第一篇：浅谈渎职犯罪共犯、牵连犯与数罪的认定
浅谈渎职犯罪共犯、牵连犯与数罪的认定
王艳玲 南京大学法学院 丰县人民检察院
[内容摘要]
渎职罪这种“不落腰包的腐败”，造成的经济损失和人民生命财产损失往往比一般犯罪更大，社会危害性更严重，因此应当不断加大打击渎职犯罪的力度。我国立案侦查的渎职案件数量不断增加，但是，渎职案件移送起诉和有罪判决率不高，对渎职犯罪的震慑作用大打折扣，如何进一步加大打击渎职犯罪的力度，增强对渎职犯罪的震慑效果，是摆在反渎职侵权检察部门面前的重点问题。
[关键词]
渎职犯罪
共犯
牵连犯
数罪
渎职罪，是指国家机关工作人员滥用职权、玩忽职守，或者利用职权徇私舞弊，违背公务职责的公正性、廉洁性、勤勉性，妨害国家机关正常的职能活动，严重损害国家和人民利益的行为。渎职罪造成的经济损失和人民生命财产损失往往比一般犯罪更大，社会危害性更严重，因此应当不断加大打击渎职犯罪的力度。
从统计的数字来看，我国立案侦查的渎职案件数量不断增加，2003年以来全国检察机关立案侦查的渎职犯罪在30000多件，这表明我国对渎职犯罪的打击工作取得了一定成效。但是，所立渎职案件中移送起诉的只占50％左右，法院作出有罪判决的只占所立案件30％上下，而且所作出的有罪判决有相当大一部分是判处的免于刑事处罚或者缓刑，这无疑使对渎职犯罪的震慑作用大打折扣。
如何进一步加大打击渎职犯罪的力度，增强对渎职犯罪的震慑效果，是摆在反渎职侵权检察部门面前的重点问题。长期以来，反渎职侵权检察部门都是就案办案，围绕着渎职罪罪名和立案标准侦查取证，许多案件由于对犯罪嫌疑人罪名有争议或者达不到立案标准而搁置、撤案。多数地方官员把渎职侵权犯罪案件看成是工作失误造成，在解放思想、改革开放的年代，情有可原，因此出面讲情、协调干预案件的情况时有发生，即使起诉后法院认定有罪，也很少判处实刑，许多不但被判处了免于刑事处罚，而且保留了公职。
要加大打击渎职犯罪的力度，增强对渎职犯罪的震慑效果，就要提高渎职犯罪的有罪判决率、提高判处实刑的比例。我认为办理渎职案件不能紧紧局限于渎职罪的罪名，要结合案件的实际情况认真研究渎职犯罪中共犯和数罪、牵连犯和法条竞合等问题。
渎职犯罪中共犯的问题
第一，无身份者与有身份者共同实施渎职犯罪，刑法分则对有身份者与无身份者均规定罪名的，应依分别定罪说加以认定，即对有身份者应认定为渎职罪，对无身份者另定他罪。比如，私放在押人员罪，在有些情况下，司法工作人员与在押人员相互配合，实施犯罪，此时，因为刑法分则对有身份者和无身份者分别规定罪名，对于司法工作人员一般不能认定为脱逃罪的共犯。如果将其定为脱逃罪的共犯，私放在押人员罪就会形同虚设，在实践中不再有适用的可能。类似这种情况在渎职犯罪中比比皆是，例如，放纵走私罪与走私罪，徇私舞弊不征少征税款罪与偷税罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪与生产销售伪劣商品罪、办理偷越国（边）境人员出入境证件罪与偷越国（边）境罪等，对于这类犯罪，有身份者与无身份者主观上共谋，但各自实施不同行为，即使成立共犯，但刑法明确规定不同罪名的，依照法律定罪。因为共同犯罪并不意味着必须以同一罪名加以认定，在某些情况下，共同犯罪也不排除罪名的不一致。
第二，无身份者的行为在刑法分则中没有对应罪名的，如甲为一般主体，乙为国家机关工作人员，二人合谋实施渎职犯罪的，甲的行为在刑法分则中难以找到对应的犯罪，在此情况下应依有身份者之行为性质定罪说加以认定，因为此时整个犯罪行为都被打上了身份的烙印，有身份者与无身份者的行为实际上是一个密不可分的有机整体，故应当进行综合评价。比如，非法批准征用、占用土地罪，招收公务员、学生徇私舞弊罪，滥用管理公司、证券职权罪等。在这些场合，无身份者的行为在刑法分则中没有对应罪名，然其行为毕竟具备了相当程度的社会危害性，而且符合共犯的帮助犯之特征，如果仅仅追究有身份者的刑事责任，势必造成司法不公。因此，应当以有身份者所成立的身份犯之共犯进行定罪处罚。
第三，徇私舞弊、滥用职权的行为没有达到犯罪的标准，而相关共犯的定罪标准已经达到的情形，应当按照相关共犯的罪名定罪。比如，税务人员徇私舞弊少征的税款给国家税收造成的损失不足10万元，行为人又无受贿等情节，按照2005年12月29日最高人民检察院通过的《渎职侵权案件立案立案标准》，没有达到徇私舞弊不征、少征税款罪的立案标准，但是，纳税人偷税的数额按照刑法第二百零一条的规定已经达到犯罪的标准，这种情况下，对与偷税者共同实施偷税行为的税务人员，当然应以偷税罪的共犯论处。
渎职犯罪中的牵连犯与数罪问题
牵连犯是罪数形态理论中的一个重要且复杂的问题。它是指行为人在实施某一犯罪时，其犯罪的手段行为（或者方法行为）和结果行为又触犯了其他罪名的情况。牵连犯具有如下特征(1)必须基于一个最终的犯罪目的。这是构成牵连犯的主观要件；（2）必须具有两个以上的、相对独立的犯罪行为。这是牵连犯的客观外部特征；(3)两个以上独立的犯罪行为之间必须具有牵连关系；(4)两个以上的相对独立的犯罪行为必须触犯了刑法上的不同罪名。牵连犯是数行为犯数个不同种的罪，属于实际的数罪。因此，鉴于数行为之间存在着牵连关系，认为实行数罪并罚过于严厉，通常择一重罪定罪处罚，不实行数罪并罚。不过，在刑法实践中，由于在牵连犯的特征中并没有处罚原则的内容，因此，“是否实行数罪并罚并不能影响牵连犯的成立”。从近两年来反渎职侵权侦查工作的实践看，如果单纯以渎职犯罪案件来立案侦查、定罪处罚，效果很不理想，不是在地方领导那儿通不过，就是立案侦查起诉后，判处实刑的极少。如果对具有索取或收受贿赂情节的徇私型渎职犯罪按两个罪名来立案侦查、定罪处罚，不但能在地方官员那儿通得过，而且定罪处罚的社会效果也好。刑法第三百九十九条第三款规定：“司法工作人员贪赃枉法，有前两款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”该款指的是司法工作人员因贪赃枉法，在犯徇私枉法罪或枉法裁判罪的同时又构成受贿罪的，选择其中量刑比较重的罪名来定罪处刑，但是具有索取或者收受贿赂情节的渎职犯罪择一重罪定罪处罚的情形属于特例。
第一，刑法第三百九十九条第三款的规定，立法者是基于特殊考虑而设定的，属于特别规定，只适用于特别规定的情形，其他具有索取或者收受贿赂情节的渎职犯罪，均不能参照特别条款来定罪处罚。换言之，除刑法第三百九十九条第三款规定的情形应当择一重罪处罚外，其它具有索取或者收受贿赂情节的徇私型渎职犯罪，均应当实行数罪并罚。如果对具有索取或者收受贿赂情节的徇私型渎职犯罪都择一重罪处罚话，那么就没有必要对徇私型的渎职犯罪进行立案侦查，只要查清其收受贿赂罪的事实情节就可以了。比如说,刑法第四百零一条规定的徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪、第四百零二条规定的徇私舞弊不移交刑事案件罪、第四百一十条规定的非法低价出让国有土地使用权罪等，处刑最高才有期徒刑7年，而具有索取或收受贿赂10万元以上的，处刑最低在10年以上，如果择一重罪认定处罚的话，那么只要查清索取或收受贿赂10万元的事实就可以了，再查其渎职犯罪也就没有意义了，反而造成司法资源的浪费。同理，如果择一重罪认定处罚的话，对不满10万元的索取或收受贿赂的情节，只要查清其渎职犯罪行为就可以了，对索取或收受贿赂的情节查清一两笔，其他的可以忽略不计。显然，这样做是不妥的，不利于惩治渎职犯罪。因此对具有索取或收受贿赂情节的渎职犯罪，立法的原意，应当是按两个罪名认定，实行数罪并罚，这样才符合惩治渎职犯罪的刑罚之目的。
第二，两高院对徇私舞弊类渎职犯罪中的受贿型徇私行为应定一罪还是数罪的司法解释趋向一致。最高人民检察院《关于办理徇私舞弊犯罪案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“犯徇私舞弊罪并有受贿、刑讯逼供等行为构成犯罪的，应当依法按数罪并罚原则追究刑事责任。”最高人民检察院上述司法解释尽管是针对侵权犯罪作出的，而且在97刑法之前的，虽已废止，但对徇私类渎职侵权犯罪定罪处罚的一个基本意见就是“按数罪并罚原则追究刑事责任”。这个意见也得到了最高人民法院的认可。最高人民法院刑事审判第一庭审判长会议指出“受贿兼有徇私舞弊减刑、假释的，同时符合两个罪的犯罪构成，应当认定为两罪，实行数罪并罚。同理，对其他徇私舞弊型渎职犯罪，如被告人同时符合受贿罪与相应徇私型渎职犯罪构成,且刑法无特别规定的，也应按照这一原则办理。”可见，国家最高司法机关无论是对旧刑法，还是新修订的刑法，对徇私型的渎职犯罪的罪数认定的司法解释，在认识上是一致的。
