企业法律风险的特征

第一篇：企业法律风险的特征

企业法律风险的特征

1．发生原因的法定性或约定性

例如，企业违反法律规定、合同约定，侵权，怠于行使法律赋予的权利等，这些原因都是由法律规定或者合同等约定的，否则不能直接导致法律风险的发生。企业内部依据国家法律法规制定的规章制度，也是企业全体员工必须遵守的行为规范，如果企业员工不遵守企业内部规章制度，也将导致企业法律风险的发生。从企业外部看，国际范围内国与国或地区与地区之间引起的法律冲突，国内法律法规用规章在立法上的不一致，以及执法环节上的不协调等，也都可能诱发和引起企业的法律风险。

2．发生结果的强制性

企业的经营活动如果违反法律法规，或者侵害其他企业、单位或者个人的合法权益，势必承担相应的民事责任、行政责任、甚至刑事责任等法律责任。而法律责任具有强制性，法律风险一旦发生，企业必然处于被动承受其结果的窘迫境地。企业发生法律风险的结果往往十分严重，有时甚至是颠覆性的。一个官司打垮一个企业，多年的经营积累可能毁于一个法律风险。

3．发生领域的广泛性

企业的所有经营活动都离不开法律规范的调整，企业实施任何行为都需要遵守法律规定。法律是贯穿企业经营活动始终的一个基本依据。企业与政府、企业与企业、企业与消费者以及企业内部的关系，都要通过相应的法律来调整和规范。因此，企业法律风险存在于企业生产经营各个环节和各项业务活动之中，存在于企业从设立到终止的全过程。

4．发生形式的关联性

在企业风险体系中，许多风险并不是截然分开的，往往可能互相转化，存在交叉和重叠。法律风险与其他各种风险的联系最为密切，关联度最高。如企业发生财务风险、销售风险，往往也包含法律风险：前一段发生的中航油期货投资风险，最后就转化为法律风险。由于法律风险是依据法定原因产生的，而遵守法律法规是企业在生产经营中最基本的要求，因此，法律风险是企业风险体系中最需要防范的基本风险。

5．发生后果的可预见性

法律风险是有法律规定的原因产生的法定后果，因此事前是可以预见的，可以通过各种有效手段加以防范和控制。企业法律风险事前可防可控与企业时候对法律责任的追究难以自主操控，正是基于法律风险的可预见性而言的。

第二篇：企业诉讼法律风险

书名:企业诉讼的法律风险及防范4

作者:唐晓春 主编

出版社：中国法制出版社

原价：35.00

出版日期：2007-7-1

ISBN：9787509300121

字数：205000

页数：286

印次：1

版次：1

纸张：胶版纸

开本：16开

精品物店：20221095

编辑推荐

法律风险防范、危机应对技巧，深入剖析与企业有关的法律规定和案例。内容提要

在知识经济时代，企业在经营过程中，可能会面临哪些挑战？需要注意哪些法律问题？《企业家法律书柜》丛书紧紧围绕中国企业经营运作展开。本套丛书从企业管理的实际需要出发，以具体案例来阐释中国企业经营运作面临的法律风险以及如何防范，通过对典型法律风险问题的深度分析，将相关的法律问题串联在一起，以利企业管理者触类旁通。

