挂靠合同的法律风险（合集五篇）

第一篇：挂靠合同的法律风险

挂靠合同的法律风险

挂靠是日常生活中大量存在的一种经济现象，以前在建筑行业尤为常见（为杜绝豆腐渣工程，《建筑法》已对挂靠行为作出了明确的禁止性规定。），但大多数人对此并不是十分了解，就像有咨询者会问到如何在经营执照中体现挂靠关系的问题，同时一般人并没有认识到挂靠的相关法律风险，因此本文仅就相关问题做一个简单的分析。

一、挂靠经营的法律性质

挂靠是指个体工商户、个人合作业或私营企业等生产、经营者，与另一经营主体约定，由前者以后者提供的经营资格和凭证进行经营活动，并向后者提供管理费或挂靠费等报酬的经营形式。从挂靠关系的主体可以看出挂靠通常适用于个体，通俗的讲是“借嫁衣裳”的行为，我没有衣服，而你有，借我穿穿，我付钱。但又不能简单认定为租赁，毕竟相关经营资格和证照不能成为租赁的标的。

挂靠关系一般表现为挂靠人与被挂靠人签订协议，挂靠方使用被挂靠方提供的介绍信、合同书、银行帐号、印章等经营资格、证明，以被挂靠方名义对外从事民事活动，并向被挂靠方支付所谓“管理费”的经营形式。挂靠双方实际上是一种有偿使用资格证照的合同关系；对外，挂靠方以被挂靠方名义进行活动, 对内则以依照合同约定享受权利，承担义务。

二、挂靠协议双方的法律风险

（一）挂靠协议双方“法律责任”应包括民事责任、行政责任和刑事责任

对于经营中违法实施挂靠从而给第三方的合法权益造成损害的，挂靠人和被挂靠人应当承担连带赔偿责任，此即民事责任。而挂靠人和被挂靠人违反行政法，未经许可私自从事法律规定应当事先取得许可或者取得许可后不得私自转让、出租、出借等规定，应当承担行政责任。当违法情形达到一定程度，从而触犯刑法时，应当受到刑事制裁，承担刑事责任。

（二）我国民法就挂靠法律关系尚无明确的规定

1、当挂靠人与第三人发生纠纷时，挂靠人和被挂靠人应承担何种法律责任，在我国现有法律法规体系中，尚无明确的规定，仅就如何确定诉讼主体作出了司法解释。

最高人民法院也仅对类似情况下如何确定诉讼主体作出了司法解释。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第四十三条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”第五十二条又规定：“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐号的，出借单位和借用人为共同诉讼人。” 根据上述司法解释的规定，可以推定：当挂靠人挂靠在被挂靠人名下以被挂靠人的名义与第三人进行交易，如果第三人与挂靠人产生纠纷，第三人可以以挂靠人和被挂靠人为共同被告，一并追究其连带责任。

2、挂靠双方法律关系及与第三人法律关系可能依据“表见代理”规定确定各自法律责任。

鉴于《合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。根据这条规定，这就意味着挂靠方与第三方订立的合同，即第三方完全有理由相信挂靠方有代理权，故该合同有效，一旦挂靠方无法履行合同或者履行合同瑕疵，被挂靠方应当承担相应的法律责任。

换个角度说，挂靠方以被挂靠方的名义对外承揽业务，挂靠时的正式协议——“挂靠协议”（包括责任的约定等等）仅仅是内部协议，不能对抗善意第三人，被挂靠方由于出借自身资质必须对外承担一切由此产生的债务、责任等经营风险。在这类法律关系中，出于对债权人（第三方）利益的考虑，通常都使挂靠的企业（个体、合伙、公司等）与被挂靠的企业承担无限连带责任。

综上，挂靠人挂靠在被挂靠公司名下，对外以被挂靠公司名义签定的合同为有效合同，被挂靠公司对挂靠人对外签定的合同（无论该合同内同是否符合此前双方的挂靠合同约定要求）债务应当在自有财产范围内承担赔偿责任。

（三）挂靠经营行为中，挂靠人与被挂靠人都违反了行政、刑事法律规范，均需对其行为承担行政、刑事责任。

1、被挂靠人违背了行政许可权利人在行使权利时必须依照法律规定实施许可，不得将被许可的权利随意转让他人的法律规定。《行政许可法》第二十九条规定，公民、法人或者其他组织从事特定活动，依法需要取得行政许可的，应当向行政机关提出申请。第八十一条规定，公民、法人或者其他组织未经行政许可，擅自从事依法应当取得行政许可的活动的，行政机关应当依法采取措施予以制止，并依法给予行政处罚。第七十九条还规定了出让、转借行政许可的责任：被许可人有涂改、倒卖、出租、出借行政许可证件，或者以其他形式非法转让行政许可的，行政机关应当依法给予行政处罚。而挂靠人在没有取得行政许可的情形下，便假冒被许可人的名义从事相关活动，显然违反了《行政许可法》。

2、如果挂靠经营活动触犯刑法，可能构成非法经营罪等犯罪，依法承担刑事责任。但依据罪刑法定原则，挂靠经营承担刑事责任时必须有刑法的明文规定。《行政许可法》第七十九条规定，被许可人出租、出借、转让、倒卖许可证构成犯罪的，依法应当承担刑事责任。第八十一条也规定，未经许可而从事相关活动构成犯罪的也应依法承担刑事责任。同时，《刑法》第二百二十五条规定，违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的，扰乱市场秩序，情节严重的或情节特别严重的，都构成非法经营罪，应依法承担刑事责任。

三、合理确保追偿所得

所涉“挂靠合同”中挂靠人虽然就经营所得独立核算，对挂靠经营自负盈亏，但挂靠人与被挂靠方仍是一种紧密的依附关系，两者的法律关系是组织体内部的关系，不能对抗外部的善意第三人。如果是以被挂靠方的名义对外签合同，在合同履行中往往出现挂靠人与第三人之间的债务纠纷，法院将会判决被挂靠方承担给付责任，当被挂靠方再向挂靠人行使追偿权时，也往往会因为挂靠人的承担能力欠缺而落空。