第三，97刑法去除了徇私舞弊罪这个独立的罪名，而把这个罪名具体为若干徇私舞弊情形的犯罪，如徇私舞弊不征、少征税款罪、商检徇私舞罪，并兜底把没有规定罪名的徇私舞弊情形作为滥用职权罪的加重处罚犯。因此，虽然该解释废止了，但从立法本意来看，对徇私舞弊渎职犯罪同时又有受贿行为的，对这种非常明显的牵连犯罪（受贿是原因犯罪，渎职是结果犯罪），从国家机关工作人员的特殊身份考虑，为了打击犯罪，维护国家公权的正确行使，并保证国家公务行为的廉洁性，才将这种情形定为数罪并罚。
而在渎职犯罪的时候，同时又利用渎职行为进行贪污，实践中并不多见，而且两罪又容易区分，所以才没有作为是否是数罪并罚进行强调，但其立法本意应是一致的。而且在最高检1999年《关于直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》中关于滥用职权案的规定中明确规定，涉嫌下列情形之一的，应予立案，包括造成直接经济损失20万元以上的等5种情形，并在第6种情形中规定，徇私舞弊具有上述情形之一的。也就是说如果行为人滥用职权构成犯罪，但在滥用职权犯罪中没有徇私舞弊行为的则应按刑法第397条一款定罪；如果行为人滥用职权是通过徇私舞弊行为实施的，够以上五种情形的也应定罪，但适用397条二款之规定。也就是肯定了对徇私舞弊情形犯罪进行处罚的同时，追究其滥用职权罪。而徇私必然包括贪污、贿赂，也就是说在贪污、贿赂后又构成滥用职权罪定罪标准的，同样追究其刑事责任，这与原来废止的司法解释立法本意是一致的。而且在司法审判中，1998年至2010年间，因受贿同时又滥用职权实行数罪并罚的，全国的判例许多，这也更证明了立法的本意。
第二篇：由一则案例浅谈牵连违法行为的认定与处罚
由一则案例浅谈牵连违法行为的认定与处罚
(2013-01-12 18:16:46)
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杂谈 ▼ 标签：分类： 案例分析 [案情]郭某原系某网吧投资人。2005年9月，郭某在该网吧因经营不善歇业后，采用挖补、剪贴、拼接的手段伪造所持有的个人独资企业营业执照，将营业执照上核准登记的企业名称“变更”为“某某电脑培训中心”，并与上杭县某单位签订房屋租赁合同，以300元/月的租金临时租用该单位二楼房间一间作办公场所，租赁期间为二个月。同时郭某还自行制作广告光盘一张，在广告中声称“某某电脑培训中心”是“全国连锁的专业电脑培训机构，是Adobe广告设计师认证、Macromedia网页设计师认证和全国计算机等级考试指定培训机构。凡经本中心培训结业者，皆可推荐到福州、厦门等大城市就业。”之后，郭某以“某某电脑培训中心”名义委托某有线电视台播映该广告，先后诱使重庆籍来杭务工人员谢某等人与其签订《计算机培训合同》，共收取所谓“培训费”计人民币2400元。谢某等发现上当受骗后，多次要求郭某退还培训费，均遭到无理拒绝，还受到郭某唆使的社会闲散人员的骚扰恐吓。无奈之下，谢某于2005年10月11日向上杭县工商局投诉。县工商局在处理中发现郭某行为涉嫌违法，遂立案查处。
[评析]牵连违法行为的定性量罚是行政执法实践中倍感困惑但又经常遇见的难题，本案在处理中存在争议即为适例。案件调查终结后，办案机构内部对当事人郭某先后实施的三种违法行为应如何评价，是三行为并罚抑或从一（合同欺诈）重处罚？争论激烈。之所以存在上述分歧，症结在于我国《行政处罚法》对此类具有“牵连”关系的违法行为应如何定性处罚缺乏明确的规定，立法上的空白和滞后在很大程度上导致了执法实践中的无所适从，各地各部门做法不一。笔者认为，类似案件，处罚各异，势必严重影响行政执法机关具体行政行为的公信力，有必要通过从理论上对牵连违法行为本质的探讨来寻求合理的处断方法。所以笔者尝试结合本案例，就此问题谈谈自己粗浅的看法：
一、牵连违法行为的构成特征及其认定
关于牵连违法行为的定义，行政法理论界已基本趋于一致，认为是指当事人实施一个违法行为，其违法的手段行为或结果行为又符合其他违法行为构成要件的违法形态。由此可见，牵连违法行为在构成上应具有以下特征：
（一）必须存在数个独立的违法行为，这是构成牵连违法行为的前提条件。行为人只有实施了数个行为才有可能形成彼此之间的牵连关系，而且这数个行为皆须符合违法行为的构成要件，具有可罚性。否则，行为人即使实施了两个或两个以上的行为，但其中一个行为并不被法律所禁止，也不构成牵连违法行为。
（二）行为人出于一个违法目的，这是构成牵连违法行为的主观条件。行为人实施违法行为的最终目的只有一个，即数个行为有着相同的意图，都是在同一违法目的的支配下所实施的。正是基于这种概括的、同一的违法目的，行为人才会决定实施什么样的本行为，同时选择那些有助于本行为顺利实施的他行为。如果不是出于同一的违法目的而实施的数个违法行为则不构成牵连违法行为。
（三）数个违法行为之间存在内在的必然联系，这是构成牵连违法行为的实质条件。行为人实施的数个违法行为从表面看虽然是各自独立的，但相互之间存在方法与目的或原因与结果的密切关
系，分别表现为目的行为、方法行为或结果行为，并以目的行为为轴心，方法行为为实现目的行为而服务，结果行为由目的行为派生而引发，数行为相辅相成形成一个有机的整体。
（四）数个违法行为分别触犯了不同的法律规范或条文，这是构成牵连违法行为的必要条件。具有两个以上的违法行为，是事实上的关系，触犯了数个不同的法律规范或条文，则是法律上的关系，也就是说，当事人实施的数个不同行为，不论是目的行为或手段行为还是原因行为或结果行为，各自都具备不同性质的违法行为构成要件。如果不是触犯数个不同的法律规范或条文，就不是牵连违法行为，而可能是连续或继续状态的违法行为。本案中，当事人郭某明知自己不具备履约能力，却出于牟取非法利益的目的利用合同形式骗取他人财物，而为了便于其欺诈活动的顺利进行，又着手实施了伪造营业执照虚构主体资格和发布虚假广告诱人签订合同的行为，数行为违反了《关于查处利用合同进行的违法行为的暂行规定》第四条第一款第（三）、（七）项、《个人独资企业登记管理办法》第三十三条第一款和《广告法》第四条的规定，分别构成合同欺诈、伪造个人独资企业营业执照和发布虚假广告行为。但不容否认的是，这三种行为都是围绕当事人的一个违法目的而实施的，有主从之分，其中合同欺诈作为主行为，是当事人直接实现非法牟利的目的行为，而伪造营业执照和发布虚假广告则是为了促成欺诈行为得逞而借助的手段行为，属于从行为，目的行为派生手段行为，手段行为服务于目的行为，三者密不可分，形成一个有机整体。所以当事人郭某的行为完全符合上述牵连违法行为的四个构成特征，应当适用对牵连违法行为的处罚规则予以行政处罚。
二、牵连违法行为的定性与处罚
对牵连违法行为应如何定性量罚？纵观《行政处罚法》，对此问题尚无明文规定，但在我国刑法理论界和实务界都早已达成共识，通说主张对牵连犯的处理不实行数罪并罚，而应“从一重处断”。笔者认为，行政违法行为与犯罪行为在本质上并无区别，都是触犯法律、危害社会而应受法律制裁的行为，所不同之处仅在于社会危害程度的深浅，作为惩戒违法行为规范的《行政处罚法》与《刑法》均属公法范畴，其法理有互通之处，所以在目前法无明文规定的情况下，我们行政执法人员对牵连违法行为的定性量罚，完全可以从法律原则和立法精神的角度出发，借鉴刑法的相关规范和理论，采用“从一重处断”原则。具体而言，牵连违法行为虽然是数个行为分别触犯了不同的法律规范或条文，但由于行为人在主观上往往是出于一个违法目的，在客观上又表现出不可分离性，在危害结果上又具有一种包含与被包含关系。相对出于几个不同违法目的而实施数个违法行为而言，当事人的主观恶性一般较小，社会危害程度也较轻，但其又不同于单纯的一行为，在处罚上应有所区别。因此，对牵连违法行为的定性量罚，笔者主张应遵循主客观相统一的原则，同时兼顾充分评价和禁止双重评价两个方面，将其视为处断的一行为，采取吸收主义，重行为吸收轻行为，或主行为吸收从行为，按数违法行为中的重违法行为定性并从重处罚，确保罚当其责，不纵不枉。具体到本案，对当事人郭某实施的三种违法行为，相关法规都规定了轻重不一的处罚种类与幅度，其中，《关于查处利用合同进行的违法行为的暂行规定》第八条第一款对合同欺诈行为规定“按《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》第十五条第一款第（八）项、第二款的规定处罚。情节严重的，除按前述规定处罚外，还可按《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》第十五条第三款的规定处罚。”即“责令退回所骗财物，处五万元以下罚款”“可以单处或者并处”“还可视情节给予通报批评、责令停