目录

民事诉讼风险概述

一、风险的含义

二、诉讼风险的含义

三、民事诉讼风险的类型

四、民事诉讼风险产生的原因

五、如何控制和防范民事诉讼风险

六、企业诉讼风险防范的机制

第一章 起诉被法院驳回的风险

风险提示

一、起诉的基本条件

二、法院裁定不予受理后的处理方法

关联案例分析

本章避险方案

第二章 级别管辖不当的风险

风险提示

一、我国法院的级别设置

二、法院受理一审民事案件的级别管辖规定

三、选择级别管辖的技巧

关联案例分析

本章避险方案

第三章 地域管辖不当的风险

风险提示

一、我国地域管辖的一般规定

二、地域管辖中常见的规避法律的行为

关联案例分析

（一）关联案例分析

（二）本章避险方案

第四章 被告方行使管辖权异议不当的风险

风险提示

一、被告提起管辖权异议的必要性

二、提出管辖权异议的情形

三、提起管辖权异议的程序

关联案例分析

（一）关联案例分析

（二）本章避险方案

第五章 诉讼请求不适当的风险

风险提示

一、诉讼请求的类型

„„

第六章 申请回避不当的风险

第七章 超过诉讼时效的风险

第八章 代理人授权不明的风险

第九章 申请财产保全不当的风险

第十章 一方不出庭或无故退庭的风险

第十一章 诉讼文书无法送达的风险

第十二章 不能提供或者不能充分提供证据的风险

第十三章 超过举证时限的风险

第十四章 证人不出庭作证的风险

第十五章 申请鉴定不当的风险

第十六章 承担举证责任的风险

第十七章 证据被伪造的风险

第十八章 被执行人拒不执行或无法执行的风险

第十九章 赢了官司输了钱的风险

第二十章 诉讼费用分担的风险

第二十一章 因仲裁而丧失诉讼资格的风险

第二十二章 仲裁裁决被法院撤销的风险

作者介绍

钱卫清：现为大成律师事务所律师、高级合伙人。1988年考取律师资格，先后毕业于华东政法大学法律专业、厦门大学在职研究生国际经济法专业和国家法官学院经济法专业。

1977年至1992年先后任江西省婺源县人民法院法官，上饶市人民法院审判员、庭长、副院长；1992年至1998年曾任江西省高级人民法院民庭及经济庭正处级审判员、副庭长、高级法官，其中1995年至1998年期间在最高人民法院经济庭工作交流。1999年1月从事专职律师，曾任德恒律师事务所全球合伙人、诉讼部主任、国企改制部主任。现为中华全国律师协会民事业务委员会委员、中国社科院法学所硕士生导师、中央财经大学法学院兼职教授、中国人民大学企业改制研究所所长。2005年被授予“北京市优秀律师”荣誉称号。2006年被提名为“2006中国法制新闻人物”。

先后发表学术论文90余篇，并著有《反败为胜》、《败诉论》、《国有企业改制法律方法》、《成功改制》、《公司诉讼》、《法官决策与律师策略》等法学专著13部。

文摘

第二章 级别管辖不当的风险

正文

一、我国法院的级别设置

根据人民法院组织法规定，我国法院设有普通法院和专门法院。普通法院根据行政区划分为基层法院、中级法院、高级法院和最高法院等四级。县级（区、县、旗、自治县）设基层法院；地级（地区、省辖市、自治州、直辖市）设中级法院；省级（省、自治区、直辖市）设高级法院；全国设最高法院。专门法院设置有军事法院、海事法院和铁路运输法院等。

区分普通法院和专门法院管辖分工的标准有两点：凡是法律对管辖作了特别

规定的案件由专门法院管辖，凡是法律对管辖未作任何规定的案件都由普通法院管辖。

在管辖的种类上，我国法律规定为四种：级别管辖、地域管辖、移送管辖和指定管辖。所谓级别管辖是从法院内部的组织系统，即纵向来划分每一级法院各自管辖的第一审刑事、民事和行政案件的权限和范围。民事诉讼法根据案件标的的大小、难易、影响等因素，确定各级法院不同的管辖权限。

二、法院受理一审民事案件的级别管辖规定

（一）基层人民法院管辖的第一审民事案件

《民事诉讼法》第18条规定：“基层人民法院管辖第一审民事案件，但本法另有规定的除外。”所以，第一审民事案件原则上由基层人民法院管辖。在人民法院组织系统中，基层人民法院数量多、分布广，审判人员的数量多，并且没有审理上诉案件的任务，所以，一般地说，将第一审民事案件原则上都交给基层法院承担是比较符合法院工作均衡负担原则的。同时，由于民事纠纷的发生地、当事人住所地或者争议的财产所在地，都与基层人民法院辖区相联系，因此，由基层人民法院作为第一审法院，既方便当事人诉讼，又方便人民法院审理。

