红林文化公司委托向光彩歌舞团发出律师警告函:
律师函
致:光彩歌舞团
本律师受红林文化公司的委托,就贵团在上海演出新风杂技舞台剧《××》相关事宜,特函告如下:
一、新风杂技舞台剧《××》(包括但不限于剧中音乐、服装设计、舞美设计)和相关剧照的全部版权,以及该剧特有名称“××”的全部权益,由红林文化公司完全享有。因此,任何未经红林文化公司许可,擅自演出《××》、使用相关剧照及该剧特有名称“××”的行为,均构成版权侵权和不正当竞争,应当承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等法律责任。
二、据调查,贵团在未获得红林文化公司许可的情况下,于2005年10月25日开始,在上海演出时使用《××》剧照及该剧特有名称“××”,整个演出按计划将持续至2006年2月28日。
三、贵团在以往与红林文化公司合作的过程中,对于《××》、相关剧照及该剧特有名称“××”的权益属于红林文化公司是明知的。
据此,红林文化公司认为:贵团未经许可,擅自使用《××》剧照,涉嫌侵犯红林文化公司的版权;同时,贵团擅自使用该剧特有名称“××”,引起公众误认,涉嫌不正当竞争。贵团的行为已经对红林文化公司正在进行的市场推广计划造成了恶劣的负面影响和巨大的经济损失。
鉴此,本律师特受托声明:
1、贵团应当自收到本律师函之日起,立即停止包括在上海演出时使用相关剧照及该剧特有名称“××”在内的一切涉嫌侵权行为。
2、贵团应当于2007年1月1日前,对有关情况做出书面说明,并制定解决方案,函告红林文化公司。
3、红林文化公司保留通过法律手段(包括但不限于申请诉前禁令、提起诉讼、请求行政机关查处等)追究贵团法律责任的权利。
请贵团慎重考虑,谢谢合作!
北京市××律师事务所
律师:
二零零六年十一月二十二日
九、法律意见书的写作技巧
法律意见书是指律师就某特定事项的有关法律问题所提出的书面意见。
法律意见书是律师执业中的重要文书,写作法律意见书则是律师执业的主要技能之一。一份形式严谨、结构缜密、分析准确、论证精当的法律意见书不仅是律师为客户提供专业法律服务的工作指南,同时也是律师对纷繁复杂的各种法律关系宏观驾驭能力和微观操作技巧的充分展示。
制作法律意见书不仅要求律师对相关事实做到由表及里、由此及彼、去粗取精、去伪存真的深入掌握,同时要对不同法律渊源、不同效力等级、不同适用范围的相关法律文件进行细致分析,从而为解决核心法律问题提供正确的分析意见、出具最优的操作方案。因此,一份优秀的法律意见书不仅是律师法学素养的具体实践延伸,更是一种律师实践操作技能的理性升华。律师只有通过大量实践经验的积累和细致的分析研究,才能保证其法律意见书真正做到以事实为依据、以法律为准绳,才能保证在法律意见书指引下展开的各项业务工作的顺畅与高效。
(一)法律意见书的基本格式
1.首部:
(1)标题。居中写明“法律意见书”。
(2)咨询单位名称。
(3)有关事项。
2.正文:
(1)出具法律意见书在政策、法律上的根据。
(2)具体法律意见和需要明确的有关事宜以及可行性分析。(3)针对当事人所咨询的有关事务进行分析和阐述。
3.尾部:律师及律师事务所名称及提出意见的时间。
(二)法律意见书的写作技巧
1.事实部分
第一,内容完整,包括运用背景材料、明确各项事实间的因果关系、真实性描述、剔除多余事项。
第二,行文的表述应当完备,不要漏掉必要情节,对于关键细节要重点写清,归纳出争议焦点所在。
第三,对于关键事实要特别交待,比如,某一事件纵向发展中的横向关系,关键材料置于特殊位置加以提示。
第四,描述时要详略得当,把握重点,善于总结归纳。
2.法律分析部分
第五篇:法律文书与写作论文
学号:姓名:专业年级:
浅谈法律文书语言表达的技巧
摘要:法律文书是指国家司法机关在其职权范围内制作的有关办理刑事、民事、经济纠纷等案件 和非诉讼事件的各种文书。它不是普遍的行为规范,而仅是对某一案件(事件)所涉及的当事 人的法律规范,因而只对特定的案(事)件当事人有效,是一种法律事实,是适用法律的结果。也就是说,法律文书是指我国各法律主体依照法律规定,按照各自的职权或权利,在办理各 类诉讼案件和从事非诉讼事件的活动中,为正确运用、实施法律而依法制作出的具有法律效 力或法律意义的文书,是司法机关办理具体案件的直接反映。
关键词:法律语言表达技巧
法律文书的语言属于公文语体,主要使用书面语言。它适应于不同的交际领域,通过反映目的、内容、对象而选择语言材料、表达手段,形成了具有特定风格的语言体系。由于司法工作直接关系到国家集体的权益和公民的切身利益,所以在语言文字的运用上要比其他语体的各类文章要求更高更严格。一个法律工作者,不仅要熟谙法律,还要研究和掌握法律文书制作过程中的语言规范化要求,提高书面表达能力。只有规范,才能产生准确和纯净,才能获得权威和强制,才能适应司法工作的需要。当代著名法学家阿尔弗雷德·丹宁爵士这样告诫我们:“要想在与法律有关的职业中取得成功,你必须尽力培养自己掌握语言的能力。”麦考密克也说过:“法学其实不过是一门法律语言学。”那么法律文书语言规范化的具体要求是什么呢?