业整顿、吊销营业执照。”《个人独资企业登记管理办法》第四十四条则规定：“伪造营业执照的，由登记机关责令停业，没收违法所得，处以5000元以下的罚款。”而《广告法》第三十七条对虚假广告的广告主科以行政处罚的种类和幅度是“责令停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款。”对照前述相关条文规定，我们不难发现，对合同欺诈行为的行政处罚，无论是处罚种类还是罚款幅度，均明显重于对伪造个人独资企业营业执照和发布虚假广告行为的行政处罚。所以笔者认为，对当事人郭某以合同欺诈定性并从重处罚较为妥当。最终办案机构也采纳了笔者的意见对郭某作出了行政处罚决定。
值得欣喜的是，对于牵连违法行为的定性量罚问题已引起最高行政机关的高度关注。笔者注意到，国务院于2004年9月19日以第420号令形式对外公布、并于2004年11月1日起正式实施的《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》，参照我国的司法实践和法学理论，首次将对牵连违法行为适用行政处罚的原则载入其中，并确定为“从一重处断”（详见该《条例》第五十一条）。虽然该条例仅适用于规范海关行政处罚行为，不具有普遍适用效力。但无疑有助于我们在具体实务中触类旁通，破解执法难题。笔者建议立法机关加紧修改和完善《行政处罚法》以及相应的行政法规范，以《海关行政处罚实施条例》规定为蓝本，将理论成果上升为具体的法律规范，对牵连违法行为的定性量罚原则加以明确规定，赋予“从一重处断原则”普遍适用效力，以消除因立法缺失而造成在执法实践中存在“无法可依、执法不严”的尴尬状况。
本案当事人已经构成合同欺诈、伪造个人独资企业营业执照和发布虚假广告行为，乍一看好像属于触犯了三个不同的法律，而本案实际上当事人伪造个人独资企业营业执照和发布虚假广告的行为（即：虚构主体资格、发布虚假广告）目的都是为了诱人签订合同。因此，应该按照法律适用原则应该从一择重处罚!牵连违法，指以实施一个违法行为为目的，但其手段行为或结果行为又分别构成其他行政违法行为。牵连违法的特征，一是实施了数个行为，且数个行为分别构成了不同的行政违法行为；二是数个行为之间具有目的行为与手段（方法）行为或目的行为与结果行为的牵连关系。如为了销售不合格产品而假冒他人注册商标，就属于牵连违法。对于牵连违法，一般是按一个行政违法行为处理，但国家有特别规定的从其规定。例如，竞买人为了串通拍卖贿赂拍卖公司，串通拍卖与贿赂行为之间存在牵连关系，但根据《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第十一条，对贿赂行为与串通拍卖行为应一并处罚。
第三篇：四类非法集资罪的认定与解析
四类非法集资罪的认定与解析
2008-06-08 12:26 形形色色的非法集资行为破坏了国家的金融管理秩序，损害了投资者的利益，危及社会稳定，因此有必要予以打击。对于某些危害较大的非法集资行为，依靠让行为人承担相应的民事责任和行政责任的手段来规制是不够的，而必须用刑事的手段来予以打击。目前我国刑法规定了四种非法集资类的犯罪，它们分别是非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、欺诈发行股票、债券罪和擅自发行股票、公司、企业债券罪。以下笔者结合有关法律法规，对这四种犯罪予以初步研究。
一、非法吸收公众存款罪
依据《刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
非法吸收公众存款罪是指违反国家法律法规的规定，非法吸收或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。该罪是目前我国发案最多的一种非法集资类犯罪。至于何为非法吸收公众存款及变相吸收公众存款，目前并无相应的司法解释，但一般会参照国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》来理解。该《取缔办法》第四条规定：非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。
在现实生活中，对于非法吸收公众存款的行为，一般比较容易理解和识别。如某房地产公司因资金紧张，以宣称将给与高额利息或其他回报的方式直接向公众借款，就属于比较典型的非法吸收存款行为。而对于变相吸收公众存款的行为，由于其形式多样，并且经常花样翻新，有意逃避法律的制裁，因此相对较难以被识别。如以发展会员、特许加盟店、专卖店、代理店等为名，许诺以高额回报，非法吸收资金；以出售返租产权式商铺的名义，宣称低风险高回报，非法吸收资金；以支持生态环保、发展绿色产业、植树造林等为幌子变相吸收 1 公众存款，等等。对于变相吸收公众存款的行为，需要我们结合非法集资的基本法律特征来加以识别。
非法吸收或者变相吸收公众存款行为只有具备一定的数额或情节才能构成犯罪。2001年最高人民检察院与公安部联合发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》（下称“《追诉标准》”）第二十四条规定：非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：（1）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在二十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在一百万元以上的；（2）个人非法吸收或者变相吸收公众存款三十户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款一百五十户以上的；（3）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额五十万元以上的。
二、集资诈骗罪
依据《刑法》第一百九十二条以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
（一）客体要件
本罪侵犯的客体是复杂客体，既侵犯了公私财产所有权，又侵犯了国家金融管理制度。在现代社会，资金是企业进行生产经营不可缺少的资源和生产要素。而生产者、经营者自有资金极为有限，因此间社会筹集资金成为一种越来越重要的金融活动。与此同时，一些名为集资、实为诈骗的犯罪行为也开始滋生、蔓延。这种集资诈骗行为采取欺骗手段蒙骗社会公众，不仅造成投资者的经济损失，同时更干扰了金融机构储蓄、贷款等业务的正常进行，破坏国家的金融管理秩序。广大投资者对集资活动的过分谨慎，甚至对金融机构进行集资也可能产生不信任感，影响了经济的发展。
（二）客观要件
本罪在客观方面表现为行为人必须实施了使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。构成本罪行为人在客观方面应当符合以下条件：
1、必须有非法集资的行为。所谓集资，是指自然人或者法人为实现某种目的而募集资金或者集中资金的行为。依法进行的集资主要是指，公司、企业或者其他个人、团体依照法律、法规规定的条件和程序通过问社会、公众发行有价证券或者利用融资租赁、联营、合资、企业集资等方式在资金市场上筹集所需的资金。如股份有限公司、有限责任公司为了设立或者生产、经营的需要。而发行股票和债券。从当前资金市场的情况看，从事集资活动的主要是企业。一般来说，企业的集资行为必须符合以下四个条件：
（1）集资的主体应当是符合公司法规定的有限责任公司或者股份有限公司条件的公司或者其他依法设立的具有法人资格的企业。
（2）公司、企业聚集资金的目的，是为了用于公司、企业的设立或者公司、企业的生产和经营，不得用于弥补公司、企业的亏损和其他非经营性开支。
（3）公司、企业募集资金主要通过发行股票、债券或者融资租赁、联营、合资等方式进行，其中发行股票和债券是一种主要的集资方式。