（二）中级人民法院管辖的第一审民事案件

根据《民事诉讼法》第19条的规定，中级人民法院管辖下列第一审民事案件：

1．重大涉外案件。涉外民事案件，是指民事法律关系的主体、内容、客体三者之一含有涉外因素的民事案件；重大涉外案件，是指居住在国外的当事人人数众多，或者案情复杂，或者争议标的额较大的涉外民事案件（最高法院《民诉法适用意见》第1条）。这类案件由中级人民法院作为一审法院。

2．在本辖区有重大影响的案件。中级人民法院的辖区有重大影响的案件，是指案情复杂、涉及范围广、诉讼标的的金额较大，案发后案件处理结果的影响超出了基层人民法院的辖区范围，基层人民法院已不便行使管辖权，而由中级人民法院作为第一审管辖法院比较适宜的案件。

3．最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。除涉外案件外，基于某些案件的特殊性，最高人民法院指定由中级人民法院管辖的案件还有两类：第一，海事、海商案件。海事、海商案件包括海事侵权纠纷案件、海商合同纠纷案件、其他海事、海商案件、海事执行案件以及请求海事保全案件等。第二，除专利行政案件外的其他专利纠纷案件。

（三）高级人民法院管辖的第一审民事案件

《民事诉讼法》第20条规定，高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件。

„„

第三篇：如何规避企业法律风险

规避企业经营法律风险之我议

现代社会，企业已成为最重要的商事主体，形形色色的企业触及社会的各个角落。作为市场经济的主要元素，企业承载着盈利的使命，然而,在其追求利益最大化的过程中,企业经营中的法律风险也如影相随。可以说，企业从产生、发展到消亡，每一个环节都布满风险，但其最终的落脚点或者说最终的风险必然是法律风险。那么，如何规避法律风险、增强控制法律风险的能力, 进一步实现企业运营的持续健康发展,就日益成为各大企业管理人所要考虑的重大问题。

中航油（新加坡）、安达信……这些“血”的事实一再告诉我们,在今天，企业的生产盈利水平与防范法律风险的能力是相辅相成的。如果一家企业不注重法律风险的防范,数十年甚至几十年的经营成果也许只需轻轻的几次电脑鼠标点击就在数秒时间内灰飞烟灭。因此,笔者认为，在法制日益完善的今天,每个企业管理者不仅要提高自身的法律意识，更需要熟悉掌握法律风险的来源及其预防措施，这样在企业的经营过程中才能最大限度规避法律风险,才能将企业的管理工作事半功倍,减少一些不必要的管理成本,为企业的永续经营和良性发展提供保障。

一、提高管理者法律意识、切断法律风险发生根源。所谓企业法律风险，就是指企业经营中不懂法律规则、疏于法律审查、逃避法律监管所造成的经济纠纷和涉诉给企业带来的潜在或已发生的重大经济损失。对于企业而言，企业的任何一种行为都可能存在不同程度的法律风险，法律风险无处不

1在就像市场机遇无处不在一样。“改制、并购、重组、对外投资、契约合同、产销行为……”，特别是随着市场经济的不断深入，企业所面临的环境也日趋复杂多变，企业管理者的法律意识如果还只是停留在这种事后救火的法律救济方式上来维护合法权益，已经远远跟不上时代发展的要求。

企业管理者可以不精通法律知识，但不可以没有法律意识。笔者认为，企业经营中的法律风险完全是可以事前预防的。即便是一些“不该发生的事故”还是频繁发生了，究其原因还是我们的企业管理者法律意识不够强，防范法律风险的意识还不够深，在法律风险防范上的投入还不够多（包括精力和金钱的投入）。据统计，美国企业平均支出的防范法律风险的费用占企业收入的1%，但是中国呢？大多数企业法律风险管理投入严重不足，法律风险防御能力很弱，因法律风险而遭受损失的风险就更高。

