预售商品房转让的条件及程序

第一篇：预售商品房转让的条件及程序

预售商品房转让的条件及程序 预售商品房能否转让，目前理论上存在较大分歧。认为预售商品房不能转让的理由是允许预售商品房的转让会引起市场混乱，对一个尚未完成的标的物进行转让，可能引起很多争议，处理起来很麻烦，不利于房地产的行业管理。尤其是我国房地产业还处于不成熟阶段，市场机制还没有完全建立起来，不宜允许转让预售商品房。认为预售商品房能够转让的理由是购买人通过签订预售合同、支付价款取得的对房屋所有权的期待权。只要期限届满，购买人就拥有了房屋的所有权。这决定了预售商品房可以转让。

我国《城市房地产管理法》第45条规定，商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。应视为允许预售商品房转让。允许预售商品房转让实现了所有权人对其所有物的处分权。这一规定对于房地产开发商来说，一方面可以加速资金回笼，减轻借贷压力，另一方面也可以加快工程进度，缩短建设周期，使购买人尽快收回投资。同时也要看到预售商品房的转让的标的并不是房屋的真正的所有权，而是对所有权的期待权。在所附期限届满前后，房屋的价格随市场行情变化很大。一般来讲，预售价格远低于现房价格。这种差额利润就是多数炒作者热衷于“炒楼花”的动机。因此，允许预售商品房的转让就势必会出现投机，这些投机活动一方面会损害真正购房者的利益；另一方面也会扰乱房地产市场，哄抬市场价格，致使大量资金流入个人腰包。因此，对待预售商品房的转让既要看到其有利的一面，也要看到其不利的一面，不能

因噎废食，也不能放任自流，应当通过健全的法律制度和行政管理对其实施监督。

一、预售商品房转让的条件

我国《城市房地产管理法》第45条规定“商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。”说明预售合同转让是有条件的。预售合同转让的条件如下：

1、依照法律、法规等规定，允许预售的商品房转让的可以转让；不允许转让的不得转让，例如《深圳经济特区商品住宅外销管理办法》

第12条规定：“预售的外销商品住宅，在未领取房地产证前不得转让，否则转让无效。”

2、转让人必须持有经过登记备案的商品房预售合同和转让合同才能成为转让人，未登记备案的预售商品房不得转让。这种规定有利于国家加强宏观管理。因为预售商品房转让主体与预售主体不同，转让人具有双重身份，它是前一商品房预售合同的预购方，同时又是后一转让合同的转售方，而不是未竣工商品房预售方，故转让人不具备预售方的主体资格，也不必具有商品房预售许可证，但转让人必须持有经过登记备案的预售合同和转让合同才具有预售转让的主体资格。

3、预售商品房转让的标的物必须是尚未竣工的、正在建设中的预售商品房，如果转让的标的物已经竣工验收，预购方已经实际取得预售商品房产权后，将商品房再转让给他人，不是预售商品房转让，应按商品房买卖关系处理，同时预售商品房转让行为必须是行为人真实意思表示，否则转让行为无效。由于房地产市场价格不稳定，转让

人将预售的商品房提前转让，转移跌价风险；新预购人自愿承担跌价风险，冒着风险提前买受，然后再次转让，这种转移风险和买受风险必须是平等自愿的。当然，与之相对应也有获得利益的机会。

4、商品房的预售合同必须合法有效，才允许预售商品房转让，否则预售商品房转让无效。最高人民法院民（1996）2号文件第28条规定：“商品房的预售合同无效的，预售商品房的转让合同，一般也应当认定无效。”从商品房的预售合同内容看，分以下几种情况：第一，如果商品房预售合同对转让有约定，当双方约定的转让条件已经具备时，可以转让。例如分期付款中，商品房预售合同约定必须付清前二次应付款项或者付清应付款项达到2/3后方可转让。第二，商品房预售合同未约定转让条件，合同履行中，预购方提出转让，必须征得预售人同意，否则转让无效。这样规定既可预防预购人倒卖合同，牟取非法利益。又可以保证预售商品房转让及预售合同的顺利履行。第三，预购方已经全部履行商品房预售合同规定的全部义务，对预售商品房的再行转让，不必征得预售人的同意，但事后应及时通知预售人知道，使其正确履行合同。通知人是转让人和新预购人，转让人和新预购人持原经过登记备案的预售合同和新签订的预售转让合同通知预售人，并了解原预购人履行合同情况。