（4）公司、企业在资金市场上募集资金的行为必须符合法律的规定。就是说公司、企业在资金市场上募集资金的行为必须按照公司法及其他有关募集资金的法律、法规的规定，严格按照法定的方式、程序、条件、期限、募集的对象等‘行，违反法律规定募集资金的行为是不允许的。
所谓非法集资，是指公司、企业、个人或其他组织未经批准。违反法律、法规，通过不正当的渠道，向社会公众或者集体募集资金的行为，是构成本罪的行为实质所在。
司法实践中，行为人具有下列情形之一的，应认定其行为属于使用诈骗方法非法集资：
（1）集资后携带集资款潜逃的；
（2）未将集资款按约定用途使用，而是擅自挥霍、滥用，致使集资款无法返还的；
（3）使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的；（4）向集资者允诺到期支付超过银行同期最高浮动利率50%以上的高回报率的。
2、集资是通过使用诈骗方法实施的。所谓使用诈骗方法，是指行为人以非法占有为目的，编造谎言，捏造或者隐瞒事实真相，骗取他人的资金的行为。在实践中，犯罪分子使用诈骗方法非法集资行为主要是利用公众缺乏投资知识、盲目进行投资的心理，钻市场经济条件下经济活动纷繁复杂、投资法制不健全的空子进行的。如有的行为人谎称其集资得到政府领导和有关主管部门同意，有时甚至伪造有关批件，以骗取社会公众信任；有的大肆登载虚假广告，引起社会公众投资盈利心理；有的打着举办集体企业或发展高科技的幌子，以良好的经济效益和优厚的红利为诱饵；有的虚构实际上并不存在的企业或企业计划。只要行为人采用了隐瞒真相或虚构事实的方法进行集资的，均属于使用欺骗方法非法集资行为。
3、使用诈骗方法非法集资必须达到数额较大，才构成犯罪。否则，不构成犯罪。
（三）主体要件
本罪的主体是一般主体，任何达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪。依本节第200条的规定，单位也可以成为本罪主体。
（四）主观要件
本罪在主观上由故意构成，且以非法占有为目的。即犯罪行为人在主观上具有将非法聚集的资金据为己有的目的。所谓据为己有，既包括将非法募集的资金置于非法集资的个人控制之下，也包括将非法募集的资金置于本单位的控制之下。在通常情况下，这种目的具体表现为将非法募集的资金的所有权转归自己所有、或任意挥霍，或占有资金后携款潜逃等。
1996年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第三条规定：集资诈骗罪中的“诈骗方法”是指行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段； 行为人具有下列情形之一的，应当认定其行为属于“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资”：（1）携带集资款逃跑的；（2）挥霍集资款，致使集资款无法返还的；（3）使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的；（4）具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的。
2001年最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》将集资诈骗罪中的“非法占有目的”归纳为：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金，拒不返还的行为。根据《追诉标准》，个人集资诈骗，数额在十万元以上的，或者单位集资诈骗，数额在五十万元以上的，应当依法予以刑事追诉。由于集资诈骗罪的主观恶性及社会危害性较大，对于数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的集资诈骗罪，最高可判处死刑。
三、欺诈发行股票、债券罪
依据《刑法》，欺诈发行股票、债券罪是指在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。
依据《追诉办法》，欺诈发行股票、债券行为有下列情形之一的，应当受到刑事追究：（1）发行数额在一千万元以上的；（2）伪造政府公文、有效证明文件或者相关凭证、单据的；（3）、股民、债权人要求清退，无正当理由不予清退的；（4）利用非法募集的资金进行违法活动的；（5）转移或者隐瞒所募集资金的；（6）造成恶劣影响的。
四、擅自发行股票、公司、企业债券罪
依据《刑法》第一百七十九条未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。
擅自发行股票、公司、企业债券罪是指未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。
依据《追诉办法》，擅自发行股票或者公司、企业债券，具有下列情形之一的，应予受到刑事追究：（1）发行数额在五十万元以上的；（2）不能及时清偿或者清退的；（3）造成恶劣影响的。
第四篇：妨害信用卡管理罪的理解与司法认定.
妨害信用卡管理罪的理解与司法认定
关键词: 妨害信用卡管理罪/犯罪构成/司法认定
内容提要: 《刑法修正案(五)》增设了妨害信用卡管理罪和窃取、收买、非法提供信用卡信息罪两个罪名;修改了信用卡诈骗罪的客观构成要件，增加了“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡”这一行为方式。这些规定与伪造金融票证罪、信用卡诈骗罪、盗窃罪等一起，构成了一个相对完整的惩治信用卡犯罪的刑事规范体系。本罪的犯罪客体是国家对信用卡的管理秩序。妨害信用卡管理罪的犯罪对象是信用卡。犯罪客观方面：
1、明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的;
2、非法持有他人信用卡，数量较大的;
3、使用虚假的身份证明骗领信用卡的;
4、出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。本罪主体为自然人一般主体，单位不构成本罪。本罪是故意犯罪。司法实践中对伪造信用卡并出售、提供给他人或者运输伪造的信用卡的行为，应按照伪造金融票证罪从重处罚;伪造信用卡并持有，以及窃取、收买、非法提供信用卡信息后又伪造信用卡的行为，均应按伪造金融票证罪论处。
一、惩治信用卡犯罪的刑事立法概述
信用卡作为一种重要的金融工具，在现代经济生活中发挥着越来越重要的作用。近年来，我国信用卡产业发展非常迅速，有媒体称中国开始从“现金付款时代”向“信用卡时代”转型 [1]。但从总体上看，我国信用卡产业还处于初级发展阶段，日趋严重的各类信用卡犯罪已成为该产业发展的绊脚石。据统计，2005至2007年，全国公安机关立案查处的信用卡诈骗犯罪案件分别为1835 1
起、2009起、3008起，涉案金额分别为6697万、9259万、9922万元。2008年前9个月立案3919起，涉案金额1.53亿元。犯罪发案量连年攀升，涉案金额急剧增加，社会危害性越来越大。从地域看，信用卡犯罪主要集中在上海、北京、广东、福建、四川等经济发达、人口密集的地区。从犯罪手段看，日益呈现智能化、高科技化、专业化等特点。主要犯罪手段如：利用黑客软件，网络病毒盗取客户银行卡号、密码;“网络钓鱼”(即在互联网上设立假金融机构网站，骗取银行卡号和密码);使用高科技手段在ATM机上做手脚等等。在广东警方破获的“JK1号”、“JK2号”和番禺市特大伪造信用卡犯罪案件中，现场缴获了盗码机、电脑、读卡器、晒版机、印刷机等全套制假设备，其中有些设备需要具备一定的专业知识才能操作，凸显了该类犯罪的专业化特征。另外，跨国境团伙犯罪案件逐年增多亦不容忽视。
为依法惩治信用卡犯罪，维护金融市场秩序，1995年全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》增设了伪造金融票证罪和信用卡诈骗罪两个罪名。1997年刑法在基本吸纳该《决定》关于信用卡犯罪规定的基础上，明确了信用卡诈骗罪中“恶意透支”的具体含义。2004年12月29日，全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》(以下简称《解释》)对“信用卡”的涵义进行了立法解释，解决了困扰司法实践的一个概念性问题。