经验告诉我们，企业经营存在法律风险并不可怕，可怕的是我们不去注意它，防范它，任其发展。因此，注重提高企业管理者的法律意识，进一步熟悉与企业经营相关的法律知识并对企业进行法律风险的安全检查，把隐藏在企业内部的法律风险及时发掘出来，事先采取防范或预防机制规避企业经营中的法律风险，切断法律风险发生的根源。

二、防患于未然，定期进行法律风险评估。

企业要“长治久安”，需要具有完善的内部管理体制和风险防范规避机制，预先知道风险的所在并进而设法避免法律风险的发生。随着我国法治经济的不断发展和法律的不断完善，我们的企业管理者也应进一步转变观念，法律意识要有一个大的提升，即从“救火”意识到“防火”意识；从法律救济意识到法律防范意识；从依法维权意识到依法治企意识。总之，要使我们的法律意识完成一个从被动意识到主动意识的提升。

企业应当防微杜渐，未雨绸缪，在内部确定一个运转有效的风险规避机制，投入一定的精力、人力、财力，事先建立法律“防火墙”，将企业经营过程中涉及的主体资格风险、财务隐蔽风险、人力资源风险、产权结构构成风险、诉讼仲裁风险、产权交易及投资风险、法律法规的动态风险、汇率变动风险、合同管理风险、商业信誉风险知识产权风险、地域及客户关系风险等法律风险挡在企业发展之外，从依法治企上寻找可持续发展的道路。

笔者认为，企业的管理者们应每年定期为自己的企业进行法律风险评估。所谓法律风险评估，是指通过法律及相关行业专家对目标企业进行法律风险事项调查，并出具《法律风险评估报告》的意向预防性法律防范可行性建议。通过审查企业的组织结构、股权结构、治理结构、公司章程、公司各项许可证照、内部管理制度、业务流程、财务管理制度和流程、对外重大合同签署的决策和流程、劳动合同管理、固定资产管理、知识产权等项目分别进行调查和评估，发现其中可能存在的潜在法律风险和潜在的诉讼。通过《法律风险评估报告》，及时把企业可能存在的法律风险披露出来，以引起企业管理者的足够注意，并进而在法律顾问团队的帮助下，及时采取适当措施，最终未雨绸缪，防范于未然。

三、建立健全法律风险预警、防范规避机制，切实提升法律风险防御能力。

企业“走出去”，法律须先行。“驾驶技术再高，也有被追尾的可能” 再大再强的企业也要防范法律风险。企业的各种行为都会存在法律风险，任何类型的法律风险都会造成商机的丧失；被广泛宣传的法律风险事项会对企业的商誉带来极大的损害。当这种损害发生时，会存在另一种风险，公司业务可能陷入恶性循环。商誉的损害会使商业伙伴丧失信心，继而引起收入下降，投资者丧失信心，最后导致股票价值下跌。

美国波音公司，该公司总部有500名高管人员，其中法律顾问有232个，占了约46%，而去年有关部门所作的“中国100强企业法律风险调查”表明，大部分中国企业对“走出去”的法律风险未有清楚认识，中国企业法律风险防范的费用支出仅是发达国家企业的1/50。

预警机制应当建立在分析的基础之上，法律风险防范机制强调前瞻性，强调防患于未然，重视法律风险防御能力的提高，以切实减轻企业的损失。通过风险分析评估，风险控制管理、风险监控更新等方法，来发现、识别经营生产和管理活动中的潜在法律风险。

四、准确把握风险源，最大限度规避法律风险。

调查表明，西方发达国家的大型企业，都普遍积极地采取规范的法律风险防范措施，其中准确把握风险源不失为一个亮点。对于我们运输企业而言，企业存在一天，风险就伴随一天。

在经济效益和社会效益的权衡间，风险与危机共存，其中以下几点法律风险源尤为值得关注。

合同管理中的法律风险：指在合同谈判、订立、履行、变更和转让、终止及违约责任的确定过程中，合同当事人一方或双方利益损害或损失的可能性。在企业运行过程中，融资类合同、合作类合同和施工承包类合同、材料供应类合同涉及金额巨大。尤其是如果未能经过有效的法律风险评估和控制，极可能存在较大的法律风险，给双方当事人留下纠纷隐患。

