国有企业法律风险防范

第一篇：国有企业法律风险防范

国有企业法律风险防范

一、单项选择题（每题的备选项中，只有1个最符合题意）

1、恒生公司进口的一批货物被某海关作出扣押的决定，该公司不服，应向（）申请复议。A．该海关

B．该海关所在市的人民政府 C．该海关所属省的人民政府 D．该海关的上级主管部门

2、李某在行政复议决定作出前，要求撤回行政复议申请，则（）A．可以暂时终止诉讼

B．由行政复议机关决定是否准许

C．可以撤回行政复议申请，行政复议终止 D．经说明理由可以撤回

3、按照《行政复议法》的规定，管理相对人认为行政机关的具体行政行为所依据的规定不合法，可以（）向行政复议机关提出对该规定的审查申请。A．一并 B．单独 C．事后 D．事先

4、同申请行政复议的具体行政行为有利害关系的其他公民．法人或者其他组织，可以作为（）参加行政复议。A．第三人 B．共同申请人 C．知情人 D．原告

5、按照《行政复议法》的规定，管理相对人认为行政机关的具体行政行为所依据的规定不合法，可以（）向行政复议机关提出对该规定的审查申请。A．一并 B．单独 C．事后 D．事先

6、对某市某县公安局派出所以该县公安局的名义作出的具体行政行为不服申请的复议，应由下列哪项所述机关管辖？（）A．该县公安局 B．该派出所

C．该县人民政府或某市公安局 D．某市人民政府

7、如法律．法规规定对于某些具体行政行为应当先向行政复议机关申请行政复议，对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼，如果行政复议机关决定不予受理或者受理后超过行政复议期限不作答复，行政相对人可()。A．向上一级行政主管机关提出控告 B．向同级人民政府提出控告 C．自收到不予受理决定书之日起或者行政复议期满之日起十日内，依法向人民法院提起行政

诉讼 D．自收到不予受理决定书之日起或者行政复议期满之日起十五日内，依法向人民法院提起行政诉讼

8、对复议前置的案件，行政复议机关决定不予受理或者超期不作答复的，申请人可以依法（）。

A．向上级机关申诉 B．向上级行政机关申请复议 C．向人民法院提起行政诉讼

D．无法提起行政诉讼

9、对海关．金融．国税．外汇管理等实行垂直领导的政府机关具体行政行为不服的，向其（）申请复议。

A．上一级主管部门 B．本部门 C．本级人民政府 D．上一级人民政府

10、行政复议机构应当自行政复议申请受理之日起（）日内，将行政复议申请书发送被申请人。A．5 B．7 C．10 D．15

11、如法律．法规规定对于某些具体行政行为应当先向行政复议机关申请行政复议，对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼，如果行政复议机关决定不予受理或者受理后超过行政复议期限不作答复，行政相对人可()。A．向上一级行政主管机关提出控告 B．向同级人民政府提出控告 C．自收到不予受理决定书之日起或者行政复议期满之日起十日内，依法向人民法院提起行政诉讼 D．自收到不予受理决定书之日起或者行政复议期满之日起十五日内，依法向人民法院提起行政诉讼

12、王某贩卖盗版光碟被文化局查处，罚款1000元。王某不服申请行政复议，但是复议机关也维持了处罚决定。王某逾期不履行维持原具体行政行为的行政复议决定，应当如何处理？（）

A．由作出原具体行政行为的行政机关依法强制执行，或者申请人民法院强制执行 B．由行政复议机关依法强制执行

C．由行政复议机关申请人民法院强制执行 D．由作出原具体行政行为的行政机关或行政复议机关依法强制执行，或者申请人民法院强制执行

13、当事人对县土地管理局的具体行政行为不服，可对下列（）具体行政行为的依据提出申请？ A．《土地管理法》

B．国土资源部的有关文件

C．国务院有关土地管理的行政法规 D．省人民政府制定的规章

14、某公司效益很好，许多外单位职工都想调入，纷纷找市劳动局说情。市劳动局未征得该公司的同意，强行将20名外单位职工调入该公司。该公司不服，向市政府申请行政复议，此案应如何处理？（）

A．不予受理，因不属于行政复议范围 B．应当受理，因属于行政复议范围

C．告之属于劳动争议，应向劳动仲裁机构申请仲裁 D．不予受理，因为是劳动争议

15、行政复议机构应当自行政复议申请受理之日起（）日内，将行政复议申请书发送被申请人。A．5 B．7 C．10 D．15

16、对县级以上地方人民政府工作部门的具体行政行为不服的，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请复议，（）。A．由该部门的本级政府决定