被挂靠方可要求挂靠单位提供担保，可以是现金担保或履约保函，也可以是实物抵押，最简便的方法是要求挂靠单位找一个有实力的单位做为保证人（当然挂靠人本身也可以担保）。这样做可以从根本上保证被挂靠单位在因挂靠协议受到经济损失时，通过向挂靠单位所提供的担保来弥补经济上所受的损失。

四、被挂靠单位的防范风险的对策

对挂靠人进行事前风险控制，通过全面系统的了解挂靠人的基本情况，有利于被挂靠方对挂靠人做到心中有数，对一些信誉、实力方面较差的个人、合伙或企业在没有进入时就给予淘汰。主要从以下几个方面着手：

（一）审核挂靠人的基本经营资料

1、该个人（企业）身份证（已年检的营业照、税务登记证、相关人员上岗资格证、）、相关资质证书、具体经办人员的授权委托书，并复印留底备案。

2、资信情况：近三年个人债务信用（企业：财务报表、审计报告）、业务业绩、银行贷款情况等。

3、要求挂靠人提供履约担保，形式可以为履约保函、实物抵押、现金抵押、保证人担保等。

（二）加强被挂靠合同订立、履行过程的管理，减少被挂靠企业承担法律风险的责任。

1、在合同订立时，做好敲章前审核工作，被挂靠企业应与挂靠人明确登记，以便于日后被挂靠单位核查。重大合同（50万元以上）或特殊合同，被挂靠方可派员了解该合同谈判、订立，使被挂靠方能够全面的了解合同展概况及所遇到问题，有利于被挂靠方迅速及时的解决合同中所遇到的问题，对可能产生的纠纷起到防微杜渐的效果。

（三）加强财务管理，在挂靠人申请取款时，必要时说明款项的用途。同时可要求挂靠人每月报一次经营债务情况，并派员核对大宗交易的付款等情况，发现问题及时纠正，同时，应对合同款项的结算进行履约跟踪。严格防范挂靠人拿到合同款后挪用、占有甚至携款潜逃。

（四）建立监督机制，使被挂靠单位能够全面真实的掌握合同经营履行情况，利于被挂靠方制定出对策，不致于矛盾激化，给被挂靠单位造成无法挽回的财产、商誉等损失。对于挂靠时间较长的挂靠人，在挂靠期间未有不良记录的挂靠单位，被挂靠单位可要求挂靠单位，并将挂靠合同所发生的债权债务情况以书面形式给予说明，双方签字确认。

对于挂靠时间较短的单位或在挂靠期间有不良记录的挂靠单位，对债权债务核查，真实而全面的掌握所发生的债权债务情况，使得被挂靠单位就核查出来的问题制定出较为完善的对策，避免在挂靠关系结束后，被挂靠方因该合同履约等纠纷无法妥善的解决。

（五）合理规避法律

被挂靠单位为了明确与挂靠单位之间权利义务，控制自己的风险，通常与挂靠单位之间会签订一份协议，签订具有固定期限的挂靠管理协议，在内部承包协议中，双方可约定“由于该经营行为给被挂靠方造成的经济损失，挂靠人应向被挂靠方给予赔偿。”若因挂靠经营业务给被挂靠单位造成损失时，被挂靠单位即可据此条款向挂靠单位追偿。

五、如果对外遇到诉讼纠纷一般的处理方式

（一）被挂靠方应当为适格的被告

（二）证明挂靠方与被挂靠方之间的关系

1.向对方原告证明被挂靠方和挂靠人之间的挂靠协议,证明被挂靠方与挂靠人之间只是合同关系；

2.在赔付之后,向挂靠人追偿，可以依据被挂靠方与挂靠人的挂靠协议向其追偿，但不挂靠合同如何约定，被挂靠方不能以该约定为由对抗第三方要求被挂靠方不承担责任。这只是被挂靠方追偿的依据。

（三）向法院申请追加挂靠人为共同被告

第二篇：看清资质挂靠的法律风险

挂靠！究竟有哪些风险？如何控制才不出问题！

挂靠！究竟有哪些风险？如何控制才不出问题！

建筑行业挂靠经营虽然属违法行为，但放眼全国随处可见，究其原因：不外乎市场逐利和监管难度大。

挂靠经营虽然有利于建筑企业快速扩大经营规模、市场影响力，且可以收取不菲的项目管理费，但带来的风险有时是一击致命。例如：

1、按住建部规划：对发生较大质量安全事故（是指造成3人以上10人以下死亡，或者10人以上50人以下重伤，或者1000万元以上5000万元以下直接经济损失的事故）负有责任的施工单位，将被停业整顿一年；发生重大事故，资质将被降低或取消。

2、有的项目部出现大量欠款——欠供应商款、欠工人工资……，有的项目经理甚至携款出逃的，少几十万，多则上千万，一旦发生这种情况，后果是可以想象的。

由此引发的法律纠纷以及给社会带来的不安定因素也时有发生。本文将从以下几个方面对建筑业挂靠经营所存在的法律问题及风险防范提出一管之见，诚望业界诸君不吝赐教。

一、建筑业挂靠经营的一般风险分析

1.挂靠经营之法律风险

由于挂靠合作对外一切经活动都是以被挂靠企业的名义进行，对内他们都是独立的民事主体，都有各自的利益，挂靠企业利用被挂靠企业的资质、品牌、信誉等优势，对外承揽工程，并最大程度地为自己谋取利益。挂靠企业除了上交一定的管理费用给被挂靠企业外，一切施工活动都由其自主进行，被挂靠企业难以对其实施有效监管，一旦对外担责时，依法应由被挂靠企业承担法律责任。如施工过程中的工程质量、交付期限、工程款使用、工资发放、材料款、工伤工亡以及保修保养等，任何一个环节发生纠纷，被挂靠企业都将难辞其咎。

