海南省2017年上半年司法考试《卷四》考试试题

第一篇：海南省2017年上半年司法考试《卷四》考试试题

海南省2017年上半年司法考试《卷四》考

试试题

提示：本试卷为选择题，由计算机阅读。请将所选答案填涂在答题卡上，勿在卷面上直接作答。

一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分。本部分含1—25题，每题2分，共50分。

1.在刑事诉讼中，辩护人承担的诉讼职能是（B）A．控诉职能

B．辩护职能

C．审判职能

D．监督职能

2.法治的生命线是下列哪项？(A)A公正

B平等

C民主

D自由

3.王某承包了20亩鱼塘，某日，王某发现鱼塘里的鱼大量死亡，王某认为鱼的死亡是因为附近的爱国化工厂排污引起，遂起诉该工厂请求赔偿。爱国化工厂辩称其没有排污。关于化工厂是否向鱼塘排污事实的举证责任，下列说法正确的是（A）A.根据“谁主张谁举证原则”，应当由主张存在污染事实的王某负责

B.根据“谁主张谁举证原则”，应当由主张自己没有排污行为的爱国化工厂负责举证 C.根据“举证责任倒置”的规则，应当由爱国化工厂负责举证 D.根据本证与反证的分类，应当由爱国化工厂负责举证

4.非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的区别关键在于（C）A.犯罪主体不同 B.犯罪客体不同

C.犯罪主观方面的目的不同 D.犯罪客观方面不同

5.内容、参加人员以及考核结果等情况。

A.安全生产教育和培训档案

B.安全生产教育和培训目标 C.安全生产教育和培训记录

D.安全生产教育和培训制度

6.下列争诉案件属于我国《行政诉讼法》规定的受案范围的是：（C）A.李

四、王二，均为超市老板，不服工商局对合同纠纷所作的调解 B.李某，甲市公民，不服公安局对其所采取的监视居住 C.阳光歌舞厅，不服文化局的查封

D.张某，某政府部门处长，不服其单位对他的行政处分

7.因环境污染损害赔偿提起诉讼的时效期间为（C）年，从当事人知道或者应当知道其受到损害时起计算。

A.一

B.二

C.三

D.四

8.根据现行宪法，国务院总理人选的提名权属于（C）A．全国人民代表大会主席团

B．全国人大常委会 C．中华人民共和国主席

D．全国人大常委会委员长

9.人民法院受理环境民事公益诉讼后，应当在立案之日起（B）将起诉状副本发送被告，并公告案件受理情况。

A.3日

B.5日

C.7日

D.10日

10.下面有关全民守法与国家治理的关系表述错误的是（A）。A.全民守法与经济健康发展的没有什么直接关系

B.多元参与、释放社会活力是国家治理现代化的基本特点。

C.而多元参与的前提是依法参与，只有形成全民守法的局面，国家治理现代化才有可能。D.缺乏守法意识、无视法律权威无法形成积极有效的多元参与，相反只会形成混乱。

11.公司成立后，股东不得享有下列哪项权利？（C）A.资产受益 B.参与重大决策 C.直接支配公司财产 D.选择管理者

12.”加强社会诚信建设，健全公民和组织守法信用记录，完善守法诚信褒奖机制和违法失信行为惩戒机制，是遵法守法成为全体人民共同追求和自觉行动。”出自（A）。

A.《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》 B.国务院总理李克强2014年《政府工作报告》 C.《关于<中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定>的说明》 D.《中国共产党第十八届中央委员会第二次全体会议公报》

13.防治大气污染，保护和改善（B），保障人体健康，促进经济和社会的可持续发展，制定《中华人民共和国大气污染防治法》法。A.生产环境和生活环境

B.生活环境和生态环境 C.生产环境和生态环境

D.城市环境和农村环境

14.申请医疗救助的，应当向乡镇人民政府、街道办事处提出，经审核、公示后，由下列哪个部门负责审批。（A）

A.县级人民政府民政部门

B.市级人民政府民政部门 C.省级人民政府民政部门

D.国家民政部

15.根据《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》，“向社会公开宣传吸收资金的信息”，（C）A.仅指直接传播信息 B.仅指放任信息扩散

C.不仅包括直接传播信息，也包括放任信息扩散

D.不仅包括直接传播信息，也包括放任信息扩散以及因过失造成信息的扩散

16.环境民事公益诉讼当事人达成调解协议或者自行达成和解协议后，人民法院应当将协议内容公告，公告期间不少于（C）。此题编号不对，应该删掉 A.10日

B.15日

C.30日

D.60日

17.关于共犯，下列哪一选项是错误的？（B）

A．尽管从犯是相对于主犯而言的，但在共同犯罪中，有主犯不一定有从犯 B．帮助当事人毁灭、伪造证据的，成立妨害作证罪的帮助犯 C．指使证人作伪证的，属于实行犯 D．实行犯可能是胁从犯

18.下列情况不属于可以由当事人单方申请的有：（A）A不动产首次买卖的

B继承、接受遗赠取得不动产权利的 C申请更正登记的 D权利人姓名、名称或者自然状况发生变化，申请变更登记的 251 申请人申请时无须提供的材料是：（B）A 登记申请书 B 无犯罪记录证明

C相关的不动产权属来源证明材料、登记原因证明文件、不动产权属证书 D不动产界址、空间界限、面积等材料 252 不动产完成登记的时间是：（A）A登记事项记载于不动产登记簿时

B向申请人核发不动产权属证书或者登记证明时 C 登记机构告知接受申请材料时 D 申请登记时

19.人民法院应当在立案之日起（C）内作出第一审判决。有特殊情况需要延长的，由高级人民法院批准，高级人民法院审理第一审案件需要延长的，由最高人民法院批准。A.一个月

B.两个月

C.六个月

D.三个月

20.根据立法法的规定，下列哪一项属于地方性法规可以规定的事项？(A)A执行法律、行政法规规定的事项

B执行部门规章的事项 C诉讼和仲裁制度

D基层群众自治制度

21.建设单位未依法提交建设项目(A)，擅自开工建设的，由负有环境保护监督管理职责的部门责令停止建设，处以罚款，并可以责令恢复原状。A.环境影响评价文件或者环境影响评价文件未经批准 B.环境影响评价报告书、报告表 C.环境影响评价文件

D.环境影响报告书或者报告书未经批复

22.根据政府采购法规规定，国务院财政部门应当根据国家的经济和社会发展政策，会同（C）制定政府采购政策，通过一系列措施，实现节约能源、保护环境、扶持不发达地区和少数民族地区、促进中小企业发展等目标。A.地方各级政府

B.地方各级政府的财政部门 C.地方各级政府的采购部门 D.国务院有关部门

23.与社会进步相适应。

A、社会经济

B、国民经济

C、地区经济

D、本地经济

24.县级以上人民政府应当将（C）工作纳入国民经济和社会发展规划。A.经济发展

B.节约资源

C.环境保护

D.文化建设

25.我国首个国家宪法日是(C)A.2014年7月1日

B.2014年10月1日 C.2014年12月4日

D.2015年5月4日

二、多项选择题。每题所设选项中至少有两个正确答案，多选、少选、错选或不选均不得分。本部分含25—38题，每题5分，共70分。

25.国家安全机关对用于间谍行为的工具和其他财物，以及用于资助间谍行为的资金、场所、物资，经设区的市级以上国家安全机关负责人批准，可以依法（ABD）。A查封

B扣押

C没收

D冻结

26.根据政府采购法规规定，采购相关人员与供应商有下列利害关系之一的，应当回避：（ABCD）

A.参加采购活动前3年内与供应商存在劳务关系； B.参加采购活动前3年内担任供应商的经理；

C.参加采购活动前3年内是供应商的控股股东或者实际控制人；

D.与供应商的法定代表人或者负责人有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系；

27.不动产登记机构工作人员违反国家规定的下列哪些行为，如果给当事人造成损失，将会被追究法律责任：（ABCD）A泄露不动产登记资料

B利用不动产登记资料进行不正当活动 C 泄露不动产登记信息

D 利用不动产登记信息进行不正当活动

28.制定《湖南省禁毒法实施办法》的目的是（ABCDE）。A 预防毒品违法犯罪行为 B 惩治毒品违法犯罪行为 C 保护公民身心健康 D 维护社会秩序

E 贯彻《中华人人共和国禁毒法》精神

29.有下列（ABCD）行为之一，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予治安管理处罚：

A 走私、贩卖、运输、制造毒品的B 非法持有毒品的 C 向他人提供毒品的D 非法种植毒品原植物的

30.我国国家领导人连续任职不得超过两届的有（ABC）A.委员长、副委员长

B.国家主席、副主席 C.总理、副总理、国务委员

D.中央军委主席、副主席

31.完善生效裁判的执行制度，应当（ABCD）A.制定强制执行法

B.规范查封、扣押、冻结、处理涉案财物的司法程序 C.建立失信被执行人信用监督法律制度 D.建立失信被执行人威慑和惩戒法律制度

32.破坏生态，损害社会公共利益的行为，符合下列条件的社会组织可以向人民法院提起诉讼（AB）

A.依法在设区的市级以上人民政府民政部门登记； B.专门从事环境保护公益活动连续五年以上且无违法记录。C.有专门的资金支持

D.有专门从业人员及相应的办公设施

33.民用机场管理条例》规范的重点放在行业监督管理方面的原因在于（BD）A.对民用机场的规划和建设不规范 B.各地机场的建设和发展不平衡 C.安全运营管理和安全环境保护不规范 D.经营模式和管理体制不尽一致

34.以下可以签署地方政府规章并予以公布的有哪些？（BCD）A湖南省省委书记

B上海市市长

C内蒙古自治区主席

D湘西土家族苗族自治州州长

35.事业单位人事仲裁受案范围有（ABC）A、事业单位与其工作人员因履行聘用合同发生的争议 B、事业单位与其工作人员因解除人事关系发生的争议 C、事业单位与其工作人员因职务任免发生的争议 D、事业单位与其工作人员因聘用合同期限发生的争议