B．由该部门的上一级主管部门决定 C．由申请人自由选择

D．由本级政府与上一级主管部门协商决定

17、如法律．法规规定对于某些具体行政行为应当先向行政复议机关申请行政复议，对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼，如果行政复议机关决定不予受理或者受理后超过行政复议期限不作答复，行政相对人可()。A．向上一级行政主管机关提出控告 B．向同级人民政府提出控告 C．自收到不予受理决定书之日起或者行政复议期满之日起十日内，依法向人民法院提起行政诉讼 D．自收到不予受理决定书之日起或者行政复议期满之日起十五日内，依法向人民法院提起行政诉讼

18、某县县委组织部．县纪委．县土地管理局．某镇人民政府组成联合调查小组，调查处理县机关干部和城关镇干部违法占地建房问题。联合调查小组对县机关某干部李某作出了处理决定，没收其在非法占用的土地上所建的楼房。处理决定是以四个单位联合发文的形式作出的，盖了四个单位的公章。李某不服，申请复议。本案的复议机关是()A．县委

B．县土地管理局 C．县人民政府 D．市土地管理局

19、对复议前置的案件，行政复议机关决定不予受理或者超期不作答复的，申请人可以依法（）。

A．向上级机关申诉 B．向上级行政机关申请复议 C．向人民法院提起行政诉讼

D．无法提起行政诉讼

20、不属于《行政复议法》第九条第二款所称的不可抗力的是（）A．地震

B．水灾 C．重病 D．战争

第二篇：国有企业改制中的法律风险及防范

国有企业改制中的法律风险及防范

一、国有企业改制的概念

我国的国有企业改制大致经过这样的一个历程，由最初的行政措施的试行到中央政策主导与推动再到以法律为保证的规范发展这样一个复杂的、多维度政策化到法治化的历史变迁过程。针对国有企业改制，截止目前，我国已经建立起了以《中华人民共和国企业国有资产法》（以下简称“《企业国有资产法》”）和《企业国有资产监督管理暂行条例》（以下简称“《监督管理暂行条例》”）为核心，以《企业国有产权转让管理暂行办法》、《国有企业清产核资办法》、《企业国有资产评估管理暂行办法》、《国务院办公厅转发国务院国有资产监督管理委员会关于规范国有企业改制工作意见的通知》（国办发[2003]96号）、《国务院办公厅转发国资委关于进一步规范国有企业改制工作实施意见的通知》（国办发[2005]60号）、《关于印发<关于规范电力系统职工投资发电企业的意见>的通知》（国资发改革[2008]28号）、《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》等部门规章、规范性文件和司法解释为支撑的法律体系。

其中，《企业国有资产法》第三十九条对于企业改制的概念进行了明确界定，即本法所称企业改制是指：

（一）国 有独资企业改为国有独资公司；

（二）国有独资企业、国有独资公司改为国有资本控股公司或者非国有资本控股公司；

（三）国有资本控股公司改为非国有资本控股公司。可见，国有企业改制是国有企业为适应现代商品经济和市场经济的要求而进行的转换企业经营机制和建立现代企业制度的行为，是政府、企业、企业职工、外部投资者、企业的债权债务人等主体之间权利、义务关系通过市场经济的重新调整过程。国有企业改制的形式，可以采取重组、联合、兼并、租赁、承包经营、合资、转让国有产权和股份制、股份合作制等多种形式。

二、国有企业改制中法律风险

（一）国有企业改制中的法律风险界定及其分类 《中央企业全面风险管理指引》（国资发改革[2006]108号）对“企业风险”进行了明确界定，该指引第三条规定，本指引所称企业风险，指未来的不确定性对企业实现其经营目标的影响。企业风险一般可分为战略风险、财务风险、市场风险、运营风险、法律风险等；也可以能否为企业带来盈利等机会为标志，将风险分为纯粹风险(只有带来损失一种可能性)和机会风险(带来损失和盈利的可能性并存)。可见，该指引将法律风险作为企业五大类风险之一，并强调了防范企业法律风险的重要性。从实践来看，国有企业改制中的法律风险是指由于国有企业外部法律环境发生变化，或由于包 括企业自身在内的相关法律主体未按照法律规定或合同约定有效行使权利、履行义务，而对企业或改制行为参与者或相关利益主体产生的各种法律责任的可能性。