2.挂靠经营之财务风险

由于挂靠企业对外纳入被挂靠企业的统一核算，对内则是实行独立核算，自负盈亏，出于自身的利益，往往会提供不实的会计信息。如挂靠企业为了对外举债，它可能会给被挂靠企业提供比实际财务状况好得多的虚假信息，以达到被挂靠企业为其举债的目的，而财务风险则完全由被挂靠企业承担。

3.挂靠经营之税收风险

在会计核算上，挂靠企业和被挂靠企业各有自己的帐目，按各自经营业务进行会计核算，挂靠企业向被挂靠企业报送内部会计报表，由被挂靠企业合并后统一向税务机关申报纳税。由于建筑业的营业税交纳时间和工程款的实际决算时间往往会出现一定的时间差，必然给被挂靠企业的会计实务操作和纳税申报等带来困难。而挂靠企业为了达到少缴税金甚至不缴税的目的，它会尽可能地增大支出、隐瞒收入，甚至不惜伪造、毁灭会计凭证和资料。一旦被税务部门发现偷税、漏税问题，将由被挂靠企业承担这种税务风险，遭致经济上和信誉上的双重损失。

二、建筑业挂靠经营诉讼实务分析

1.挂靠经营之债务负担

一般而言，在挂靠经营中，容易出现的债务形态有以下几种：一是与工程发包方间因履行施工合同所生之债；二是与材料商因履行材料购销合同所生之债；三是与雇佣人员因劳务费给付、人身损害赔偿所生之债；四是挂靠企业或挂靠人与被挂靠企业因履行“挂靠协议”所生之债。前三种债务形态为挂靠经营关系中的对外负债，第四种债务形态为挂靠经营关系中的对内负债。

根据我国现行法律规定，对于挂靠经营关系中的对外负债，被挂靠企业要么承担直接的支付责任，要么承担连带给付（或赔偿）责任，且外部债权人往往都会直接向被挂靠企业追责。可见，在对外负债场合，被挂靠企业的担责风险机率几乎为百分之百。即便被挂靠企业可以依据“挂靠协议”向挂靠企业启动追偿程序，但在这一讼累中，被挂靠企业的实体权益能否得到充分保护和补偿，必然受到挂靠企业的经济状况等客观因素的影响。在司法实践中，由于挂靠企业携款潜逃，或者因故丧失支付能力，最后只得由被挂靠企业自己埋单的不幸遭遇也不在少数。

应该说挂靠这一法律现象在建筑业中是普遍存在的，也是在市场形成初期相关制度不健全、监管措施不规范、不到位的附带产物。随着法律规范的完备和监管措施的落实，挂靠经营这一与市场经济所倡导的公开、透明、公平、规范和秩序格格不入的怪胎必将最终走入死角。目前，在实务操作中，一般认为有必要结合合同的相对性原理，诚实信用原则，权利义务相统一等民法基本原理，对分析、解决此类问题会有所裨益。

2.挂靠经营诉讼主体之确定

准确确定诉讼主体，是化解挂靠经营纷争、切实维护当事人合法权益的前提，也是正确处理挂靠经营实务的难点所在。根据有关法律法规和司法解释的规定，在涉及挂靠经营个案处理中的诉讼主体确定时，应按照下列不同情形分别确定。

（1）在对外负债场合，分为两种情形：

第一种情形是为工程施工需要以被挂靠企业（或工程项目部）名义对外负债时，诉讼主体当然为被挂靠企业；

第二种情形是为工程施工需要以挂靠企业（或挂靠个人）名义对外负债时，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第43条规定可知，挂靠企业（或挂靠个人）和被挂靠企业同为诉讼当事人。

（2）在对内负债场合，则一般应依据“挂靠协议”进行处理，即“挂靠协议”的签约当事人为诉讼主体。

3.挂靠经营之法律责任

建筑业挂靠经营行为虽不被《建筑法》等法律法规所接受，但是，因签订挂靠协议、实施挂靠经营行为所产生的民事法律后果，仍应按照《合同法》等相关法律法规和司法解释的规定进行调整、处理，挂靠当事人亦应依法对其行为所造成的法律后果承担民事法律责任。

（1）如前所述，在项目施工过程中，若挂靠企业以被挂靠企业名义对外负债，显然应由被挂靠企业承担直接的给付责任；若挂靠企业以自己名义对外签订合同而所负债务，挂靠企业与被挂靠企业极有可能成为共同被告而承担连带责任。

（2）若挂靠当事人之间所订立的“挂靠协议”因故被确认为无效，则挂靠双方应按各自的过错程度分别承担相应的过错责任。

（3）根据《建筑法》及有关司法解释的规定，若被挂靠企业与建设单位所订立的施工合同无效并给建设单位造成了损失，该被挂靠企业与使用其名义承揽工程的单位或个人对建设单位因此而遭受的损失承担连带赔偿责任。如果建设单位在知情的情况下仍与该被挂靠的施工企业签订合同，则建设单位也有过错，亦应当承担相应的过错责任。

（4）施工企业具备相应的资质是承揽工程和签订施工承包合同的法定先决条件。因此，对于建设工程竣工前施工方未取得相应资质的，由于承包合同违法性的瑕疵不能弥补，施工合同应确认为无效，合同的签订各方应承担过错责任。

（5）以被挂靠单位名义与建设单位签订的建设工程施工合同被确认为无效后，工程款如何结算及其所应承担的法律责任取决于工程是否竣工验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和第三条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可请求参照合同约定支付工程价款。建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