一、词语运用要精确
词语是语言的建筑材料,是具有独立性的最小的语言单位,一个词语的误用往往会带来 极为严重的后果,可谓“差之毫厘,失之千里”。词语精确是法律文书语言的生命线,也是法 律文书制作中的首要要求。一字当否,一词得失,甚至一个标点符号的错用,都会造成不可 挽回的损失。如“张某某跟王某某去过杀人现场”。这句话中用了一个兼类词“跟”,它既属于 介词,也属于连词,判决书中的“跟”如果看作连词,则主语就是“张某某跟王某”这个词组,因而,“张某某”就是杀人嫌疑犯之一,而“跟”如果在句中是做介词,“张某某”就是主语,“跟 王某”就是状语,表示跟随的对象,那么“张某某”充其量就是个从犯。由此可见,词语运用 必须反复斟酌,深思熟虑,一字不苟,精益求精,以免影响法律的正确实施,造成不良后果。
首先要认真锤炼词语,辨析出最确切的词义。郭沬若说过:“所谓锤炼大概就是在这些 地方力求准确、鲜明、生动,使人家更容易了解你的内容和概念。”现代汉语的词汇纷繁复 杂,同义词、近义词、同音词非常多,在含义和用法上有着极其细微的差别,因此在制作法 律文书时就要反复推敲词语,锤炼词语,从词汇的汪洋大海中,找出最适合最确切的词语来 最准确地表达文书所要表达的内容。像违犯和违反、妨害和妨碍、错误和缺点、毁坏和损害、斥责和责备、弊病和毛病,其基本意义大致相同,但在表义的程度上有轻重之别,前面的词 义重,后面的词义轻。再如,对犯罪的宽大处罚有“从轻”和“减轻”;对犯罪从严处罚有“从重” 和“加重”。“从轻”是在法定刑的限度内判处较轻的刑罚,“减轻”则应当在法定刑以下判处刑 罚;“从重”是在法定刑的限度内判处较重的刑罚,“加重”则应当在法定刑以上判处刑罚。像这些表面相似而实质不同的词语,使用时必须认真辨析,把词义推敲精确。高明的法律文书 制作者特别注意权衡词义的轻重并恰如其分地选择词语,以便收到精确的思想表达效果。
其次正确使用模糊词语。词语具有确切义和模糊义两方面的特点。所谓确切义就是指词 语概念的内涵和外延非常清晰明确。模糊义就是指词语概念的内涵和外延不够清晰明确,主要是指外延上没有一个确定的界限。像上午、下午、附近等词,所指的时间、地点都不够具 体确切,都属于模糊词语。在法律文书中,凡属对法律事实、法律行为的叙述说明和对具有 法律意义内容的认定,都要清楚明白,不能含混不清,必须使用含有确切义的词语,不能使 用模糊词语。尤其是涉及具有法律意义的时间、地点、情节、财物数额等都要交代清楚。时 间、地点,是叙述案情必须交代明确的重要因素,如果含混模糊,就会使整个案情都不够清 晰明确,难以准确认定。
在我国刑法分则中,许多条款都有这样的规定:同一罪行,情节严重的判什么刑罚,情节较轻的判什么刑罚。可见,情节与处刑密切相关。因此,写清犯罪情节十分重要。在叙写 中,表述犯罪行为使用的工具、手段、方式、力度等都要使用确切词语。同样是用持械抢劫,要写清楚用什么器械,是砍刀、猎枪,还是木棒、铁锤。同样是用刀,还要写清楚是砍伤还 是捅伤,力度如何,不能只写“持械抢劫”。财物数额也是定罪判刑的重要依据之一,在涉及 经济犯罪中,贪污或受贿财物数额的多少是处刑的重要依据。所以在交代数额时,一定要用 确切数字,写明绝对数字,不能只写约数,否则就难以根据贪污或受贿财物数额的多少,分 别按照规定的条款处罚。