依据不同的标准，国有企业改制中的法律风险可以进行不同的分类。主要的分类有以下两种：一是依据法律责任的形式，可将法律风险分为承担民事责任、行政责任及刑事责任的法律风险。二是依据承担责任的主体不同，可将法律风险分为国有企业承担法律责任、国有企业负责人承担法律责任、资产评估机构等中介机构承担法律责任的法律风险等。1

（二）国有企业改制中的主要法律风险

国有企业改制过程中的法律风险主要集中在制定改制方案、清产核资、资产评估、职工安臵及职工持股等方面。

1、制定改制方案

制定企业改制方案是国有企业改制的关键环节。《企业国有资产法》第四十条和四十一条对于企业改制的审批程序和改制方案的基本内容进行了明确规定。第四十条规定：企业改制应当依照法定程序，由履行出资人职责的机构决定或者由公司股东会、股东大会决定。重要的国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的改制，履行出资人职责的机构在作出决定或者向其委派参加国有资本控股公司股东会 1钟亮、李婧：《企业改制重组法律实务》，法律出版社2007年版，第15页。会议、股东大会会议的股东代表作出指示前，应当将改制方案报请本级人民政府批准。第四十一条规定：企业改制应当制定改制方案，载明改制后的企业组织形式、企业资产和债权债务处理方案、股权变动方案、改制的操作程序、资产评估和财务审计等中介机构的选聘等事项。企业改制涉及重新安臵企业职工的，还应当制定职工安臵方案，并经职工代表大会或者职工大会审议通过。但是在具体实践中，有些国有企业的改制方案没有进行充分论证，不符合国家法律、法规和国家方针政策的规定，也没有按照法律规定履行必要的决定或批准程序，企业及相关的责任人不可避免的要承担相应的法律责任。

2、清产核资

根据《国有企业清产核资办法》第八条的规定，企业分立、合并、重组、改制、撤销等经济行为涉及资产或产权结构重大变动情况需要进行清产核资的，由企业提出申请，报同级国有资产监督管理机构批准。根据《国有企业清产核资办法》第三十三条的规定，企业进行清产核资应当做到全面彻底、不重不漏、账实相符，通过核实“家底”，找出企业经营管理中存在的矛盾和问题，以便完善制度、加强管理、堵塞漏洞。但是在清产核资过程中，有些国有企业工作比较马虎，没有对企业各类资产进行全面认真的清查，特别是没有认真核实和界定国有资本金及其权益，导致清产核资结果 不够真实、准确，账实不符，甚至有部分资产悬空。针对清产核资过程中的违法行为，《国有企业清产核资办法》第四十五条至第五十条规定了企业、中介机构及相关责任人的法律责任。对于企业来说，主要有以下法律责任：一是在清产核资中违反《国有企业清产核资办法》所规定程序的，由同级国有资产监督管理机构责令其限期改正；二是企业清产核资工作质量不符合规定要求的，由同级国有资产监督管理机构责令其重新开展清产核资；三是企业在清产核资中有意瞒报情况，或者弄虚作假、提供虚假会计资料的，由同级国有资产监督管理机构责令改正，根据《中华人民共和国会计法》和《监督管理暂行条例》等有关法律、法规规定予以处罚。相关责任人的法律责任主要有：一是企业在清产核资中有意瞒报情况，或者弄虚作假、提供虚假会计资料的，对企业负责人和直接责任人员依法给予行政和纪律处分；二是企业负责人和有关工作人员在清产核资中，采取隐瞒不报、低价变卖、虚报损失等手段侵吞、转移国有资产的，由同级国有资产监督管理机构责令改正，并依法给予行政和纪律处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任；三是社会中介机构及有关当事人在清产核资中与企业相互串通，弄虚作假、提供虚假鉴证材料的，由同级国有资产监督管理机构会同有关部门依法查处；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