从以上分析可以看出，在建筑业的挂靠经营中，被挂靠的建筑施工企业承担着巨大的商业风险和司法诉讼风险，有时甚至是赔了信誉还赔钱，实在是得不偿失。同时，由于建筑行业的特殊性，致使有资质的建筑施工企业不一定有能力拿到工程，而能够拿到工程的人往往自己又没有相应资质的建筑公司。于是，有资质的建筑企业与有能力拿到工程的人便通过挂靠经营形式，并以交纳一定数额管理费来找到双方利益的结合点，从而去实现他们所追求的 “双赢”。因此，建筑业的挂靠经营在短时间内还会有相当大的市场空间，那么，如何控制、防范这种风险便显得尤为重要。

三、挂靠经营行为的内部控制及风险防范

总体上讲，在目前的法律框架下，我们在实务操作中只能（也是必须）策略性的将挂靠各方的责、权、利进行合理分配并尽量使其明确、具体，以便在因产生纠纷而不得不寻求法律救济时有据可循，将可能的风险责任降到最低。在实际操作中，重点应从以下几点入手：

第一，要完善挂靠经营的方式、明确法律责任。

合作前，各方必须将对方的经营环境、负债情况、经济纠纷进行全面了解、分析评价。被挂靠企业对挂靠企业的技术力量、资金实力、管理水平要进行考察评定。挂靠企业要对被挂靠企业的经营状况，资质水平、经济实力进行调查分析，在相互了解，充分信任，责任明确的基础上方可进行合作。

第二，要加强财务管理，规范内部监管、控制措施。

被挂靠企业对挂靠企业在施工过程中的管理，应视同自己的分公司一样，对施工过程的各个环节进行全程监控，从施工组织、材料购进、款项使用、安全措施、工资发放、事故处理等具体环节入手，让监管不留死角，不让挂靠人有任何可乘之机，以消除挂靠可能带来的风险隐患。尤其挂靠企业对外签订合同、向外举债等重大事项，都必须经被挂靠企业审核同意后方可进行，并将相关资料存档备查。特别对资金的进出和流向，更要严格把关、控制，尤其是举债资金必须要按照规定的用途和进度监督使用，防止资金的挪用和抽逃，把财务风险降到最低。

第三，要统一会计记账标准，规范会计核算，防范税务风险。

对挂靠工程的收支情况，应纳入企业财务统一核算。由被挂靠企业设立总账，挂靠企业设立二级明细账，按总账编制会计报表，统一向税务机关申报纳税，不能以合并会计报表的形式向税务机关申报纳税。对挂靠企业组织施工的工程，应定期进行财务清查。

第四，被挂靠企业最好还应委派懂施工技术、懂材料采购、懂财务流程的专业人员进驻施工现场，对项目施工情况等适时进行贴身监管。这当然应以不影响正常的施工作业和日常经营管理为限。

第三篇：建筑施工建筑施工挂靠的法律风险的应用

建筑施工挂靠的法律风险

根据《建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称司法解释)、《建筑工程质量管理条例》 《建筑业企业资质管理规定》 的规定，挂靠属于法律、法规、规章禁止的行为，对于挂靠人与被挂靠企业签订的《合作协议》、《分包协议》等合同一般都认定为无效。关于被挂靠企业与发包方签订的施工合同效力，按照司法解释 的规定，只要是确有证据证明没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包方签订总承包施工合同，则该施工合同也是无效合同。

一、被挂靠企业的法律风险

1、对建设工程的安全质量承担连带赔偿责任。

一是对建设工程本身不符合质量标准造成的损失，被挂靠企业与挂靠人承担连带赔偿责任;二是在建设工程施工过程中造成他人生命、身体、财产损失的，被挂靠企业与挂靠人承担连带赔偿责任。伤亡等安全事故一旦发生，往往给被挂靠企业带来非常严重的损失，有时完全可以带来毁灭性的后果，所收取的管理费可能远远不足以弥补所承担的损失。

2、对建设工程的对外债务承担法律责任。

被挂靠企业作为法律上的承包主体，是该建设工程的债权的享有者和债务的承担者。如果是以被挂靠企业的名义对外签订采购合同，在工程施工中往往出现挂靠人与供应商等第三人之间的债务纠纷，法院将会判决被挂靠企业承担给付责任，当被挂靠企业再向挂靠人行使追偿权时，也往往会因为前者的承担能力欠缺而落空。

3、因劳动、工伤争议损害经济利益和社会形象。

因为在施工过程中，挂靠人往往会大量招聘建筑工人，虽然挂靠人与被挂靠企业之间可能会在协议中明确约定建筑工人的工资以及一切工伤事故均由挂靠人承担，但是此约定会因为违反劳动法律而归于无效，最后被挂靠企业仍为责任承担者。另外，更多的情况是挂靠人与建筑工人之间根本不会签任何合同，工人只知道自己在这个工地上班，直接招聘他的人是谁都不知道，一旦拿不到工资，就只有找登记备案的工程承包人也就是被挂靠企业，被挂靠企业承担用人单位应承担的所有责任。民工的过激讨薪等行为还会损害被挂靠企业的社会形象。

4、管理费可能被没收。

司法解释第4条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。被挂靠企业的“非法所得”即指向挂靠人收取的管理费。

5、可能面临行政处罚，甚至被降低资质等级或吊销资质证书。

《中华人民共和国建筑法》第66条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书。”因此，被挂靠企业面临行政处罚的法律风险。如果在施工中监控不严，还会引发诉讼，影响以后投标时的资格审查;另外，如果发生重大质量安全事故，挂靠人当然难逃刑事制裁，但被挂靠企业资质可能被降低甚至被吊销，这对被挂靠企业来说就是灭顶之灾。

二、被挂靠企业法律风险的防范

1、采用内部承包方式。

被挂靠企业防范法律风险的根本之策就是不采取挂靠方式承包建设工程，而是采取内部承包协议的方式，因为内部承包是法律所允许的，将挂靠项目实实在在地转变为被挂靠企业的自有项目。