5、预售的商品房转让需要签订转让合同，不必重新签订新预售合同。因为转让人与新预购人签订合同将原商品房预售合同的预购人（转让人）更名为新的预购人，新预购人通过预售转让合同取得原预售合同预购人的地位。这种预售商品房转让合同应依法缴纳有关税

费。转让人无论是债权转让，还是权利义务转让，都只是合同主体的变更，而合同内容即权利义务并没有改变。如果转让人是债权转让，预售人拒绝重新签订预售合同，将阻止转让人对债权的处分权，故新预购人没有必要与预售人重新签订预售合同，预售转让合同依法成立后，具有不可逆转性，即新的法律关系形成，原预购人和新预购人均不得反悔，但新预购人符合转让条件时仍可以再行转让。

二、预售商品房转让的程序

预售人、转让人和新预购人持经登记备案的原商品房预售合同和转让双方新签订的预售转让合同及预售方或银行出具的已付足约定的预购款的证明文书，到标的物所在地房产管理部门办理转让合同登记备案手续，对符合转让条件的，房地产管理部门可予以转让登记。同时办理原预售合同的更名手续，明确预售方向受让人履行原预售合同的标的物。若需再次转让者，仍按上述手续办理。经过最后转让登记的受让人，为预售后竣工的商品房产权人。

第二篇：商品房预售许可证(程序)

商品房预售许可证

一、项目概述：

1、项目名称：商品房预售许可

2、办理单位市房屋管理局产权市场处

3、受理窗口：市政务服务中心市房管局窗口

4、事项类型：行政许可事项

二、法定依据：

1、《中华人民共和国城市房地产管理法》

2、《城市商品房预售管理办法》

三、办理程序：

1、申请人持申报材料向政务服务中心房管局窗口提出申请；

2、窗口对申报资料进行审核，符合条件的当场受理，若材料不齐，当场一次性告知申请

3、由两人到现场查看；

4、审核、查看合格后由处室负责人签署意见，报局领导签发；

5、准予商品房预售许可的决定予以公示；

6、市政务中心房管局窗口发放商品房预售许可证。

四、前置条件：

1、已取得国有土地使用权证；

2、已办理建设工程规划许可证；

3、已办理建筑工程施工许可证；

4、已将申请预售房屋相关电子信息录入西安市房地产综合网络数据库；

5、法律、行政法规规定的其他条件。

五、申报材料：

1、市商品房预售许可申请表；

2、商品房预售许可申请法人委托书；

3、商品房预售许可申请报告，附商品房预售方案；

（1）、商品房预售方案应说明预售商品房的位置、面积、结构、用途、层次、装修标准、工程施工进度说明、竣工交付日期、价格、预售商品房分层平面图、交付使用后的物业管理、自行销售或代理销售等内容。

（2）、如代理销售，应提供代理机构工商营业执照和中介机构资质备案证书复印件。

4、工商营业执照（复印件）；

5、房地产开发资质证书（复印件）；

6、开发项目立项资料（复印件）；

7、国有土地使用权证（原件）；

8、建设工程规划许可证（原件）；

9、建筑工程施工许可证（原件）；

10、工程施工合同（复印件）；

11、建审总平面图（复印件）；

12、房产测绘成果报告（原件）；

备注：申请材料为复印件的应加盖申请单位公章，并携带原件。

六、办理时限：15个工作日

七、收费标准：不收费

八、注意事项：

1、在房屋管理局相关部门办理完有关手续后，要将相关电子信息及文本资料传输、移交房屋管理局产权市场处，以保证商品房电子合同签约系统正常进行；

五、预告登记

（一）预售登记

1、房地产开发企业销售期房，在申请办理商品房销售许可的同时申请办理预售登记，提交申请书（原件留存）;

2、商品房销售许可核准的同时，登记机构应当将相关事项记载于房屋权属登记簿，并通知预售人领取预售登记证明。

（二）房屋所有权预告登记

1、因购买期房申请预告登记的，申请人是商品房合同的预购人。

2、申请人应当向登记机构提交下列文件：

（1）申请书（原件留存）;

（2）申请人身份证明（查验原件、复印件留存）;