并购转让中的法律风险：企业兼并涉及公司法、竞争法、税收法、知识产权法等法律法规，且操作复杂，对社会影响较大，潜在的法律风险较高。其中的一些关于特种行业的经营权转让标的大、价值评估难、转让手续繁琐、廉政风险大，虽然规范了转让程序和要求，但操作中的法律风险仍然巨大。

知识产权法律风险：知识产权是蕴涵创造力和智慧结晶的成果，其客体是一种非物质形态的特殊财产，要求相关企业管理机构给予特别关注。

人力资源管理法律风险：《劳动法》、《劳动合同法》和国务院制定的相关劳动用工行政法规及部门规章，是保护劳动者权益的法律体系。作为老牌的公路运输企业属劳动密集性企业，在人力资源管理过程各个环节中，从招聘开始，面试、录用、使用、签订劳动合同、员工的待遇问题直至员工离职这一系列流程中，都有相关的劳动法律法规的约束，企业的任何不遵守法律的行为都有可能给企业带来劳动纠纷。

财务税收法律风险：企业的涉税行为因为涉及遵守财务、税收等法律法规直接关系到企业的未来利益，例如有些企业多交了税或少交了税，或者因为涉税行为而承担了相应的法律责任。

运营管理法律风险：作为运输企业在运营管理中，车辆、安全等管理工作中，涉及管理瑕疵引发的侵权法律风险，收取服务费引发的合同纠纷风险，以及在交通事故中引发的人身和财产损害赔偿等法律风险。

笔者认为，在防范企业法律风险过程中，企业必须结合实际抓住工作重点，准确把握经营中的风险源，才不会避重就轻，造成顾此失彼。

基业长青是每一个企业的梦寐以求，但百年老店毕竟是凤毛麟角。所以，作为一位现代企业经营管理者应顺应法制经济的时代需要，加强企业法律风险的规避措施，并将之摆在企业日常管理的重要位臵，方能在激烈的市场角逐中永保青春、始终立于不败之地，实现企业的永续经营理想。正如古人所云：任凭波浪翻天起，自有中流稳渡舟。

第四篇：企业法律风险管理

企业法律风险管理

所谓企业法律风险管理，即是对企业经营过程中可能出现的法律风险点进行系统性归纳和层次性分析，并根据企业各方面法律风险的不同程度进行深入分析。在全面测评企业法律风险的基础上，对症下药，设计出一整套适合企业特征的企业内部控制管理流程。

（一）主要内容

企业法律风险管理体系是指企业在实现战略目标的过程中，为了合理、有效地控制企业面临的法律风险而建立的，由一系列制度、流程、活动构成的有机整体。

（二）操作流程

企业法律风险管理体系建设的整体思路是：运用科学的工具和方法，全面客观地识别和分析企业所面临的法律风险，统筹制定风险控制措施，并根据措施要求建立或完善相关制度、流程。在控制措施落实完成后，对风险控制的实施情况进行总体评估，并根据评估结果对体系进行滚动更新。

企业法律风险管理体系的建设分为三个阶段。第一阶段的主要工作是对法律风险进行识别、测评和分析并制定重大法律风险控制计划，第二阶段的主要工作是落实重大法律风险控制计划，第三阶段的主要工作是对风险控制计划的落实情况进行评估，并对体系进行滚动更新。

其中，第一阶段的工作主要由法律部门通过项目运作的方式来开展，即由企业内部法律人员或由内部法律人员及外聘中介机构共同组成一个项目组，集中3到4个月的时间来完成相关工作。具体工作包括：首先采用调查问卷及访谈的方式收集风险基础信息，同时对企业以往发生的法律纠纷案例以及企业涉及的主要法律法规进行全面的梳理；然后利用法律风险识别方法对风险信息进行整理，形成法律风险清单；接下来利用法律风险测评方法，对法律风险清单中的风险进行量化测评，并进行排序、分级，确定重大法律风险；之后，根据企业实际需要从多维度对企业的法律风险状况进行分析；最后，是针对重大法律风险进行风险控制现状评估，并根据评估结果制定风险控制计划。