3、资产评估 《企业国有资产法》第四十二条规定：企业改制应当按照规定进行清产核资、财务审计、资产评估，准确界定和核实资产，客观、公正地确定资产的价值。企业改制涉及以企业的实物、知识产权、土地使用权等非货币财产折算为国有资本出资或者股份的，应当按照规定对折价财产进行评估，以评估确认价格作为确定国有资本出资额或者股份数额的依据。不得将财产低价折股或者有其他损害出资人权益的行为。《企业国有资产评估管理暂行办法》第五章专门规定了罚则，对企业在资产评估中的违法行为进行规范。对于企业来讲，存在应当进行资产评估而未进行评估；聘请不符合相应资质条件的资产评估机构从事国有资产评估活动；向资产评估机构提供虚假情况和资料，或者与资产评估机构串通作弊导致评估结果失实的；应当办理核准、备案而未办理等情形的，由国有资产监督管理机构通报批评并责令改正，必要时可依法向人民法院提起诉讼，确认其相应的经济行为无效。对于相关责任人来说，企业在国有资产评估中发生违法违规行为或者不正当使用评估报告的，对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分；涉嫌犯罪的，依法移送司法机关处理。对于中介机构而言，在资产评估过程中违规执业的，由国有资产监督管理机构将有关情况通报其行业主管部门，建议给予相应处罚；情节严重的，可要求企业不得再委托该中介机构及其当事人进行国有资产评估 业务；涉嫌犯罪的，依法移送司法机关处理。

4、职工安臵

国有企业改制往往涉及职工重新安臵问题。《企业国有资产法》第四十一条第二款规定，企业改制涉及重新安臵企业职工的，还应当制定职工安臵方案，并经职工代表大会或者职工大会审议通过。可见，职工安臵方案必须经过企业职工代表大会或职工大会审议通过后才能实施改制。但是有些国有企业的改制方案没有经过企业职工代表大会或职工大会审议通过，也没有解决好拖欠职工的工资、医疗费和挪用的职工住房公积金以及企业欠缴的社会保险费等问题，严重侵犯了职工的合法权益。

5、国有企业职工持股

近年来，国有企业职工（含管理层，下同）投资参与国有中小企业改制、国有大中型企业辅业改制以及科技骨干参股科研院所改制，为推进企业股份制改革、完善公司法人治理结构、增强企业活力起到重要作用。然而，如果国有企业职工在国有企业改制过程中持股不规范，就可能造成企业利益受损及国有资产流失。《国务院办公厅转发国务院国有资产监督管理委员会关于规范国有企业改制工作意见的通知》、《国务院办公厅转发国资委关于进一步规范国有企业改制工作实施意见的通知》、《关于规范国有企业职工持股、投资的意见》等规范性文件对于职工持股企业范围、职工持股 形式、入股资金来源、企业改制审批制度等问题进行了规范。对于国有企业改制出现的收购股资金来源违法、国有企业资产评估等不规范行为的处理方式，《关于实施<关于规范国有企业职工持股、投资的意见》有关问题的通知>也进行了明确。国有企业是规范职工持股、投资的责任主体，如果不遵守以上规定将被立即予以制止和纠正，有关责任人也将被追究相应的责任。

三、国有企业改制中法律风险防范

为了有效防范国有企业改制中的法律风险，国有企业在进行改制的过程中应自觉以《企业国有资产法》、《监督管理暂行条例》、《国有企业清产核资办法》、《企业国有资产评估管理暂行办法》等法律法规以及最高人民法院出台的关于改制的司法解释作为制定改制方案的依据。具体来讲，为减少改制及以后相关诉讼过程中的风险，在进行改制的时候要综合考虑和审查以下因素：

1、严格制订和审批企业改制方案

第一，要认真制订企业改制方案。改制方案的主要内容应包括：改制的目的及必要性，改制后企业的资产、业务、股权设臵和产品开发、技术改造等；改制的具体形式；改制后形成的法人治理结构；企业的债权、债务落实情况；职工安臵方案；财务审计、资产评估等中介机构和产权交易市场的选择；改制各个阶段的时间表等。改制方案必须明确保全 金融债权，依法落实金融债务，并征得金融机构债权人的同意。

第二，企业改制中涉及企业国有产权转让的，应严格按照国家有关法律法规以及国资委、财政部规定及相关配套文件的规定执行。拟通过增资扩股实施改制的企业，应当通过产权交易市场、媒体或网络等公开企业改制有关情况、投资者条件等信息，择优选择投资者；情况特殊的，经国有资产监督管理机构批准，可通过向多个具备相关资质条件的潜在投资者提供信息等方式，选定投资者。企业改制涉及公开上市发行股票的，按照有关法律法规执行。

第三，国有企业改制方案需按照《监督管理暂行条例》和国务院国资委的有关规定履行决定或批准程序。国有企业改制涉及财政、劳动保障等事项的，须预先报经同级人民政府有关部门审核，批准后报国有资产监督管理机构协调审批；涉及政府社会公共管理审批事项的，依照国家有关法律法规，报经政府有关部门审批；国有资产监督管理机构所出资企业改制为非国有企业，改制方案须报同级人民政府批准。