36.《社会救助暂行办法》确定了特困人员供养供养内容包括下列哪些选项。（ABCD）A.提供基本生活条件

B.对生活不能自理的给予照料 C.提供疾病治疗

D.办理丧葬事宜

37.根据政府采购法规规定，关于政府采购验收正确的做法是：（ABCD）A．验收由采购人或采购代理机构负责组织

B．在对公共服务项目验收时，应当邀请服务对象参与并出具意见，验收结果应当向社会公告。

C．验收书应当包括每一项技术、服务、安全标准的履约情况

D．验收后应当出具验收书，验收方成员应当在验收书上签字，并承担相应的法律责任

38.新《预算法》规定一级政府对应一级预算，设立（ABCDE）五级预算。A.中央

B.省、自治区、直辖市 C.设区的市、自治州

D.县、自治县、不设区的市、直辖市 E.乡、民族乡、镇

三、不定项选择题。每题所设选项中至少有一个正确答案，多选、少选、错选或不选均不得分。本部分含39—53题，每题2分，共30分。

39.会计人员办理移交前要编制移交清册，其内容包括（）等。A．凭证、账簿、会计报表和其他会计资料 B．现金、有价证券、支票簿 C．公章、文件和用品

D．实行会计电算化的单位，应在移交清册上列明会计软件及密码、会计软件数据盘、磁带

40.《会计法》中对各单位是否设置会计机构和如何设置会计机构，提出了三个层次，第二层次是（）。

A．不具备会计机构设置条件的，应当委托经批准设立从事会计代理记账业务的中介机构代理记账

B．单独设置会计机构

C．不单独设置会计机构的，在有关机构中设置会计人员并指定会计主管人员 D．委托经批准设立从事会计代理记账业务的中介机构代理记账

41.根据《人民币银行结算账户管理办法》的规定，下列各项中，存款人可以申请开立临时存款账户的有（）。A．设立临时机构 B．异地临时从事经营活动 C．注册验资

D．境外(含港澳台地区)机构在境内从事经营活动

42.下列对行纪合同与居间合同的相同点与不同点叙述正确的是？ABCD A、居间合同中居间人不参与委托人与第三人的合同关系，行纪人则直接与第三人订立合同，并享有权利承担义务；

B、居间活动的费用由居间人自己承担，行纪人处理委托事务之花费除非合同另有约定否则由行纪人承担：

C、居间合同与行纪合同都是有偿合同；

D、居间人可以从委托人及其相对人双方处取得报酬，而行纪人只能请求委托人支付报酬：

43.税务代理的形式包括（）． A．全面代理 B．单项代理 C．临时代理 D．常年代理

44.某甲将松下牌家用洗衣机一台交给乙寄卖商店出售，下列陈述正确的有？D A、除非经甲特别同意，否则乙商店不能自己买进该洗衣机；

B、乙如果以高于甲指定的价格卖出洗衣机的，高出的部分属于乙的收益，甲不必另行支付报酬给乙；

C、甲特别告诉乙不得将该洗衣机卖给自己的情敌丙，只要丙的出价符合要求，则乙完全可以对甲此种没有任何经济上考虑的意气用事置之不理；

D、如果在双方约定的期限内乙没有将甲的洗衣机卖出则甲可以将洗衣机取回，且无须支付报酬；

45.下列项目中，不得从应纳税所得额中扣除的有（）。A．企业支付的违约金 B．企业支付的诉讼费

C．企业内营业机构之间支付的租金 D．非银行企业内营业机构之间支付的利息

46.根据《消费税暂行条例》的规定，下列各项中，属于消费税征收范围的有（）。A．卷烟 B．实木地板 C．大客车 D．高档手表

47.下列各项表述中，正确的有（）。A．票据和结算凭证是办理支付结算的工具

B．未使用按中国人民银行统一规定印制的票据，票据无效 C．未使用中国人民银行统一规定格式的结算凭证，银行不予受理

D．单位、个人和银行办理支付结算，必须使用按中国人民银行统一规定印制的票据和结算凭证

48.政府采购的采购人是指依法进行采购的（）。A．国家机关 B．事业单位 C．团体组织 D．企业

49.存款人有下列情形之一的，可在异地开立有关银行结算账户?（）

A．存款人因附属的非独立核算单位发生的收入汇缴或业务支出，需要开立专用存款账户的 B．营业执照注册地与经营地不在同一行政区域需要开立基本存款账户的 C．异地临时经营活动需要开立临时存款账户的 D．办理异地借款和其他结算需要开立一般存款账户的

50.预算法律制度是由（）构成的。A．《预算法》

B．《预算审查监督条例》 C．《预算法实施条例》 D．《中华人民共和国立法法》

51.下列可以适用留置方式担保的合同有？D A、居间合同B、建设工程合同C、行纪合同D、承揽合同：

52.下列各项中，关于会计专业技术资格考试规定表述正确的有（A．各级会计资格考试均实行一年内一次通过全部科目考试的方法 B．高级会计师资格实行考试与评审相结合制度 C．初级、中级会计资格实行全国统一考试制度

D．初级会计资格考试实行一年内一次通过全部科目考试的方法

53.下列选项中，可以作为政府采购当事人中采购人的有（）。A．商务部 B．中国红十字会 C．财政部 D．个人独资企业）。

第二篇：2014司法考试卷四（范文模版）

2014年国家司法考试试卷四

一、（本题20分）

材料一：2012年12月4日，总书记在首都各界纪念现行宪法公布施行30周年大会上讲话时指出，坚持人民主体地位，切实保障公民享有权利和履行义务。公民的基本权利和义务是宪法的核心内容，宪法是每个公民享有权利、履行义务的根本保证。宪法的根基在于人民发自内心的拥护，宪法的伟力在于人民出自真诚的信仰。只有保证公民在法律面前一律平等，尊重和保障人权，保证人民依法享有广泛的权利和自由，宪法才能深入人心，走入人民群众，宪法实施才能真正成为全体人民的自觉行动。我们要依法保障全体公民享有广泛的权利，保障公民的人身权、财产权、基本政治权利等各项权利不受侵犯，保证公民的经济、文化、社会等各方面权利得到落实，努力维护最广大人民根本利益，保障人民群众对美好生活的向往和追求。我们要依法公正对待人民群众的诉求，努力让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义，决不能让不公正的审判伤害人民群众感情、损害人民群众权益。（据新华社北京2012年12月4日电）

材料二：2014年1月7日，总书记出席中央政法工作会议发表重要讲话时强调，保障人民安居乐业是政法工作的根本目标。政法机关和广大干警要把人民群众的事当作自己的事，把人民群众的小事当作自己的大事，从让人民群众满意的事情做起，从人民群众不满意的问题改起，为人民群众安居乐业提供有力法律保障。要深入推进社会治安综合治理，坚决遏制严重刑事犯罪高发态势，保障人民生命财产安全。（据新华社北京2014年1月8日电）

问题：

根据以上材料，结合执法为民理念的基本涵义，谈谈你对构建和完善人民群众权利保护体系的理解。

答题要求：

1．无观点或论述、照搬材料原文的不得分； 2．观点正确，表述完整、准确； 3．总字数不得少于400字。

二、（本题22分）

案情：国有化工厂车间主任甲与副厂长乙（均为国家工作人员）共谋，在车间的某贵重零件仍能使用时，利用职务之便，制造该零件报废、需向五金厂（非国有企业）购买的假象（该零件价格26万元），以便非法占有货款。甲将实情告知五金厂负责人丙，嘱丙接到订单后，只向化工厂寄出供货单、发票而不需要实际供货，等五金厂收到化工厂的货款后，丙再将26万元货款汇至乙的个人账户。

丙为使五金厂能长期向化工厂供货，便提前将五金厂的26万元现金汇至乙的个人账户。乙随即让事后知情的妻子丁去银行取出26万元现金，并让丁将其中的13万元送给甲。3天后，化工厂会计准备按照乙的指示将26万元汇给五金厂时，因有人举报而未汇出。甲、乙见事情败露，主动向检察院投案，如实交待了上述罪行，并将26万元上交检察院。

此外，甲还向检察院揭发乙的其他犯罪事实：乙利用职务之便，长期以明显高于市场的价格向其远房亲戚戊经营的原料公司采购商品，使化工厂损失近300万元；戊为了使乙长期关照原料公司，让乙的妻子丁未出资却享有原料公司10%的股份（乙、丁均知情），虽未进行股权转让登记，但已分给红利58万元，每次分红都是丁去原料公司领取现金。

问题：

请分析甲、乙、丙、丁、戊的刑事责任（包括犯罪性质、犯罪形态、共同犯罪、数罪并罚与法定量刑情节），须答出相应理由。

三、（本题22分）

案情：犯罪嫌疑人段某，1980年出生，甲市丁区人，自幼患有间歇性精神分裂症而辍学在社会上流浪，由于生活无着落便经常偷拿东西。2014年3月，段某窜至丁区一小区内行窃时被事主发现，遂用随身携带的刀子将事主刺成重伤夺路逃走。此案丁区检察院以抢劫罪起诉到丁区法院，被害人的家属提起附带民事诉讼。丁区法院以抢劫罪判处段某有期徒刑10年，赔偿被害人家属3万元人民币。段某以定性不准、量刑过重为由提起上诉。甲市中级法院二审中发现段某符合强制医疗条件，决定发回丁区法院重新审理。

丁区法院对段某依法进行了精神病鉴定，结果清晰表明段某患有精神分裂症，便由审判员张某一人不公开审理，检察员马某和被告人段某出庭分别发表意见。庭审后，法庭作出对段某予以强制医疗的决定。

问题：

1．结合本案，简答强制医疗程序的适用条件。

2．如中级法院直接对段某作出强制医疗决定，如何保障当事人的救济权？ 3．发回重审后，丁区法院的做法是否合法？为什么？

4．发回重审后，丁区法院在作出强制医疗决定时应当如何处理被害人家属提出的附带民事诉讼？

四、（本题22分）

案情：2月5日，甲与乙订立一份房屋买卖合同，约定乙购买甲的房屋一套（以下称01号房），价格80万元。并约定，合同签订后一周内乙先付20万元，交付房屋后付30万元，办理过户登记后付30万元。2月8日，丙得知甲欲将该房屋出卖，表示愿意购买。甲告其已与乙签订合同的事实，丙说愿出90万元。于是，甲与丙签订了房屋买卖合同，约定合同签订后3日内丙付清全部房款，同时办理过户登记。2月11日，丙付清了全部房款，并办理了过户登记。2月12日，当乙支付第一笔房款时，甲说：房屋已卖掉，但同小区还有一套房屋（以下称02号房），可作价100万元出卖。乙看后当即表示同意，但提出只能首付20万元，其余80万元向银行申请贷款。甲、乙在原合同文本上将房屋相关信息、价款和付款方式作了修改，其余条款未修改。

