社保基金投资管理的法律问题（写写帮整理）

第一篇：社保基金投资管理的法律问题（写写帮整理）

■随着上海市社会保障局局长祝均一被隔离审查、宝山区区长秦裕涉嫌社保基金严重违纪接受调查，涉及数十亿元社保基金的上海腐败大案逐渐浮出水面。一个管理着上海老百姓保命钱的社保局是如何陷入上海自改革开放以来的最大腐败案中的？虽然案情还没有完全查清，盖子还没有完全揭开，但仅从目前已经查出的事实中我们能够得到什么启示？

■长期以来，上海市社保局集社保基金的行政管理与投资运营于一身，监管实际上成为左手监管右手。这样的机制成为今日社保基金乱象的根源，也为其他省、市、自治区的社保基金监管体制敲响了警钟。

■专家建言■胡继晔

随着上海市社会保障局局长祝均一被隔离审查、宝山区区长秦裕涉嫌社保基金严重违纪接受调查，涉及数十亿元社保基金的上海腐败大案逐渐浮出水面。一个管理着上海老百姓保命钱的社保局是如何陷入上海自改革开放以来的最大腐败案中的？虽然案情还没有完全查清，盖子还没有完全揭开，但仅从目前已经查出的事实中我们能够得到什么启示？

为了彻底查清此案，中央已经派出超过百人的调查组到上海进行清查，上海社保基金违规投资的详情开始逐步被披露出来：上海社保基金中心先后将34．5亿元的资金通过委托资金运营的方式拆借给福禧投资及其股东沸点投资，用于收购沪杭高速公路资产。上海社保基金另外的投资渠道是房地产业委托贷款，如瑞安房地产旗下创智天地就是通过浦发银行获得了来自上海社保基金的15亿元人民币贷款。此外，上海诸多拥有强大背景的房地产企业也与社保基金有染。1994年上海社保基金投资4．8亿的南京西路“东海广场”项目，最后什么也没有得到，以闹剧收场。1996年前后，社保基金高峰时投入房地产开发项目的资金在60亿元左右。由于社保基金的投资大多不是以股权方式，而是以15％－20％的高息参与投资，性质不明，产权不清晰，实际上处在危险的境地，成功纯属侥幸，失败才是常态。1999年中央三令五申不准社保基金乱投资，下大力气清理收回基本社会保险基金，但对于上海似乎并没有那么有效，在1999年末上海虹桥开发区的万都中心仍然通过浦发银行得到了社保基金7亿元继续投入。在前几年上海房地产市场高峰期，一些房地产企业获得国有土地使用证之后以社保资金融资，其后再获得项目开发贷款用以偿还社保贷款，房地产商轻易地“空手套白狼”，才炒出了类似浦东某豪宅项目11万元／平方米这样的天价楼盘。前几年上海房地产市场超常规的畸形繁荣，与社保基金背后的支撑不无关系。面对上海房地产开发的如此乱象，社保基金涉及重大的腐败案件，公众最关心的是：社保基金的监管到哪里去了？

长期以来，上海市社保局集社保基金的行政管理与投资运营于一身，监管实际上成为左手监管右手。这样的机制成就了今日社保基金乱象的根源，也为其他省、市、自治区的社保基金监管体制敲响了警钟。

按照世界银行关于社保基金“三支柱”的划分办法，目前中国被统称为“社保基金” 的资金主要有三部分：其一是作为基本保险的社会保险基金，包括职工养老、医疗、工伤、失业、生育等五个方面的基金，其中上海基本养老保险覆盖1200万人，基金收缴率99．9％；其二是由企业和个人缴费形成的企业年金、企业补充医疗保险等补充保障基金，上海企业年金计划覆盖职工110万人，在职工工资总额的4％以内可以列入成本。其三是商业保险、个人理财等资金，是职工的自愿投资保障行为。

基本社会保险基金一直由政府的社会保障部门进行管理。按照有关规定，基本的养老、医疗保险基金除预留相当于两个月的支付费用外，只能存入银行或购买国债。作为补充养老保险的企业年金由于缺乏明确的法律、法规进行约束，同时，由于基金管理缺乏相对的独立性，地方行政干预色彩较浓，地方政府擅自挪用企业年金的问题十分突出。由于基本保险和企业年金两类资金的管理模式和办法不同，给祝均一这样的超级蛀虫留下了可供操作的灰色空间：上海社保局下属的两个事业单位中，“上海社会保障基金结算与管理中心”管理基本社会保险基金，“上海企业年金发展中心”管理运营企业年金。在企业年金中心成立之前的社保中心借给福禧投资及其股东沸点投资的资金，2006年8月17日却以企业年金中心的名义向法院起诉，诉讼标的32亿元。这个事实充分说明：本来理应分开的不同性质的资金，却成为祝均一的左兜和右兜，想从那边掏都可以。

之所以造成如此重大的问题，社保基金出现如此乱象，关键还在于社保基金投资的法律不健全，原有的法规又没有得到很好地执行。中国市场经济条件下的社会保障制度建立和社保基金的筹集只有短短十多年的时间，出现这些乱象也许是不可避免的，最关键的是如何尽快制定社保基金投资的法律，在法律框架内杜绝类似上海社保腐败大案的再次发生。这方面，我们可以借鉴市场经济、资本市场、社会保障制度都已经比较完善的美国的情况。

在美国，1935年国会通过《社会保障法案》（TheSocial SecurityAct）及其后的修正案强制征收工薪税所形成的“联邦老年、遗属和伤残人保险信托基金”（FederalOld－Age and Survivors Insurance andDisability Insurance TrustFunds，OASDI，简称联邦社保基金）类似于我国的基本社会保险基金，根据OASDI理事会在2006年发布的年度报告，到2005年底，OASDI的覆盖面已经达到1．59亿人，几乎包括了所有美国成年公民。有4840万人领取OASDI基金，全年支出金额为5210亿美元。当年联邦社保基金的收入为7020亿美元，历年赢余的资产总额达到18587亿美元，相当于美国当年GDP总额144866亿美元的12．8％。美国人虽然一直标榜“自由”、崇尚“市场”，反对垄断与集权，然而，在联邦社保基金投资的问题上，却十分的谨慎、异常的保守。联邦社保基金的资产除极少数的现金外，几乎100％都投资美国财政部专为联邦社保基金发行的特种国债，因为《社会保障法案》对联邦社保基金投资的规定是：只能投资于美国政府对其本息均予以担保的“孽息型有价证券”。根据该法律规定，截止2005底，OASDI全部资产均为年利率从3．5％－8％的历年特种国债和公债有价证券，没有一分钱的股票资产，更没有类似上海社保基金投资房地产开发的情形。同时，根据法律规定，信托基金不仅要联邦政府统一集中管理，而且收支节余必须投资于联邦政府连本带利担保的证券，所获利息也被存入信托基金。也就是说，美国政府是不允许联邦社保基金“入市”购买股票的，更不允许进行委托投资、房地产开发等。

对于类似我国企业年金的美国养老金第二支柱，主要是私人退休账户和雇主资助的养老金计划，包括个人退休账户（IndividualRetirementAccounts，简称IRAs）计划，主要投资方向是债券、股票（以共同基金为主要方式）；401（k）计划、403（b）计划，主要特征是雇主资助、个人完全自愿、政府给予税收方面的优惠。和第一支柱的公共社会保险基金OASDI不到70年的历史相比，美国第二支柱的私营养老金已有120多年历史。发展至今，私营养老保险计划产生了各种不同模式，若以积累与支付的方式来划分，这些计划可划分为待遇确定型计划（DefinedBenefit Plan）和缴费确定型计划（DefinedContributionPlan）两种。20世纪80年代以前企业退休金计划以待遇确定型计划模式为主，此后缴费确定型计划发展极为迅速，无论从计划数量上还是从拥有资产上都开始超过待遇确定型计划。企业年金主要投资

方向是股票、债券，其他资产中部分包括了房地产投资，但也基本上是通过间接持有房地产抵押债券等方式。根据美国雇员福利研究所的《退休金投资报告》，到2003年底，待遇确定型计划总资产为18930亿美元，其中股票9000亿美元，债券4230亿美元，现金及其等价物1870亿美元，其他资产3830亿美元。缴费确定型计划拥有退休资产为21780亿美元，其中股票7390亿美元，债券2290亿美元，现金及其等价物1310亿美元，其他资产10800亿美元。

规范美国第二支柱养老金的主要是1974年颁布《雇员退休收入保障法案》（EmployeeRetirement Income Security Act of1974），该法案对于养老金投资的渠道和工具并没有明确限制，如何投资由基金管理人和投资者通过合同规范，联邦政府的主要职责是防范企业破产而导致雇员失去养老金的系统性风险。根据该法案设立了政府管理运营的养老金保障公司（ThePension Benefit GuarantyCorporation，简称PBGC），用于保障雇员退休后因原工作单位的养老金计划失败而获得退休金保障。由于不同的企业有不同的养老金计划，根据PBGC的2005年年报，到2005年9月30日共有31000多个养老金计划，覆盖约4440万名雇员。报告期内已经有3520个养老金计划因雇主无力自行承担原先的承诺而由联邦养老金保障公司承担，涉及雇员数约51．8万。2005年5月，位于芝加哥的美国破产法院做出裁决，同意美联航（UnitedAirlines）因申请破产保护而终止它的4个雇员企业年金计划，把其财务负担转移给政府的联邦养老金保障公司。这个决定使得美联航养老金缺口的66亿美元全部转嫁给了联邦养老金保障公司来承担，这是自从美国政府开始对私营养老金进行保障30多年以来最大的一笔政府为企业“买单”的实例。这个“买单”不是因为出现了像祝均一们那样的腐败，也不是因为投资管理不善，而是政府为保障市场经济健康运行不可或缺的一环——企业破产而付出的代价，也是政府为保障破产企业雇员的基本权利而承担的责任和义务。