2、依法做好清产核资工作

国有企业改制要按照有关规定进行清产核资。要对企业资产进行全面清理、核对和查实，盘点实物、核实账目，核查负债和所有者权益，做好各类应收及预付账款、各项对外 投资、账外资产的清查，做好有关抵押、担保等事项的清理工作，按照国家规定调整有关账务。清产核资结果要经国有产权持有单位审核认定，并经国有资产监督管理机构确认后才有效。通过清产核资，可以进一步完善企业资产管理制度，有利于改制的开展。

3、委托专业的中介机构

企业改制必须聘请专业的法律服务机构，对改制方案出具法律意见书。企业实施改制必须由审批改制方案的单位确定的中介机构进行财务审计和资产评估。因此，企业进行改制的时候必须聘请中介机构，在确定中介机构必须考察和了解其资质、信誉及能力；不得聘请不符合法定要求的律师事务所、会计师事务所和注册会计师。财务审计和离任审计工作应由两家会计师事务所分别承担，分别出具审计报告。改制为非国有的企业，必须在改制前由国有产权持有单位组织进行法定代表人离任审计，不得以财务审计代替离任审计。离任审计应依照国家有关法律法规和《中央企业经济责任审计管理暂行办法》（国资委令第7号）及相关配套规定执行。

4、妥善安臵职工

国有企业实施改制前，原企业应当与投资者就职工安臵费用、劳动关系接续等问题明确相关责任，并制订职工安臵方案。职工安臵方案必须经职工代表大会或职工大会审议通过，企业方可实施改制。职工安臵方案必须及时向广大职工 群众公布，其主要内容包括：企业的人员状况及分流安臵意见；职工劳动合同的变更、解除及重新签订办法；解除劳动合同职工的经济补偿金支付办法；社会保险关系接续；拖欠职工的工资等债务和企业欠缴的社会保险费处理办法等。企业改制时，对经确认的拖欠职工的工资、集资款、医疗费和挪用的职工住房公积金以及企业欠缴社会保险费，要一次性付清。改制后的企业要按照有关规定，及时为职工接续养老、失业、医疗、工伤、生育等各项社会保险关系，并按时为职工足额交纳各种社会保险费。

5、规范国有企业改制中的职工持股行为

一是明确可以通过企业改制持股的管理层范围。经国有资产监督管理机构批准，凡通过公开招聘、企业内部竞争上岗等方式竞聘上岗或对企业发展作出重大贡献的管理层成员，可通过改制持有本企业股权。但是存在下列情况之一的管理层成员，不得通过增资扩股持有改制企业的股权：经审计认定对改制企业经营业绩下降负有直接责任的；故意转移、隐匿资产，或者在改制过程中通过关联交易影响企业净资产的；向中介机构提供虚假资料，导致审计、评估结果失真，或者与有关方面串通，压低资产评估值以及国有产权折股价的；违反有关规定，参与制订改制方案、确定国有产权折股价、选择中介机构，以及清产核资、财务审计、离任审计、资产评估中重大事项的；无法提供持股资金来源合法相 关证明的。二是严格控制职工持股企业范围。职工入股原则限于持有本企业股权。国有企业集团公司及其各级子企业改制，经国资监管机构或集团公司批准，职工可投资参与本企业改制，确有必要的，也可持有上一级改制企业股权，但不得直接或间接持有本企业所出资各级子企业、参股企业及本集团公司所出资其他企业股权。科研、设计、高新技术企业科技人员确因特殊情况需要持有子企业股权的，须经同级国资监管机构批准，且不得作为该子企业的国有股东代表。

以上仅是对国有企业改制中存在的主要法律风险及其防范措施进行了列举。在国有企业改制实践中，会存在各种具体的法律风险，需要针对不同的国有企业具体分析存在的风险，并研究防范措施。

参考文献：

1、钟亮、李婧：《企业改制重组法律实务》，法律出版社2007年7月版。

2、吴伟央、刘燕：《公司并购法律实务》，法律出版社2007年7月版。

3、陈晓峰：《企业并购重组法律风险防范》，中国检察出版社2007年10月版。

作者：张翠雨，北京观韬律师事务所西安分所。

第三篇：金融危机下国有企业法律风险防范

金融危机下国有企业法律风险防范

主办单位：上海市国有资产监督管理委员会

上海市法学会

时间：2009年8月27日 下午13：45—17：00 地点：上海市经济干部管理学院2号楼二楼 主持人：陈 昶

徐庆镇 上海市法学会副会长 发言人：刘 燮 上海市国资委副主任

李继斌 上海市法学会副会长

周渝波 国务院国资委政策法规局局长 顾功耘 华东政法大学副校长 博士生导师 王 杰 锦江国际副总裁、总法律顾问 段爱群 上海华益律师事务所主任 吴 弘 华东政法大学经济法学院院长 强志雄 东方国际副总裁 韩长印 上海交通大学教授