2005年2月28日，全国人大常委会《刑法修正案(五)》增设了妨害信用卡管理罪和窃取、收买、非法提供信用卡信息罪两个罪名;修改了信用卡诈骗罪的客观构成要件，增加了“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡”这一行为方式。这些规定与伪造金融票证罪、信用卡诈骗罪、盗窃罪等一起，构成了一个相对完整的惩治信用卡犯罪的刑事规范体系。
二、妨害信用卡管理罪的犯罪构成
(一)犯罪客体与犯罪对象
本罪的犯罪客体是国家对信用卡的管理秩序。信用卡作为一种信用支付工具，只能由商业银行经中国人民银行批准发行，严禁伪造、冒用。1999年中国人民银行《银行卡业务管理办法》(以下简称《办法》)第61条规定，任何单位和个人有下列情形之一的，根据刑法及相关法规进行处理：骗领、冒用信用卡的;伪造、变造银行卡的;恶意透支的;利用银行卡及其机具欺诈银行资金的。妨害信用卡管理的行为，直接破坏国家信用卡管理秩序，损害合法持卡人及发卡机构的经济利益，具有严重的社会危害性，需要予以刑法打击。
妨害信用卡管理罪的犯罪对象是信用卡。信用卡的含义有广、狭之分。《办法》实施前，所谓的信用卡，系广义的信用卡，泛指银行、金融机构向信用良好的单位和个人签发的、可以在指定的商店和场所进行直接消费，并可在发卡行及联营机构的营业网点存取款、办理转账结算的一种信用凭证和支付工具。《办法》中的信用卡仅指具有透支功能的银行卡，是狭义的信用卡。
刑法中的信用卡是广义还是狭义的信用卡?《办法》实施后直至2004年12月29日全国人大常委会颁布《解释》前，学界为此争讼不休，在实践中也引起了混乱，一些地方法院的判决存在明显差异。有的认定为信用卡诈骗罪，有的认定为金融凭证诈骗罪，还有的认定为诈骗罪。《解释》的出台使该问题迎刃而解，根据该《解释》，信用卡是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部或者部分功能的电子支付卡。据此，刑法中的信用卡与目前金融机构所谓的银行卡，虽名称相异，但涵义相同。
(二)犯罪客观方面
1.明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的。当前信用卡犯罪的一个突出特点是：为了逃避打击，伪造信用卡犯罪组织之间形成了细致的分工。从空白信用卡的印制、运输、买卖，到写入信用卡磁条信息制作成假卡，再到运输、出售，各个环节往往由不同犯罪组织的人员分别承担，各组织间互不隶属，单线联系。《刑法修正案(五)》实施前，除了在伪造和使用环节查获的案件以外，对其他环节查获的人员，如果按照共同犯罪追究，行为人之间的共同犯罪故意很难查证。实践中，公安机关查获的很多案件，行为人持有大量伪造的信用卡或者伪造的空白信用卡，但无法查明该信用卡系其本人伪造，或者已用于实施诈骗犯罪，因而难以追究其刑事责任。
日本、韩国、新加坡、加拿大、美国、英国、法国等国刑法中，持有、运输、携带伪造的信用卡行为均被规定为犯罪。为了更有力地打击日益猖獗的信用卡犯罪活动，《刑法修正案(五)》借鉴外国立法的有益经验，将“明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的”规定为犯罪，从而为严厉打击该类行为提供了法律依据。
司法实践中，认定本罪需要注意：一是本项行为中的犯罪对象既包括伪造的信用卡，又包括伪造的空白信用卡。伪造的空白信用卡与真实的空白信用卡一样，都可以用作信用卡磁条信息的载体。只要把信用卡磁条信息输入，就可以正常使用。因此，持有、运输伪造的空白信用卡行为具有社会危害性，数量较大的，应追究刑事责任。二是上述两种犯罪对象的犯罪构成标准不同。持有、运输伪造的信用卡，构成犯罪并不要求达到“数量较大”的标准;而持有、运输伪造的空白信用卡则必须达到“数量较大”的标准，否则不构成犯罪。立法者如此规定，主要是考虑到前者持有、运输的是已经伪造好的信用卡，具备了随时使用的条件，其对于犯罪客体的危害更加迫近;而持有、运输伪造的空白信用卡虽然最终目的也可能是用于伪造信用卡，但毕竟只是处于半成品阶段，社会危害性比前者小。至于“数量较大”的具体标准，有待于司法解释的明确。三是行为人对持有、运输的伪造的信用卡或者伪造的空白信用卡必须以主观明知为前提，不“明知”的不能认定为犯罪。当然，对于“明知”的判断不能只凭犯罪嫌疑人的供述和辩解，应当结合案件证据材料全面分析，综合判断。
2.非法持有他人信用卡，数量较大的。按照国际信用卡组织和中国人民银行的规定，信用卡及其账户只限经发卡行批准的持卡人本人使用，不得提供、出租或转借给他人使用。虽然不排除个别情况下，有的持卡人违反规定将信用卡交给他人使用的情况，但一般来讲，行为人持有他人信用卡的数量不会太多，行为人与持卡人的关系也比较密切，有的还得到持卡人授权。在这种情况下，持有他人信用卡行为虽属违法，但不具有刑事违法性。然而，如果发现行为人持有大量他人的信用卡，又不能说清其合法来源，要求公安机关一一查明行为人所持信用卡的来历，行为人与持卡人是否有串通情节等，十分困难。实践证明，这种情形多系嫌疑人从事信用卡诈骗活动的组成部分，国际信用卡犯罪集团也正是利用跨国取证难这一点来逃避打击。
如前述，近年来信用卡犯罪的国际化趋势越来越明显，境内外犯罪分子相互勾结，国际犯罪集团在他国(目前主要是韩国和马来西亚等)与资信状况不良者串通，帮助其领取信用卡后予以收买，然后将大量信用卡带入我境内消费或取现。当持卡人收到月度账单时，以未出境为由，向发卡行否认境外交易，将损失转嫁到外国发卡行和我国收单行。《刑法修正案(五)》将非法持有数量较大的他人信用卡的行为规定为犯罪，无疑有助于打击此类行为。
司法实践中认定本罪时，需注意：一是本项行为中的犯罪对象“他人信用卡”一般是指他人合法申领的信用卡，但在特定情况下，也不排除他人伪造的信用卡。比如，行为人基于认识错误而持有了他人伪造的信用卡，且达到数量较大的标准，因行为人的持有行为不符合前一项行为中所要求的特定主观要素，但基于行为人对他人信用卡属“明知”，可认定为非法持有他人信用卡 [2]。二是对“非法性”的判断一般应通过对持有他人信用卡的数量、消费或者取现的额度、行为人与持卡人的关系等加以综合判断。三是“数量较大”，指非法持有他人信用卡的数量，而不是指信用卡内的授信额度。
3.使用虚假的身份证明骗领信用卡的。身份证明是信用卡申请人主体资格的最关键信息，是信用卡申领者个人资信证明的基础，也是信用卡纠纷发生时确立责任主体的依据。根据有关规定，申领信用卡，应当提供公安部门规定的本人有效身份证件。依据《居民身份证法》，居民身份证上所载明的信息除姓名外，还有性别、民族、出生日期、常驻户口所在地住址、公民身份证号码、本人照片、证件的有效期和签发机关等。所有这些信息真实，才称得上真实的身份证明。《办法》第61条规定：任何单位和个人骗领信用卡的，根据刑法进行处理。但是，1997年刑法并未将骗领信用卡行为规定为犯罪。《刑法修正案(五)》将骗领信用卡行为规定为犯罪，堵塞了漏洞，有效解决了这一问题。
实践中，骗领信用卡行为的表现形式多种多样：有的利用盗窃的或者伪造的身份证，或者通过招工、招生等名义收集他人身份资料或者骗取他人身份证复印件到银行申领信用卡;有的利用虚假的营业执照、公章或者法定代表人名章欺骗银行，骗领单位信用卡;有的利用长期不用或者基本无经营活动的法人执照，骗领单位信用卡，①等等。
司法实践中认定本罪，需要注意以下几方面：
一是准确区分使用虚假的身份证明骗领信用卡与申领人提供不实信息之间的区别，这是区分罪与非罪的关键，主要在于是否以虚假的身份证明申领信用卡。根据《刑法修正案(五)》，骗领仅限于以虚假的身份证明骗领，如果是以真实的身份证明，但采取虚构资信材料、提供虚假担保等欺骗手段骗领了信用卡，并用来恶意透支，可能构成恶意透支型信用卡诈骗罪，而不构成本罪。
2008年7月1日，公安部经济犯罪侦查局在征求了中国人民银行的意见后，针对山东省公安厅经济犯罪侦查总队《关于以虚假的工作单位证明及收入证明骗领信用卡是否可以认定为妨害信用 6
卡管理罪的请示》做出的《批复》(公经金融[2008]107号)明确规定，以虚假的工作单位证明及收入证明骗领信用卡，不能认定为妨害信用卡管理罪。