(1)将挂靠人聘为被挂靠企业员工。内部承包协议的签订双方是施工企业和企业项目经理，也就是说只有企业的项目经理才能与企业签订内部承包协议。因此，被挂靠企业应当先与挂靠人(需有项目经理资质)签订劳动合同、建立劳动关系、购买社会保险。如果实际挂靠人并不具备项目经理人资质，最好与有资质的项目经理签订内部承包协议，实际挂靠人作为合同的担保人承担连带责任，这样被挂靠企业的权益更能得到保证。

(2)由被挂靠企业或者项目经理组织、派谴项目的具体管理人员。建设工程的项目负责人、技术负责人、核算负责人、质量管理人员、安全管理人员等人员均由被挂靠企业与其签订劳动聘用合同，其工资以挂靠企业名义进行支付。

(3)加强工程款的管理。现实中挂靠人常常以各种方式套走工程款但又不用于项目本身，从而给项目的运作带来很大的障碍。因此，项目的建设资金应由被挂靠企业进行具体管理。在建设项目资金的管理上要有一套行之有效的规则，以确保项目资金完全用于项目支出。

2、采用材料委托采购与劳务分包相结合的方式。

这种方式实际上是将挂靠施工合同分为如下两个合同：一是建筑材料委托采购合同，被挂靠企业将建设工程的材料全部委托给挂靠人采购;二是将建筑劳务合法地分包给有劳务资质的挂靠企业完成。两个合同标的加起来就是该建设工程的所有工作。由于将施工任务分解为材料和劳务两部分，分别签订合同，比较隐蔽，若不同时发现两个合同存在则挂靠关系就不会被揭穿。否则，仍然存在双方被认定为挂靠或者转包关系的风险。

3、严格控制合同履行过程中的风险。

(1)被挂靠企业要成立专门的项目管理组，严格控制工程质量。甚至可以要求比工程监理更严格，因为质量一旦出现问题，被挂靠企业所受的损失将比所获得的利益大得多，甚至会危及被挂靠企业的生存。

(2)严格财务管理。即将项目管理纳入到被挂靠企业正常的财务管理中，严格防范挂靠人拿到发包人支付的工程款后挪用、占有甚至携款潜逃，必须监督挂靠人将款项用于项目建设。

(3)完善劳务管理。被挂靠企业应积极督促挂靠人为各自招聘的建筑工人购买保险，以减少工伤事故发生时的风险承担。完善挂靠人与其招聘的建筑工人的劳动合同，让劳动争议发生后，工人第一时间追索的是挂靠人而不是被挂靠企业。

4、发生纠纷后，被挂靠企业应当审慎选择是否暴露挂靠关系。

总包合同的效力取决于中标企业与建设工程发包方签订总包合同时是否已经存在挂靠关系。如果在签订总包合同时已经签订挂靠合同(合同名称多种多样)或者虽未签订书面挂靠合同但由实际施工人组织投标，实际施工人纯粹只是借用了名义上的投标企业的资质，则投标企业与实际施工人之间是挂靠关系，总包合同无效、挂靠合同也无效;如果在签订总包合同时以自己名义参与投标、后来中标的企业还没有与其他企业或个人达成一致意见或签订合同，约定中标后由该企业或个人实际施工，则中标企业与实际施工人之间是转包关系，总包合同有效、转包合同无效。

在现实中，挂靠和转包在相当多的情况下实际上很难界定，很多挂靠都是以转包或分包的形式出现的。当前国内很多施工企业采取挂靠方式承接工程时，一般都会在投标前事先和挂靠方签订一份内部协议，约定挂靠方和被挂靠企业在投标过程中的各自分工，一旦工程中标，则挂靠方在和被挂靠企业再签订一个正式的合同，当然，这些协议都不会对外透露，一切都蒙在鼓里的发包方很难知悉，往往是施工合同履行过程中发生纠纷后，发包方才发现其中的玄机，只能在诉讼或仲裁过程中通过庭审进一步查清相关事实。

因此，一旦与发包方发生纠纷，选择总包合同有效或无效的决定权实际上在被挂靠企业或实际施工人，而非发包方。因此当总包关系发生纠纷时，被挂靠企业和挂靠人可以选择主张总包合同无效或者有效。如果实际施工方存在违约，则可以主张总承包合同无效，被挂靠企业可以拿出证据证明实际上是挂靠人借用其资质承接工程(而被挂靠企业与挂靠人合作举证他们之间签订有挂靠合同、双方是挂靠关系是很容易的)，因为即使合同无效，也可以按照合同约定的结算条款办理结算手续，对被挂靠企业和挂靠人都没有法律风险。但对于发包方而言，总包合同无效，就意味着发包方不能依据合法有效的总包合同条款追究被挂靠企业的工期、质量或安全等违约责任，因为总包合同无效，违约条款也就随之无效。反之，如果发包方存在违约，被挂靠企业和挂靠人想对发包人进行索赔，就可以继续隐蔽两者之间的挂靠或转包关系，主张总包合同有效。

三、挂靠人的法律风险

根据前文所述，一旦挂靠关系得以认定，则意味着总包合同、挂靠人与被挂靠企业之间签订的合同都归于无效。因此，挂靠人的法律风险由此产生：

1、工程质量不合格将无法获得工程款。

根据司法解释的相关规定，如果挂靠人所施工工程经验收不合格，意味着施工合同目的无法实现，发包方自然没有任何义务再向被挂靠企业支付任何工程款，还可以追回此前已经支付的工程款，且挂靠人与被挂靠企业均应向发包方承担连带赔偿责任。至于挂靠人与被挂靠企业之间，则应根据双方过错程度大小对已经发生的工程投入损失承担相应比例的责任。