（3）通过商品房销售网打印的已备案的天津市商品房买卖合同（原件留存）;

（4）权属登记工作人员与登记簿核对是否办理预售登记，2005年9月1日前的除外；

（5）契税完税凭证（查验原件）。

第三篇：预售商品房再转让法律问题

预售商品房再转让法律问题——张清伟

来源：本站 作者：admin 发布日期：2010-5-18 点击次数：84

在我国目前的房地产市场中，预售商品房再转让是普遍存在的一个客观现象，它的存在虽然对开发企业迅速回笼资金，活跃房地产市场起到了众多积极作用，但同时也给房地产市场带来一些负面影响，比如对房价的迅速走高，也起到了一定的推波助澜作用，所以，预售商品房能否再转让，在理论界一直都存在着分歧。那么我国法律对预售商品房能否再转让，持怎样的一个态度呢？笔者将通过本文对此予以探究。

一、概念

商品房预售，是指由房地产开发企业与购房者约定，由购房者支付定金或预付款，而在未来一定日期拥有现房的房产交易行为。

预售商品房再转让，是指预购人在办理房地产权属证书之前，将其与房地产开发企业签订的商品房预售合同中的权力和义务一并转让给第三人的行为。

二、法律性质

预售商品房再转让，究其法理本质，它是债权的移转，这种移转只变更预售合同的主体，预售合同的内容并不发生变化，是由商品房预购人将原预售合同的债权或权利义务一并转让给第三人，使第三人与预售人之间设立新的法律关系。预售合同标的物是正在建筑、尚未竣工的商品房，其所有权尚未产生。预购方在预售合同履行中，虽交付预购款，但不享有预售商品房的所有权，其转让处分的，不是所有权。故预售合同转让的性质，即根据转让时预购人已履行预售合同义务程度的不同，分别是商品房预售合同的债权转让和权利义务转让。预购人已全部履行合同义务所为的转让是债权转让；预购人只部分履行合同义务所为的转让，则是权利义务转让。

首先，预售合同债权转让无须事先征得预售人同意。债的转让包括债权转让、债务转让、权利义务一并转让三种情况。我国《合同法》第79条规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。”说明债权人可以不经债务人同意而自由处分自己的债权。债务人在民事法律关系中仅仅为民事义务的承担者，如果原债权人和新债权人没有异议，债务人向谁履行义务都是可以的。《合同法》

第80条又规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”由此可以看出，债权转让虽然不必征得债务人的同意，但不能因此而增加债务人的负担，损害债务人的利益。同时规定债权人的通知义务，也便于债务人如期正确履行义务。

其次，预购人没有全面履行合同义务前提下所进行的权利义务转让，事先应征得预售人同意。因为第一，合同是当事人双方意思表示一致的产物，合同当事人之间的了解信任程度，尤其是各自的信用程度，往往是达成合同的关键因素，这也是诚实信用原则在合同中的体现。第二，以预售方的事先同意作为预购人的权利义务转让的前提，一方面可以防止预购人借权利义务转让逃避债务，另一方面也可保证预售人有机会对受让人的资信能力、履行能力予以考察，以使原预售合同得以正确履行，从而保护预售方的合法权益，在法律上也可平衡预售人、转让人（预购人）的利益。第三，它与我国《民法通则》第91条关于“合同一方将合同的权利、义务全部或部分转让给第三人的，应当取得另一方的同意”的规定相符。

再次，预购人没有履行预售合同的任何义务时，预购人无权转让该预售合同，即预售合同中不存在债务转让。因为债务转让必须征得预售人的同意，预售人不可能同意预购人单纯的牟利转让；即使不以牟利为目的，预售人对预售合同享有请求解除权，并要求预购人承担缔约上的过失责任，预购人不能通过转让预售合同逃避应负的法律责任，同时我国法律严禁倒卖合同、买空卖空的行为，更不允许利用预售合同进行变相的期货交易。