乙支付首付20万元后，恰逢国家出台房地产贷款调控政策，乙不再具备贷款资格。故乙表示仍然要买01号房，要求甲按原合同履行。甲表示01号房无法交付，并表示第二份合同已经生效，如乙不履行将要承担违约责任。乙认为甲违约在先。3月中旬，乙诉请法院确认甲丙之间的房屋买卖合同无效，甲应履行2月5日双方签订的合同，交付01号房，并承担迟延交付的违约责任。甲则要求乙继续履行购买02号房的义务。

3月20日，丙聘请不具备装修资质的A公司装修01号房。装修期间，A公司装修工张某因操作失误将水管砸坏，漏水导致邻居丁的家具等物件损坏，损失约5000元。

5月20日，丙花3000元从商场购买B公司生产的热水器，B公司派员工李某上门安装。5月30日，李某从B公司离职，但经常到B公司派驻丙所住小区的维修处门前承揽维修业务。7月24日，丙因热水器故障到该维修处要求B公司维修，碰到李某。丙对李某说：热水器是你装的，出了问题你得去修。维修处负责人因人手不够，便对李某说：那你就去帮忙修一下吧。李某便随丙去维修。李某维修过程中操作失误致热水器毁损。

问题：

1．01号房屋的物权归属应当如何确定？为什么？

2．甲、丙之间的房屋买卖合同效力如何？考察甲、丙之间合同效力时应当考虑本案中的哪些因素？ 3．2月12日，甲、乙之间对原合同修改的行为的效力应当如何认定？为什么？ 4．乙的诉讼请求是否应当得到支持？为什么？

5．针对甲要求乙履行购买02号房的义务，乙可主张什么权利？为什么？ 6．邻居丁所遭受的损失应当由谁赔偿？为什么？ 7．丙热水器的毁损，应由谁承担赔偿责任？为什么？

五、（本题18分）

案情：2012年4月，陈明设立一家有限责任公司，从事绿色食品开发，注册资本为200万元。公司成立半年后，为增加产品开发力度，陈明拟新增资本100万元，并为此分别与张巡、李贝洽谈，该二人均有意愿认缴全部新增资本，加入陈明的公司。陈明遂先后与张巡、李贝二人就投资事项分别签订了书面协议。张巡在签约后第二天，即将款项转入陈明的个人账户，但陈明一直以各种理由拖延办理公司变更登记等手续。2012年11月5日，陈明最终完成公司章程、股东名册以及公司变更登记手续，公司注册资本变更为300万元，陈明任公司董事长，而股东仅为陈明与李贝，张巡的名字则未出现在公司登记的任何文件中。

李贝虽名为股东，但实际上是受刘宝之托，代其持股，李贝向公司缴纳的100万元出资，实际上来源于刘宝。2013年3月，在陈明同意的情况下，李贝将其名下股权转让给善意不知情的潘龙，并在公司登记中办理了相应的股东变更。

2014年6月，因产品开发屡次失败，公司陷入资不抵债且经营无望的困境，遂向法院申请破产。法院受理后，法院所指定的管理人查明：第一，陈明尚有50万元的出资未实际缴付；第二，陈明的妻子葛梅梅本是家庭妇女，但自2014年1月起，却一直以公司财务经理的名义，每月自公司领取奖金4万元。

问题：

1．在法院受理公司破产申请前，张巡是否可向公司以及陈明主张权利，主张何种权利？为什么？ 2．法院受理公司破产申请后，张巡是否可向管理人主张权利，主张何种权利？为什么？ 3．李贝能否以自己并非真正股东为由，主张对潘龙的股权转让行为无效？为什么？ 4．刘宝可主张哪些法律救济？为什么？

5．陈明能否以超过诉讼时效为由，拒绝50万元出资的缴付？为什么？ 6．就葛梅梅所领取的奖金，管理人应如何处理？为什么？

六、（本题20分）

案情：赵文、赵武、赵军系亲兄弟，其父赵祖斌于2013年1月去世，除了留有一个元代青花瓷盘外，没有其他遗产。该青花瓷盘在赵军手中，赵文、赵武要求将该瓷盘变卖，变卖款由兄弟三人平均分配。赵军不同意。2013年3月，赵文、赵武到某省甲县法院（赵军居住地和该瓷盘所在地）起诉赵军，要求分割父亲赵祖斌的遗产。经甲县法院调解，赵文、赵武与赵军达成调解协议：赵祖斌留下的青花瓷盘归赵军所有，赵军分别向赵文、赵武支付人民币20万元。该款项分2期支付：2013年6月各支付5万元、2013年9月各支付15万元。

但至2013年10月，赵军未向赵文、赵武支付上述款项。赵文、赵武于2013年10月向甲县法院申请强制执行。经法院调查，赵军可供执行的款项有其在银行的存款10万元，可供执行的其他财产折价为8万元，另外赵军手中还有一把名家制作的紫砂壶，市场价值大约5万元。赵军声称其父亲留下的那个元代青花瓷盘被卖了，所得款项50万元做生意亏掉了。法院全力调查也未发现赵军还有其他的款项和财产。法院将赵军的上述款项冻结，扣押了赵军可供执行的财产和赵军手中的那把紫砂壶。

2013年11月，赵文、赵武与赵军拟达成执行和解协议：2013年12月30日之前，赵军将其在银行的存款10万元支付给赵文，将可供执行财产折价8万元与价值5万元的紫砂壶交付给赵武。赵军欠赵文、赵武的剩余债务予以免除。此时，出现了以下情况：①赵军的朋友李有福向甲县法院报告，声称赵军手中的那把紫砂壶是自己借给赵军的，紫砂壶的所有权是自己的。②赵祖斌的朋友张益友向甲县法院声称，赵祖斌留下的那个元代青花瓷盘是他让赵祖斌保存的，所有权是自己的。自己是在一周之前（2013年11月1日）才知道赵祖斌已经去世以及赵文、赵武与赵军进行诉讼的事。③赵军的同事钱进军向甲县法院声称，赵军欠其5万元。同时，钱进军还向法院出示了公证机构制作的债权文书执行证书，该债权文书所记载的钱进军对赵军享有的债权是5万元，债权到期日是2013年9月30日。

问题：

1．在不考虑李有福、张益友、钱进军提出的问题的情况下，如果赵文、赵武与赵军达成了执行和解协议，将产生什么法律后果？（考生可以就和解协议履行的情况作出假设）

2．根据案情，李有福如果要对案中所提到的紫砂壶主张权利，在民事诉讼制度的框架下，其可以采取什么方式？采取相关方式时，应当符合什么条件？（考生可以就李有福采取的方式可能出现的后果作出假设）

3．根据案情，张益友如果要对那个元代青花瓷盘所涉及的权益主张权利，在民事诉讼制度的框架下，其可以采取什么方式？采取该方式时，应当符合什么条件？ 4．根据案情，钱进军如果要对赵军主张5万元债权，在民事诉讼制度的框架下，其可以采取什么方式？为什么？

七、（本题26分）

材料一（案情）：2012年3月，建筑施工企业原野公司股东王某和张某向工商局提出增资扩股变更登记的申请，将注册资本由200万元变更为800万元。工商局根据王某、张某提交的验资报告等材料办理了变更登记。后市公安局向工商局发出10号公函称，王某与张某涉嫌虚报注册资本被采取强制措施，建议工商局吊销原野公司营业执照。工商局经调查发现验资报告有涂改变造嫌疑，向公司发出处罚告知书，拟吊销公司营业执照。王某、张某得知此事后迅速向公司补足了600万元现金，并向工商局提交了证明材料。工商局根据此情形作出责令改正、缴纳罚款的20号处罚决定。公安局向市政府报告，市政府召开协调会，形成3号会议纪要，认为原野公司虚报注册资本情节严重，而工商局处罚过轻，要求工商局撤销原处罚决定。后工商局作出吊销原野公司营业执照的25号处罚决定。原野公司不服，向法院提起诉讼。

材料二：2013年修改的《公司法》，对我国的公司资本制度作了重大修订，主要体现在：一是取消了公司最低注册资本的限额，二是取消公司注册资本实缴制，实行公司注册资本认缴制，三是取消货币出资比例限制，四是公司成立时不需要提交验资报告，公司的认缴出资额、实收资本不再作为公司登记事项。2014年2月7日，国务院根据上述立法精神批准了《注册资本登记制度改革方案》，进一步明确了注册资本登记制度改革的指导思想、总体目标和基本原则，从放松市场主体准入管制，严格市场主体监督管理和保障措施等方面，提出了推进公司注册资本及其他登记事项改革和配套监管制度改革的具体措施。

问题：

1．材料一中，王某、张某是否构成虚报注册资本骗取公司登记的行为？对在工商局作出20号处罚决定前补足注册资金的行为如何认定？

2．材料一中，市政府能否以会议纪要的形式要求工商局撤销原处罚决定？ 3．材料一中，工商局做出25号处罚决定应当履行什么程序？

4．结合材料一和材料二，运用行政法基本原理，阐述我国公司注册资本登记制度改革在法治政府建设方面的主要意义。

第三篇：司法考试卷四复习策略

司法考试卷四复习策略

2011-1-5 13:51 来源：法律教育网 【大 中 小】【我要纠错】

导语：司法考试卷四复习策略。大家都说今年卷四放水了，不管放不放水，只要掌握了出题思路，谁都可以取得高分。每年大家都担心卷四，其实卷四很好拿分，不信让我们一起来看看如下的分析。

（一）谈案例分析——多做真题和模拟考题请一定不要怕案例分析！其实就是考那么几个主要知识点。只是因为一下子分散了，要自己来整理归纳比较头痛。我个人认为考前做模拟题，研究真题，再加上平时对各科学习的复习，如果是对每个概念吃透了，那么来答案例分析题一点都不难，反而我觉得前三卷的选择题难。而且往往案例分析题的设置都是一步步有铺垫的，如果一开始回答不出来先看看下面几个小题会不会有启发？总之遇到不会的不要慌，把你印象里相关的概念知识点梳理一遍。总之对于要提高案例分析题千万来不得投机去压题，只有学习时踏踏实实复习不遗漏每个知识点才是关键。我在复习时就要求自己看真题解析和认真做模拟题，因为案例一定要自己动手写一遍，否则考试时会不知道如何写的。