美国对第一支柱的社保基金严格得近乎苛刻的管理法律，对第二支柱私营养老金“兜底”的法律，给我国的社保基金监管非常有益的启发。从上海社保腐败大案所暴露出来触目惊心的社保基金违规操作问题可以看出，目前在我国社保基金投资管理领域最大的问题就是没有严格的法律，无法无天的祝均一们啃食着刚刚积累起来的社保基金，以各种权钱交易把普通老百姓保障未来的养命钱作为自己发财的“第一桶金”。

有鉴于此，借鉴资本市场发达国家社保基金投资的经验教训，我国也应该在国务院、劳动和社会保障部制定的《社会保险费征缴暂行条例》、《社会保险基金行政监督办法》、《社会保险基金财务制度》、《全国社会保障基金投资管理暂行办法》、《企业年金试行办法》、《企业年金基金管理试行办法》等政府法规的基础上，由全国人大制定规范社保基金投资的相关法律，吸取发达国家如美国《社会保障法案》和《雇员退休收入保障法案》立法的有益经验，明确划分不同种类社保基金的投资行为，严格禁止基本养老、医疗保险基金投资股票，而应由国家提供定向发行的特种国债作为投资主渠道；有比例限制地准许企业年金、全国社会保障基金等投资股票市场，由于全国社会保障基金理事会投资股票的资产比例已经很高，应该限制而不是鼓励其加大对以股票为主的资本市场的投资比例，防范金融风险；企业年金的比例限制可以放开一些，但投资工具必须局限在常规金融工具的范畴之内，比如银行存款、正式发行的国债、企业债、股票、基金等，严格禁止进行实物投资、委托资金运营等。更加开放商业保险、个人理财等资金投资以股票为主的资本市场。诚如是，上海社保腐败大案这样的类似案件可望减少甚至消失，作为老百姓养命钱的社保基金可以安全地保值增值，在一定程度上保障我们的未来。

第二篇：国有单位投资私募基金法律问题

国有单位参与私募基金法律问题

王登巍

基于对金融创新、产业创新、产融结合的高度关注和大力推进，“基金”已经成了最为热闹的一个经济词汇。无论是中央层面还是省市乃至县区一级政府，都在不同程度地直接或者通过平台公司甚至各类国有企事业单位，参与或者发起设立了各类基金。

客观而言，基金业务作为泛义上的类金融类证券业务，本应属于一个高门槛的、对于风险控制有着特殊要求的行业，但无论立法层面还是业务监管层面的应对，均远远滞后于基金业务实践活动，仅靠中国基金业协会的自律性监管明显已经不能适应行业发展的规范性需求。

而对于国有单位而言，由于市场灵敏度以及机制、体制等方面的制约，在基金业务上尤为准备不足，这对于国有资本无疑存在着极大的法律和经济风险，特别需要引起国资监管机构和财政部门（不可否认，中国当下已经进入了“强”财政时代，财政部门已经从传统的国库职能更多地开始扮演市场主体角色）的高度重视。

一、国有单位参与私募基金的立法

1、起源于创业投资引导基金，局限于政府投资基金。

国有单位参与私募基金业务，最早是国家发改委、科技部、财政部、商务部等十部门2005年11月联合发布、2006年3月1日施行的《创业投资企业管理暂行办法》规定“国家和地方政府可以设立创业投资引导基金，通过参股和提供融资担保等方式扶持创业投资企业的设立于发展”，可以说立法起源于创业投资引导基金。

2007年7月6日财政部和科技部两个部门发布的《科技型中小企业创业投资引导基金管理暂行办法》，则属于风险投资领域的引导基金立法。

2008年10月18日，国家发改委、财政部、商务部三部门联合发布的《关于创业投资引 导基金规范设立与运作的指导意见》，首次对引导基金进行了全面和系统的规范，明确“引导基金是由政府设立并按市场化运作方式运作的政策性基金，主要通过扶持创业投资企业发展，引导社会资金进入创业投资领域。引导基金本身不直接从事创业投资业务”。可以看出，从立法本意上创业投资引导基金更多是母基金（FOFs）的性质。

2010年12月9日财政部、科技部联合印发《科技型中小企业创业投资引导基金股权投资收入收缴暂行办法》，2011年8月17日财政部、发改委制定了《新兴产业创投计划参股创业投资基金管理暂行办法》，都进一步细化了创业投资引导基金的运作规范。

财政部2015年11月12日发布的《政府投资基金暂行管理办法》，则对政府通过三大预算安排单独或与社会资本共同出资设立支持相关产业和领域发展的基金进行了系统规范，而且政府投资基金由财政部门代行政府出资人职责。

可见，我国目前关于国有单位参与私募基金的法律规制，更多地局限于对政府出资即财政出资的基金，并没有触及国有企事业单位参与私募基金的相关规制。导致这一局面的背景是《合伙企业法》的立法瑕疵及错误适用，即国有企事业单位不能做GP引发的错误解读，但即便作此错误解读国有企事业单位仍然还可以做LP或者参股GP，故对国有企事业单位参与私募基金业务的立法空白也不符合国有资产监管和国有资本运营的要求。

2、基金业务爆发的背景和环境导致了政策先行及法律滞后。

尽管是创投业务的现实需求导致了专门的规章层面立法，但《预算法》的修改尤其是国务院【2014】43号文《关于加强地方政府性债务管理的意见》的出台，无疑束缚了各级地方各级政府发展经济最为重要的推手，同时也引爆了地方政府对“基金”功能的发现和发挥，利用基金的杠杆功能放大性聚集社会资本，从而利用基金的投资和融资功能刺激地方经济。而且，各级政府甚至包括中央政府在内均通过发布各种政策性文件倡导、推动甚至是直接发文组建各类私募基金，从而导致私募基金业务的爆发。

从某种意义上，43号文让中国各级政府进入了私募基金时代，并且直接带动了各级国有企事业单位广泛参与私募基金业务。但目前对于私募基金的法律规制除了一般性立法外以及对政府投资基金规制的前述部门规章外，各级政府甚至包括中央政府则主要是通过出台大量的政策性文件去鼓励和推动产业基金、引导基金以及各类专业性基金的设立和发展：

（1）最高政策

中共中央和国务院联合发布的《关于深化投融资体制改革的意见》（中发【2016】18号文）是第一次由中共中央发布的投融资政策（此前则是2004年7月16日由国务院发布的《关于投资体制改革的决定》），在第（六）部分明确提出“根据发展需要，依法发起设立基础设施建设基金、公共服务发展基金、住房保障发展基金、政府出资产业投资基金等各类基金，充分发挥政府资金的引导作用和放大效应”，在第（十）部分则要求“设立政府引导、市场化运作的产业（股权）投资基金，积极吸引社会资本参加，鼓励金融机构以及全国社会保障基金、保险资金等在依法合规、风险可控的前提下，经批准后通过认购基金份额等方式有效参与。”

（2）国务院的政策

国务院常务会议近年连续力推基金业务：如2014年5月21日，国务院常务会议提出“成倍扩大中央财政新兴产业创业投资引导资金规模，加快设立国家新型产业创业投资引导基金，完善市场化运行长效机制，实现引导资金有效回收和滚动利用，破解创新型中小企业融资难题”；2015年1月14日，国务院常务会议决定设立国家新兴产业创新投资引导基金；2016年初的《政府工作报告》提出“完善政府和社会资本合作模式，用好1800亿元引导基金”，即财政部牵头组建的“中国政府和社会资本合作（PPP）融资支持基金”；2016年9月1日国务院常务会议提出，支持有需求有条件的国有企业依法依规、按照市场化方式设立或参股创投企业和母基金，支持具备条件的国有创投企业开展混合所有制改革试点。

2016年9月16日，国务院更是发布了《关于促进创业投资持续健康发展的若干意见》更是从十个方面（并逐项分解到各部委）强调对创业投资“持续”、“健康”、“发展”的主基调。

（2）国务院各部门的政策

国务院相关部门除了一般性基金的推进政策外，还专门性发文推动相关基金平台的设立和 运作：如财政部、发改委、人民银行《关于在公共服务领域推广支付和社会资本合作模式指导意见》（国办发【2015】42号文）针对PPP业务提出“中央财政出资引导设立中国政府和社会资本合作融资支持基金”；财政部2015年12月25日发布的《关于财政资金注资政府投资基金支持禅悦发展的指导意见》；2016年7月5日，国家发改委办公厅、财政部办公厅发布《关于做好国家新兴产业创业投资引导基金参股基金推荐工作的通知》；2016年8月31日中国人民银行、财政部、国家发展和改革委员会、环境保护部、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会联合印发了《关于构建绿色金融体系的指导意见》(银发〔2016〕228号)，提出了设立国家绿色发展基金等措施支持绿色金融发展。

（3）地方政府的政策

河南省人民政府办公厅豫政办（2014）56号文《关于促进创业投资和产业投资基金健康发展的意见》，鼓励设立各类创业投资和产业投资基金（列举了创业投资、天使投资、并购投资、成长型企业股权投资、夹层投资、房地产投资、城市发展投资七类基金），“争取到2015年，创业投资和产业投资基金数量不低于200家，管理的资本规模不低于500亿元，被投企业数量超过400家，累计股权投融资金额突破500亿元，带动融资5000亿元以上”。

河南省人民政府豫政（2015）17号文《关于省级财政性涉企资金基金化改革的实施意见》、河南省人民政府办公厅豫政办（2015）160号文《关于促进创业投资和产业投资基金健康发展的意见》是对投资基金的一般性规定和政府基金的专门性文件，而河南省财政厅豫政（2015）17号文提出设立先进制造业、现代农业、科技创新、文化产业4支政府性产业发展基金；河南省财政厅豫财企（2015）57号文《河南省“互联网+”产业发展基金组建方案》规定了互联网+产业基金的组建和管理；河南省财政厅豫财企（2016）9号文《河南省财政厅、河南省工业和信息化委员会关于做好河南省先进制造业集群培育基金参股基金设立工作的指导意见》规定了对于拟参股基金的具体要求。