三、效力

在我国，虽然没有具体法律、法规对预售商品房是否可以再行转让作出规定，学术界对此争议较大，但笔者认为，允许商品房再行转让有其理论依据和现实意义的。

第一，从我国的现有法律和司法解释看并没有否定预售商品房的再行转让，从其立法本意不难看出是允许预售商品房的再行转让的。《中华人民共和国城市房地产管理法》第45条规定：“商品房预售，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。”虽然本法没有明确规定可否转让，但从其立法本意不难看出，答案是肯定的，即：可以转让的，只是如何转让授权给国务院，由国务院具体制定转让办法。1995年12月27日最高院在《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》中第29条规定：“商品房预售合同的双方当事人，经有关主管部门办理了有关手续后，在预售商品房尚未实际交付前，预购方将购买的未竣工的预售商品房转让他人，办理了转让手续的，可认定转让合同有效；没有办理转让手续的，在一审诉讼期间补办了转让手续，也可认定转让合同有效。”可见，在我国的司法实践中，对预售商品房的再行转让的合法性，予以肯定。

第二，从法学理论分析，允许预售商品房再行转让是有其理论基础的。我们知道，预售合同的标的物是在建未竣工的房屋，预售人并没有实际取得该房屋的所有权，他只是将自己作为预购合同中的债权、债务转让给第三人。依据民法理论，债权和债务是允许转移的。《民法通则》第91条、《合同法》第79条、第84条、第88条对此均有相应的规定。第三，从经济学的基本理论看：允许预购商品房再行转让，是预购商品房作为一种商品本身的要求。因为商品是用来交换的劳动产品，只有通过交换，才能实现商品价值和使用价值，换而言之，商品只有通过市场转让，才能发挥其最大的效用，达成社会资源最有效的配置，当然这种转让，亦应遵循一定的规律、规则。第四，允许预售商品房再行转让有其现实的积极作用，它对于搞活房地产经济、活跃房地产市场，实现房地产商品的价值，增加国家财政收入，改善居民居住条件等都具有积极作用。

第四篇：办理商品房预售许可证程序

一、审批前事项

（一）.测绘。

1.标准：资料真实齐全。

2.本岗位责任人：市房地产市场管理处测绘队张建军。

3.岗位职责：（1）审核建设工程规划许可证、建设工程施工许可证，比对规划图、施工图，并以规划图为依据进行测绘（如规划图与施工图无明显冲突，可根据施工图和工程实际情况进行测绘），面积误差控制在合理范围内。（2）出具测绘证明（含公摊面积证明、楼层支丘号分布表），确定测绘房屋总套数、总面积，并按房屋性质确定各类房屋套数、面积明细；确定可预售商品房套数、面积，并按商品房不同性质确定各类商品房套数、面积明细。

4.办理时限：一般15个工作日以内，特殊情况经批准后可适当延长。

（二）上网楼盘情况比对。

1.标准：资料齐全。

2.本岗位责任人：市房地产市场管理处市场科王亚明。

3.岗位职责：（1）根据建设工程规划许可证、土地证、建设工程施工许可证核对测绘结果。（2）将网上楼盘面积、层数、分户面积等情况与规划许可、测绘结果进行逐项比对无误。

4.办理时限：1个工作日。

二、行政审批事项

（一）受理、现场勘察。

1.标准：资料真实齐全。

2.本岗位责任人：市房地产市场管理处市场科黄丽霞。

3.岗位职责：（1）对申请人提交的1-14项要件原件完整性、真实性、关联性、合法有效性等情况进行审核。（2）核对规划面积、测绘面积无误后，根据测绘结果复核网上楼盘面积、层数、分户面积、物业服务用房限制等事项。（3）审核无误后，发放申请预售许可受理通知单。（4）落实有关人员现场核查拟预售楼盘施工进度达到要求和售楼处规范落实情况。