2、总包合同无效后如果涉及“黑白合同”则丧失按“白合同”主张有利价款的依据。

司法解释第二条 规定如果施工合同无效，“承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，但并没有明确指出应该参照哪份合同。在现实中，发包方与承包人签订“黑白合同”的情况极为普遍。虽然司法解释 规定的“应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，被视为挂靠人的一根救命稻草，但该条解释得以成为裁判依据的前提显然是中标备案的施工合同有效。如果中标备案的施工合同由于涉及“挂靠”问题被法院或仲裁机构认定为无效，而双方又另行签订了一份“黑合同”，究竟应该以哪份合同作为双方结算的依据呢?司法解释对该问题并没有作出明确规定。实践中，有的是依据实际履行的合同结算、有的是根据导致合同无效当事人过错大小分配合同之间的差价、有的是按照实际施工人的资质等级来结算工程造价，方法不一，对于挂靠人来说就存在风险。

3、“非法所得”可能被收缴。

司法解释第四条规定挂靠合同无效后，法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。挂靠人获得的非法所得就是挂靠人获取的施工纯利润，通常高于被挂靠企业收取的相应比例的管理费用。挂靠人的非法所得就是挂靠人获取的施工纯利润，即指挂靠人收到的该工程全部工程款减去挂靠人的实际投入(包括材料、设备及劳务费支出、自身管理费、被挂靠企业收取的管理费、被挂靠企业代扣代缴的税收)的差额。如果法院判令收缴，而挂靠人实际投入中的自身管理费部分又往往鉴定不实，说不定挂靠人会亏损。

4、与被挂靠企业关系处理不好将影响到挂靠合同的签订和履行。

实践中，挂靠人找好了项目以被挂靠企业的名义投标的事情并不少见，而被挂靠企业在中标后不将工程交给挂靠人施工的事情也时有发生。在施工过程中，因为种种原因挂靠人被被挂靠企业赶出施工现场的情况也是有的，一旦发生这种情况，挂靠人往往处于劣势。

四、挂靠人法律风险的防范

1、狠把质量关，守住生命线。

由于工程验收合格是挂靠人主张工程价款的前提条件，所以挂靠人必须格外重视工程质量问题。如果质量验收不合格，总包合同和挂靠合同中的价款条款虽然不因该合同无效而无效，但根据司法解释的规定挂靠人却丧失了主张支付工程款的法律依据。如果质量合格，就增加了挂靠人主张自己合法权利的底气，获得相应工程款的可能性大大增加。

2、善于运用司法解释直接向发包人主张权利。

挂靠人实际上就是司法解释第二十六条 所称的“实际施工人”，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”，从该规定可以看出，挂靠人既可以起诉被挂靠企业索要工程款，也可以直接起诉发包方要求其偿还，但发包人仅需在欠付工程款范围内承担还款责任。如果发包人拒不付款而被挂靠企业又不予配合、被挂靠企业停业、破产等情况出现后，挂靠人可直接向发包人提起诉讼。

3、审时度势地公开与总承包人之间的转包关系。

如果总包合同有效对实际施工人有利、与承包人签订的合同有效对实际施工人可能不利，比如总包“白合同”约定的价款合理或偏高，而承包人与发包人另行签订的“黑合同”约定的价款极低(承包人与实际施工人签订的合同价款必然极低，导致实际施工人可能不能获利，并且实际施工人

在质量、工期等关键点上又必须符合发包方的要求)。实际施工人如果不公开其与承包人之间是违法关系，继续履行两者私下签订的合同，在该工程中可能不会获得利润。如果实际施工人举证证明其与承包人之间在工程中标之后签订合同，则两者之间是转包关系而非挂靠关系，那么双方私下签订的合同就会因转包违法而无效。但转包合同的无效并不影响总包合同的效力，而总包合同既有“白合同”又有“黑合同”，依法应适用已经备案的“白合同”，这样实际施工人就可以按照“白合同”的约定获得对自己有利的工程价款。

苏发钧律师，四川发现律师事务所合伙人、党支部书记，谈判律师网(http://)创办人，擅长公司、合同、建筑工程、知识产权诉讼及非诉法律实务。

向芳律师，四川发现律师事务所专职律师、四川大学法学硕士，四川省律师协会妇女维权专业委员会委员，擅长公司、合同、建筑工程、知识产权诉讼及非诉法律实务。

第四篇：合同法律风险及防范讲稿

合同法律风险及防范

广东新丰江律师事务所

李飞艺律师

“企业财富的一半甚至更多，与合同有关， 企业的利益，大多数是通过合同实现的。

 合同顺利的签订和履行，是企业得以发展的前提和基础，是企业生产经营目标得以实现的重要保证。

 一份好的合同，会让企业获得巨大的利润，而一份不好的合同，也有可能让企业处于破产边缘。

 如何正确签订和使用合同已成为摆在每一个企业经营管理者面前的重要问题。

合同法律风险及防范要点  合同主体  合同形式  合同内容

一、审查合同主体

 合同主体即民事主体，是指在民事法律关系中独立享有民事权利和承担民事义务的人。审查合同主体，了解合作对象的基本情况，有助于在签订合同的时候，采取相应的对策，防止风险 的发生，这一环节是必不可少的，在并购、资产重组、投资等重大交易中，还需要聘请律师进行尽职调查。 合同主体主要包括自然人、法人和其他组织。 在与自然人签订合同时，需要注意：

审查身份证明资料，如身份证号码、住址（如果是外地人，需要了解其在本地的住所）、联系电话等，确定其是否具备相应的民事行为能力。

与无民事行为能力人签订合同，合同无效。如果与限制行为能力人签订合同，合同效力待定，效力待定的合同可能会因其法定代理人拒绝追认而归于无效。

审查其身份资料，最好将对方身份证复印留存  在与法人或其他组织签订合同时，需要注意：

审查营业执照，营业执照包含了企业的基本信息：注册资金及到位情况、企业属性（国有、集体、国有控制、私营）、企业性质（有限、股份、外资、合伙）、法定代表人、住所地、经营范围、年检情况；如果有必要，还可深入了解：股东出资及组成、章程、资产情况、生产经营情况、关联企业、实地考察。