而郑州市除了颁布《郑州市产业发展引导基金管理暂行办法》、《郑州市财政专项资金股权投资管理暂行办法》、《郑州市产业发展引导基金管理暂行办法实施细则》等文件外，郑州市人 民政府2016年9月9日还以郑政（2016）29号文《郑州市建设中国制造强市若干政策》，明确规定依托郑州市产业发展引导基金公司平台设立100亿元的郑州市制造强市发展基金作为母基金，参股设立15个子基金。

郑州航空港试验区2016年8月23日则发布《郑州航空港经济综合试验区经济社会发展三年行动计划（2016-2018年）》提出做大做强产业发展基金，大力推进中原航空港产业投资基金、河南建港新型城镇化股权投资基金等做大做强。

可以看出，目前关于国有单位参与私募基金业务的规范，甚至是对一般性的私募基金业务规范，更多的是表现为大量的政策性文件，相应的法律规范则明显滞后甚至缺位。

3、对国有单位参与私募基金业务的规制在多个视角呈现出乱相

从主体上，无论国务院各部委，还是地方各级政府，以及地方政府所属各部门，尤其各级财政和发改部门，都在积极参与私募基金业务相关文件的制定，形成了繁杂纷乱的政策成果和法律文件，缺乏系统和协调。

从动机上，性私募基金的相关政策出台，或者是为了响应某一号召，甚至是为了争夺管理权和话语权，或者为了争夺某一些专项资金，或者为了所管理的部门利益或行业利益，没有厘清立法的“法”理和法“理”。

从体系上，部门规章、地方规章、规范性文件、政策性文件，各说各话，缺乏清晰的思路和条理，更没有一个完整的立法体系。

从国有单位参与私募基金业务的特殊性上，最具立法和管理权的无疑应当是国资监管机构和财政部门；而从私募基金业务本身的特殊性上，最具有监管天然合理性的无疑应当是证券管理部门。

因此，如何基于国有单位的特殊性和私募基金业务的特殊性，在《合伙企业法》以及统一的私募基金立法下，由国资监管机构和财政部门联合或者分别针对国有企业和事业单位、政府资金等出台国有单位参与私募基金业务的法律规范性文件，对国有单位参与私募基金业务加以规范和约束，显得极为迫切和必要。

二、国有单位参与私募基金业务法律结构

（一）参与主体

1、政府

政府除了相关政策的制定外，也直接参与私募基金业务，经梳理相关规定，主要表现为以下5个方面的职能：

（1）筹备相关产业基金、引导基金的设立；（2）制定和落实相关母基金设立的方案；（3）制定和落实投资参股具体子基金的方案；

（4）参与引导基金和产业基金的决策机构“管理委员会”及其办公室；（5）参与对政府基金的考核评价以及监督、审计。实践中，政府参与私募基金业务的主体形态包括两种：（1）由财政部门直接出资，通过三大预算解决出资资金

这是最为常见的方式，也是《政府投资基金暂行管理办法》所要求的。各级政府通过一般公共预算、政府性基金预算、国有资本经营预算所安排的资金，单独或与社会资本共同设立基金，并由财政部门代行政府出资人职责。而且政府出资基金的设立，由财政部门或者会同有关行业主管部门报本级人民政府批准。

（2）财政部门出资，委托平台公司作为出资代表或者代持股份

河南省人民政府《关于省级财政性涉企资金基金化改革的实施意见》、《省级财政性涉企资金基金化改革试点方案》明确可以指定省级投资公司代持财政出资股份，河南省财政厅《河南省互联网+产业发展基金组建方案》更明确委托河南省农业综合开发公司作为财政出资代表。

2、国有平台公司

43号文后，各级政府的投融资平台公司不得涉及政府债务（在PPP业务领域也只有承诺不承担地方债务功能方可作为社会资本方），在政府参与或主导的引导基金或者产业基金业务中，也与财政部门同样承担着相同的引导功能，如郑州市产业引导基金就是由平台公司郑州投 资控股有限公司先行独资设立公司制基金，再由国有独资基金公司参与设立多只产业基金；郑州航空港综合试验区的引导基金也是由多家国有平台公司发起设立的，郑州市人民政府的母基金更是由郑州国资委所属平台公司郑州投资控股有限公司与郑州市财政局及其所属平台公司郑州发展投资集团有限公司共同成立的GP；河南省的多只产业基金也是由相关行业主管部门所属平台公司设立的。

3、其他国有企事业单位

在政府带动下，除了平台公司外，其他企事业单位也不同程度参与着私募基金业务，或者直接作为GP，国家及地方层面的基金业务中，也能看到其他国有企事业单位的相关资料。

如2016年8月8日成立的设计规模为2000亿元的“中国国有资本风险投资基金股份有限公司”以及9月25日成立的设计规模3500亿元的“中国国有企业结构调整基金股份有限公司”均是由中央国有企业主导发起设立的。

（二）参与模式

国有单位参与私募基金业务，主要表现为以下三种模式：

1、参与并主导私募基金的发起和运营

即不仅私募基金的发起设立由国有单位主导，私募基金的运营也由国有单位主导，这种形态更多地表现为公司制和契约制的私募基金业务，但在很多商业化基金业务中也存在国有单位主导的情形。

在政府出资的基金中，母基金层面通常体现为公司制，而且常常体现为国有独资公司的组织形式，无论是设立还是运营，国有单位都处于主导作用。

2、参与并主导私募基金的发起，但不主导私募基金的运营

在相关产业或行业的基金（目前我国对于产业基金、引导基金、创投基金并没进行法律层面的严格区分和功能界定）设立中，通常是由政府或相关部门主导发起的，但基于“市场化”运作的需要，在私募基金的运营层面却未必由国有单位主导。

而且即便是政府出资的投资基金，也存在公开选聘管理人的情形，这也是相关法律文件或 政策所倡导的一种管理模式。

3、参与但不主导私募基金的发起和运营

即国有单位仅仅参与私募基金业务，但无论是私募基金的发起或者运营均不起主导作用。在这种私募基金业务中，国有单位要么是基于引导放大功能（如政府引导基金对于某一私募基金的设立和运营），要么是起到政策性的扶持功能（如优先但低收益的结构化安排，或者特定情况下的亏损性补贴安排等），也可能是基于特殊的行业或业务要求仅作为商业性跟投（如某些专业性极强的基金业务）。

（三）参与形态

1、公司制下

在公司制基金结构中，尽管在股份有限公司和有限公司的不同组织形式下国有股东权益保护的要求不尽相同，但除了在一般性公司治理机构中增加投委会或者风控委外，国有单位参与私募基金业务并无特殊之处，均应按照公司章程及公司治理文件行使股东权利、承担股东义务。

但在公司制私募基金业务中，如果国有股处于控股地位，国有资产监管特殊性会对投资退出存在制约，除了国有金融企业基于财政部《关于进一步明确国有金融企业直接股权投资有关资产管理问题的通知》处理外，按照国务院国资委和财政部32号令的规定，原则上均应进场竞价交易。

2、契约制下

在契约制下，与公司制的股权以及合伙制的合伙份额的“产权”属性不同，契约制基金在法律属性上则体现为债权。

从组织形态上，公司制基金是法人，合伙制基金不是法人但是企业，而契约制基金不是企业更不是法人，仅仅是一种合同关系。

但根据国有企业“三重一大”管理规定以及国有企业对外投资的约束文件，认购契约型基金仍然属于三重一大的规制范围和对外投资（购买理财产品被界定为国有企业对外投资的一种形式）管控事项。

3、有限合伙制下

私募基金更普遍和广泛地表现为有限合伙制，国有单位在参与私募基金的“业务”视角下，也一定离不开有限合伙制，具体主要包括以下四种形态：

（1）只做GP：即国有单位单独或者联合其他单位做有限合伙的普通合伙人，或者做双GP。（2）参与设立GP：即国有单位单独或者联合其他单位做有限合伙的普通合伙人，具体又包括是GP的控股股东、非控股股东的情形。

（3）既参与GP又做LP：国有单位既做GP又做LP，或者既出资参与设立GP又认购LP份额。

（4）只做LP：即国有单位不参与GP的设立，也不做GP，而仅仅是LP的角色。

三、国有单位参与私募基金存在的法律问题

（一）多头管理，角色不明确。

目前涉及政府投资基金以及其他国有单位参与私募基金业务的文件，可谓政出多门，至少在文件意义上一派繁荣。但私募基金业务的“基金”属性决定了它本该是一个风险防控重于业务收益的高门槛业务，私募基金业务的“募集”属性，又决定了它与其他类金融类证券业务一样因涉及社会公众利益而应受到特殊的行业监管。国有单位参与私募基金业务又基于国有资产监管特殊性决定了合理的政府管理架构应该是“1+3+1+1”，而不是目前的1+N结构：

1、行业意义上的证券监管

涉及社会公众利益的金融业务和投融资业务的法定监管机构是“一行三会”，其中私募基金业务作为类证券业务，国际惯例均是证券监督管理机构作为行业主管部门予以监管。我国的私募基金业务虽然起源于创投业务归属于发改委，但在2013年中央编办发文明确“证监会负责私募股权基金的监督管理，实行适度监管，保护投资者权益”，证券监督管理机构因此取得了行业的法定监管权。2、3个机构的国资监管 国有单位参与私募基金业务，负有国有资产监管责任。其中企业的国有资产管理归属于各级政府的国资监督管理部门，事业单位的国有资产管理归属于各级财政部门，银行投贷联动业务的放开意味着金融机构被允许参与私募基金业务，金融机构的国资管理则归属于银监会。