4.办理时限：一般2个工作日。

（二）初 审。

1.标准：资料真实齐全（需补充资料的，通知受理岗补充）。

2.本岗位责任人：市房地产市场管理处叶磊明。

3.岗位职责：与受理相同，并进行初审，确认无误。

4.办理时限：1个工作日。

（三）复 审。

1.标准：资料齐全（需补充资料的，通知初审岗补充）。

2.本岗位责任人：市住房局房政处李志同。

3.岗位职责：对初审情况进行全面复审，确认无误待审核后报批。

4.办理时限：2个工作日。

（四）审核。

1.标准：资料齐全（需补充资料的，通知复审岗补充）。

2.本岗位责任人：市住房局法规处朱会俊。

3.岗位职责：审核土地证、规划许可证、施工许可证与申请预售商品房的销售主体、房屋性质、层数、面积等是否一致，确认无误后送复审。

4.办理时限：1个工作日。

（五）审批。

1.标准：具备预售条件。

2.本岗位责任人：市住房局。

3.岗位职责及权限：对复审进行确认。

4.办理时限：1个工作日。

（六）告知。

1.标准：条件符合。

2.本岗位责任人：市房地产市场管理处市场科黄丽霞。

3.岗位职责：通知发证。

4.办理时限：即办。

注：审批事项资料齐全后7个工作日内承诺办结（法定时限为20个工作日），特殊情况经领导批准可延长10个工作日。

三、审批后事项

（一）网上销售开通。

1.标准：网上楼盘情况与批准预售情况一致。

2.本岗位责任人：市房地产市场管理处黄丽霞、市房产信息中心周晶。

3.岗位职责：房地产市场管理处、市房产信息中心将网上楼盘面积、层数、分户面积、物业用房限制等情况与批准预售情况进行核对，以及将网上房屋单价与报市住房局备案的《商品房预售方案》进行核对无误后，分别进行网上销售开通点击、确认。

4.办理时限：2个工作日。

（二）投诉监督。

1.标准：符合事实。

2.本岗位责任人：市住房局监察室徐胜才。

3.岗位职责：受理、处理投诉。

4.投诉途径及方式、电话：市住房局监察室，电话：0518-5419064。

5.办理时限：按软环境有关规定办理。

6.告知方式：电话、邮寄信件、电子邮件。

一、测绘要件

建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、规划图、施工图。

注：审核原件、留存复印件（加盖申请人公章，以及经办人签字，注明“与原件核对一致”、核对人签字）。

二、上网楼盘情况比对要件

建设工程规划许可证、建设工程施工许可证（审核原件，留存复印件，加盖申请人公章，以及经办人签字，注明“与原件核对一致”、核对人签字）；商品房预售面积证明、公摊面积说明、楼层支丘号分布表留存原件。

注：比对完毕并确认无误后将要件交受理岗。

三、商品房预售许可受理要件

1、商品房预售许可申请表（可从互联网站上直接下载后填报，网址为：http://housing.lyg.gov.cn）。

2、开发企业的《营业执照》和资质等级证书（出示原件，报复印件）。

3、已交付全部土地使用权出让金后取得的《国有土地使用证》书（出示原件，报复印件）。

4、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证（出示原件，报复印件一式两份）。

5、建设工程施工合同（报开发企业盖章的复印件）。

6、企业法定代表人身份证复印件及授权委托书（报开发企业盖章的复印件）。

7、按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上的证明材料（报由监理公司盖章的原件）。

8、已办理预售楼盘测绘的证明材料（包括公共分摊明细表）（报市房地产市场管理处测绘队出具的相关证明材料）。

9、商品房预售方案（可从互联网站上直接下载后填报，网址：http://housing.lyg.gov.cn或http:///）报开发企业盖章的原件。

10、已落实有关物业招标、维修资金、物业服务用房限制等事项的证明材料。（报市住房局物业管理处出具的已办理上述有关事项的证明材料）。

开发企业申办有关物管事项时应向市住房局物管处提交下列材料：①物业维修资金缴纳协议(四份)；②前期物业管理招投标备案证明及合同复印件；③提供物业服务用房网上限制证明(明确房号或具体轴线、面积及交付使用时间并加盖公章，附物业管理用房图纸)。如物业管理用房与办证房屋不能同期建设，应提供同等比例的临时物业服务用房、网上限制证明；④物业总体规划图（盖有规划局审批专用章）、单体分层平面图各一份（复印件须加盖公章）。