（二）谈司法文书——多写各类文书。原本是送分题可是到了我们手里却变成了绊脚石，丢分最多。因为我们平时从未花时间去看过，去真正写过。想直接到到考试去发挥是不行的。复习时很多同学都是只看结构，可是一个过关的同学就跟我说你一定要写，各种重要文书写一遍，哪怕抄一遍也比看印象深刻。因为今年没考，我无从考证自己的水平到底怎样，但是通过模考对自己的测试，我觉得自己因为平时的多多积累还是可以拿到大部分分数的。所以我建议大家：对于司法文书，不要轻易放弃，让自己多写写，争取拿好卷四中最好拿的分数！

（三）谈论述题——多关心时事热点，多参与讨论论述题本来就没有标准答案，所以要求会自圆其说，表达出自己的观点，能运用自己的理论知识可以说清楚一个法律问题或法律现象。但是如果谈的都是千篇一律，自己写不出新意，当然也赢不得老师的亲徕！因为我一直对各种热点都比较有兴趣，也经常会和大家讨论各种问题，这在无形之中帮我积累了很多观点和例子。写论述其实就是写一篇论点清晰的议论文。大家从小到大，写了这么多还怕什么！所以，论述要得高分就要平时积累，多看多讨论，这样才会有无形的进步！

最后，谢谢大家耐心得看完这些分析，浪费了各位的宝贵时间！祝愿参加和即将参加考试的朋友都能够圆了自己的一个司考之梦！

2459298：我是一名39岁的副主任医师，在单位事情很多，自从自学取得法律本科后，取得司法考试成功便成为我的梦想。前几次参加司法考试都是自己看书，三次都是340多分，无法再提升。今年我选择了法律教育网的实验班，在班主任及各位老师的指导下取得了成功，各卷分数是100、101、96、99、总分396分，我很高兴。是网校老师的授课让我集中时间学完所有课程，是家人支持我才取得成功，感谢网校老师和我的亲人们。

lauoyuang：390分，我通过司考啦，这个分数在法律教育网都不好意思说啊！恭喜各位，也祝贺自己！更祝福法律教育网各位老师及考友，只要坚持努力，成功必定属于我们！

第四篇：海南省2017年司法考试《卷四》考试试题

海南省2017年司法考试《卷四》考试试题

提示：本试卷为选择题，由计算机阅读。请将所选答案填涂在答题卡上，勿在卷面上直接作答。

一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分。本部分含1—25题，每题2分，共50分。

1.全国统一的环境问题举报免费热线电话是(B)。A.12315

B.12369

C.12358

D.12580

2.污染物排放标准的作用是什么(B)A、确定环境是否被污染的依据

B、确定应否让排污者承担相应法律义务和责任的根据 C、确定某环境标准是否合法有效的根据

D、确定环境监测数据以及环境纠纷中有关各方出示的证据是否合法有效的根据

3.建设单位未依法提交建设项目(A)，擅自开工建设的，由负有环境保护监督管理职责的部门责令停止建设，处以罚款，并可以责令恢复原状。A.环境影响评价文件或者环境影响评价文件未经批准 B.环境影响评价报告书、报告表 C.环境影响评价文件

D.环境影响报告书或者报告书未经批复

4.下列关于安全生产费用的表述错误的是（B）。A.有关生产经营单位应当按照规定提取和使用安全生产费用 B.安全生产费用可不用于改善安全生产条件 C.安全生产费用在成本中据实列支

D.生产经营单位主要负责人应对因安全生产费用投入不足导致的后果承担责任

5.从统计数据来看，吸毒人员特别是吸食合成毒品的吸毒人员以（B）为主。A 成年人

B 青少年

C 老年人

D 中年人

6.泄露有关反间谍工作的国家秘密的，由国家安全机关处以（B）日以下的行政拘留 A12日 B15日 C10日 D11日

7.国家安全机关因反间谍工作需要，根据国家有关规定，可以提请海关、边防等检查机关对有关资料或（C）免检。A.有关人员 B.资料 C.器材 D.商品

8.以下可以公开质证的证据有：（D）

A、涉及国家秘密的证据

B、涉及个人隐私的证据 C、涉及商业秘密的证据

D、不具有保密性质的证据

9.食品生产者应当将食品召回和处理情况向所在地县级人民政府哪一部门报告？（D）A.卫生行政部门

B.公安局

C.工商局

D.食品药品监督管理部门

10.航空运输企业以及其他驻场单位的安全和生产运营职责也相应予以明确。A.管理与安全

B.管理和运营

C.安全与生产

D.生产与管理

11.被吊销食品生产经营许可证的食品生产经营者，自处罚决定作出之日起（C）内不得申请食品生产经营许可，A.三年

B.四年内

C.五年内

D.十年内

12.下面说法中不在全民守法范围中的是（A）。A.“杀人偿命”等同态复仇的传统观念 B.国家法律

C.市民公约、乡规民约等社会规范 D.宪法是国家根本大法，必须遵守宪法

13.反新环境保护法规定，重点排污单位不公开或者不如实公开环境信息的，由县级以上地方人民政府环境保护主管部门(D)。A.责令公开、予以公告 B.责令公开、处以处罚 C.处以处罚、予以公告

D.责令公开，处以罚款，并予以公告

14.国新《环境保护法》第四十九条规定，（A）人民政府负责组织农村生活废弃物的处置工作。

A.县级

B.市级

C.省级

D.乡级

15.现行宪法序言明确宣告本宪法规定了国家的根本制度和(D)A.政治制度

B.社会制度

C.国家制度

D.根本任务

16.务院环境保护行政主管部门根据国家环境质量标准和国家经济、技术条件，制定国家（D）。

A.大气质量

B.水环境质量标准 C.污染物处理标准

D.污染物排放标准

17.隐藏、转移、变卖、损毁国家安全机关依法查封、扣押、冻结的财物的，或者明知是间谍活动的涉案财物而窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，由（A）追回。构成犯罪的，依法追究刑事责任 A国家安全机关 B公安机关 C检察机关 D党政机关

18.以吸收资金为目的，先将社会人员聘为单位员工，之后再向其吸收资金。对于这种情形，（A）

A.应明确认定为“向社会公众吸收资金” B.不能认定为“向社会公众吸收资金”

C.能否认定为“向社会公众吸收资金”，应视具体情况而定 D.以上说法都不对

19.关于继承，下列说法正确的是(C)A.法定第一顺序继承人是：配偶 B.法定第一顺序继承人是：配偶、子女 C.法定第一顺序继承人是：配偶、子女、父母

D.法定第一顺序继承人是：配偶、子女、父母、兄弟姐妹

20.法人和其它组织权益或增加公民、法人和其它组织义务的决定。” A、法律、法规

B、法律、法规、规章 C、行政规范性文件

D、法律

21.法律草案表决稿由全国人民代表大会主席团提请大会全体会议表决的,由全体代表以何种比例通过？(B)A2/3多数

B 过半数

C3/4多数

D一致

22.设备上，设置明显的（A）。A.安全警示标志

B.安全合格标志

C.安全使用标志

D.安全检验检测标志

23.保证公正司法，增强司法公信力；下列说法正确的是（C）A.办案过程和办案结果都符合程序公正 B.办案过程和办案结果都符合实体公正

C.办案过程符合程序公正，办案结果符合实体公正 D.办案过程符合实体公正，办案结果符合程序公正

24.煤矿企业与从业人员订立的劳动合同，应当载明依法为从业人员办理（A）的事项 A.工伤保险

B.社会保险

C.工伤社会保险

D.失业保险

25.两个以上人民法院都有管辖权的民事案件，原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉，应由（D）管辖。

A、原告所在地法院

B、被告所在地法院 C、几个有管辖权的法院的上级法院

D、最先立案的法院

二、多项选择题。每题所设选项中至少有两个正确答案，多选、少选、错选或不选均不得分。本部分含25—38题，每题5分，共70分。

25.全国统一的环境问题举报免费热线电话是(B)。A.12315

B.12369

C.12358

D.12580

26.污染物排放标准的作用是什么(B)A、确定环境是否被污染的依据

B、确定应否让排污者承担相应法律义务和责任的根据 C、确定某环境标准是否合法有效的根据

D、确定环境监测数据以及环境纠纷中有关各方出示的证据是否合法有效的根据

27.建设单位未依法提交建设项目(A)，擅自开工建设的，由负有环境保护监督管理职责的部门责令停止建设，处以罚款，并可以责令恢复原状。A.环境影响评价文件或者环境影响评价文件未经批准 B.环境影响评价报告书、报告表 C.环境影响评价文件

D.环境影响报告书或者报告书未经批复

28.下列关于安全生产费用的表述错误的是（B）。A.有关生产经营单位应当按照规定提取和使用安全生产费用 B.安全生产费用可不用于改善安全生产条件 C.安全生产费用在成本中据实列支

D.生产经营单位主要负责人应对因安全生产费用投入不足导致的后果承担责任

29.从统计数据来看，吸毒人员特别是吸食合成毒品的吸毒人员以（B）为主。A 成年人

B 青少年

C 老年人

D 中年人

30.泄露有关反间谍工作的国家秘密的，由国家安全机关处以（B）日以下的行政拘留 A12日 B15日 C10日 D11日

31.国家安全机关因反间谍工作需要，根据国家有关规定，可以提请海关、边防等检查机关对有关资料或（C）免检。A.有关人员 B.资料 C.器材 D.商品

32.以下可以公开质证的证据有：（D）

A、涉及国家秘密的证据

B、涉及个人隐私的证据 C、涉及商业秘密的证据

D、不具有保密性质的证据

33.食品生产者应当将食品召回和处理情况向所在地县级人民政府哪一部门报告？（D）A.卫生行政部门

B.公安局

C.工商局

D.食品药品监督管理部门

34.航空运输企业以及其他驻场单位的安全和生产运营职责也相应予以明确。A.管理与安全

B.管理和运营

C.安全与生产

D.生产与管理

35.被吊销食品生产经营许可证的食品生产经营者，自处罚决定作出之日起（C）内不得申请食品生产经营许可，A.三年

B.四年内

C.五年内

D.十年内

36.下面说法中不在全民守法范围中的是（A）。A.“杀人偿命”等同态复仇的传统观念 B.国家法律

C.市民公约、乡规民约等社会规范 D.宪法是国家根本大法，必须遵守宪法

37.反新环境保护法规定，重点排污单位不公开或者不如实公开环境信息的，由县级以上地方人民政府环境保护主管部门(D)。A.责令公开、予以公告 B.责令公开、处以处罚 C.处以处罚、予以公告