二是准确界定区分本罪与“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡”型信用卡诈骗罪的界限。根据牵连犯一般理论，两者构成牵连关系，如果有证据证明行为人在实施了“使用虚假的身份证明骗领信用卡”后，又使用了该骗领的信用卡，那么，应认定为“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡”型信用卡诈骗罪，前罪被后罪吸收。②
三是准确认定行为人盗用他人身份证办理信用卡后恶意透支行为的性质。这在表面上似乎是“冒用他人信用卡”，不属于“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡”，但实质上，行为人并非是经合法授权为他人代办信用卡，而是盗用他人名义骗领信用卡供自己使用。既然是为自己办信用卡供自己用，就应当向发卡行提供真实身份证明，提供他人的身份证明来为自己办信用卡，属于“使用虚假的身份证明骗领信用卡”。如果将这种行为解释为“冒用他人信用卡”，就意味着对其办理信用卡行为的认可，并且，应当由信用卡的名义人承担诈骗行为所造成的财产损失，这显然是不合理的。
4.出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。该项行为的对象有两个：伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡。信用卡是严禁出售、购买或者提供给他人使用的，更毋谈伪造的信用卡或者以虚假身份骗领的信用卡，因其本身就是可用于犯罪的工具，应当收缴。任何人出售用以谋利，或者购买以为己用，或者提供给他人都是非法的，只会使伪造的信用卡或者骗领的信用卡在社会上更广泛地流传，对社会造成更大危害。
需指出的是，在办理妨害信用卡管理罪案件时，对行为人具有《刑法修正案(五)》第一条所列第(一)、第(四)项行为的，办案人员应当尽量查明行为人所持有的伪造信用卡或者伪造的空白信用
卡的来源。如果有证据证明行为人就是信用卡伪造集团的成员又实施上述行为的，应当以伪造金融票证罪追究刑事责任。只有在确实没有证据证明其是伪造的情况下，才以本罪追究刑事责任。
(三)犯罪主体
本罪主体为自然人一般主体，即任何达到法定刑事责任年龄并具有刑事责任能力的自然人都可以成为本罪的主体。单位不构成本罪。
(四)犯罪主观方面
本罪是故意犯罪，而且，对于持有、运输伪造的信用卡的行为，以及持有、运输伪造的空白信用卡的行为，还要求行为人必须“明知是伪造的信用卡”和“明知是伪造的空白信用卡”，才能认定为本罪。
三、妨害信用卡管理罪的司法认定
(一)伪造信用卡后又持有、运输或者出售、为他人提供的行为的处理
一般而言，持有、运输、出售、为他人提供伪造的信用卡的行为是伪造信用卡行为的后续行为，是使用伪造的信用卡行为的先前行为;持有、运输伪造的空白信用卡可能是伪造信用卡行为的先前行为。司法实践中，如果有证据证明行为人伪造信用卡后又持有、运输或者出售、为他人提供的，应如何处理?我们认为，应该区别不同情形分别论处。
一是伪造信用卡并出售、提供给他人或者运输伪造的信用卡的。刑法第171条第3款可以为解决本问题提供法律依据上的借鉴。该款规定：伪造货币并出售或者运输伪造的货币的，依照本法第170条规定的伪造货币罪定罪从重处罚。根据“使法律相协调是最好的解释方法”的法律解释理念
和体系解释方法 [3]，在对某一法律条文进行解释时，应联系相关联及近似法律条文的含义，准确探究立法本意及法条间的逻辑关系，否则，孤立的解释，可能造成刑法条文间的不协调甚至矛盾，有损刑法的整体性和协调性。既然刑法明确规定伪造货币并出售或者运输伪造的货币的，应依照伪造货币定罪并从重处罚，那么，伪造信用卡并出售、为他人提供或者运输伪造的信用卡的，亦应依照伪造金融票证罪定罪，并从重处罚。
二是伪造信用卡并持有伪造的信用卡的。这种情形下，持有行为实质上是行为人实施伪造行为后的必然的状态性行为，刑法对伪造行为的评价已经必然地涵括了对该状态性行为的评价;显然，在刑法已经对伪造行为进行充分评价后，对于其状态性行为的评价就不再有任何意义，因此，伪造信用卡并持有的，应按伪造金融票证罪定罪处罚。
当然，这里讨论的是同一宗信用卡，即，行为人出售、运输、持有、提供给他人的伪造的信用卡，就是其先前伪造的。否则，构成伪造金融票证罪和妨害信用卡管理罪，实行数罪并罚。
(二)窃取、收买、非法提供信用卡信息后又伪造信用卡的处理
一般而言，获取他人的信用卡信息是伪造信用卡的先决条件，即，窃取、收买、非法提供信用卡信息的行为是伪造信用卡行为的预备行为，是伪造信用卡行为的必要的方法行为;伪造信用卡行为是窃取、收买、非法提供信用卡信息的实行行为，两行为间具有目的行为和手段行为的牵连关系，“普通犯罪所必要的方法行为，或因犯罪结果所当然引起之其他行为，均系牵连犯之方法行为或结果行为”，[4]构成牵连犯，应以伪造金融票证罪定罪处罚，而不实行数罪并罚。
(三)妨害信用卡管理罪和信用卡诈骗罪的关系
妨害信用卡管理罪中的持有、运输伪造的信用卡或者伪造的空白信用卡、非法持有他人信用卡、购买伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡等诸行为，与信用卡诈骗罪有密切关联。行为人基于实施信用卡诈骗的主观故意而实施上述行为的，属于手段行为与目的行为之牵连，如果行为人实施了信用卡诈骗行为，且达到信用卡诈骗罪立案追诉标准的，应以信用卡诈骗罪论处;如果行为人尚未实施信用卡诈骗行为，或者虽然实施了，但尚未达到信用卡诈骗罪立案追诉标准的，应以妨害信用卡管理罪论处。
(四)妨害信用卡管理罪与使用以虚假的身份证明骗领的信用卡型信用卡诈骗罪的关系
根据刑法修正案(五)，行为人使用以虚假身份证明骗领的信用卡的，按照信用卡诈骗罪论处，是谓使用以虚假的身份证明骗领的信用卡型信用卡诈骗罪。实践中，就来源讲，行为人所使用的以虚假身份证明骗领的信用卡，既可能是本人使用虚假的身份证明从金融机构骗领的，也可能是通过购买、受让、捡拾甚至盗窃、诈骗等非法手段从他人处取得的。对于不同的来源，应具体分析，区别对待。其一，如果是行为人本人使用虚假身份证明骗领后又使用的，那么，因使用虚假身份证明骗领信用卡行为与使用骗领的信用卡行为间构成手段和目的的牵连关系，因此，应以处罚较重的信用卡诈骗罪论处。当然，如果行为人使用虚假的身份证明骗领大量信用卡后，一部分出售或提供给他人，一部分自己使用，则由于出售、提供给他人的行为与自己使用行为之间不存在牵连关系，不构成牵连犯，因此，分别构成妨害信用卡管理罪与信用卡诈骗罪，实行数罪并罚。其二，如果行为人采用盗窃手段，窃取他人使用虚假身份证明骗领的信用卡并使用的，属于“盗窃他人信用卡并使用”，按照刑法第196条第2款的规定，以盗窃罪论处。其三，如果行为人采取诈骗手段，骗取他人使用虚假身份证明骗领的信用卡并使用的，因使用虚假身份证明骗领的信用卡无法成为诈骗罪的犯罪对象，因此，无法对该诈骗行为予以刑法评价，其使用行为可按照信用卡诈骗罪论处。其四，如果行为人采取购买手段，获取他人使用虚假的身份证明从金融机构骗领的信用卡并使用的，则因
该购买行为与使用行为间具有手段和目的的牵连关系，故不能以妨害信用卡管理罪和信用卡诈骗罪数罪并罚，只能以信用卡诈骗罪论处。
(五)发卡行工作人员利用职务之便实施骗领信用卡行为的处理
一般认为，刑法意义上的“伪造”包含有形伪造与无形伪造两种情形。有形伪造，指无权制作者仿真制假的行为;无形伪造，指有权制作者超越其制作权限，违背事实制作的形式真实但内容虚假的公文、票证或印章的行为，比如银行工作人员制作虚假的银行存单交付他人 [5]。发卡行工作人员利用职务之便实施的骗领信用卡行为，属于无形伪造，符合伪造金融票证罪的犯罪构成，同时也符合妨害信用卡管理罪的犯罪构成，构成想象竞合犯，一般应择一重罪论处。
当然，如果发卡行工作人员利用职务之便骗领信用卡后又使用的，应按照贪污罪或者职务侵占罪论处。如果发卡行工作人员与他人相勾结，利用发卡行工作人员的职务之便，共同实施骗领信用卡行为的，根据共同犯罪一般原理，应以主要实施者的行为性质确定罪名。
注释:
①案例：周某峰因与他人合开公司经营不善，负债10万余元。为偿还债务，周某峰想到了可以透支的信用卡，他进行了一系列准备工作：从造假者手中取得了“张晓瑾”等3人的假身份证、房产证及水费专用发票的复印件;租用一楼房作为虚构单位——宁波同方数码科技有限公司的办公场所;购买和安装了7部电话作为“张晓瑾”等3人的单位电话、住宅电话和联系电话，并将7个电话全部呼叫转移到其个人(化名许茂红)的手机中。2006年3月，周某峰持虚假证明到银行申请办理牡丹贷记金卡3张，信用额度共计6万元。银行初步审查了“张晓瑾”等3人的申请材料，并经电话核实后通知申请人前来领卡。整个过程周某峰都一一应付过关。同年4月18日，周化名“周 11