企业法律风险管理体系建设第二阶段的工作主要由各业务部门来分别完成。即业务部门将重大风险控制计划中分配给本部门的控制措施列入本部门的工作计划，然后按计划完成相关工作，如制定或完善某项管理制度，改进某项业务流程等等。该阶段的工作周期较长，通常为一年左右。

企业法律风险管理体系建设第三阶段的工作由法律部门完成，主要工作内容是收集各业务部门风险控制措施的完成情况，并进行评估，然后根据评估结果提出风险控制措施改进建议，并对风险清单内容及风险测评结果进行滚动调整，进入体系建设的下一周期运作。

参考资料：http://baike.baidu.com/view/2093651.htm

第五篇：备用信用证的法律特征及其风险防范

备用信用证的法律特征及其风险防范

徐 颖发布时间：2008-02-22 11:38:10

一、备用信用证的概念和法律特征

（一）概念

备用信用证在实践中的广泛运用引起了法律界对其定义和性质的讨论，但是各国很少在立法中对备用信用证下定义，只有1977年美国联邦储备银行管理委员会对备用信用证下了一个定义，即：“备用信用证，不论其名称和描述如何，是一种信用证或类似安排，构成开证行对受益人的下列担保义务：“偿还债务人的借款或预支给债务人的款项；（2）支付由债务人所承担的负债；（3）对债务人不履行契约而付款。”其实，这种定义也只能说是描述性的，它仅仅描述了备用信用证的使用范围，并没有明确揭示其本质特征。所以学者们大都认为，备用信用证是指开证人根据开证申请人的请求对受益人开立的承诺承担某项义务的凭证。备用信用证的本质是银行对受益人承担偿付的直接允诺，即开证人保证在开证申请人不履行其应履行的义务时，受益人只要凭备用信用证的规定向开证人开具汇票(或不开汇票)，并提交开证申请人未履行义务的声明或证明文件，即可获得开证人的偿付。

（二）法律特征

根据《国际备用证惯例》ISP98 界定的“备用信用证一经开立便是一项不可撤销的，独立的，要求单据的，具有约束力的承诺”，备用信用证具有如下的法律性质：

1、不可撤销性： ISP98 明确规定了备用信用证的不可撤销性，即“除非备用信证中另有规定或经相对人同意，开证人不得修改或撤销其在该备用信用证下的义务”。

2、独立性：备用信用证一经开立即独立于赖以开立的申请人与受益人之间的基础交易合约，又独立于申请人和开证人之间的开证契约关系，基础交易合约对备用信用证无任何法律约束力，开证人完全不介入基础交易的履约状况，其义务完全取决于备用信用证条款的规定。

3、单据性：备用信用证项下必须有单据要求，并且保证人/开证人在面对一项付款要求时，其义务被限制在审查付款要求和支持付款的单据，并确定付款要求与提交的其它单据是否一致，与担保中规定的是否相符。它与跟单信用证所提交的单据如提单，保险单，货物检验证书等代表物权或证明卖方履约的商业运输单据的要求不同，“单单相符”的原则对备用信用证并不是必要的。

4、强制性：不论备用信用证的开立是否由申请人授权，开证人是否收取费用，受益人是否收到，相信该备用信用证，只要一经开立，即对开证人具有强制性的约束力。

二、备用信用证和银行担保的比较

（一）备用信用证与银行担保的相同点

1、备用信用证与银行担保都属于银行信用，都是银行根据申请人委托人的请求向受益人出具的一种银行信用凭证，即都是开证行和担保银行以自身的信用向受益人作出的付款保证，保证只要申请人委托人未能按合同履行义务，开证行或担保行便可凭受益人的索款要求及有关单证向受益人支付规定的款项。