D.责令公开，处以罚款，并予以公告

38.国新《环境保护法》第四十九条规定，（A）人民政府负责组织农村生活废弃物的处置工作。

A.县级

B.市级

C.省级

D.乡级

三、不定项选择题。每题所设选项中至少有一个正确答案，多选、少选、错选或不选均不得分。本部分含39—53题，每题2分，共30分。

39.税法是国家及纳税人依法征税、依法纳税的行为准则，国家制定税法的目的包括（）。A．保障国家利益 B．保障纳税人的合法权益 C．维护正常的税收秩序 D．保证国家的财政收入

40.下列各项中，适用我国企业所得税法律制度的有（）。A．有限责任公司 B．合伙企业 C．个人独资企业 D．外商投资企业

41.下列关于票据的中文大写金额数字中，正确的有（）。A．壹万陆仟圆整

B．三万二千一十二元伍角整 C．肆万零叁元捌角整 D．柒千元正

42.在市场经济条件下，会计工作和会计人员在企业经营管理中发挥着越来越重要的作用。下列关于会计人员参与企业管理的表述中，正确的有（）。A．会计人员在企业经营管理中主要发挥鉴证作用 B．会计人员在企业经营管理中主要发挥决策作用 C．会计人员在企业经营管理中主要发挥参谋作用 D．会计人员在企业经营管理中发挥服务作用

43.《会计法》中对各单位是否设置会计机构和如何设置会计机构，提出了三个层次，第二层次是（）。

A．不具备会计机构设置条件的，应当委托经批准设立从事会计代理记账业务的中介机构代理记账

B．单独设置会计机构

C．不单独设置会计机构的，在有关机构中设置会计人员并指定会计主管人员 D．委托经批准设立从事会计代理记账业务的中介机构代理记账

44.甲建筑公司与乙食品厂签订了一份建设工程合同，由甲建设公司为乙食品厂承建家属楼一栋，包工包料，工程总造价2500万元，工程如期竣工后，食品厂因经营亏损无力支付工程款，试问依照合同法的规定甲公司可以选择下列哪些方式实现自己的债权？ABC A、首先催告乙食品厂在合理的期限内支付价款；

B、如果逾期仍不支付，可以直接申请人民法院拍卖该家属楼： C、也可以与食品厂协商将该楼折价；

D、建筑公司对该楼卖得的价款与食品厂的其他债权人按照比例分配；

45.单位从其银行结算账户支付给个人银行结算账户的款项，每笔超过5万元，应向其开户银行提供的付款依据有（）。A．债权或产权转让协议 B．代发工资协议和收款人清单

C．新闻出版、演出主办等单位与收款人签订的劳务合同或支付给个人款项的证明 D．农、副、矿产品购销合同

46.根据《人民币银行结算账户管理办法》的规定，银行结算账户的变更包括（）。A．存款人名称变更

B．单位法定代表人或主要负责人变更 C．地址的变更 D．单位会计人员变更

47.根据《消费税暂行条例》的规定，下列各项中，属于消费税征收范围的有（）。A．卷烟 B．实木地板 C．大客车 D．高档手表

48.根据《支付结算办法》的规定，出票人在付款人处的存款足以支付支票时，付款人应当在见票后足额付款的期限是（）。A．10日内 B．5日内 C．次日 D．当日

49.银行结算账户的变更是指（）的变更。A．存款人名称

B．单位法定代表人或主要负责人 C．税务登记证

D．住址以及其他开户资料

50.移交人员因病或其他特殊原因不能亲自办理移交手续的，下列各项中，正确的处理方法是（）。

A．经单位领导批准，可由移交人员委托他人代办移交 B．可由移交人员自行授权他人代办移交

C．经会计机构负责人批准，可由移交人员委托他人代办移交 D．可由会计机构负责人自行授权他人代办移交

51.一般会计人员办理交接手续，负责监交的人员可以是（）。A．会计机构负责人 B．会计主管人员 C．单位负责人 D．主管单位派的人

52.会计档案的种类包括（）。A．会计凭证类 B．会计账簿类 C．财务报告类 D．其他类

53.税基式减免的内容具体有（）。A．起征点 B．核定减免率 C．免征额 D．项目扣除

第五篇：2010年司法考试卷四试题答案解析

2010年司法考试卷四试题答案解析

一、（本题20分）

材料 据新华社2009年12月18日电：中共中央政治局常委、中央政法委书记***在18日下午召开的全国政法工作电视电话会议上强调，要以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻落实科学发展观，全面贯彻落实党的十七大、十七届四中全会和中央经济工作会议精神，抓住影响社会和谐稳定的源头性、根本性、基础性问题，深入推进社会矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁执法三项重点工作﹡，推动政法工作全面发展进步，确保国家安全和社会和谐稳定，为经济社会又好又快发展提供更加有力的法治保障。

注﹡三项重点工作

① 深入推进社会矛盾化解，抓源头，清积案，建机制，强基层，努力化解老矛盾，有效预防新矛盾，进一步形成依法有序表达诉求、及时有效解决问题的社会环境。

② 深入推进社会管理创新，解决好流动人口服务管理、特殊人群帮教管理、社会治安重点地区综合治理、网络虚拟社会建设管理、社会组织管理服务等问题，进一步完善与社会主义市场经济体制相适应的社会管理体系。

③ 深入推进公正廉洁执法，在提高执法能力、细化执法标准、强化执法管理监督、加强政法机关党的建设上取得新进步，进一步提高开放、透明、信息化条件下的执法公信力，切实维护社会公平正义。

问题

请结合当前政法领域的三项重点工作，谈谈你对社会主义法治理念的依法治国基本内涵的理解。

答题要求

1．观点正确，表述完整、准确；

2．无观点和论述，照搬材料原文不得分；

3．不少于400字。

【参考答案】

【定概念】社会主义法治理念是指导我国建设社会主义法治国家的思想观念体系，是社会主义法治体系的精髓和灵魂。社会主义法治理念由依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导五个方面组成，其中，依法治国是核心内容。依法治国的基本内涵包括人民民主、法制完备，树立宪法法律权威和权力制约四个方面。人民民主是依法治国的政治基础，法制完备是法治国家的重要标志，树立宪法和法律权威是依法治国的必然要求，权力制约是依法治国的关键环节。

【说联系】政法领域的三项重点工作和社会主义法治理念关系密切，相辅相成，缺一不可。政法领域的三项重点工作对社会主义法治理念有重大的影响，社会主义法治理念对政法领域的三项重点工作有指导作用。同样，社会主义法治理念对政法领域的三项重点工作有独立的反作用，政法领域的三项重点工作对社会主义法治理念有促进作用。因此，政法领域的三项重点工作的水平的好坏决定了社会主义法治理念的发展的好坏。

【抄材料】在材料中，***同志强调，要以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻落实科学发展观，全面贯彻落实党的十七大、十七届四中全会和中央经济工作会议精神，抓住影响社会和谐稳定的源头性、根本性、基础性问题，深入推进社会矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁执法三项重点工作，在政法领域深入推进三项重点工作，是党中央在深刻分析国际国内形势及当前社会矛盾作出的战略决策，是当前和今后一段时间推进政法工作的关键环节。

【喊口号】在政法工作领域深入推进社会矛盾化解，是真正实现人民当家作主，巩固依法治国政治基础的关键环节。深入推进社会管理创新，是满足社会发展客观要求，推进法治国家建设的创新实践。深入推进公正廉洁执法，是树立宪法和法律权威，保证国家各项工作依法规范、各项权力依法约束的必然遵循。

二、（本题22分）

案情 被告人赵某与被害人钱某曾合伙做生意（双方没有债权债务关系）。2009年5月23日，赵某通过技术手段，将钱某银行存折上的9万元存款划转到自己的账户上（没有取出现金）。钱某向银行查询知道真相后，让赵某还给自己9万元。

同年6月26日，赵某将钱某约至某大桥西侧泵房后，二人发生争执。赵某顿生杀意，突然勒钱某的颈部、捂钱某的口鼻，致钱某昏迷。赵某以为钱某已死亡，便将钱某“尸体”缚重扔入河中。

6月28日凌晨，赵某将恐吓信置于钱某家门口，谎称钱某被绑架，让钱某之妻孙某（某国有企业出纳）拿20万元到某大桥赎人，如报警将杀死钱某。孙某不敢报警，但手中只有3万元，于是在上班之前从本单位保险柜拿出17万元，急忙将20万元送至某大桥处。赵某蒙面接收20万元后，声称2小时后孙某即可见到丈夫。

28日下午，钱某的尸体被人发现（经鉴定，钱某系溺水死亡）。赵某觉得罪行迟早会败露，于29日向公安机关投案，如实交待了上述全部犯罪事实，并将勒索的20万元交给公安人员（公安人员将20万元退还孙某，孙某于8月3日将17万元还给公司）。公安人员李某听了赵某的交待后随口说了一句“你罪行不轻啊”，赵某担心被判死刑，逃跑至外地。在被通缉的过程中，赵某身患重病无钱治疗，向当地公安机关投案，再次如实交待了自己的全部罪行。

问题：

1．赵某将钱某的9万元存款划转到自己账户的行为，是什么性质？为什么？

【参考答案】赵某将钱某的9万元存款划转到自己账户的行为，构成盗窃罪。

【解析】盗窃罪是指窃取他人财物的行为，存款属于盗窃罪的犯罪对象。赵某通过技术手段，将钱某银行存折上的9万元存款划转到自己的账户上，虽然没有取出现金，但已经使得该笔钱款脱离了钱某的占有。因此赵某构成盗窃罪。