记录人：孙丽娟（华东政法大学07级法律硕士研究生）

陈昶：各位来宾、各位朋友，下午好。今天市法学会和市国资委在这里联合举行“国有企业法制建设论坛”，今天我们非常荣幸的邀请到了国务院国资委政策法规局局长周渝波同志，多年来周局长和国务院对上海国有企业改革发展，特别是国有企业法制建设工作给予了很大的支持、帮助和指导，今天周局长百忙之中莅临论坛发表主旨演讲，大家表示欢迎。在主席台上的嘉宾还有市法学会副会长李继斌同志，市法学会徐庆镇同志，市国资委副主任刘燮同志，首先由市国资委副主任刘燮同志致辞。

刘燮：尊敬的周渝波局长、各位来宾，市法学会和市国资委今天在这里联合举行“国有企业法制建设论坛”，我代表市国资委主任杨国雄向与会的各位专家、领导和来宾表示热烈的欢迎，对论坛的顺利主办表示真诚的祝贺。我们这次论坛的主题是“金融危机下国有企业法律风险防范”，大家都知道这次的金融危机发端于次贷危机，关于次贷危机的原因分析起来有很多，但是其中有一条“诚实守信，平等有偿的法律精神”被严重扭曲，是这次次贷危机乃至于金融危机重要的深层次的原因之一，我非常认同这个看法，对这个问题也需要从事法律工作的同仁们进行深入思考和研究。我们希望通过探讨在当前国际金融危机的背景下，企业如 1 何通过加强法制建设，健全风险防范机制，为妥善应对国际金融危机带来的冲击出谋划策。上海的国有企业一向非常重视法制建设工作，在国务院国资委的指导下，市国资委系统的企业根据《公司法》、《企业国有资产法》的要求，健全企业的总法律顾问制度和法律顾问组织体系建设，努力推进企业法律风险防范机制。目前，市国资各企业已经按照上海国资委国企改革发展的总体目标和要求，结合企业实际制定了企业法制建设的三年规划，进一步强化企业负责人的法制精神和法律意识，不断完善法律顾问组织体系，健全法律风险防范的各项机制，将法律精神融入决策，融入管理，融入文化，为促进法律进决策，进管理，进文化，强化企业管理人员法制观念搭建了重要的平台，是我们推进法制宣传培训工作的重要举措。各位领导和专家将在本次论坛上发表演讲，分享他们对企业法制建设的成功经验和宝贵想法，我们也真诚的希望通过本次论坛，进一步推进企业加强法律风险防范意识，强化法制观念，努力做到依法经营、诚信经营，为国家、为社会、为企业、为国资、为员工做出新的积极的贡献，最后也预祝本次论坛圆满成功，谢谢。

陈昶：谢谢刘主任，下面请市法学会副会长李继斌同志致辞。

李继斌：各位领导、各位专家学者、各位来宾大家下午好，今天市国资委和市法学会在这里共同主办“国有企业法制建设论坛”。首先，我代表市法学会向参加这次论坛的各位领导和专家学者表示热烈的欢迎。国有企业是国民经济的支柱，上海的国有企业规模较大，行业齐全、整体水平较高，在本市乃至全国的经济社会发展中有举足轻重的作用。在世界经济一体化的过程中，上海的国企改革和建设遇到了前所未有的机遇和挑战，如何提高上海国有企业的核心竞争力，变中国制造为更多的中国创造，既要企业自身的努力，也需要从机制和管理层面加强法制建设。近年来，市国资委着力开展以建立健全企业法律风险防范机制为核心，以推动企业总法律顾问制度为重点的企业法制建设工作，制定了“2009—2011年企业法制建设三年规划”，市国资委注重企业法制建设的举措是符合中国国情，具有上海特色的创新之举。我们法律工作者非常愿意和国资委在企业法制建立方面并肩前行，因此，我们双方经协商通过搭建“国有企业法制建设论坛”这个平台，组织法律界及经济工作部门的同志一起来研究国有企业法制建设的问题，并且经常开展活动，为加强我国国企法制建设，营造良好的法制环境出谋划策。本 2 次论坛选择“金融危机下国有企业法律风险防范”——这一企业发展中的头号问题进行研讨，具有重要的理论价值和很强的现实意义。我们很高兴地看到今天与会的演讲嘉宾中，既有国务院的有关领导，也有理论部门和实务部门的专家学者，他们在新形势下对国有企业法制建设有较深的研究和切身的体会，他们都为论坛做了积极的准备，我们将有机会听到各权威的前沿信息和最新的法学研究成果。我也希望各位与会的专家、学者、企业代表及相关领域的工作者能够紧扣主题、解放思想、畅所欲言、深刻研讨。我相信在大家的共同努力下，论坛一定能达到预期的目的，取得有价值的成果，并对国有企业法制建设的进一步发展产生积极的影响，最后预祝本次论坛圆满成功，谢谢大家。