2、备用信用证与银行担保一样，其开立一般都以基础合同为依据，但一经开出，就成为独立于基础合同之外的合同，即使其内容中参照了有关的基础合同，也不受基础合同条款的约束。

3、备用信用证与银行担保在业务处理上，都只处理备用信用证或担保所规定的由受益人提交的单据，而对单据的真伪、转递中的遗失或延误，以及受益人

与申请人、委托人之间的纠纷概不负责。

4、备用信用证与银行担保一样，都是为了担保申请人委托人的履约能力和信用，并非为了支付。备用信用证和银行担保均没有货物作保证，因而一般不可以作为融资的抵押品或办理议付。

(二)备用信用证与银行担保的区别

1、二者适用的国际惯例或国际公约不同。备用信用证适用国际商会制定的两个惯例。一是《跟单信用证统一惯例》(1993年修订本)(UCP500)，该惯例于1994年1月1日起实行，为世界上大多数的银行所承认和执行。二是国际商会公布的《国际备用证惯例》于1999年1月1日起生效，在全世界推广使用。而银行担保一般适用各国有关担保的法律。国际商会制定的《合同担保统一规则》、《开立合约担保的示范格式》、《凭要求即付担保统一规则》，还未被世界各国广泛承认和采纳。国际贸易法委员会制定的联合国《独立担保和备用信用证公约》也只对参加公约的国家生效。

2、银行开立的担保，虽然主要是独立担保，但是由于实践中一些并不确定的做法以及法律上缺乏统一的规定，故根据担保中的索偿条件，有时银行承担第一性的付款责任，即受益人可以直接凭担保书向银行索偿；有时银行承担第二性的付款责任，即受益人先向委托人索偿，只有当委托人被法律强制执行而仍无力履约时，才可凭担保向银行索偿。而备用信用证一经开出，开证行就负有第一性的付款责任，受益人只向开证行交单要求付款，不必向申请人交单索偿。并且，备用信用证可以规定向开证行以外的另一银行交单，而银行担保不存在这种做法。

3、从信用证的类别来看，备用信用证有可撤销与不可撤销之分。根据《跟单信用证统一惯例》，一切信用证均应明确表示是可撤销的或是不可撤销；如无该项表示，信用证应视作是不可撤销的。而银行担保为保护受益人的权益通常是不可撤销的，即使在担保上未注明“可撤销”的字样，也仍被视为不可撤销，因为可撤销的银行担保是不能充分起到担保作用的。

4、二者有效成立的条件不同。根据英国和美国的法律规定，合同要有对价的支持才能有效成立，但是银行开出备用信用证不需要对价。

三、备用信用证的风险及防范

在充分利用备用信用证时，一定要注意对其风险加以防范。同其他结算方式一样，备用信用证并不是保证付款和履约的万灵药，同样也存在风险，有操作风险、诈骗风险等实务上的风险，也有难以预测的国家风险等特殊风险，如果处理不好就会造成难以估计和挽回的损失，因此既要了解备用信用证的作用又要对其风险加以防范。

（一）主要当事人之间的风险及防范

主要当事人包括开证申请人、受益人，以及有关的经办银行3个方面，任何一方面在实务处理中如有不慎，就会导致风险的产生，更有甚者会使诈骗分子有机可乘，从而造成损失。

1、开证申请人的风险及防范

对开证申请人来说，在实务过程中要注意有关风险，尤其在申请开立备用信用证时应注意的是：

(1)调查受益人的资信，防止其在备用信用证的有效期内借故提示单据要求开证行付款，这样申请人的利益便无法获得保障。因此，在对资信不佳的客户开证时，要在条款中作严格的限制；