2．赵某致钱某死亡的事实，在刑法理论上称为什么？刑法理论对这种情况有哪几种处理意见？你认为应当如何处理？为什么？

【参考答案】赵某致钱某死亡的事实，在刑法理论上称为事前的故意。

对此刑法理论上存在多种处理意见，大致为具体符合说与法定符合说，具体分为：第一种观点认为，赵某的第一个行为成立故意杀人罪未遂，第二个行为成立过失致人死亡罪，其中有人认为成立想象竞合，有人认为成立数罪。第二种观点认为，如果在实施第二个行为之时，对于死亡持间接故意，则整体上成立一个故意杀人既遂；如果在实施第二个行为之时，相信死亡结果已经发生，则成立故意杀人未遂与过失致人死亡。第三种观点认为，将两个行为视为一个行为，将支配行为的故意视为一个故意，只成立一个故意杀人既遂。第四种观点认为，将前后两个行为视为一个整体，视为因果关系的认识错误处理，只要满足相当的因果关系，就成立一个故意杀人罪既遂。

我认为应当采取第四种观点，就成立一个故意杀人罪既遂。因为第一个行为与死亡结果之间的因果关系并未中断，应肯定第一行为与结果之间的因果关系，且所发生的结果与行为人意图实现的结果相一致，因此应以故意杀人罪既遂论处。

【解析】因果关系的认识错误，是指行为人对其行为与危害后果之间的因果关系有不符合实际情况的错误认识。其中事前的因果关系认识错误即事前的故意，是指行为人实施了一种犯罪行为，误以为已经发生了预期的结果，为达到另一目的，行为人又实施了另一行为，而事实上行为人预期的结果是由后一行为所造成的。本题中，赵某以为钱某已死亡，便将钱某“尸体”缚重扔入河中，实际上钱某系溺水而亡。因此赵某属于事前的因果关系认识错误。

对于事前的故意，刑法理论上存在多种处理意见：第一种观点认为，赵某的第一个行为成立故意杀人罪未遂，第二个行为成立过失致人死亡罪，其中有人认为成立想象竞合，有人认为成立数罪。第二种观点认为，如果在实施第二个行为之时，对于死亡持间接故意，则整体上成立一个故意杀人既遂；如果在实施第二个行为之时，相信死亡结果已经发生，则成立故意杀人未遂与过失致人死亡。第三种观点认为，将两个行为视为一个行为，将支配行为的故意视为一个故意，只成立一个故意杀人既遂。第四种观点认为，将前后两个行为视为一个整体，视为因果关系的认识错误处理，只要满足相当的因果关系，就成立一个故意杀人罪既遂。

通常认为在此种情况下，第一个行为与死亡结果之间的因果关系并未中断，应肯定第一行为与结果之间的因果关系，且所发生的结果与行为人意图实现的结果相一致，因此应以故意杀人罪既遂论处。

3．赵某向孙某索要20万元的行为是什么性质？为什么？

【参考答案】赵某向孙某索要20万元的行为，构成敲诈勒索罪与诈骗罪的想象竞合，应择一重罪处罚。

【解析】敲诈勒索罪是指行为人对被害人实施威胁或者要挟的方法，逼迫其处分财产的行为。威胁和要挟的手段多种多样，其本质在于以恶害相通告，使对方产生恐惧心理，进而处分财产。敲诈勒索罪与绑架罪都具有非法勒索他人财物的目的和行为，都采取了一定的要挟方式迫使对方不得不交出财物，二者区别的关键在于是否实际绑架了他人。并未绑架被害人，谎称绑架了被害人而向关心被害人的第三人勒索财物的，成立敲诈勒索罪。

本题中，赵某编造绑架事实被害人家属勒索财物，行为具有欺骗被害人家属使其陷入认识错误的性质，也有胁迫被害人家属使其产生恐惧心理的性质，被害人交付财物也同时基于两种心理，属于一行为触犯数个罪名，因此成立敲诈勒索罪和诈骗罪的想象竞合犯，应择一重罪处罚。

4．赵某的行为是否成立自首？为什么？

【参考答案】赵某成立自首。

【解析】根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条第（一）项规定，犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。但注意这是针对后来不再投案自首而言。在本案中，虽然可以根据司法解释否认赵某的前一次投案成立自首，但不能否认后一次自动投案与如实交待成立自首。

5.孙某从公司拿出17万元的行为是否成立犯罪？为什么？

【参考答案】孙某从公司拿出17万元的行为，不构成挪用公款罪。因为其虽然将公款挪归个人使用，但在三个月内就予以了归还。

【解析】挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。该罪的客观方面表现为：1.挪用公款进行非法活动（包括犯罪活动），这种情形原则上不要求挪用公款数额达到较大标准，也不要求挪用时间超过3个月未还；2.挪用公款进行营利活动，这种挪用行为要求“数额较大”，但没有挪用时间的要求；典型的如挪用公款用于注册公司、企业等；3.挪用公款归个人使用，这种情形既有数额的要求，也有时间的要求，即数额较大，超过3个月未还。这里的“未还”，根据上述司法解释第2条的规定，是指案发前未还。

本题中，孙某为某国有企业出纳，其挪用的17万元款项属于公款，但孙某于6月28日从本单位保险柜拿出17万元，于8月3日将17万元还给公司，时间没有超过三个月，且不属于挪用公款进行非法或者营利活动的情形，因此孙某不构成挪用公款罪。

三、（本题21分）

案情

张某——某国企副总经理

石某——某投资管理有限公司董事长

杨某——张某的朋友

姜某——石某公司出纳

石某请张某帮助融资，允诺事成后给张某好处，被张某拒绝。石某请出杨某帮忙说服张某，允诺事成后各给张某、杨某400万股的股份。后经杨某多次撮合，2006年3月6日，张某指令下属分公司将5,000万元打入石某公司账户，用于股权收购项目。2006年5月10日，杨某因石某允诺的400万股未兑现，遂将石某诉至法院，并提交了张某出具的书面证明作为重要证据，证明石某曾有给杨某股份的允诺。石某因此对张某大为不满，即向某区检察院揭发了张某收受贿赂的行为。检察院立案侦查，查得证据及事实如下：

——石某称：2006年3月14日，在张某办公室将15万元现金交给张某。同年4月17日，在杨某催促下，让姜某与杨某一起给张某送去40万元。因担心杨某私吞，特别告诉姜某一定与杨某同到张某处（石某讲述了张某办公室桌椅、沙发等摆放的具体位置）。

——姜某称：取出40万元后与杨某约好见面时间和地点，但杨某称堵车迟到很久。自己因有重要事情需要处理，就将钱交杨某送与张某。

——杨某称：确曾介绍张某与石某认识，并积极撮合张某为石某融资。与姜某见面时因堵车迟到，姜某将钱交给他后匆匆离开。他随后在自己车上将钱交给张某，张某拿出10万元给他，说是辛苦费（案发后，杨某将10万元交检察院）。

——张某称：帮助石某公司融资，是受杨某所托（检察院共对张某讯问六次，每次都否认收受过任何贿赂）。

据石某公司日记帐、记帐凭证、银行对帐单等记载，2006年3月6日张某公司的下属分公司将5,000万元打入石某公司账户。同年3月14日和4月17日，分别有15万元和40万元现金被提出。

问题

依据有关法律、司法解释规定和刑事证明理论，运用本案现有证据，分析能否认定张某构成受贿罪，请说明理由。

答题要求

①能够根据法律、司法解释相关规定及对刑事证明理论的理解，运用本案证据作出能否认定犯罪的判断，指出法院依法应当作出何种判决。

②观点明确，分析有据，逻辑清晰，文字通畅。

【答 案】依据刑事诉讼法及解释的有关规定和诉讼理论，我国刑事诉讼证明标准应当是案件事实清楚，证据确实、充分。在本案中，承担这一证明责任的主体是公诉机关，即检察院，被告人张某原则上不承担证明自己无罪的责任。题目中的证据主要是石某、姜某、杨某的陈述，从陈述的内容及石某公司的账单等记载来看，石某从公司拿出15万和40万的事实是肯定的，其中15万是石某亲自交给张某，但是除了石某的陈述外，没有其他证据可以证明，而张某又否认的，所以，该证据有疑问。其中40万，是石某交姜某和杨某，由二人一同送给张某，但姜某因有事耽搁，由杨某一人负责送给张某，姜某、杨某对这一事实分别承认，但张某是否收到杨某所给的40万，却没有证据可以证明，且姜某和杨某是本案的利害关系人，所以这一证据亦有疑问。综上所述，关于张某受贿一案，没有确实充分的证据证明张某收受贿赂，所以，不能认定张某构成受贿罪。

从本案现有的证据来看无法排除张某没有受贿的嫌疑，因此，依据我国刑事诉讼法有关规定，法院应依法作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。

【解 析】根据我国刑事诉讼证明理论以及《刑事诉讼法解释》第176条规定，人民法院应当根据案件的具体情形，分别作出裁判：

（一）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人的罪名成立的，应当作出有罪判决；

（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决；……《刑事诉讼法》第162条规定，在被告人最后陈述后，…….（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；……可知，刑事诉讼中的证明标准是“案件事实清楚，证据确实、充分”，具体来说必须达到以下标准：（1）构成犯罪的各种事实都有相应的证据证明；（2）据以定案的单个证据必须查证属实；（3）单个证据与案件事实之间必须存在客观联系；（4）所有证据在数量上都能排除其他一切可能性，得出确实唯一结论。本案中的证据主要是石某、姜某、杨某的陈述，关于张某是否收受贿赂这一问题，既没有足够证据证明他没有收受贿赂，也没有足够证据证明他收受了贿赂。由于石某、杨某均为本案利害关系人，其所作的陈述很可能是为了自身利益而陷害张某，现有证据不足以排除这种可能性，无法得出张某受贿的唯一结论，因此，不能认定张某构成受贿罪。依据《刑事诉讼法》第162条第三项规定，在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：……

（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。所以，法院应当依法作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。

四、（本题20分）

案情 甲公司委派业务员张某去乙公司采购大蒜，张某持盖章空白合同书以及采购大蒜授权委托书前往。

甲、乙公司于2010年3月1日签订大蒜买卖合同，约定由乙公司代办托运，货交承运人丙公司后即视为完成交付。大蒜总价款为100万元，货交丙公司后甲公司付50万元货款，货到甲公司后再付清余款50万元。双方还约定，甲公司向乙公司交付的50万元货款中包含定金20万元，如任何一方违约，需向守约方赔付违约金30万元。