法律语言要求明确贴切,肯定否定态度鲜明,不能含糊其词或模棱两可,所以法律文书 中切忌使用“基本”“大概”“大体上”这类词语。如“关于合同的各项条款,已大体达成协议。” 这句话语意含混,不是法律工作中使用的语言。从司法的角度讲,达成协议的内容应该是明 确的、具体的,而不是“大体”的。使用这种表示大概意思的词语,就会给法律文书的解释和 执行带来困难。
在司法工作中,要求更多地使用确切词语。如果现实情况模糊,还没有把握作确切说明 时,就需进一步深入调查研究,弄清事实真相,或者是因礼貌文明委婉需要使用模糊词语,那么应尽量缩小模糊范围,使其接近于确切。当然,法律语言也并不完全排斥使用模糊词语。在某些情况下,不需要或不便于确切说明的事实原因和不具法律意义的内容等可以使用模糊 词语。
二、句子表达要严密
所谓表达严密,就是指说明事理时,要注意客观地、全面地、深入地阐明问题的性质、特征,注意区别事物的一般情况和特殊情况,以及某一事物与其他事物的联系等。比如“作 为一名律师必须坚决支持当事人的要求”这句话就欠周密。“要求”太笼统了,只反映事物一 般情况。难道“不正当”、“不合理”的要求也要坚决支持吗?阐明事理,必须作客观、全面、深入的分析,不能有丝毫的漏洞。要做到表达周密,必须注意以下几点:
不能出现语病。法律文书语言要符合语法规范,句式完整,每个句子的主
要成份即:主 语、谓语、宾语都必须具备。要防止成份残缺、繁复、搭配不当、语序失调、句式杂糅等语 病。
避免出现歧义。法律语言的解释是单一的。每个词语、每个句子都只能有一种解释,不 能有歧义。如果可以这样解释,也可以那样解释,双方各执一词,就会给认定和执行带来困 难,甚至造成不良后果。
切忌前后矛盾。说话撰文,如果自身的观点都不保持一致,前后矛盾,就不能正确反映客观事物,也不能正确表达思想。在法庭辩论中,如果发言者本身自语相违,就无法论证自 己的观点。在法律文书制作中,如果前后都不保持一致,自相矛盾,就不可能有准确的认定,当然也就做不到正确的判决,或者导致无法执行。法律语言要求严谨周密,无论是认定犯罪 事实,还是运用法律进行判决,都必须注意保持前后一致,不能自相矛盾。
缩小词语的外延。即对词语加以适当限制。制作法律文书,对于具有法律意义的词语,一定要加以必要的限制,写清楚它的具体特征,避免笼统宽泛,含义模 糊,导致双方 的认定不一致而引起争执,甚至诉诸法律。
三、语言运用要精练
语言精练,就是要求用最少的文字表达出尽量多的内容,做到“文约而事丰”。法律语言 比其他语体的语言更讲究简练。曾巩在《南齐书目录序》中说:“号令之所布,法度之所设,其言至约,其体至备,以为治天下之具。”司法机关制作的法律文书,除了要求准确严密外,还要做到精练。
首先,语言要简洁明了。制作法律文书时,要把冗赘的字删去,不罗嗦,不废话,使句 子简洁明快。这是语言简练的重要手段。鲁迅说过“写后至少看两遍,竭力将可有可无的字、句、段删去,毫不可惜。”法律语言要求简练,凡是本身意义明确了的话,就不必加上多余 的词语。一份起诉书中有这样的话:“被告与原告经常发生打架。”“打架”本是动词,说“经 常打架”就简洁明确地表达意思了,而硬要在“打架”前面加上一个动词“发生”,使“打架”变 为一种抽象意义的名词,句子既罗嗦,在词的搭配上也有问题。