11、商品房预售款监管承诺书（报监管银行盖章的原件）。

12、已办理白蚁防治手续及已报送有关开发、销售统计报表的证明材料（报已向市住房局开发处报送有关开发、销售统计报表及已办理白蚁防治手续的证明材料）。

13、销售代理机构备案证明材料报市住房局房政处出具的备案证明材料）及销售人员上岗证（经市房地产业协会培训后取得）。

14、申请销售楼盘上网证明材料（包括每幢楼的均售价）（初审通过后由初审部门办理有关网上预售手续并出具有关证明材料）。

15、售楼处规范落实情况证明材料（复审部门派人现场核查后确认）。

注：凡留存复印件的，应加盖申请人公章，以及经办人签字，注明“与原件核对一致”、核对人签字。

四、网上销售开通要件

市住房局房政处出具的开通网上销售通知。

商品房预售许可申报资料齐全后7个工作日内办结审批事项，特殊情况经领导批准可延长10个工作日（商品房预售许可审批法定时限为20个工作日）。

商品房网上备案系统开户流程

1.房地产开发公司持营业执照副本原件,营业执照、资质证书、企业代码证复印件到房产信息管理中心办理商品房网上备案系统开户申请，签订《房地产网络服务协议》。

2.房产信息管理中心对使用备案系统软件和操作人员进行培训，经培训考试领取商品房网络备案系统操作合格证。

3.开通商品房备案系统用户名和增设使用密码及加密狗。

最新年检：

1.营业执照副本原件

2.营业执照复印件

3.企业代码证复印件

4.资质证书复印件

5.公章

一个工作日

第五篇：商品房预售合同转让问题研究

内容摘要：商品房预售合同转让是指商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让他人的行为。这种转让只变更预售合同的主体, 预售合同的内容不发生变化, 由商品房预购人将原预售合同的债权或权利义务转让给第三人, 使第三人与预售人之间建立起新的民事法律关系。预售合同标的物是正在建筑、尚未竣工的商品房,其所有权尚未产生。预购方在预售合同履行中转让处分的不是所有权。如果在转让人已经取得房屋的产权，则应按房屋买卖合同处理。商品房预售合同转让必须具备一定的条件和履行相应的程序。关键词：商品房预售预售合同合同权利转让

商品房预售合同转让是指商品房的预购人将其购买的尚未竣工的预售商品房再行转让的行为，又被称为“期房转让”、“商品房转预售”或“炒楼花”。[1]伴随着房地产业的迅速发展，商品房预售合同转让作为一种新型的房地产交易方式，在房地产交易市场中发挥着越来越重要的作用。它对于加速购房人资金流转、降低投资风险以及繁荣房地产市场等方面起着促进作用。但是，预售商品房再转让市场也存在“炒买炒卖”等投机行为，严重扰乱房地产交易市场的正常秩序，必须对其进行有效的引导和规范，使其朝着健康、稳定的方向发展，充分发挥其对社会主义市场经济的积极促进作用。

一、商品房预售合同与商品房预售合同转让

商品房预售合同是由房地产开发企业(预售方)与购房者(预购方)签订，由预购方先支付定金或预付款，预售方在合同约定时间内将建成的商品房所有权转移给预购方的书面协议。[2]商品房预售合同双方当事人的行为的本质是买卖行为，预购人支付价款是为了取得房屋所有权，开发商接受价款负有交付房屋的义务。商品房预售合同是一种特殊的房地产买卖合同。除其特殊性外，具有买卖合同的一般性质。

商品房预售合同转让即“期房转让”,是商品房预售法律关系中的预购人将其购买的尚未竣工的商品房再行转让给他人的一种法律行为。这种转让是由预购人将预售关系中的债权或权利义务转让给第三人,使第三人与预售人(房地产开发经营企业)之间形成以原预售合同为内容的商品房预售法律关系。预售合同标的物是正在建筑、尚未竣工的商品房,其所有权尚未产生。预购方在预售合同履行中,虽交付预购款,但不享有预售商品房的所有权,其转让处分的,不是所有权。[3]

二、商品房预售合同转让的法律性质

明确商品房预售合同转让的法律性质,是准确适用法律的前提。一般而言,商品房预售合同转让产生于开发商与买受人签订认购书或商品房预售合同后,所预售的商品房尚未竣工或者已经竣工但尚未取得房屋

权属证书之前;合同所预售的标的物是正在建筑、尚未竣工的房屋,其相应的房屋所有权尚未产生;合同转让时,买受人将其与开发商签订的预购商品房合同的全部债权或权利义务转让给第三人(受让人),使新预购人与原预售人之间产生新的民事法律关系。