张某发现乙公司尚有部分绿豆要出售，认为时值绿豆销售旺季，遂于2010年3月1日擅自决定与乙公司再签订一份绿豆买卖合同，总价款为100万元，仍由乙公司代办托运，货交丙公司后即视为完成交付。其他条款与大蒜买卖合同的约定相同。

2010年4月1日，乙公司按照约定将大蒜和绿豆交给丙公司，甲公司将50万元大蒜货款和50万元绿豆货款汇付给乙公司。按照托运合同，丙公司应在十天内将大蒜和绿豆运至甲公司。

2010年4月5日，甲、丁公司签订以120万元价格转卖大蒜的合同。4月7日因大蒜价格大涨，甲公司又以150万元价格将大蒜卖给戊公司，并指示丙公司将大蒜运交戊公司。4月8日，丙公司运送大蒜过程中，因山洪暴发大蒜全部毁损。戊公司因未收到货物拒不付款，甲公司因未收到戊公司货款拒绝支付乙公司大蒜尾款50万元。

后绿豆行情暴涨，丙公司以自己名义按130万元价格将绿豆转卖给不知情的己公司，并迅即交付，但尚未收取货款。甲公司得知后，拒绝追认丙公司行为，要求己公司返还绿豆。问题

1．大蒜运至丙公司时，所有权归谁？为什么？

2．甲公司与丁、戊公司签定的转卖大蒜的合同的效力如何？为什么？

3．大蒜在运往戊公司途中毁损的风险由谁承担？为什么？

4．甲公司能否以未收到戊公司的大蒜货款为由，拒绝向乙公司支付尾款？为什么？

5．乙公司未收到甲公司的大蒜尾款，可否同时要求甲公司承担定金责任和违约金责任？为什么？

6．甲公司与乙公司签订的绿豆买卖合同效力如何？为什么？

7．丙公司将绿豆转卖给己公司的行为法律效力如何？为什么？

8．甲公司是否有权要求己公司返还绿豆？为什么？

1、【答 案】大蒜运至丙公司时，所有权转移给甲公司。即大蒜运至丙公司时，所有权归甲公司所有。

【解 析】根据甲乙公司的约定，货交承运人丙公司后即视为完成交付。合同的标的是大蒜，属于动产，根据《物权法》第23条的规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力。即货交承运人之后即视为交付即所有权的转移。因此，此时甲为大蒜的所有人

2、【答 案】甲公司与丁、戊公司签定的转卖大蒜的合同都是有效的。

【解 析】由于乙公司在4月1日的时候即把大蒜和绿豆交给了丙公司，即甲公司在4月1日即取得了大蒜和绿豆的所有权，其在4月5日与丁公司签订的转卖大蒜的合同自成立时生效。甲公司与丁公司已经签订了买卖合同，但是尚未交付，甲公司只是负有向丁公司交付物品义务，但是在交付之前仍然保有大蒜的所有权。因此，其在4月7日与戊签订的买卖大蒜的合同属于有权处分，故甲、戊之间的合同是有效的。

3、【答 案】大蒜在运往戊公司途中毁损的风险由戊公司承担

【解 析】根据《合同法》第144条的规定，出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。即自甲、戊4月7日买卖合同成立时由买受人戊承担标的物毁损、灭失的风险。

4、【答 案】不能

【解 析】根据合同的相对性，甲乙之间，甲丙之间分别存在买卖合同，虽然两个合同的标的物都是同一的，但是乙丙之间没有关联，所以甲公司不能以未收到戊公司的大蒜货款为由，拒绝向乙公司支付尾款。

5、【答 案】不能

【解 析】《合同法》第116条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。由于定金和违约金不能并存，因此乙公司未收到甲公司的大蒜尾款，不可以同时要求甲公司承担定金责任和违约金责任。

6、【答 案】有效，【解 析】本题构成无权代理，张某是甲公司的业务员，虽持有持盖章空白合同书但是只有采购大蒜是有授权委托书的，乙公司和张某签订合同存在过失，不能构成表见代理，而是无权代理，在甲公司追认之前，合同效力待定。但是本题甲公司将50万绿豆款汇给乙公司，实际追认该无权代理，所以合同仍有效。

7、【答 案】该转卖行为属于无权处分，因甲公司拒绝追认，为无效

【解 析】《合同法》第51条，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。丙公司擅自出卖他人的货物，其行为属于无权处分，因所有人甲公司拒绝追认，而无效。

8、【答 案】无权

【解 析】《物权法》第106条规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；

（二）以合理的价格转让；

（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。由于己公司并不知情的，并已经约定价格完成交付，虽没有实际交付货款，但是不影响善意取得的效力，因此己公司已经取得绿豆的所有权，甲公司无权要求返还。

五、（本题20分）

案情 甲省A县大力公司与乙省B县铁成公司，在丙省C县签订煤炭买卖合同，由大力公司向铁成公司出售3,000吨煤炭，交货地点为C县。双方约定，因合同所生纠纷，由A县法院或C县法院管辖。

合同履行中，为便于装船运输，铁成公司电话告知大力公司交货地点改为丁省D县，大力公司同意。大力公司经海运向铁成公司发运2,000吨煤炭，存放于铁成公司在D县码头的货场。大力公司依约要求铁成公司支付已发煤款遭拒，遂决定暂停发运剩余1,000吨煤炭。

在与铁成公司协商无果情况下，大力公司向D县法院提起诉讼，要求铁成公司支付货款并请求解除合同。审理中，铁成公司辩称并未收到2,000吨煤炭，要求驳回原告诉讼请求。大力公司向法院提交了铁成公司员工季某（季某是铁成公司业务代表）向大力公司出具的收货确认书，但该确认书是季某以长远公司业务代表名义出具的。经查，长远公司并不存在，季某承认长远公司为其杜撰。据此，一审法院追加季某为被告。经审理，一审法院判决铁成公司向大力公司支付货款，季某对此承担连带责任。

铁成公司不服一审判决提起上诉，要求撤销一审判决中关于责令自己向大力公司支付货款的内容，大力公司、季某均未上诉。经审理，二审法院判决撤销一审判决，驳回原告要求被告支付货款并解除合同的诉讼请求。

二审判决送达后第10天，大力公司负责该业务的黎某在其手机中偶然发现，自己存有与季某关于2,000吨煤炭验收、付款及剩余煤炭发运等事宜的谈话录音，明确记录了季某代表铁成公司负责此项煤炭买卖的有关情况，大力公司遂向法院申请再审，坚持要求铁成公司支付货款并解除合同的请求。

问题

1、本案哪个（些）法院有管辖权？为什么？

【参考答案】本案乙省B县和丁省D县法院有管辖权。因为大力公司和铁成公司约定的管辖法院不是明确、唯一的，所以本案应由被告住所地或合同履行地法院管辖。

【解析】根据《民诉意见》第24条的规定，“合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或者选择民事诉讼法第二十五条规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖的，选择管辖的协议无效，依照民事诉讼法第二十四条的规定确定管辖。”和《民事诉讼法》第24条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”结合本案来看，本案大力公司和铁成公司协议选择“由A县法院或者C县法院管辖”，这种选择不是明确、唯一的，选择管辖协议无效。应当根据《民事诉讼法》第24条的规定由被告住所地乙省B县或合同履行地丁省D县人民法院管辖。

2．一审法院在审理中存在什么错误？为什么？

【参考答案】一审法院追加季某为被告是错误的，因为本案并不是必要共同诉讼；一审法院漏判当事人解除合同的请求是错误的，因为判决应针对当事人请求作出。

【解析】本题季某是职务行为，应当由铁成公司承担责任。不能追加季某为被告。大力公司在起诉时提出要求铁成公司支付货款并请求解除合同，但是法院只对支付货款作出了判决，对解除合同没有处理，所以，法院的做法是错误的。

3．分析二审当事人的诉讼地位。

【参考答案】二审中，铁成公司为上诉人，大力公司为被上诉人，季某原审诉讼地位列明。

【解析】根据《民诉意见》177条规定、必要共同诉讼人中的一人或者部分人提出上诉的，按下列情况处理：（1）该上诉是对与对方当事人之间权利义务分担有意见，不涉及其他共同诉讼人利益的，对方当事人为被上诉人，未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明；（2）该上诉仅对共同诉讼人之间权利义务分担有意见，不涉及对方当事人利益的，未上诉的同一方当事人为被上诉人，对方当事人依原审诉讼地位列明；（3）该上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利义务承担有意见的，未提出上诉的其他当事人均为被上诉人。结合本案，铁城公司要求撤销一审判决中关于责令自己向大力公司支付货款的内容，显然是对对方当事人大力公司有意见，但是并不涉及季某，因此，对方当事人大力公司为被上诉人，没有上诉的同一方当事人季某依原审地位列明。

4．二审法院的判决有何错误？为什么？

【参考答案】二审法院不应直接判决解除合同。因为解除合同是一审法院遗漏的诉讼请求，二审法院应对该诉讼请求进行调解，调解不成的，发回重审。

【解析】根据《民诉意见》第182条的规定：“对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。”结合本案来看，一审法院并未就“解除合同”作出判决，二审法院不应直接判决解除合同，而是应该先调解，调解不成的，发回重审。

5．大力公司可以向哪个（些）法院申请再审？

【参考答案】大成公司可以向丁省高院申请再审。

【解析】根据《民事诉讼法》第178条规定，当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。可以得知，修改后的民事诉讼法规定当事人可以向上一级人民法院申请再审。

6．法院对大力公司提出的再审请求如何处理？为什么？

【参考答案】再审法院应当认定其为新证据，进行再审。因为黎某提供的证据符合新证据的规定，当事人申请再审符合法定条件，法院应当再审。法院应当就解除合同的请求进行调解，调解不成的，应当撤销一、二审判决，发回原审法院重审。

【解析】根据《审判监督程序解释》第10条 申请再审人提交下列证据之一的，人民法院可以认定为民事诉讼法第一百七十九条第一款第（一）项规定的“新的证据”：

（一）原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据；…….。本案中黎某的证据属于庭审结束前已经存在但是庭审结束后新发现的证据，属于新证据，法院可以根据《民事诉讼法》第179条 当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：