其次使用内涵丰富的词语。法律文书要做到语言简练,必须选用内涵丰富的词语,做到 文辞简约,内涵丰富。现代汉语保留了一些古代文言文的精粹词语,在制作法律文书时适当 选用,会收到言简意赅的良好效果。尤其是一些四字格的短语和成语,言简意丰,可以有机 地融于法律文书中使用。例如《中华人民共和国最高人民检察院特别检察厅起诉书》叙述林 彪、叶群等反革命分子仓皇外逃摔死的情况,这样写道:“在温都尔汗机毁人亡”。“机毁人 亡”是两个主谓结构组成的联合词组,这是成语常用的结构形式之一,有简练上口的修辞作 用。有不少四字格的词语,如“聚众斗殴”“寻衅滋事”“徇私舞弊”“贪赃枉法”等,在法律语言 中经常使用。
语言简练,是在把意思表达清楚的前提下说的。如果意思表达不周全,或缺漏必要的词 语,这不是简练,而是苟简或粗疏。法律语言要求的是言简意赅,即语言简练意思完备。
四、语言风格要庄重
语言的风格,就是人们为了适应特定的交际场合和达到某种交际目的时,使自己的语言 产生的特殊语言气氛和语言格调。语言风格与语体色彩密切相关,不同语体的语言有着不同 的特色,不同的语体在词语配合方面都有各自不同的特点。正确使用带有语体色彩的词语,不仅可以确切表达自己的思想感情,而且可以造成一个和表达内容相适应的语言气氛。法律 文书的语言属于公文语体,具有高度的严肃性,用词必须注意风格色彩的庄重性,而且要有 鲜明的立场,符合公文语体的要求。
首先要庄重严肃。法律文书语言要求客观地、如实反映事物情况,不像文艺语言那样可以尽情地铺饰、渲染,更不能褒贬混用,用拟人、夸张等特殊修辞手法。
其次要立场鲜明。比如:“被告张某某目无国法,持械行凶,杀死无辜,手段极其残忍,实属罪大恶极,不杀不足以平民愤,故依照《中华人民共和国刑法》第××条××款之规定,判决如下„„”这是一份刑事判决书的语句,选用了一些四字格的词语和文言词语,具有鲜 明的法律文书的语言风格,显得庄严、凝重,不可侵犯。
第三要使用法律术语,不宜使用口语或方言土语。由于法律语言的庄重性,所以制作各 类司法文书或者在某些严肃场合的发言,都应当完全使用书面语言,特别要求运用法律术语,不宜使用口语,更不能使用方言土语。如果是记录被告人的口供,或是记录证人的证言,为 了起到真实具体的作用,可以保留口语色彩。而法律语言是诉诸理智的文字,要求使用规范 化的书面语言,不能使用不规范不精确的生活用语。
法律语言的庄重性,不仅是公文语体的要求,而且是法律工作的高度严肃性所决定。所 以在用词方面,必须注意与语体色彩相协调。特别是需要向外张贴的布告,是向社会公布的 公开文书,在众目睽睽之下,影响面很广,更要注意庄严郑重,不能有损于司法工作的严肃性。
五、段落结构要严谨
法律文书有其独特的结构形式,在安排段落结构时,一定要使结构与文书的格式要求相 适应,要求制作者严格法律文书的规范格式把所要表达的思想内容正确地表达出来,明确法 律文书的各个结构部分,突出中心与主干,正确开头,紧密衔接,自然呼应,合理结尾。结 构的安排要正确反映文书内容的内在联系,不枝不蔓,无懈可击,事实材料组织得周详严密、无遗漏、无破绽,文书内容部分连接紧凑,照应清楚。总之要使文书从内容到形式达到严谨 自然,完整统一。
以上五个方面,既有一定的区别,又有着密切的内在联系,它们相辅相成互为条件。一 份好的法律文书,必须是内容与文字俱佳。因此理解掌握法律文书语言规范化要求,使自己 具有比较熟练的驾驭法律文书语言的能力,是每一位法律工作者做好工作、提高办案质量的 首要前提。
参考文献:《法律文书写作》,北京大学出版社,宁致远;
《法律文书写作与训练》,中国人民大学出版社,王重高