由于买受人根据预售合同履行了支付购房款的义务,但却未获得所预购商品房的所有权,因此,买受人与第三人签订的转让合同,所处分的不是房屋所有权,而是一种期待权。[4]买受人与第三人签订的转让合同根据转让时买受人已履行预售合同义务程度的不同,可以区分为商品房预售合同的债权转让和权利义务转让,凡预购人已全部履行合同义务的,为转让债权,凡预购人尚未全部履行合同义务的转让,是权利义务转让。但无论是债权转让还是权利义务,都属于债的转让。

1、预售合同债权转让无须事先征得预售人同意。我国《合同法》第79 条规定:“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。”说明债权人可以不经债务人同意而自由处分自己的债权。债务人在民事法律关系中仅仅为民事义务的承担者, 如果原债权人和新债权人没有异议, 债务人向谁履行义务都是可以的。同时，《合同法》第80 条又规定:“债权人转让权利的, 应当通知债务人。未经通知, 该转让对债务人不发生效力。”因为债权转让可不必征得债务人的同意, 但债务人不能因债权转让而利益受损。同时也便于债务人如期正确履行义务。、在预购人没有全面履行合同义务前提下所进行的权利义务转让, 事先应征得预售人同意。首先, 合同是当事人双方意思表示一致的产物, 合同当事人之间的了解信任程度, 尤其是各自的信用程度, 往往是达成合同的关键因素, 这也是诚实信用原则在合同中的体现。其次, 以预售方的事先同意作为预购人的权利义务转让的前提, 一方面可以防止预购人借权利义务转让逃避债务, 另一方面也可保证预售人有机会对受让人的资信能力、履行能力予以考察, 以使原预售合同得以正确履行, 从而保护预售方的合法权益, 在法律上也可平衡预售人、转让人(预购人)的利益。最后, 它与我国《民法通则》第91条关于“合同一方将合同的权利、义务全部或部分转让给第三人的, 应当取得另一方的同意”的规定相符。

3、预购人没有履行预售合同的任何义务时, 预购人无权转让该预售合同, 即预售合同中不存在债务转让。因为债务转让必须征得预售人的同意, 预售人不可能同意预购人单纯的牟利转让;即使不以牟利为目的, 预售人对预售合同享有请求解除权, 并要求预购人承担缔约上的过失责任, 预购人不能通过转让预售合同逃避应负的法律责任,同时我国法律严禁倒卖合同、买空卖空的行为, 更不允许利用预售合同进行变相的期货交易。

综上, 我国预售合同转让的法律性质是债权转让和权利义务转让。

三、商品房预售合同转让的条件

对于预售商品房是否可以转让,我国现行法律没有明确规定。根据1995年1月1日开始生效的我国《城市房地产管理法》第45条规定:“商品房预售的,商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题,由国务院规定”。可见,法律没有禁止预售商品房转让,也没有明确规定可以转让,而是由最高权力机关对国务院一个授权,由国务院以行政法规规定之。从《城市房地产管理法》第45 条看,应当理解为我国以允许商品房预售合同转让为原则,以授权国务院作具体规定为补充。因此说转让商品房预售合同是有具体条件的。商品房预售合同转让应当符合如下条件：

1、商品房预售合同必须合法有效。最高人民法院“法发(1996)2号”《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》文件第28 条规定:“商品房的预售合同无效的,预售商品房的转让合同,一般也应当认定无效。”从预售合同内容看,分以下几种情况:第一,如果预售合同对转让有约定,当双方约定的转让条件已经具备时,可以转让。例如分期付款中,预售合同约定必须付清前二次应付款项或者付清应付款项达到2/ 3 后方可转让;第二,预售合同未约定转让条件,预售合同履行中,原预购方提出转让,必须征得预售人同意,否则转让无效。这样规定既可预防预购人倒卖合同,牟取非法利益。又可以保证预售合同转让及预售合同的顺利履行;第三,原预购方已经全部履行预售合同规定的全部义务,对预售商品房的再行转让,不必征得预售人的同意,但事后应及时通知预售人知道,使其正确履行合同。通知人是转让人和新预购人,转让人和新预购人持原经过登记备案的预售合同和新签订的预售转让合同通知预售人,并了解原预购人履行合同情况。

2、预售的商品房转让必须签订转让合同。因为转让人与新预购人签订合同将原商品房预售合同的预购人（转让人）更名为新的预购人，新预购人通过预售转让合同取得原预售合同预购人的地位。如果仅存在债权让与，应由承购人与第三人签订债权让与合同。既有债权让与又有债务承担的，可由承购人与第三人签订债权让与合同、再由第三人与开发商签订债务承担合同，也可以在经开发商同意的情况下，由第三人与承购人签订债务承担合同。