但在政府投资基金的各种文件中，出资人代表被明确为各级财政部门，实践中财政部门也通常设立了与国资监管机构并行的平台公司或者企业化管理的事业单位平台，这些平台及其所属企业的国资管理当然也归属于财政部门。当然，财政部门作为国库管理机构，频繁扮演市场主体角色，是与其职责的自然属性不符的，也是企业国资管理体制一体化的倒退，注定只能是特殊阶段的产物和存在。

国有单位参与私募基金业务通常是由前述三类机构负责国资监管（当然也不排除现实中还存在其他个性化的管理情形，比如河南省投资集团有限公司的股东是河南省发改委而不是省政府或者省国资委，这种个别化的情形并非法律或政策正当语境下的正常表现），国有单位参与私募基金业务除了符合私募基金业务管理规范外，还应遵循国资管理程序和规范。

3、业务主管部门的行业管理

国有单位的出身决定了它都会有着行业主管部门，如党委宣传部门对文化企事业单位的主管、交通运输部门对交通企事业单位的主管、水力部门对水力系统的企事业单位的主管等，这些国有企事业单位尽管在法定登记时登记了出资人（投资人、开办单位）或股东，有着法定的出资人代表，但这种登记是国有资产监管意义上的管理，这些国有企事业单位事实上还要接受所属行业主管部门的业务甚至人事管理，出资人管理如果说是一种产权管理，主管部门的管理则更多的是一种行政管理。当然，随着国有企业的市场主体地位的进一步还原以及其独立法人地位的强化，这种有悖市场经济根本原则和国资管理基本法理的业务主管单位管理将会淡化甚至消失。

4、发改委的产业政策管理

发改委被民间戏称为“小政府”，经常伸手无处不在，私募基金的创始管理部门也是发改委，尽管中央编办的规定明确了私募基金的行业监管归属于证监会，但该文件并未有彻底尊重 市场法治原则而是留下了政策性尾巴：“发展改革委负责组织拟订促进私募股权基金发展的政策措施，会同有关部门研究制定政府对私募股权基金出资的标准和规范”。后一项功能实际上已经被财政部门架空。

从市场法治原则，发改委对私募基金的管理尤其是对国有单位参与私募基金业务的管理，更多的应该是产业发展政策层面的协调和组织，即协调各有关部门拟定促进和扶持私募基金业务的政策，而不应具备约束、限制或规范的功能。

（二）分类不科学，功能不清晰。

私募基金业务的分类存在多重标准，尽管中国基金业协会在基金管理人登记和基金产品备案系统对私募基金业务进行了统一分类，但相关的政策和文件仍然在不同的语境下使用了不同的业务概念，产业基金、引导基金、并购基金、创投基金等各种概念也没有加以科学界定，这就导致国有单位在爆发性参与私募基金业务时缺乏科学规划和合理分工，在现实繁荣的背后必然意味着基金到期清算后的诸多风险。

另一个层面，无论是公司制基金还是合伙制基金，都属于企业，国有单位参与私募基金业务从理论上是可以遵循国有企业功能分类的，而且基于基金的不同功能，意味着国有单位参与不同的私募基金业务时的出发点和功能也是不同的。

参照国有企业公益类和商业类的功能分类，本文认为国有单位参与私募基金业务的功能可以分为三大类：

1、商业类：即市场化的私募基金业务，强调国有单位参与该类业务时与其他投资人的平等地位和盈利性要求，注重国有投资人的特殊监管要求和保护措施。

2、引导类：特殊的国有单位（主要是政府及其平台公司），基于产业或行业的引导需求，强调国有资金的杠杆功能，吸引和聚集一定杠杆比例的社会资本参与私募基金业务。

杠杆率是引导类基金的重要特征，许多所谓的引导基金并没有实现对社会资本的杠杆功能，反倒成了社会资本的陪衬或背书

3、扶持类：政府通过特殊的国有单位，实现对某些特定行业的扶持，如文化产业、农业 等投资周期长、收益低的关系国计民生的行业，国有单位的参与更多的是关注扶持功能而不是直接收益功能，通常是通过基金投资人的结构化设计加以实现，如规定国有单位为优先级投资人，且约定较低的收益水平，超出部分归属于其他投资人，或者约定特殊情况下首先由国有投资人承担亏损。

对于商业类私募基金业务，任何国有单位均可以参与，但应关注国资管理责任（确保国有资本安全和国有资本收益），而对于引导类和扶持类私募基金业务，无论是参与主体还是参与程序、管理程序、退出程序，均应予以严格限制，避免国有单位私募基金业务的一哄而上导致的国有资本掠夺。

如果不对私募基金业务进行功能界定，无疑会导致国有资本的动机和功能紊乱，从而产生资本性的国资腐败或国资损失。

（三）重设立，轻运营。

在各级政府的政策性文件的直接推动下，国有单位参与私募基金业务的热情被引爆，但显然国有单位并未有对于私募基金业务做足功课和准备，无论是政策还是实践更多的关注是如何设立各类投资基金，至于私募基金的“募、投、管、退”如何运作，尤其在整个基金业务中如何基于国有资金的特殊性来设计基金管理人和基金产品的架构和结构，都缺乏规范性的操作。

这就导致很多国有单位参与私募基金业务时不能很好管控基金业务，更无法实现对国有资本安全的维护和国有资本收益的保护，尤其在有限合伙制下，甚至丧失全部话语权，而只能在3+2或者5+2年的基金投资到期后听天由命。

（四）政府引导或扶持功能的异化

政府投资基金的一个重要原则是“政府引导、社会参与”，而政府引导或扶持的功能出发点和目的在于吸引和聚集更多的社会资本参与某些行业或产业的投资，这就意味着社会资本的资金量应当大于国有资金，否则就失去了引导和扶持的意义和价值，尤其在引导基金类业务中，更应该要求最低水平的杠杆比率，如河南省互联网+产业基金的设立方案就明确省财政与社会资本按照1：3的比例出资。在遴选社会资本时，应当将杠杆率作为重要的评价指标，毕竟在私募基金业务领域，“募”是起点也是前提，一个没有资金募集能力的基金绝对不是好基金。

（五）市场运作的寻租

政府投资基金的另一个重要原则就是“市场运作、专业管理”，但市场运作和专业管理并不意味着都要由社会资本作为GP，国有单位成立专门的独立法人作为GP，招聘专业的管理人员参与私募基金业务同样也是市场化运作（国有企业本身就是市场主体，政府平台公司同样也是市场主体）、也是专业化运作。

但现实实践中，很多单位以“专业化管理”为由，一味选择社会资本方担任基金管理人，并且缺乏对基金管理人的考核、解聘、钩补等条款以及相应的国资保护机制，导致在基金投资周期内（通常为5年或7年）国有资金安全处于悬空状态。

个中的黑洞在于基金管理费，毕竟基金的规模通常计量单位为“亿”，投资周期通常为5年或7年，每年的基金管理费通常为2%，这就导致一些有特殊能量的群体甚至没有任何私募基金业务经验成立私募基金管理企业，通过各种力量干预参与国有单位的私募基金业务，出发点就是基金管理费，而至于基金投资收益则抛至5年后或者7年后。

可以说，只为基金管理费的基金管理公司均是不怀善意的。国有单位在选择基金管理人时如果不关注“募投管退”四大环节的业绩和其管理团队成员的具体业绩，将一定会面临“合理性”风险，从而导致国资监管的终身责任风险。

（六）有限合伙制的漏洞与黑洞

基于公司制的传统思维，国有企业在私募基金业务中对有限合伙企业所蕴含的法律价值和制度风险均准备不足，并受《合伙企业法》的立法漏洞制约导致国有资产机制性风险。

1、国有企业不能做GP的法律漏洞和实践黑洞

《合伙企业法》十年前修订时基于普通合伙人的无限责任风险，禁止国有企业和国有独资公司作为普通合伙人。

一方面从文意解释上，《合伙企业法》第三条的规定是：“国有独资公司、国有企业、上市 公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。”国有企业既然和国有独资公司并列使用，只有从全民所有制企业的内涵和外延去理解国有企业的概念也才能与国有独资公司独立地在一个条文中并列使用。

另一方面，即便禁止全民所有制企业和国有独资公司做GP也是立法错误，因为普通合伙人的无限责任对于法人单位而言本身就是个伪命题，一是法人本身就是有限责任，甚至可以专门设立一个注册资本不大但符合要求的有限公司去做GP从而实现“无限责任有限化”；二是在基金业务中，基金管理人的职能是对基金的募投管退四个方面，并不涉及一般合伙企业的举债经营问题，对于有限合伙人的投资也不承担亏损责任，所以基金的GP的债务风险并不大甚至可以说没有。

因此，作为全民所有制企业和国有独资公司，虽然被错误禁止从事基金管理业务，也仍然可以通过设立或控股、参股基金管理公司，从而间接从事基金管理业务。因为法律只是禁止了当普通合伙人，并没有禁止去当普通合伙人的股东。

所以，基金业务实践中，社会资本在与国有单位磋商基金业务时甚至个别权力部门干预基金管理人的确定时，常以国有企业不能做GP 为由，独占或控股基金管理人的股权，从而导致资本杠杆交付到了社会资本单方手里，丧失国有单位对基金管理的资本话语权。

2、除特殊情形外，国有单位要参与GP（1）基金在法律意义上是GP的，而不是LP的。

有限合伙不同于公司制，公司制下投资人士股东身份，具有法定和约定的股权。而有限合伙制下，只有GP才能执行合伙事务，LP不得执行合伙事务，尤其中国基金业协会的相关指引甚至将LP参与投资决策委员会也认定为执行合伙事务。可以说，基金更大意义上只是GP 的基金，LP只有经济权利（到期后的盈亏分配）和个别的政治权利（八大避风港条款）。如果国有单位并没有参与GP，就不能说这个基金是你的基金。