海风”，谎称其为宁波同方数码科技有限公司的财会人员，代同事“张晓瑾”等3人来银行领取信用卡。银行工作人员要求周出示代领人本人身份证并填写身份证号码，周拿不出身份证，且填写的身份证号码有明显出入，银行工作人员遂报警，周被当场抓获。2006年8月29日，浙江省宁波市海曙区法院以妨害信用卡管理罪判处被告人周某峰有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金2万元。据悉，该案系浙江省判决的第一例妨害信用卡管理的犯罪案件。
②案例：被告人雷某亮、李某宏经预谋，由雷某亮利用其在某投资咨询有限公司工作的机会，将该公司应聘人员的23份身份资料盗走，并伪造一份该公司为员工申请办理信用卡的“保证书”和申请人的签名，向中行卡部骗取了22张长城信用卡。随后，雷某亮、李某宏持骗取的22张信用卡到南京进行刷卡消费、套取现金，购买笔记本电脑、手机和衣服等物品，共造成中行广西分行损失总金额为99696.6元。2006年8月28日，雷某亮因信用卡诈骗罪被法院判处有期徒刑五年六个月，并处罚金5万元;李某宏因信用卡诈骗罪被判处有期徒刑二年缓刑二年，并处罚金5万元。同时二人被判处责令退赔中行广西分行68159.33元。该案中，被告人雷某亮、李某宏首先实施了“使用虚假的身份证明骗领信用卡”的行为，后又实施了使用这些骗领的信用卡的行为，同时构成了妨害信用卡管理罪和信用卡诈骗罪，因二者间存在手段和目的的牵连关系，因此，择一重罪即信用卡诈骗罪论处。
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第五篇：非法吸收公众存款罪的认定与界限研究
本文来自德恒上海律师事务所王军旗律师、田芳律师投稿。
[摘要]金融改革以来，各类融资方式应运而生。但与此同时，融资方式的多样化引发了一系列社会及法律问题，许多以合法融资为名，行非法集资为实的行为扰乱了金融市场秩序，甚至成为社会不稳定诱因。此类问题更多涉及民刑交叉领域的区分，如何在谨慎入刑的同时，完善非法集资类罪名的认定标准，准确适用相关罪名，做到不枉不纵，促进金融改革顺利推进，为市场主体提供更好的融资规范指引，成为值得研究的问题。本文拟以非法吸收公众存款罪为例，从立法现状及司法实践两个角度分析该罪名的认定和适用标准，区分非法吸收公众存款罪和其他融资行为的合理界限，并对如何完善非法吸收公众存款罪的认定标准提出建议。
[关键词]非法吸收公众存款 认定标准 界限 立法完善
引 言
我国市场经济条件下，中小企业在确保国民经济适度增长、缓解就业压力方面发挥着重要的作用。为此，国家把扶持中小企业发展一直作为一项刻不容缓的战略任务。其中，中小企业融资问题是其发展首先需要解决的问题。应当说，放手发挥市场功能调整融资市场是未来的大趋势，但在放手的同时，相关部门也应当制定更加合理和具体的融资规范，保护金融市场的健康有序发展。为了更好的厘清融资行为的罪与非罪标准，笔者认为有必要对相关罪名的认定与界限进行研究。
随着市场经济的发展，国家需要对市场上出现的非法集资行为予以规制，以维护金融秩序。1995年通过的《商业银行法》首次采用了“非法吸收公众存款”的表述，并规定构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。至1997年《刑法》修订，非法吸收公众存款罪作为独立罪名被纳入刑事法规。《刑法》第176条规定了非法吸收公众存款罪的客体是金融秩序，但却并未对非法吸收公众存款的具体罪状进行描述，因此司法实务中对该罪的理解和适用存在广泛争议。
1997年金融危机后，政府强化了面向公众集资行为的监管意志。[1]1998年4月，国务院颁布了《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(以下简称《取缔办法》)，《取缔办法》对“非法吸收公众存款”进行了定义：非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动……。虽然该条文已经尽可能的突出了非法吸收公众存款的特征，但仍然未能将非法吸收公众存款与民间借贷等合法借贷行为的界限区分清楚，因此给刑事司法认定造成了一定的困难。
为了更为清晰解释这一罪名的特征，2010年发布的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《非法集资司法解释》)第1条对非法吸收公众存款罪的罪状进行了如下描述：(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。并规定同时满足以上
应当构成该罪。该解释还将在亲友或者单位内部吸收资金的行为排除在此罪之外。
2014年3月25日最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布了《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称若干意见)，又对《非法集资司法解释》中规定的四个特征进行了解释说明，规定“向社会公开宣传”，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。并列举了两种情况下对不特定对象的认定。[2]但实务界对非法吸收公众存款罪的认定标准仍存在较大争议，需要进一步探讨以明晰该罪的司法认定标准。
二、司法实践中对非法吸收公众存款罪的认定标准
(一)两起非法吸收公众存款案件的不同结果
近年来，非法吸收公众存款类案件激增。仅2014年，全国法院一审新收非法吸收公众存款案件2122件。[3]部分学者认为，该罪的外延已有被随意扩大的趋势。为了更清楚的了解目前对该罪的司法认定现状，我们来看两则案例。
1、黄克胜被控非法吸收公众存款宣告无罪案
北京华帝凯工艺包装制品公司系1994年注册成立的股份合作制企业，黄克胜先后担任该公司总经理及法定代表人。1995年4月至1996年年底，黄克胜采用承诺支付2%至5%不等月息的方式，向陈莉及经陈莉介绍向北京园林服务咨询
31名自然人借款。以上款项均用于生产经营，共计人民币216.7万元。后因该公司经营不善致100余万元资金无法返还，相关人员报案。公诉机关认为应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任，将黄克胜起诉至东城区人民法院，但东城区人民法院认为黄克胜吸收存款的对象范围仅仅局限在少数几个人和单位，借款对象均与其具有相对特定的关系，故不应以非法吸收公众存款罪定罪处罚。2007年6月17日，本案一审宣告黄克胜无罪，最终经二审裁定一审判决生效。[4]
2、钱某甲非法吸收公众存款案
钱某甲在德清县经营某日化量贩店，2013年1月至9月，被告人钱某甲为了经营需要，先后以借款或资金周转为名义，向亲友、顾客、同学以及通过中间人介绍认识的借款人等16人借款共计人民币122.55万元，归还本金2万元。
德清县人民法院认为，钱某甲在经营德清县某日化量贩店期间，为了量贩店的经营，从向亲友借款扩大到向社会专业借款人员借款，钱某甲在庭审中陈述其与本案的许多借款人存在一定的关系，但即使是同学、顾客等也有部分是在借款中介人介绍见面后才发现相互之间是认识的;钱某甲的行为符合非法吸收公众存款罪的犯罪构成。2015年3月24日，钱某甲因非法吸收公众存款被判处有期徒刑，并处罚金。[5] 以上两个案例的涉案金额均不大，案情有相似之处，但结果却大相径庭。第一个案件的审判机关借款对象相对特定，虽然可能黄克胜并不一定都认识，但都是通
;而第二个案件中，虽然钱某甲与借款人也都存在一定的关系，但仍判定其借款对象不特定。笔者认为，这两则案例实质都是通过民间借贷方式帮助生产经营，认定其为非法吸收公众存款罪值得慎重考虑。因为如果这样的民间借贷均被认定为非法吸收公众存款，那么此罪名将会存在被扩大适用的嫌疑。
然而，虽然一方面，这一罪名被扩大适用;另一方面，市场上有些符合非法吸收公众存款罪特征的行为却因为各种原因未被立案，这一司法适用现状，不利于金融秩序的稳定和发展。
(二)关于该罪认定标准及争议分析