3、商品房预售合同转让的标的物必须是尚未竣工的、正在建设中的预售商品房，并且须发生在承购人取得房屋所有权之前。如果转让的标的物已经竣工验收,原预购方已经实际取得预售商品房产权后,将商品房再转让给他人,不是预售合同转让,应按商品房买卖关系处理。这也是商品房预售合同转让与一般的房屋买卖合同的主要区别之一。

4、必须符合《合同法》关于合同转让的规定。根据《合同法》第80条、第84条的规定，“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”预售商品房再转让的，如果仅涉及债权的让与，仅需通知出卖人即可，如果涉及债务承担，则必须经出卖人同意，否则不发生效力。

5、再转让的标的应当符合法定条件。建设部2004年7月20日修订的《城市房地产预售管理办法》第5、6条的规定,预售商品房必须符合下列条件：（1）已交付全部土地使用权出让金,取得土地使用权证书；

（2）持有建设工程许可证和施工许可证;（3）按提供预售的商品房计算,投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上,已经确定施工进度和竣工交付日期；（4）开发上取得《商品房预售许可证》。

6、预售合同须登记备案,未经登记备案的预售合同不得转让。《城市房地产预售管理办法》第10条规定:“商品房预售,开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内,向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。”预售合同登记备案制度在法律上确认了预购人对于未来建成的房屋享有期待所有权,这种期待所有权尽管因为房屋的现实不存在而受到一定的限制,但是所有权中所包含的处分权并不因此而受到限制。所以,合法的期待所有权人可以对自己依法所有的预购商品房进行处分的权利。[5]而登记备案正是保证欲购房处分权的法律依据。

四、商品房预售合同转让的程序

商品房预售的终极目标是房屋产权。房屋产权作为不动产物权,其交易变动在我国实行登记主义,即以登记为准。因此,商品房预售合同转让应由预售人、转让人和新预购人持经登记备案的原预售合同,和转让双方新签订的预售转让合同及预售方或银行出具的已付足约定的预购款的证明文书,到标的物所在地房产管理部门办理转让合同登记备案手续,对符合转让条件的,房地产管理部门可予以转让登记。同时办理原预售合同的更名手续,明确预售方向受让人履行原预售合同的标的物。若需再次转让者,仍按上述手续办理。经过最后转让登记的受让人,为预售后竣工的商品房产权人。

同时，应逐步引入网上签约联机备案程序,建立预售商品房转让的登记备案登记制度。建立预售商品房转让的登记备案制度,应当实行网上签约联机备案程序。买卖双方须在房地产行政主管部门的房地产交易管理系统上进行认购,从网上打印商品房认购书或预售转让协议,同时与房地产行政主管部门的管理系统联机备案,严格实行网上实名制认购或转让,防范私下交易行为。[6]采取此种制度可以有效的防止“一房多卖”,切实保护处于弱势地位的预购人和受让人的合法权益。

总之,商品房预售合同转让是房地产销售市场发展的客观需求,对繁荣市场具有积极的意义,但是由于相关法律规定的缺失，导致审判实践中很多预售转让合同、预售连环转让合同认定标准不一，有的甚至无法认定和处理。因此,必须尽快出台有关的规定, 允许“炒楼花”行为, 同时进行一些必要的限制, 即允许有条件的“炒楼花”行为,以保证商品房预售合同转让活动依法健康有序运行。

参考文献：

1、符启林.房地产法学[M].北京:法律出版社,2002.241.2、李国平.预购商品房转让的法律探讨[J].华商,2008(14).112.3、李灵犀.商品房预售合同转让的法律性质及条件研究[J].赤峰学院学报(汉文哲学社会科学版),2006(2).51.4、徐兆基.商品房预售合同转让制度浅探[J].福建商业高等专科学校学报，2005(6).6.5、吕东锋单宝龙.预售商品房禁止再转让的法律思考[J].东华理工学院学报(社会科学版)，2007(2).144.6、朱国良.浅论商品房预售转让制度[J].山东省青年管理干部学院学报,2005(5).115.