（2）做GP或GP的股东才能实现国有资产和国有资本的双重管控。

只有GP才能参与和执行基金事务，做GP 的股东才有资本纽带，才可能通过GP实现对基 金的间接管控，从而维护国有资产保值增值和国有资本安全及效能。

（3）做GP或GP的股东才能确保全方位分享基金收益，才能实现财务报表和财务状况的均衡和优化。

仅仅做LP，只能在基金到期后听天由命分享利润和分担亏损。而做了GP或GP的股东，才能通过GP的管理费以及其他收益实现每年都有收益和现金流，如果只是做LP，在子基金到期前就没有任何现金流，如何维持正常的存续？也不符合一个企业根本的市场功能。

（4）做GP 或GP的股东，才能真正涉足基金业务，培养基金人才。

LP 不能参与基金任何事务，因此，不可能涉足基金业务，也无法运用和培养基金人才队伍。而参与了GP，就能参与GP的公司治理并通过GP参与基金业务，从而发挥和培养基金人才优势。

3、关于GP股东合作方的选择

设立基金有两个目的：一是寻找合适的资源方，即优势互补强强联合；二是通过有限合伙制度吸收社会资本实现资本放大功能，即杠杆率。

因此，选择GP 的股东，应当基于业务业绩（募投管退四个环节）和团队业绩（GP的核心竞争力是管理和资源）的双重考核，并基于股东各方的资源考量确定各方在GP中的股权比例，明确管理方的社会资金的募集杠杆率，从而将基金布局做大、结构做优、资源做厚。

4、国有母基金与其子基金之间应当建立资本纽带和管控关系而不仅仅是资金关系（1）管控关系是国资监管责任的必然体现

母基金对于子基金要分类进行不同程度的管控，针对不同功能的子基金，分别进行紧密管控、一般管控和宽松管控，这种管控的目的在于国有资产保值增值以及“维护国有资本安全”的最低要求，也是国资监管责任的底限，避免相关人员的法律风险和政纪风险。

（2）母子基金之间要有资本纽带，而不能仅仅是资金关系。

中央的顶层设计要求国资管理要首先从管资产到管资本的转化，并强调资本的杠杆功能、放大功能。而管资本就必须参与到子基金的GP中，而不能仅仅是LP。如果母基金仅仅是子基金的LP 的话，母子基金之间只是一个资金纽带关系，根本没有资本纽带关系。如果要建立资本关系，必须在子基金的GP中拥有股权，而LP只是一个资金的份额、只是资金的关系，根本不是股权也根本不是资本。

5、严格规定国有单位只做LP的条件和程序

国有单位只做基金的LP，一定是基于特殊的行业或产业考虑，更多的是承担扶持功能，故应该限定只做LP的国有单位的主体资格，一般性的国有单位只做LP 应予以限制或报批报备，毕竟只做LP在行为性质上类似于认购认购理财产品，但理财产品通常是金融机构或证券公司发行的，有限合伙的LP份额认购的风险可想而知，不能因为带有“基金”二字就等同于金融或证券理财产品。

对于特殊国有单位只做LP的情况，还应建立全流程的管控程序，并与GP签署特殊的而非一般行业指引意义的合伙协议或文件，必须强调国资监管责任和国有资本安全维护责任，并基于国有资产的特殊性以及国务院办公厅《国有企业违规经营投资责任追究制度》的倒查视角建立合理科学的管理人考核、利益钩补和退出机制、补偿机制。

（七）国有资产监管机构不应缺位，应在国有单位参与私募基金业务上有所作为。目前的私募基金业务国资监管文件主要是财政部门在作为，但国有资产管理的主体更多的是国有资产监督管理机构，对于私募基金业务的特殊性，国资监管机构应当及时出台相应规范和指引，从而建立科学的业务流程和指引文件，防范国有资本的系统性和杠杆性风险，避免利用基金尤其有限合伙基金的杠杆功能甚至是嵌套式有限合伙的杠杆叠加功能吞噬国有资本。

第三篇：投资基金管理教学大纲

集美大学 投资基金管理 课程教学大纲

一、课程基本情况 1.课程编号：4008120

2.课程中文名称：投资基金管理 课程英文名称：Investment Funds Management 3.课程总学时：32，其中：讲课：32，实验：0，上机： 0，实习：0，课外：0。4.课程学分：2 5.课程类型：专业选修课

6.开课单位：财经学院 投资学教研室 7.适用专业：投资学、金融学专业

8.先修课程：西方经济学、投资经济学、货币银行学、证券投资学 9.课程负责人：王平

二、教学目的和要求

1.课程说明：本课程是投资学、金融学专业的专业选修课程。

2.教学目的：使学生了解和掌握投资基金的概念、种类、管理运作原理以及有关投资基金实务的基本知识，熟悉有关法律法规、自律规范的基本要求，培养学生在实际的投资工作中运用基金的能力，以利于提高投资效益。

3.教学要求：①理解并掌握投资基金的概念、特征和种类； ②了解国际上投资基金的发展历程和我国投资基金业的发展现状； ③理解并掌握投资基金的治理结构、募集设立及转让交易的基本情况；④掌握投资基金的投资管理过程和投资者的基金投资分析；⑤了解并掌握基金的收益分配原理和业绩评估方法；⑥理解并掌握投资基金业监管的内容和模式。

三、教学内容及要求 第一章 投资基金概述 1.1 投资基金的概念和特点 1.2 投资基金的种类 1.3 投资基金的发展历程 1.4 我国投资基金业的发展状况

1.教学方法与学时分配：课堂讲授，8学时

2.主要内容及基本要求：掌握投资基金的概念；熟练掌握投资基金的特征和种类；了解投资基金的发展历程和我国投资基金业的发展现状。

第二章 投资基金的治理结构 2.1 基金治理结构概述 2.2 基金管理人

2.3 基金托管人 2.3 基金持有人 2.3 基金其他当事人

1.教学方法与学时分配：课堂讲授，4学时

2.主要内容及基本要求：掌握投资基金治理结构的概念及基本框架；了解国际上投资基金的治理模式；熟练掌握我国基金管理人、托管人、持有人及其他当事人的资格条件、职责和权利义务关系；

第三章 投资基金的设立与募集 3.1 基金的设立方式和程序

3.2 投资基金的募集 3.3 投资基金的认购

1.教学方法与学时分配：课堂讲授，2学时

2.主要内容及基本要求：了解投资基金发起设立的方式和步骤；掌握投资基金的设立条件和募集方式；熟练掌握投资者认购基金的方法和认购份额的计算。

第四章 基金的上市交易

4.1 基金上市交易的含义和意义

4.2 基金上市交易的条件及程序

4.3 基金份额净值与基金交易价格 1.教学方法与学时分配：课堂讲授，2学时

2.主要内容及基本要求：了解基金上市交易的含义、意义和程序；掌握投资基金上市交易的条件；熟练掌握基金份额净值及交易价格的确定。

第五章 基金的申购与赎回 5.1 基金申购与赎回的含义 5.2 基金申购与赎回的程序 5.3 基金申购与赎回价格的确定 5.4 基金的营销

1.教学方法与学时分配：课堂讲授，4学时

2.主要内容及基本要求：掌握投资基金申购与赎回的含义和基金营销；熟练掌握未知价法和基金申购赎回价格的确定；了解投资基金申购与赎回的程序。第六章 投资基金的运作 6.1 基金的投资管理 6.2 基金的信息披露

6.3 基金运作中的风险及其管理

1.教学方法与学时分配：课堂讲授，4学时

2.主要内容及基本要求：掌握基金的投资目标、投资策略、资产配置和投资限制；了解基金的投资决策模式和过程；了解基金应披露的信息；理解并掌握基金运作中的投资风险、流动性风险、管理风险及其防范。

第七章 投资基金的收益、费用、税收及收益分配 7.1 投资基金的收益 7.2 投资基金的费用 7.3 投资基金的税收 7.4 投资基金的收益分配

1.教学方法与学时分配：课堂讲授，2学时

2.主要内容及基本要求：掌握基金的收益来源、费用种类及收益分配方式；了解基金的有关税收政策。

第八章 投资基金的变更、终止和清算 8.1 投资基金的变更 8.2投资基金的终止 8.3投资基金的清算

1.教学方法与学时分配：课堂讲授，1学时

2.主要内容及基本要求：掌握封闭式基金转开放式基金的模式及影响；了解基金终止、清算的条件和程序。

第九章 投资基金选择 9.1 投资者的自我评估 9.2投资基金的信息分析 9.3投资基金的业绩分析 9.4投资基金的风险分析 9.5投资者如何选择基金

1.教学方法与学时分配：课堂讲授，3学时 2.主要内容及基本要求：了解投资者的自我评估和进行基金投资时的信息分析；掌握基金投资的业绩分析和风险分析；熟练掌握基金投资选择和基金的退出或转换。

第十章 投资基金业监管 10.1 投资基金业监管概述 10.2

我国投资基金业的监管

1.教学方法与学时分配：课堂讲授，2学时

2.主要内容及基本要求：掌握投资基金业监管的原则、内容和我国投资基金业监管体系的完善；熟练掌握基金监管的模式；了解基金业监管的目标和我国基金业监管的发展历程。

四、有关说明

1.教材：李曜编著．证券投资基金学（第3版）[M]．北京：清华大学出版社，2008.10.2.主要参考书：

[1]中国证券业协会编．2011年证券从业资格考试统编教材：证券投资基金[M]．北京：中国财政经济出版社，2011.[2]王鲁志．证券投资基金实务教程[M]．上海：复旦大学出版社，2011.2.[3]何孝星著．证券投资基金管理学（第2版）[M]．大连：东北财经大学出版社，2009.[4]益智．证券投资基金实务操作大全[M]．上海：上海财经大学出版社，2007.[5]宋国良著．证券投资基金——运营与管理[M]．北京：人民出版社，2005.[6]何孝星著．证券投资基金运行论[M]．北京：清华大学出版社，2003.3.其他说明：