根据《非法集资司法解释》，非法吸收公众存款应当同时具备非法性、公开性、利诱性、社会性四个特征要件。[6]这四个特征要件中，广受争议的是公开性和社会性这两个要件，几乎所有文章都会围绕这两个特征进行讨论。如公开宣传如何界定?什么叫做不特定公众?向亲友借款被排除在本罪之外，每个人对朋友的概念理解各有不同，这里所称的朋友有没有一个合理界限?正是因为这些争议，非法吸收公众存款罪的罪与非罪标准才比较模糊。为此，有必要针对这四个特征要件的理解作以具体分析。
1、对于“非法”的理解。之所以要对吸收公众存款的行为进行规制，根本原因在于吸收公众存款理应是银行金融机构的职责和独享权利。《非法集资司法解释》规定“非法”指未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式。从这条可以看
“非法”主要是指实质上的非法而非形式上的非法，因此，即使单位或个人具备公司、合伙、个体经营等合法形式，但实际经营内容涉及吸收存款的，也应当认定属于符合“非法”的特征;如果金融机构并不具备经营存款业务的资质而吸收存款的，也是“非法”的应有之意。
2、对于“利诱性”的理解。利诱性相对比较容易认定，即还本付息或者给付回报。实践中往往表现为高额利息或较高价值的回报，对于这点也未存在过多争议，这是非法吸收公众存款罪的构成要件，但一些合法的民商事活动，如民间借贷、公司债券等也都会承诺还本付息，因此，“利诱性”并非区别于其他合法民商事行为的特征。
3、对于“公开性”和“社会性”的理解。这两个特征存在内部联系，因此合并讨论。这两个特征可以综合解释如下：采取包括播放广告、散发传单、发送信件等多种方式，针对社会不特定对象吸收资金。
公开宣传的认定应当结合具体情况进行分析。通过媒体、报纸、传单等广告方式是非常典型的公开宣传形式，此处不做赘述。我们要讨论的是形式上比较模糊的情况下如何界定。如口口相传在某些情况下也会被认定为公开宣传，但这必须是行为人或单位主观上期望通过口口相传的方式让社会大众得知吸收资金的情况，也即行为人或单位主观具有故意，同时客观上造成了类似于传销的传播效果，也就是传播范围符合“社会性”的特征，才能够认定为公开宣传。假设行为人或单位主观上只在亲友之间传播，但在行为人或单位不知情的情况下，亲友又自行向不
由于行为人或单位并不存在主观故意，因此不应当认定为公开宣传。
对于传播对象是否突破特定范围，可参考《非法集资司法解释》第2条，个人非法吸收或者变相吸收公众存款三十户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款一百五十户以上的,应认定达到非法吸收公众存款罪的追诉标准。应当说，既然有明确规定，那在人数方面应当符合该规定才能认定达到非法吸收公众存款罪，但并非达到这一法定人数的就一定构成该罪。笔者认为，应当结合《非法集资解释》和《若干意见》相关规定进行认定。首先应当排除将向亲友吸收资金，有关“亲友”的范围，笔者认为还是应当回归到该罪的本质上去思考。之所以将亲友排除在外，还是因为亲友不属于不特定的社会大众，因此，按照刑法的谦抑性原则，应当对亲友做广义解释，但应当排除为了吸收资金而认识的个人或认识后只存在资金借贷关系，平时无任何交往的个人。并排除《若干规定》中第三款规定的两类人。
(三)非法吸收存款的用途是否影响该罪的认定
有学者认为，非法吸收公众存款的用途不影响对于该罪的认定，另外一些学者则认为，非法吸收的存款用于货币资本的经营时，才应认定为扰乱金融秩序，应当构成非法吸收公众存款罪，[7]也就是说吸收的资金用于生产经营的不应当构成该罪。笔者赞成第二种观点。具体原因可分为如下两点：其一，本罪的客体是国家的金融秩序，本罪的特征之一“非法”是指并非银行金融机构而经营存款业务，那么显然，如果吸收公众存款用于生产经营，则只是中小企业融资的一种手段，更未经营存款业务，因此不应当构成非法吸收公众存款罪。
(四)如何理解“变相”吸收公众存款
《非法集资司法解释》列举了十种变相吸收公众存款的情况，但无法穷尽所有情况。变相吸收公众存款在本质上应当符合非法吸收公众存款的特征，拨开其看似合法的外衣，实质上还是侵犯了金融机构经营资本的权利，并且在公开范围内向不特定对象吸收了资金，扰乱了金融秩序，把握住这个本质，即使未被列举出来的新的手段，也应当被认定为变相吸收公众存款罪。
三、非法吸收公众存款罪与相关民事行为的界限
(一)非法吸收公众存款罪与民间借贷的界限
民间借贷本质上是一种个人与个人、非金融机构之间的借款关系，符合《合同法》关于借款合同的规定，最高人民法院司法解释也明确了民间借贷的合法地位。[8]近些年，非法吸收公众存款罪被扩大，许多本质为民间借贷的情形也被错误认定为非法吸收公众存款罪。笔者认为要把握好非法吸收公众存款罪与民间借贷的界限，核心应当是对“非法”的理解，正如上文所提，非法吸收公众存款罪中的“非法”是指个人和单位非法从事本应属于银行金融机构的存款业务，并用所吸收的存款进行资本或货币经营，例如从事贷款业务、投资业务等，而民间借贷的借贷是相对的，借款人借钱给个人或企业，为了个人或企业更好地生产经营，即使其借款
《非法集资司法解释》中规定的追诉标准或规定了高额利息，也不应当认定为非法吸收存款，而应当仅由民商事法律调整和规制。
(二)非法吸收公众存款罪与私募投资基金的界限
《私募投资基金监督管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)对私募的定义为：私募投资基金(以下简称私募基金)，是指在中华人民共和国境内，以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。首先，私募投资基金不具有公开性的特征，这是与非法吸收公众存款的第一个区别。《暂行办法》第14条明确规定了私募基金管理人、私募基金销售机构不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金，不得公开向不特定对象宣传推介。其次，私募投资基金对投资者有一定的资格要求，且投资者数量不能超出相关法律规定;第三，私募基金管理人等不得承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益等。第四，私募应当登记备案。
(三)非法吸收公众存款与P2P金融的界限
P2P金融又叫P2P信贷。P2P(person-to-person)金融指个人与个人间的小额借贷交易，一般需要借助电子商务专业网络平台帮助借贷双方确立借贷关系并完成相关交易手续。[9]因此，P2P平台本质上应当为帮助借贷双方进行借贷的中介机构，但这类中介机构近年来非法吸收公众存款的消息却不绝于耳，据不完全统计，仅在2013年各地就有10多家P2P借贷平台被立案调查。[10] 我们认为，P2P金融与非法吸收公众存款的界限还是比较明显的，最本质的区别就是合法
P2P金融平台只起到信息中介的作用，而一旦形成了“资金池”，又符合非法吸收公众存款的其他特征，则就构成了该罪。
四、非法吸收公众存款罪认定标准的立法完善
正如上文所述，非法吸收公众存款罪的认定存在广泛争议，其中一个重要原因是《刑法》及相关司法解释中对于该罪的特征描述过于模糊，缺乏判断标准，对此，笔者建议如下：
一是应当整合相关司法解释，在刑法中规定该罪罪状。对于非法吸收公众存款罪的规定散见于各类司法解释中，不利于刑事司法实务的进行，应当在效力更高的《刑法》中明确规定该罪的几大特征和主客观要见，明确该罪的司法认定标准。
二是在《刑法》及相关司法解释中对“非法”作以明确解释。明确“非法”主要指非银行金融机构或其他机构、个人从事银行金融机构的存贷款业务或资本业务。
三是在相关法律、法规中明确该罪与民间借贷的界限。相比于P2P金融、私募基金等，民间融资与该罪的界限较为模糊，在司法实务中易将民间借贷误判为构成该罪，因此应当在《刑法》及相关司法解释中予以明确。特别应明确资金用途为生产经营的应当排除在该罪之外。
本文成文之际，正值《最高人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》发布之日，该规定顺应大众创业、万众创新的时代背景，对民间融资做出了更为合理的规定，并有望逐步解决之前一直存在的粗放、自发、紊乱的民间融资问题。
司法实务界对民间融资相关问题的高度关注，说明规范各类融资行为的必要性和紧迫性。我们期望在这一领域的讨论未来能够更加深入，为中小企业的融资和发展打开新局面。
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