陈昶：谢谢李会长对我们工作的支持，下面有请国务院国资委政策法规局局长周渝波同志做主旨演讲。

周渝波：同志们大家下午好，我非常高兴今天有机会来参加由上海市国资委和上海市法学会联合举办的“国有企业法制建设论坛”。21世纪是一个充满挑战和机遇的时代，刚才也讲到去年爆发延续至今的金融危机对我国国有企业的改革和发展提出了严峻的挑战。在党中央国务院的坚强领导下，目前我国经济发展正处于企稳回升的关键时期，最近几个月的经济数据大家都可以看到是在向好的方向发展。那么在这个大的背景下，我们今天共同探讨如何加强国有企业法制建设，提高企业法律风险防范能力，发挥其在抗击金融危机中的重要作用，促进我们企业化危为机具有非常重要的意义。

今天我想给大家介绍的是我的两个看法。第一个看法是法律风险的防范是企业风险管理中最基本的要求。因为当前国有企业法制建设的一个核心任务就是建立健全法律风险防范机制。怎么来认识这个问题，我们一个基本判断就是：企业的法律风险防范是企业风险防范中最基本的要求，对这个问题的认识主要是基于三个考虑。

第一点，企业风险管理是企业经营永恒的主题。纵观与企业共存的各种风险，其最终表现往往就是法律风险。为什么这么讲？从宏观上看，市场经济就是法制经济，作为市场经济的基本单位，企业必须按照经济法制的结构和框架进行运作，否则就没有与其他企业和民事主体进行经济交往的环境和平台；从微观上来看，企业作为法人实体，其发生的各种风险的后果一方面会对企业造成重大损失，另 3 一方面就是体现在承担法律责任上。比如在给企业带来重大的损失后，往往对企业下一步的发展带来重大影响，有时甚至导致企业解散、破产或者被并购重组等等。因此，企业风险管理中宏观和微观的这些表现决定了风险管理中最重要、最基本的要求就是法律风险的防范，这是第一点考虑。

第二点就是法律风险防范对大企业、大集团具有特殊重要的意义。通用电器原总裁杰克韦尔奇有一句名言。在他担任通用CEO的时候，记者问他有没有令他最担心的事情，他说并不是通用的业务让他担心，而是有什么人做了从法律上看非常愚蠢的事情，给公司的声誉带来污点，并使公司毁于一旦，这样的事情使他担心。为什么他会有这样的担心，这主要是因为大企业经过长期的积累和发展具有较高的信誉、雄厚的实力，拥有稳定的市场份额，或者说他的市场竞争对手并不多，对于外部的风险抵抗能力比较强。这次我们抗击国际金融危机，我觉得中国的企业中，大集团、大企业在抗击风险方面的能力相对于中小企业就更强一些，特别是我们大的国有企业。那么对于这些大企业而言，往往容易对他们造成致命影响的是发生在内部的一些严重问题，就像西方谚语说的：“城堡最容易从内部攻破”。我们和国外的大企业交流，有一些大企业就以欧洲的足球队为例来说明企业法律风险防范的重要性。一个高水平的世界级的足球队不仅体现在犀利的进攻方面，最主要的还是要有铁桶般的防守，他们开玩笑说意大利足球的进攻并不好看，但是意大利的防守是铁桶般的，所以意大利球队曾经得过世界杯冠军，这就说明了风险防范对一个大企业而言更加重要。据对一百家世界级的品牌调查显示，36%的世界品牌企业，其历史都在100年以上；28%的企业，历史在80年到100年之间；25%的企业，历史在50年到80年之间；历史在50年以下的企业只占16%，所以打造一个世界级的品牌没有一个较长的历史过程是不可能的。这些成功的企业经验反复证明了企业的管理是成在法治，败在人治。比如说近几年来，国际国内陆续发生的多家大型公司、百年老店严重亏损，甚至倒闭破产的事件，从英国巴林银行的倒闭到前两年美国的安然公司及世通公司申请破产、日本的八佰伴公司宣布破产，到国内的一系列企业，包括上市的德隆的坍塌，中航油新加坡公司的巨额亏损，到这次美国大公司出现的严重亏损甚至破产的情况，总结这些事件带来的沉重教训，几乎都是因为企业严重的违法违规行为造成的，所以大型企业要实现长期稳定的发展，要打造世界级的品牌，打造百年老店，就要加强法律风险防范。