（1）教学组织形式：多媒体教学+案例分析+课外作业与讨论（2）考核方式：期末考试70%+平时30%（案例+作业+讨论）（3）习题要求：以课程组教师编写的习题集为基础进行练习

执笔人： 审核人：

第四篇：产业投资基金管理暂行办法

产业投资基金管理暂行办法

第一章 总则

第一条为深化投融资体制改革，促进产业升级和经济结构调整，规范产业投资基金的设立、运作与监管，保护基金当事人的合法权益，制定本办法。

第二条本办法所称产业投资基金（以下简称产业基金或基金），是指一种对未上市企业进行股权投资和提供经营管理服务的利益共享、风险共担的集合投资制度，即通过向多数投资者发行基金份额设立基金公司，由基金公里自任基金管理人或另行委托基金管理人管理基金资产，委托基金托管人托管基金资产，从事创业投资、企业重组投资和基础设施投资等实业投资。

第三条 产业基金实行专业化管理。按投资领域的不同，相应分为创业投资基金、企业重组投资基金、基础设施投资基金等类别。

第四条 凡在中国境内从事产业基金业务以及与该业务相关活动的自然人、法人和其它组织，均遵守本办法。

第二章 基金的发起与设立

第五条 设立产业基金须经国家发展计划委员会核准。

第六条 设立产业基金，应当具备下列条件：

（一）基金拟投资方向符合国家产业政策；

（二）发起人须具备3年以上产业投资或相关业务经验，在提出申请前3年内持续保护良好财务状况，未受到过有关主管机关或者司法机构的重大处罚。

（三）法人作为发起人，除产业基金管理公司和产业基金管理合伙公司外，每个发起人的实收资本不少于2亿元；自然人作为发起人，每个发起人的个人净资产不少于100万元；

（四）管理机关规定的其他条件。

第七条申请设立产业基金；发起人应当向管理机关提交下列文件和资料：

（一）申请报告；

（二）拟投资企业与项目的基本情况；

（三）发起人名单及发起设立产业基金协议；

（四）经会计师事务所审计的最近三年的财务报告；

（五）律师事务所出具的法律意见书；

（六）招募说明书、基金公司章程、委托管理协议和委托保管协议；

（七）具有管理机关认可的从事相关业务资格的会计师事务所、律师事务所及其他中介机构或人员接受委任的函件；

（八）管理机关要求提供的其它文件。

前款所称招募说明书、基金公司章程、委托管理协议和委托保管协议的内容与格式，另行规定。

第八条 设立产业基金的申请经管理机关核准后，方可进行募集工作。

第九条 产业基金只能向确定的投资者发行基金份额。

在募集过程中，发起人须让投资者获翻招募说明书内容并签署认购承诺书，投资者签署的认购承诺书经管理机关核准后方可向投资者发行基金份额。

投资者数目不得多于200人。

第十条 产业基金拟募集规模不低于1亿元。

第十一条 投资者所承诺的资金可以分三期到位，但首期到位资金不得低于基金拟募集规则的50%。否则，该基金不能成立，发起人须承担募集费用，并将已募集的资金加计银行活期存款利息在30天以内退还给认购人。

第十二条 投资者承诺资金到位后，须在10个工作日以内经法定的验资机构验资；向工商管理机构申请注册并报管理机关备案。

第十三条产业基金须按封闭式设立，即事先确定发行总额和存续期限，在存续期内基金份额不得赎回，只能转让。

产业基金存续期限不得短于10年，不得长于15年。但是因管理不善或其它原因，经基金公司股东大会（股东会）批准和管理机关核准提前终止者，以及经基金公司股东大会（股东会）批准和管理机关核准可以续期者除外。

第十四条产业基金扩募和续期，应具备下列条件，经管理机关核准：

（一）最近三年内年收益率持续超过同业平均水平；

（二）最近三年内无重大违法、违规行为；

（三）股东大会（股东会）同意扩募或续期；

（四）管理机关规定的其他条件。

申请扩募和续期应当按照管理机关的要求提交有关文件。

第三章 基金公司

第十五条 基金公司的最高权力机构是股工大会（股东会），其常设机构为基金公司董事会。基金公司董事会须由三名以上有投票权的执行董事，其中须有二分之一以上的执行董事与基金管理人的发起人在行政上保持独立。

第十六条 基金公司股东享有下列权利：

（一）出席或委派代表出席股东大会（股东会）；

（二）监督基金运营情况，并获悉基金业务及财务状况的资料；

（三）合法转让和扩募时优先申购基金份额；

（四）取得基金收益和基金清算后的剩余资产；

（五）优先收购基金转让的项目；

（六）基金公司章程规定的其它权利。

第十七条基金公司股东须履行下列义务：

（一）遵守基金公司章程和相关的法律法规；

（二）交纳基金认购款项及规定的费用；

（三）承担基金亏损和终止的有限责任；

（四）不从事任何有损基金利益的活动。

第十八条发生下列情况之一时，须召开股东大会（股东会）：

（一）审议基金公司董事会提出的基金分配方案；

（二）修改基金公司章程；

（三）提前终止基金或基金扩募、续期；

（四）更换基金公司董事会董事；

（五）更换基金管理人；

（六）更换基金托管人；

（七）管理机关规定的其它情形。

前款事项；经股东大会（股东会）作出决议后，应当报管理机关备案。

第十九条 基金公司董事会行使下列职权：

（一）负责召集股东大会（股东会），并向股东大会（股东会）报告工作；

（二）执行股东大会（股东会）的各项决议；

（三）委任和监督基金管理人、基金托管人；

（四）委任和监督基金律师、基金会计师；

（五）制定基金投资原则与投资战略并审查批准基金管理人的投资方案；

（六）在基金终止时与基金管理人、基金托管人、基金律师、基金会计师共同组织清算小组对基金资产进行清算；

（七）基金公司章程规定的其它职责。

第四章 基金管理人

第二十条 受托担任产业基金管理人，应当具备下列条件：

（一）经国家发展计划委员会核准依法设立的产业基金管理公司或产业基金管理合伙公司；

（二）与产业基金公司、产业基金托管人在行政上、财务上相互独立；

（三）建立有健全的内部风险控制机制；

（四）最近三年内未曾有过不良管理业绩或受过管理机关、司法机构的重大处罚；

（五）管理机关要求的其它条件。

产业基金公司自任基金管理人的，须符合本条

（三）、（五）款和第二十一条

（三）、（四）、（五）款条件，且董事与高级经理之间不得相互兼职。

第二十一条 申请设立产业基金管理公司或产业基金管理合伙公司，应当具备下列条件：

（一）发起人须具备产业基金发起人各项条件；

（二）拟设立的产业基金管理公司或产业基金管理合伙公司的最低实收资本不少于1000万元；

（三）有足够的具备项目投资、企业管理和资本运营经验的专业人员，其中高级管理人员须具有大学本科以上学历和五年以上相关管理经验，未曾担任因经营不善破产清算的公司、企业的董事或厂长、经理，并对该公司、企业的破产负有直接责任；

（四）有明确可行的基金管理计划；

（五）管理机关规定的其他条件。

第二十二条 产业基金管理公司或产业基金管理合伙公司只能从事下列业务：

（一）发起和管理产业基金；

（二）投资咨询业务。

第二十三条 基金管理人须履行下列职责：

（一）制定投资方案，经基金公司董事会批准后实施投资，并对所投资企业进行监督和参与管理；

（二）定期编制基金财务报告，经基金托管人复核，注册会计师审核后向基金公司董事会和管理机关报告；

（三）保存基金所有的会计账册、记录20年以上；

（四）及时、足额向基金公司股东支付基金收益，并在基金终止时，参与清算小组对基金资产进行清算，将全部剩余资产分配给基金公司股东；

（五）基金公司章程规定的其它职责。

第二十四条 基金管理人须将所管理的基金资产与其自有资产严格分开，并对所管理的不同基金分帐管理、分帐核算。

第二十五条 有下列情况之一者，经管理机关核准，基金管理人须退任：

（一）基金管理人清算、破产或由接管人接管其资产的。

（二）基金公司董事会有充足理由认为更换基金管理人符合基金公司股东利益并经基金公司股东大会（股东会）批准的；

（三）代表50％以上基金份额的股东要求基金管理人退任的；

（四）管理机关有充分理由认为基金管理人不能继续履行管理职责的。

第二十六条 基金管理人因前条所列情况需退任时，基金公司董事会应提出新任基金管理人名单。新任基金管理人经管理机关认可后，原任基金管理人方可退任。原任基金管理人管理的基金无新任基金管理人接任的，该基金应当终止。

第五章 基金托管人

第二十七条 受托担任产业基金托管人应当具备下列条件：

（一）经国家发展计划委员会和中国人民银行核准可以担任产业基金托管人的商业银行或专业性托管机构；

（二）经营作风稳健，经营行为规范，在提出申请前三年保持良好财务状况，未受过主管机关或司法机构的重大处罚；

（三）设有专门的基金托管部并具有足够的熟悉托管业务的专职人员；

（四）设有资产评估部门并具有项目监督能力；

（五）具备高效的清算、交割能力。

第二十八条 产业基金托管人须履行下列职责：

（一）安全保管所托管基金的全部资产；

（二）执行基金管理人发出的投资指令，负责基金名下的资金往来；

（三）监督基金管理人的投资运作，发现基金管理人的投资指令违反国家法律法规或基金公司章程的，不予执行并及时通知基金管理人和向基金公司董事会报告；对已经造成违反国家法律法规的投资行为，应及时向管理机关报告；