从企业的营业执照我们可以获得一定的信息，比如：如果对方注册资金比较少，而双方签订的合同标的数额特别大，那么我们就要考虑对方有没有实力签订这个合同以及有无能力履行合同。还有住所、办公场所，是否与营业执照上是否一致，如果不是，那么我们就要问个为什么？是因为从小的办公场所换到更大的场所，还是因为不诚信 故意变更经营场所。

另外还要看对方是否具备相关资质或经营许可的（如经营民有爆破用品）

 审查上述情况，主要目的是：了解对方是否具备签约资格、履行能力及商业信誉如何

例如：某些较大企业，其对采购部门往往会成立一个壳公司来从事这样的工作，这样是规避风险，其注册资金往往很少，也没有大额固定资产，更没有可产生盈利的设备或产品，因此，对这些企业要区别对待，如果吃不准，最好现款现货交易。

 另外需要注意：签约主体不等同于合同主体。 签约主体：法定代表人或代理人

签约人是合同对方的代理人的，应注意核实其身份，要求其出示授权委托书，以确认该签约人的代理资格。必要时，与被代理人取得联系，查验真伪。

二、确定合同形式

 合同形式：书面形式、口头形式和其他形式（如传真、电子邮件等）。

口头形式或其他形式达成的合同有如下风险：

1、传真件：便于伪造，无盖章的原件

2、电子邮件：容易篡改

3、口头协议：空口无凭

上述形式还有不利于保存的缺点，发生纠纷后，在司法程序下，证明力弱，不能作为直接的证据使用，需要加以其他证据予佐证。

在签订合同时，在合同形式方面应该要注意：（1）法律明确要求书面形式的，一定要用书面形式（如合同法规定租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。）特别需要强调的是：重要的合同更应采用合同书的形式

（2）（3）涉及多页文本的合同，应加盖骑缝章。

合同文本上无实际内容的，应注明“此页无补充”或“以下无正文”等说明，以防对方伪造或变更合同内容。

签订书面合同的重要性体现在以下方面：

首先，它是双方存在合同关系的重要证据，有利于保护双方的权益，中国有句古话“口说无凭；

其次，避免双方在履行过程中发生争议，合同的签订就是制订一项规则，也可以说双方为此设定了游戏规则，大家都应该遵守这样的规则。

再次，预防合作方对业务员的职务行为不予认可（如有合同，配上业务员的职务，法院则可认定交易存在）

三、明确合同内容

即使合同主体完全合格，合同的合法性也并非万无一失，因为合同内容的某些约定仍可能触及相关强制性规定而不合法，从而导致合同无效或部分无效

 合同内容应注意哪些问题？ 

（一）合同名称

 合同名称应与合同内容、属性一致，不存在冲突，名称界定不准确，可能影响对合同法律关系的判断。对于法律关系不好定义的，最好用《合同书》或者《协议书》这样的中性词进行命名，以免产生歧义。



（二）标的条款

 合同的标的有物、权利、行为、智力成果等。合同标的即是合同交易的对象，合同是围绕标的物展开谈判，形成交易的规则，是合同成立的必要条件，如果没有约定，则合同不能成立。如果约定不明确，则可能会在履行中发生争议。 需要注意：

 ①如果是买卖合同，应明确该标的物归谁所有。

 ②应使用标的的正式名称，而且在首次提到时要使用全称。 ③对标的进行描述时，必须明确、具体、详尽。

（三）质量条款  应注意的问题：

①在签订质量条款时，应当首先明确合同相对方需求的产品或服务应当达到的质量标准并写明该标准的名称以及编号，约定质量验收的时间、地点、方式以及提出质量异议的期限等。



（四）数量条款

 合同涉及数量条款时应注意：合同中涉及的数量必须清楚、准确，不能使用“大约”、“左右”等含糊的概念。



（五）合同价款 注意两点：

1、明确约定付款的时间

2、明确付款的方式

注意：模凌两可的约定会给合作方找到拖延付款的理由 如：季付、收到货物后付款、验收合格后付款等这样的表述极易引发争议。

（六）定金条款

定金条款应写明“定金”字样，合同条款如果写“留置金、押金、保证金、订金|等”，没有约定“定金”，如事人主张定金权利的，人民法院不会给予支持。定金不得超过主合同标的的百分之二十。

（七）履行期限、地点和方式条款 ◆应注意：

①应在合同中写明具体的履行起止日期，避免因履行期限不明确而产生纠纷。

②应在合同中明确约定履行的具体地点。

③在合同中明确约定适当的履行方式。如果货物送往本地，当明确约定送货地点，这关系到纠纷处理时法院的管辖；如果货物送往外地，则尽量不要写明，而应争取约定由本地法院管辖。此外，合同中应列明收货方的经办人的姓名。这样做的目的是防止经办人离开后，对方不承认收货的事实，给诉讼中的举证带来困难。施工企业人员的变动较为频繁，当对方更换新的经办人时，应当要求对方提供授权委托书。



（八）违约责任条款

 违约责任条款是十常重要的条款，如果你在合同中起草一个比较好的违约条款，则很有可能会限制对方违约行为的倾向。

 违约责任条款应注意：

①如果涉及到支付货款的，可以约定每逾期一日支付百分之几的违约金。

②违约金与定金不能同时适用，一份合同不能同时存在违约金和定金，如果两者都存在，只能选择其一。③违约责任应该和义务相适应。

④如果违约会导致损失的，应约定损失赔偿额的计算方法或或直接明确损失赔偿额。

⑤合同约定违约金时，违约金约定数额不宜过高也不宜过低。



（九）争议解决方式条款

在合同履行过程中不可避免地会产生争议，为使争议发生后能够有一个双方都能接受的解决办法，应当在合同条款中对此作出规定。

如果没有约定或者约定不明的，将按照法律规定确定管辖法院。可能会增大诉讼成本，更可能因为“地方保护主义”而降低了胜诉的几率，为企业带来损失。

 ◆防范要点：

①诉讼或者仲裁只能选择一种。一般情况下，建议选择诉讼方式解决。

②如选择诉讼方式，一般是采取原告就被告的原则，即一般到被告住所地的法院管辖，但是，合同纠纷，依照法律规定诉讼管辖可选择，可选择的法院有：被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，我方应依法遵循对己方有利的原则选择管辖法院。