（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；……。的规定进行再审。根据《民诉意见》第182条的规定：“对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。”结合本题来看，二审法院没有调解就直接判决是错误的，违反了先调节后发回的程序，根据《民诉意见》第210条第（2）项的规定：“具有本意见第181条规定的违反法定程序的情况，可能影响案件正确判决、裁定的，裁定撤销一、二审判决，发回原审人民法院重审。”

六、（本题22分）

案情：2007年2月，甲乙丙丁戊五人共同出资设立北陵贸易有限责任公司（简称北陵公司）。公司章程规定：公司注册资本500万元；持股比例各20％；甲、乙各以100万元现金出资，丙以私有房屋出资，丁以专利权出资，戊以设备出资，各折价100万元；甲任董事长兼总经理，负责公司经营管理；公司前五年若有利润，甲得28％，其他四位股东各得18％，从第六年开始平均分配利润。

至2010年9月，丙的房屋仍未过户登记到公司名下，但事实上一直由公司占有和使用。

公司成立后一个月，丁提出急需资金，向公司借款100万元，公司为此召开临时股东会议，作出决议如下：同意借给丁100万元，借期六个月，每月利息一万元。丁向公司出具了借条。虽至今丁一直未归还借款，但每月均付给公司利息一万元。

千山公司总经理王五系甲好友，千山公司向建设银行借款1,000万元，借期一年，王五请求北陵公司提供担保。甲说：“公司章程规定我只有300万元的担保决定权，超过了要上股东会才行。”王五说：“你放心，我保证一年到期就归还银行，到时候与你公司无关，只是按银行要求做个手续。”甲碍于情面，自己决定以公司名义给千山公司的贷款银行出具了一份担保函。

戊不幸于2008年5月地震中遇难，其13岁的儿子幸存下来。

北陵公司欲向农业银行借款200万元，以设备作为担保，银行同意，双方签订了借款合同和抵押合同，但未办理抵押登记。

2010年5月，乙提出欲将其股份全部转让给甲，甲愿意受让。

2010年7月，当地发生洪水灾害，此时北陵公司的净资产为120万元，但尚欠万水公司债务150万元一直未还。北陵公司决定向当地的一家慈善机构捐款100万元，与其签订了捐赠合同，但尚未交付。

问题

1．北陵公司章程规定的关于公司前五年利润分配的内容是否有效？为什么？

【答 案】有效。公司法允许有限公司章程对利润作出不按出资比例的分配方法。

【解 析】《公司法》第35条规定，股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。可见，公司法允许有限公司章程对利润作出不按出资比例的分配方法，故北陵公司章程规定的关于公司前五年利润分配的内容有效。

2．丙作为出资的房屋未过户到公司名下，对公司的设立产生怎样的后果？在房屋已经由公司占有和使用的情况下，丙是否需要承担违约责任？

【答 案】不影响公司的有效设立。丙应当承担违约责任。

【解 析】第26条第1款规定，有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。《公司法》第28条规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。可见，出资不到位并不影响公司的设立，只是股东应当向公司足额缴纳，并向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。

3．丁向公司借款100万元的行为是否构成抽逃注册资金？为什么？

【答 案】不构成。经过股东会决议，签订了借款合同，形成丁对公司的债务。

【解 析】因为丁向公司借款100万元已经过股东会决议，签订了借款合同，形成了丁对公司的债务，不构成抽逃注册资金。

4．北陵公司于2010年8月请求丁归还借款，其请求权是否已经超过诉讼时效？为什么？

【答 案】未超过。因为丁作为债务人一直在履行债务。

【解 析】《民法通则》第140条规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。本题中，丁虽一直未归还借款，但每月均付给公司利息一万元的行为表明其认同借款合同的存在，其主观上愿意承担还款义务，即同意履行，故诉讼时效中断，北陵公司于2010年8月请求丁归还借款，其请求权没有超过诉讼时效。

5．北陵公司是否有权请求法院确认其向建设银行出具的担保函无效？为什么？

【答 案】无权。因保证合同是甲与银行之间的合同。

【解 析】《公司法》第149条第1款第（三）项规定，董事、高级管理人员不得有下列行为：

（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；第149条第2款规定，董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。第150条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。可见，《公司法》对此种行为只是规定了产生的利益归于公司，由于此种行为给公司造成损失的，相应人员应当承担赔偿责任，而并未规定此行为无效，故北陵公司无权请求法院确认其向建设银行出具的担保函无效。

6．戊13岁的儿子能否继承戊的股东资格而成为公司的股东？为什么？

【答 案】能够。因为公司法并未要求股东为完全行为能力人。

【解 析】《公司法》第76条规定，自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。可见，《公司法》并未对股东资格的继承人作特殊限制性规定，公司法也并未要求股东为完全行为能力人，故戊13岁的儿子可以继承戊的股东资格而成为公司的股东。

7．如北陵公司不能偿还农业银行的200万元借款，银行能否行使抵押权？为什么？

【答 案】能够。设备抵押可以不办理登记。

【解 析】《物权法》第180条规定，债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：

（一）建筑物和其他土地附着物；

（二）建设用地使用权；

（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；

（四）生产设备、原材料、半成品、产品；

（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；

（六）交通运输工具；

（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。第188条规定，以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。可见，北陵公司以设备作为担保，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，只是不得对抗善意第三人，不影响抵押权的行使，银行可以行使抵押权。

8．乙向甲转让股份时，其他股东是否享有优先受让权？为什么？

【答 案】不享有。因为不是对外转让。

【解 析】此处应将“股份”改为“股权”。《公司法》第72条规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。可见，乙向股东甲转让股权不是对外转让，不需经其他股东同意，其他股东也不享有优先受让权。

9．北陵公司与当地慈善机构的捐赠合同是否有效？为什么？万水公司可否请求法院撤销北陵公司的上述行为？为什么？

【答 案】有效。因为赠与合同是诺成合同，双方当事人意思表示一致时即可成立。万水公司可以请求法院撤销北陵公司的捐赠行为，因其不履行债务而无偿转让财产，损害了万水公司的利益，符合合同法关于债的保全撤销权的条件。

【解 析】《合同法》第74条规定，因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。本题中，北陵公司尚欠万水公司债务无力归还的情况下决定向慈善机构捐款，损害了万水公司的利益，符合不履行债务而无偿转让财产的情况，故万水公司可以请求法院撤销北陵公司的捐赠行为。

七、（本题25分）

材料近年来，为妥善化解行政争议，促进公民、法人或者其他组织与行政机关相互理解沟通，维护社会和谐稳定，全国各级法院积极探索运用协调、和解方式解决行政争议。2008年，最高人民法院发布《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》，从制度层面对行政诉讼的协调、和解工作机制作出规范，为促进行政争议双方和解，通过原告自愿撤诉实现“案结事了”提供了更大的空间。

近日，最高人民法院《人民法院工作报告（2009）》披露，“在2009年审结的行政诉讼案件中，通过加大协调力度，行政相对人与行政机关和解后撤诉的案件达43,280件，占一审行政案件的35.91％。”

总体上看，法院的上述做法取得了较好的社会效果，赢得了公众和社会的认可。但也有人担心，普遍运用协调、和解方式解决行政争议，与行政诉讼法规定的合法性审查原则不完全一致，也与行政诉讼的功能与作用不完全相符。

问题

请对运用协调、和解方式解决行政争议的做法等问题谈谈你的意见。

答题要求

1．观点明确，逻辑严谨，说理充分，层次清晰，文字通畅；

2．字数不少于500字。

【参考答案】

法治乃合法性与合理性之平衡器

【定事实】在材料中，全国各级法院积极探索运用协调、和解方式解决行政争议，取得了较好的社会效果，赢得了公众和社会的认可，但也产生了普遍运用协调、和解方式解决行政争议，与行政诉讼法规定的合法性审查原则不完全一致的争论，引发了“运用协调、和解方式解决行政争议的做法合法性和合理性的分析”的法律难题。

【站立场】我们认为，法院运用协调、和解方式解决行政争议的做法权力的重要性不言而喻，但是本案中就产生了与行政诉讼法规定的合法性审查原则的冲突，最后导致该权力行使的合法性和合理性问题，要求法院在行使权力的同时注意其他的原则，防止权力突破边界。

【说理由一】首先，权力的行使应当符合合法性原则。对于权力主体，合法性原则要求权力行使的主体和权力行使的范围以及种类等预先由法律来规定。因此，对权利的限制上，“法无授权即禁止”。而对于个人而言“法不禁止即自由”。结合材料，2008年，最高人民法院发布《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》，从制度层面对行政诉讼的协调、和解工作机制作出规范，而最高法院具有一定的法律解释权，故运用协调、和解方式解决行政争议的做法具有合法性。

【说理由二】其次，权力的行使应当坚持合理性原则。所谓合理性原则就是符合社会整体价值观，具体可以概括为目的正当、手段合理以及结果均衡。任何权力的行使，都必须有正当的目的，必须借助合理的手段，必须实现均衡的结果。结合本材料，最高人民法院《人民法院工作报告（2009）》披露，“在2009年审结的行政诉讼案件中，通过加大协调力度，行政相对人与行政机关和解后撤诉的案件达43,280件，占一审行政案件的35.91％。该制度达到了法律效果、社会效果和政治效果的统一，具有合理性。

【说理由三】最后，法治的理想就是实现权利行使的合法和合理的平衡，否则“无合理性的合法性会变为僵化，无合法性的合理性则沦为恣意”。每种权力空间是有限的，界限就在于其他的权利。法律已经为权力主体设定了边界，则任何人都不得超越该界限，否则即为违法。具体到本案，从合法性上讲, 法院运用协调、和解方式解决行政争必须有法律的依据，不能朝令夕改，同时，从合理性上说，要加强具体操作过程的公开透明，创造一个足够公开透明、能保证充分公共监督的制度环境，防止行政诉讼的偏离轨道。

【再强调，做评论】综上所述，“法治乃合法性和合理性之平衡器”。合法性始终是法律最基本的内容。因此要求法治国家在“依法治国”的基础上尊重人的权利。但是，合法的行为不一定就是合理的行为，要求法律在具体的制度当中进行权衡，为应对新型的法律现象提供了坚实的基础，实现合法性和合理性的和谐共存。