（四）复核、审查基金管理人计算的基金资产净值；

（五）出具基金业绩报告，陈述基金托管情况；并向基金公司董事会和管理机关报告；

（六）托管协议、基金公司章程规定的其它职责。

第二十九条 基金托管人须将所托管的基金资产与其自有资产严格分开，对不同基金分别设置帐户，实行分帐管理。

第三十条 有下列情况之一的；经管理机关核准，基金托管人须退任：

（一）基金托管人清算、破产或由接管人接管其所托管资产；

（二）基金公司董事会有充分理由认为更换基金托管人符合基金公司股东利益；

（三）代表 5 0％以上基金份额的股东要求更换基金托管人；

（四）管理机关有充分理由认为基金托管人不能继续履行托管职责的。

第三十一条 基金托管人因前条所外情况需退任时，基金公司董事会应提出新任基金托管人名单。新任基金托管人经管理机关认可后，原任基金托管人方可退任。原任基金托管人托管的基金无新任基金托管人接任的，该基金应当终止。

第六章 投资运作与监督管理

第三十二条 产业基金在正式成立之前，投资者的认购款项只能存于商业银行，不得动用。第三十三条 产业基金只能投资于未上市企业，其中投资于基金名称所体现的投资领域的比例不低于基金资产总值的60%，投资过程中的闲散资金只能存于银行或用于购买国债金融债券等有价证券。但是所投资企业上市后基金所持份额的未转让部分及其增资配股部分不在此限。

第三十四条 产业基金对单个企业的投资数额不得超过基金资产总值的20％。以普通股形式投资时，对所投资企业的股权比例，以足以参与所投资企业决策（至少在董事会中拥有一个董事席位）为最低限。

第三十五条 产业基金不得投资于承担无限责任的企业。

对关连人进行投资，其投资决策应实行关连方回避制度，并经三分之二以上非关连方董事表决通过。

第三十六条 产业基金不得从事下列业务：

（一）贷款业务、资金拆借业务；

（二）期货交易；

（三）抵押和担保业务；

（四）管理机关禁止从事的其它业务。

第三十七条 产业基金可以以基金公司名义负债，但基金的资产钡债率不得超过50%。第三十八条 产业基金所投资企业上市后，基金所持份额可以在该企业上市一年后在所上市的交易所转让，但每个交易日转让份额不得超过该上市企业总流通份额的2％。

第三十九条 产业基金实行投资自主决策制度，但须在每个季度结束后的10个工作日内将所投资的每一个项目向管理机关报告备案。

第四十条 基金收益构成、分配方式，以及基金管理费、托管费和对管理人的业绩奖励等其它需要由基金承担的有关费用标准须经由管理机关核准并在招募说明书、基金公司章程、委托管理协议和托管协议中订明。

第四十一条 基金管理人应及时向基金公司董事会和管理机关报告基金运行过程中出现的重大事件。定期向基金公司董事会和管理机关提交基金财务报告。在每半年终了后三个月内提交中期财务报告，在每一会计终了后的六个月内提交财务报告。

财务报告的具体内容和格式另行制订。

第四十二条 管理机关随时对产业基金的募集、设立、投资运作以及相关的业务活动和财务会计资料进行检查、稽核，有关机构和人员不得以任何理由阻挠和拒绝提供有关材料或提供虚假、不实或不详的材料。

第七章 终止与清算

第四十三条 出现下种情况之一时，产业基金须终止并清算：

（一）基金封闭期满未被核准续期；

（二）代表50％以上基金份额的股东要求终止基金，并经股东大会（股东会）决议通过；

（三）基金发生重大亏损，无力继续经营；

（四）因出现重大违法违规行为，基金被管理机关责令终止；

（五）原任基金管理人须退任而无新任基金管理人接任或原任基金托管人须退任而无新任基金托管人接任。

第四十四条 产业基金终止时，须组织清算小组；在管理机关的监督下，对基金资产进行清算。清算结果经注册会计师、律师鉴证并报管理机关核准。

第四十五条 产业基金清算后的全部剩余资产按股东持有份额比例分配。

第八章 罚则

第四十六条 未经核准，擅自募集与设立产业基金的，以及提供虚假材料骗取批准设立产业基金的，由管理机关予以取缔和责令退还所募集资金及其利息，并视情节轻重对其处以300万元以下罚款，追究其主要负责人的行政责任。

第四十七条 招募说明书有任何虚假成份，或发起人拒绝提供与投资风险有关的任何材料的，由管理机关责令发起人及其主要负责人承担由此导致的直接损失。

第四十八条 未经批准，擅自设立产业基金管理公司或产业基金管理合伙公司和受托管理产业基金的，由管理机关予以取缔；没收非法所得，并处以 100万元罚款。

未经核准，擅自从事产业基金托管业务的，由管理机关责令其停止托管业务，没收非法所得，并处以100万元以下罚款。

第四十九条 基金托管人未按照规定将其托管的基金资产与基金托管人的资产分开，或者未对其所托管的多家基金的资产实行分帐管理的，责令改正，没收违法所得，并处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款。

第五十条 对违反第三章任何一条规定，侵害股东权利的当事人，由管理机关责令其在10个工作日以内改正，并处以200万元以下罚款。

第五十一条 对违反第六章投资运作限制任何一条规定的基金公司、基金管理人与基金托管人，由管理机关限其在10个工作日以内改正；没收违法所得，并处以非法所得2倍以上

5倍以下罚款。逾期不改者，责令停业整顿。

第五十二条 基金管理人、基金托管人等违反经管理机关核准的有关费用规定，擅自提高收费标准，由管理机关责令其改正，没收非法所得，并处以非法所得1倍以上5倍以下罚款。第五十三条 基金管理人、基金托管人等不履行职责或营私舞弊造成基金损失的，由管理机关责令其在10天内赔偿损失，并处以损失额2倍以上10倍以下罚款；情节严重的责令停业整顿，直至取消其从业资格。

第五十四条 基金管理人、基金托管人等不履行呈报义务，不提供或拖延提供有关情况和资料，以及拒绝和阻挠管理机关的检查、稽核的，由管理机关责令其纠正。情节严重的，予以警告、通报，直至取消其从业资格。

第五十五条 违反其它相关法律与法规的，按相应法律、法规的有关条款予以处罚。

第九章 附则

第五十六条 本办法由国家发展计划委员会负责解释。

第五十七条 本办法自公布之日起生效。

第五篇：契约型私募投资基金的若干法律问题

契约型私募投资基金的若干法律问题

2015年第02期 作者:赵艳春 陈宥攸 阅读 3,373 次

《证券投资基金法》（以下简称《基金法》）第三条规定：基金管理人、基金托管人和基金份额持有人的权利、义务，依照本法在基金合同中约定。该规定为非公开发行的证券投资基金以契约作为法律载体提供了法律依据。2014年8月21日，证监会下发《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）。《暂行办法》扩大了私募基金的范围，将证券类投资基金、非证券类投资基金（以股权及其他不在交易所流通的非标准财产为投资对象的私募投资基金）均纳入私募投资基金的范围，可以适用“契约型”的基金形式。同时，对《基金法》及《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》（以下简称《登记备案办法》）进行了框架性的梳理和疑难点的补充，使得契约型私募基金的投资运作有更明确的法律依据、更具可操作性，真正开启了契约型私募基金的新纪元。

自《暂行办法》实施以来，笔者参与了多个面向律师及私募机构的契约型私募基金交流会，并为一些知名私募机构设立发行契约型私募基金提供了专项法律服务。结合与专业律师及私募机构的交流情况，以及在为私募机构设立发行契约型私募基金提供法律服务过程中总结的经验，我们对契约型私募基金相对其他组织形式私募基金的优势、契约型私募基金设立的若干问题及对外投资的主体及范围等问题谈谈看法。

一、契约型私募基金相较于有限合伙等组织形式私募基金的优势

（一）合格投资者人数优势 《基金法》第八十八条规定：非公开募集基金应当向合格投资者募集，合格投资者累计不得超过二百人。这就意味着契约型私募基金的合格投资者人数上限将达到200人。根据《中华人民共和国合伙企业法》（以下简称《合伙企业法》）第六十一条“有限合伙企业由二个以上五十个以下合伙人设立”的规定，有限合伙企业的合伙人人数不能高于50人。从投资者人数的上限看，契约型私募基金的投资者人数上限是合伙企业合伙人人数上限的四倍，有利于私募基金的资金募集。

（二）操作便利优势

《合伙企业登记管理办法》第二条规定：合伙企业的设立、变更、注销，应当依照合伙企业法和本办法的规定办理企业登记。第三条规定：合伙企业经依法登记，领取合伙企业营业执照后，方可从事经营活动。根据该规定，工商登记是合伙企业合法经营的前提条件。而在合伙企业合伙人等事项变更的过程中，一般需要所有合伙人亲自到工商局办理变更登记，手续繁琐，耗时长。契约型私募基金以基金合同作为规范投资者、基金管理人、基金托管人之间权利义务的法律载体，无需工商注册，简化了基金设立及变更过程中繁琐的工商登记手续，具有操作便利的优势。