③如果约定仲裁方式，要有明确请求仲裁的意思表示，仲裁的事项属于仲裁的受理范围，注意仲裁机构的名称、地点应准确无误。

四、合同履行过程中的一些危险信号

1、住所突然变更，如比较好的经营场所换在较差的场所；

2、经常联系的业务员或业务经理离职，这也是一种危险信号，这可能是对方经营状况不好导致人员变动，还有直接一点的，在履行当中对方业务员签订的一些单据、收货单、发货单，在发生纠纷时对方有可能会直接说这个人不是我们公司的人，他们公司没有这个人，面对业务员变动，应及时将该业务员签订的单据进行结算由对方盖章确认。

3、发现对方付款不正常，如经常拖延，如对方给你的支票因为余额不足导致退票，这也是一种合同可能违约的危险信号。

4、经常找不到对方老总或财务人员，这也有可能是对方财务发生状况的一种表现，很有可能是因为躲债而经营找不到人。

5、对方突然以比较低的价格销售产品，则很有可能是因为对方资金链断裂，争需资金回笼，而对方资金不足，也是产生合同违约的一个原因。

6、平时订单比较正常，对方突然下很大量的订单，数量超出了常理，这个情况也需要注意，对方有可能会利用你们之间的信誉关系，下一个很大量的订单，把你公司的产品 弄过去，但实际上对方根本没有付款能力，这也是一种合同履行过程中出现的危险信号。

因此，在合同履行过程中要密切关注对方出现的危险信号，如果发生这些危险信号，要及时采取防范措施。

第五篇：合同预付费法律风险及防范

合同预付费法律风险及防范

来源:胡律师网 作者:上海律师 胡燕来 所属栏目:企业法律顾问

专业企业法律顾问胡律师认为，有些公司为了抓抢业务,订立合同时作出种种不合常理的承诺,这样就容易留下漏洞为对方利用。

2001年8月,西安宏洋商贸有限责任公司与湖南飞毛腿运输公司签订了一份小型柴油运输合同,双方决定在武汉见面签约。签合同时,西安方称自己有急事需到广州,要求先签订一个主合同,以后再签一个副合同予以补充。

运输公司觉得不会存在什么大问题,便答应了。双方对标的物的具体种类及价格等各方面的问题逐一商谈,约定由湖南飞毛腿运输公司将西安宏洋公司提供的100O台柴油机从西安运到湖南,运输款共10万元,飞毛腿运输公司先交1万元定金作为履行合同的保证。当谈到交货地点和其他一些细节问题时,商贸公司称火车将开必须南下,在交货地点一栏上草草填上“在湖南岳阳”便迅速离去。

但湖南的地理范围很大,究竟在岳阳何处进行交易,则不够明确。这样的合同是无法履行的。为了弥补这种漏洞,就需要再订立一份细则性的副件,加以完善和解释,这个副件就是所谓的副合同。

10天后,西安宏洋公司与湖南的运输公司签订了一份副合同,约定将柴油机运到湖南另一个城市的一个仓库。在签副合同时,西安方故意将副合同的签订日期倒签在主合同之前,运输公司负责人粗心大意,当时并未发现。

副合同签订后,湖南飞毛腿运输公司依约交纳了1万元定金。一月后,该运输公司依副合同履行了自己的义务,将1000台柴油机按时运到湖南某市仓库。当运输公司要求宏洋公司付款时,宏洋公司却拿出主合同,称按主合同规定应将货物运到岳阳。由于运输公司“擅自”变更合同履行地点,宏洋公司只付三分之一的运费并将其交纳的一万元定金予以“没收”。运输公司当然不答应,于是一纸诉状将宏洋公司告上法庭,双方在法庭各执一词,运输公司认为副合同是主合同的补充,实际执行应以副合同为准。而宏洋公司则主张主合同订立在后,履行地点已经予以变更,运输公司应按“签订时间在后”的主合同履行。

拿到这样两份合同,法院一时难以辨出其中的真假虚实。这样一来,案子一拖再拖,当然,宏洋公司并没有任何损失,因为它不但分文不花就完成了货物运输,而且还凭空得了定金。倒霉的则是飞毛腿运输公司,它不但没有按期拿到运输费用,而且还莫名其妙地搭进去1万元。www.xiexiebang.com

为防止受到预付费欺诈,企业首先应注意不要盲目签订定金条款。在签订合同时除了要对合同交易对方进行审查外,还应认真制作合同条款并仔细审核,即使是一个标点也不能放过。如果在合同中自己的义务被限制较多,或者对方提出一些不合理的要求,最好能够当场提出,倘若对方坚持不改,则表明其中必定有诈,这样的合同还是不签为妙,否则极可能引狼人室。如果发现合同相对方以各种名目收取其他各种费用,也须提高警惕。签合同时要严格审查合同条款,使权利、义务对等,条款规范、约定明确,以利履行。合同主要条款不能含糊不清或易产生歧义,以防止对方利用条款设置骗局,留下隐患。

不法分子利用合同诈骗屡屡得手,加大了企业经营风险。事实上,合同相对方提出的一些看似公平的条款,实际上很有可能是对方对某些法律问题的规避;己方提出的,在业务上很有利的条款,实际上很有可能存在重大的法律隐患。因此,企业除了提高人员素质,提高经营管理水平外,聘请有合同法律知识和业务能力的专业人员做法律顾问,是企业避免合同法律风险的一条捷径。（文章来源：胡律师网

上海地区邮箱：hulvshi119@163.com）