(2)应注意备用信用证中的单据条款的严谨性，严格规定受益人出具证明的格式与内容，防止因条款描述的疏忽而造成损失。

2、受益人的风险及防范

备用信用证的另一个主要当事人—受益人，他的风险也同样存在。因而在接受备用信用证时应注意开证行、开证申请人的资信，有关的条款能否办理，尤其是应注意所要求的单据是否容易得到，例如：申请人不履行义务或不付款由第三方所开具的证明等等。只有能够容易得到才可能考虑接受此类的信用证。同时，受益人尤其要注意避免不必要的疏忽，否则很容易引起损失。在处理实务中曾经发生过这样的一个案例：国内的某贸易公司C在办理一项进口业务时，因外国的出口商未能履约，请求A 银行根据纽约B银行开立的担保该外国出口商履约的备用信用证向B银行索赔。但是，B银行来电称：不接受索赔。其理由是：C公司通过银行开立的信用证未注明限制在纽约银行议付。经过了解，原来备用信用证中有一个特别条款：C公司应通过A银行开立一份不可撤销之信用证来办理进口业务，该信用证须注明“限制在纽约B银行议付”，而C公司在开证时疏忽了该点，没有要求A银行在信用证中列明，于是造成被动而未能索回有关之违约金。该案例说明受益人在处理有关的备用信用证业务中应考虑全面，防止某些环节脱节而造成被动。

3、有关经办银行的风险及防范

对于有关的经办银行，主要是备用信用证的开证银行，其所承担的风险远比一般信用证的风险大，一旦发出，便不可撤销地承担独立付款的责任，而且由于大部分的备用信用证都不用提交运输单据，因此不能通过掌握货权来最大限度地避免风险。另外在付款时，只凭相符的但是却很简单的单据付款，很容易被资信不良的开证人和受益人骗取资金。因此开证行在开证时，应充分了解开证申请人的资信和交易的背景，并且能够取得一定的担保，同时也要对提交的单据作认真的处理，按国际惯例办事，作好验单的工作。必要时可以动用禁制令来处理有关的诈骗事件，以避免损失。此外，作为通知行，按规定有责任负责核对备用信用证的印押，确认其真伪。因而要认真核实备用信用证的真实性，核对印鉴或密押，尤其是有疑点或金额较大的，应要求开证行以加押电报证实；作为议付行，按规

定审核单据，并以单证表面相符为凭，时间以7天为限。虽然如遭到开证行拒付，可以向受益人进行追索，但仍不应有所疏忽，要注意准确、及时、合理地处理有关文件，避免因自己的耽搁而造成被动。另外因单据较为简单，尤其是在ISP98 中新增的可通过电子媒介交单的条款，更应注意单据的有效性和真实性，以及电子媒介授权的有效性，防止一些不法份子的欺诈行为；作为以备用信用证为担保或抵押融资的银行，要注意备用信用证的真实性和开证行的信用等级的审核，而且当所发放的贷款币别与作为抵押的备用信用证币别不同时，要注意采取有效的措施，例如可以用远期外汇买卖保值的方法以避免风险。

（二）其他的风险及防范

在其他风险中最突出的是国家风险：因战争或经济的关系，有些国家实行外汇管制，有时会发生付汇的困难；有些国家因经济问题，突然宣布停止对外付汇；有些国家是由于政治、民族的原因受其他国家抵制而不能对外付汇。还有就是银行风险，因自身支付能力的不足，开立备用信用证的银行不能保持连续支付的能力或突然倒闭等等。这些风险都应该注意避免，谨慎对待。风险的产生，随之必然有纠纷的发生，甚至诉讼的出现，这类问题的解决往往要借助于国际惯例来进行调解、仲裁，进而运用法律来解决。而由于各国法律的管辖权不同，特别是有些国家没有对此立法，则又是产生风险的原因，往往会造成难以预计的损失。对于这一点，国际商会在新颁布的ISP98中，阐明了该惯例与法律的关系。该惯例除了要求各当事人共同遵守外，在第一部分的与法律的关系中声明：该惯例可作为适用法律的补充，在一定程度上并不被法律所禁止。可以看出当备用信用证的风险发生时，ISP98 不仅可以作为惯例而且还可以作为法律来裁决，在一定程度上缓解有些国家立法不足的问题。从这一角度来说，这也是避免备用信用证风险的一种方法。

（作者单位：成都市锦江区人民法院）