（三）契约型私募基金具有税收优势

当前，与私募基金相关的税收主要是所得税与营业税。在基金层面，《合伙企业法》第六条规定：合伙企业的生产经营所得和其他所得，按照国家有关税收规定，由合伙人分别缴纳所得税。因此，有限合伙制私募基金在基金层面不收取所得税。这也是有限合伙成为私募基金主要组织形式的重要原因。《中华人民共和国企业所得税法》（以下简称《企业所得税法》）第一条规定：在中华人民共和国境内，企业和其他取得收入的组织为企业所得税的纳税人。而契约型私募基金并非法律实体，笔者认为不应适用《企业所得税法》，在基金层面也就无须缴纳企业所得税。而在操作层面，财政部和国家税务总局曾发布免征公募证券投资基金所得税的文件，而公募证券投资基金属于契约型，这就实际上意味着契约型基金属于企业所得税的纳税主体。《基金法》于2013年6月修订后，其第八条规定：基金财产投资的相关税收，由基金份额持有人承担，基金管理人或者其他扣缴义务人按照国家有关税收征收的规定代扣代缴。笔者认为，该规定明确了契约型基金并非所得税的纳税主体。但在财政部和税务总局尚未发布契约型私募基金新的所得税征收细则前，契约型私募基金是否缴纳所得税尚处于混沌状态。不论是不属于企业所得税的纳税主体，还是免征企业所得税，契约型私募基金在基金层面不缴纳企业所得税是目前的现状。

在投资者层面，无论是个人投资者还是企业投资者，目前均应按照相关规定缴纳所得税。但因为合伙企业目前尚未实行合伙人所得税代扣代缴制度，所以在实际操作中自然人合伙人去申报缴纳个人所得税的较少。而契约型私募基金的自然人投资者，同样因为管理人无代扣代缴的义务，所以实践中缴纳个人所得税的自然人投资者较少。

综上，虽然合伙型和契约型私募基金在基金层面均无需缴纳所得税，投资者层面均应缴纳所得税，但合伙型私募基金须按照规定缴纳营业税。因此，相对于合伙型私募基金而言，契约型基金仍具有税收的优势。

二、契约型私募基金设立的若干问题 为进一步明晰私募基金的操作，《暂行办法》对投资者、管理人、托管人等投资主体做了规定，并在《基金法》的基础上，进一步细化了宣传推介的限制。

（一）合格投资者的认定条件及程序

1、合格投资者的认定条件更为严格

《基金法》第八十八条规定：非公开募集基金应当向合格投资者募集，合格投资者累计不得超过二百人。前款所称合格投资者，是指达到规定资产规模或者收入水平，并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。该条规定明确了非公开募集基金的募集对象为合格投资者，但对于合格投资者条件的规定过于原则化，无法操作。

《暂行办法》第十二条对合格投资者的条件予以具体规定。私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人：

（一）净资产不低于1000万元的单位；

（二）金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。上述三个条件是并列关系。相较于信托计划及特定资产管理计划对于合格投资者条件的规定，《暂行办法》关于合格投资者所规定的条件更为严格。

2、合格投资者的认定程序形式化，过于宽松

《暂行办法》第十二条规定合格投资者的主观条件为具备相应风险识别能力和风险承担能力，与《基金法》一脉相承。第十六条就合格投资者主观条件的认定方式进行了规定，即应当采取问卷调查等方式，对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估，由投资者书面承诺符合合格投资者条件，并制作风险揭示书，由投资者确认。第十八条规定：投资者应当如实填写风险识别能力和承担能力问卷，如实承诺资产或者收入情况，并对其真实性、准确性和完整性负责。填写虚假信息或者提供虚假承诺文件的，应当承担相应责任。

《暂行办法》第十六条及第十八条将认定投资者是否“合格”的责任完全归于投资者的自行承诺，免除了基金管理人的调查义务。虽然该认定程序符合目前私募基金的现状，但笔者认为过于宽松，无法达到降低私募基金风险的目的。

3、豁免四类投资者的认定条件

在规定合格投资者认定条件的同时，《暂行办法》规定了豁免合格投资者认定条件的情形。《暂行办法》第十三条规定：社会保险基金、企业年金等养老基金，慈善基金等社会公益基金，依法设立并在基金业协会备案的投资计划，投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员、中国证监会规定的其他投资者视为合格投资者。笔者认为，《暂行办法》做出该规定的初衷是该四类投资者具有明显的风险识别能力和风险承担能力，无需再行要求符合合格投资者的条件。但“依法设立并在基金业协会备案的投资计划”是否包含信托计划，仍比较模糊。之所以有此观点，系基于我国的金融分业监管现状。《暂行办法》由证监会发布，而信托计划的受托人信托公司系由银监会监管，银监会监管的信托公司是否会去备案，基金业协会是否会接受备案，具有不确定性。而上述疑问随着万向信托登记为私募基金管理人而减弱。2014年10月23日，万向信托在基金业协会办理了登记，成为国内第一家登记为私募基金管理人的信托公司。从基金业协会接受银监会监管的信托公司办理私募基金管理人的登记看，依法设立并在基金业协会备案的投资计划包含信托计划的可能性较高。

4、创造性的设定穿透原则 一直以来，金融业的新规出台后，金融机构都会有很多规避监管的措施，设计出很多通道业务。《暂行办法》为防止合格投资者的规定被私募基金管理人利用通道等措施规避，引入了合格投资者认定的穿透原则。《暂行办法》第十三条第二款规定：以合伙企业、契约等非法人形式，通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的，私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者，并合计计算投资者人数。这意味着除《暂行办法》第十三条规定的例外情形及公司等法人外，合伙企业等非法人形式的投资者将被合并计算合格投资者人数，这导致为规避合格投资者人数而使用的嵌套方式将无用武之地，保证了合格投资者制度的有效性。

（二）拓宽了私募基金管理人的范围

《合伙企业法》第三条规定：国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。笔者理解为《合伙企业法》禁止上述单位成为合伙企业普通合伙人的立法初衷是上述单位不宜承担无限责任。《暂行办法》未禁止上述单位成为契约型私募基金的管理人，从法无禁止即可为的角度考虑，笔者认为上述单位可以登记为私募基金的管理人。因此，《暂行办法》拓宽了私募基金管理人的范围。但根据《基金法》第四十九条的规定，非公开募集的基金合同可以约定由部分基金份额持有人作为基金管理人负责基金的投资管理活动,并在基金财产不足以清偿其债务时对基金财产的债务承担无限连带责任。这就意味着契约型私募基金的管理人是可以根据约定承担无限连带责任的。笔者认为在此情况下，上述单位基于其性质考虑，不约定承担无限连带责任较为妥当。

（三）限定向特定对象宣传推介 私募与公募最本质的区别为是否公开发行。因此，私募基金宣传推介的方式是认定私募与公募的重要标准，也是区分合法募资与非法集资的红线。《暂行办法》第十四条规定：私募基金管理人、私募基金销售机构不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金，不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式，向不特定对象宣传推介。我们理解为该条款的核心内容为不得向不特定对象宣传推介。因此，如果满足宣传推介对象为特定对象的要求，上述推介方式并非完全不可使用。报刊、电台、电视及互联网为公众传播方式，其所推送的信息是无法筛选的，其所面向的对象是不特定的，应被认定为绝对禁止的宣传推介手段。而讲座、报告会、短信及电子邮件等方式为有选择性的主动推送媒介，在推介对象是特定对象的前提下是可以作为宣传推介方式的。证监会发言人在2014年9月12日的答记者问中关于宣传推介方式的解答也证实了这一点。

目前，私募基金销售机构一般均采用公司网站作为销售平台。为避免踩踏公开发行的红线，很多销售机构都要求投资者在网站注册后方可看到私募产品信息。笔者认为，严格来讲这是违反《暂行办法》第十四条规定的，但在互联网时代，完全禁止也不现实。销售机构的该销售方式是否属于违规，有待监管部门给出明确的意见。

（四）基金备案并非基金成立的前提

《暂行办法》第五条规定：设定私募基金管理机构和发行私募基金不设行政审批。第八条规定：各类私募基金募集完毕，私募基金管理人应当根据基金业协会的规定，办理基金备案手续。《登记备案办法》第十四条规定：经备案的私募基金可以申请开立证券相关账户。根据上述规定，笔者认为既然设立私募基金不设行政审批，则基金的成立无需以基金备案的完成为前提。因此，在基金合同中可以约定基金在基金备案前成立。但是，《暂行办法》规定私募基金在募集完成后才能备案，且在备案后方可开立证券相关账户。因此，即使基金募集完成并成立，如果无法完成在基金业协会的备案，私募基金将面临无法开立相关账户继而无法投资运作的局面。为防止此类风险，笔者建议在基金合同中约定如果无法完成备案的处理方式，即提前终止基金。

三、契约型私募基金对外投资的问题

（一）契约型基金管理人以自己的名义代基金缔约及履约

《暂行办法》的出台，将证券类投资基金、非证券类投资基金均纳入适用“契约型”私募基金的范畴。契约型私募基金以基金合同为法律载体，并非法律实体，无营业执照等主体资格文件，也无公章，无法以契约型基金的名义直接对外缔约及履约。

契约型私募基金中基金投资者和基金管理人间是信托法律关系，故可参照适用《中华人民共和国信托法》（以下简称《信托法》）。《信托法》第二条规定：本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。因此，在信托关系中，受托人以自己的名义管理、处分信托财产，作为对外缔约和履约的主体。所以，笔者认为契约型私募基金应该由私募基金管理人代为缔约及履约。当然，私募基金管理人在以自己名义代基金缔约及履约的过程中，应严格区分固有财产和基金财产，不得将固有财产和基金财产混同。

（二）契约型基金不可直接进行贷款类投资

《暂行办法》第二条规定：私募基金财产的投资包括买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的。但笔者认为，这并非意味着私募基金可以直接从事贷款类投资。《贷款通则》第二条规定：贷款人系指在中国境内依法设立的经营贷款业务的中资金融机构。第二十一条规定：贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，并经工商行政管理部门核准登记。因此，虽然包括契约型等组织形式的私募基金管理人取得的登记证书上被记载为金融机构，但并未取得《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，不可以作为贷款人发放贷款。如果需要进行贷款类投资，应通过委托商业银行发放贷款的方式进行，否则将面临合同无效的法律风险。●