第三点考虑就是，当前国际金融危机的冲击对企业法律风险的防范提出了新 4 的挑战。我们前一段时间通过调研，归纳了七个方面的法律风险需要特别关注。第一个是因为市场需求萎缩，资金链断裂引发的违约风险。签的合约不执行，违约所带来的风险。第二是因为行业整合，企业并购中尽职调查的不确定性增加的风险。今天早间新闻正在介绍陕西进行煤矿大整合，要把陕西省的2200多家煤矿企业经过大的重组后压缩到1000户，这个动作是非常大的，应该讲在当前也是一个时机，但是在这个整合过程中怎么搞好尽职调查，怎么处理好相关企业的债权债务关系也是非常重要的，弄不好就很容易造成后遗症。第三个是走出去、投资并购时，境外法律环境发生的变化带来的风险，这方面的情况我们也遇到比较多。大家都比较了解，前段时间中铝并购力拓带来各种各样的变数，这些法律风险也要特别关注。第四是有些国家在金融危机背景下，贸易保护主义抬头，滥用世界贸易组织规则所带来的风险。我们这一年遇到的反倾销、反补贴案子数量大幅上升，也充分说明这一点。第五是建筑施工企业面临工程款拖欠的风险。这个不仅是国外，在国内也是非常明显。第六是妥善处理劳动用工涉及的劳动合同方面的风险，怎么样严格地执行劳动合同法，应该讲在现在金融危机的情况下对我们也是一个重要的课题。第七个是历史遗留的债权债务提前引爆的风险。有一些时候合同双方都还比较彼此信任，但是一到危机了，都担心对方挺不过危机提前倒下，使自己的债权落空，所以又重新按照相关程序来追讨债务，所以这也可能引起新的风险。我们归纳了一下，当前金融危机下我们企业可能面临的这七大类特殊风险，如何防范好危机中凸显的这些法律风险，既对企业经营管理提出了新的严峻的挑战，更是对企业下一步发展、乃是关系到生死存亡的一次重大考验。所以基于三个方面的考虑，我们第一个想给大家报告的观点就是，企业风险管理过程中加强企业法律风险防范是最基本、最重要的一个要求。

第二个个观点是，只有提高法律风险防范能力，才能依法保障和促进企业长期、稳定、健康的发展。怎么样提高企业的法律风险防范能力，可以归纳出各种各样的观点。我们这里总结了国有企业，特别是中央企业的一些好经验、好做法，主要提出了三个方面的观点。

第一个方面就是要切实加强企业的法律管理。企业要提高法律风险的防范能力，首先要加强法律管理，而不仅仅是完成或做好法律事务。英国壳牌石油在2004年，曾经因为错误公布其已探明的石油储量，多公布了很多，而被美国的证监会和英国金融服务管理局处以罚款1.5亿美元，三名企业高管还被迫辞职。该公司在总结这次案件的教训时特别强调了三点：一是企业的各项制度本身在制 5 定的时候就要合规合法，因此需要加强对企业制度合规性的审查。二是要重视企业法律事务部门、法律顾问提出的审核意见。业务部门必须在向企业高管报告本部门意见的同时，报告其征求法律事务部门的意见，也就是说在报告本部门业务处理的时候不能只报告自己部门的意见，一定要同时报告本企业法律顾问对这个事情进行法律审核后提出的意见。第三是要在企业内部营造合规文化，这是保证企业依法经营管理的基础。所以总结三点教训，核心是一个企业要加强法律管理。

第二个方面是高度重视制度的执行。大型的国有企业经过多年的发展，已经普遍形成相对成熟的制度体系，因此需要特别强调制度的执行。当年美国哈佛大学的创始人留下一笔遗产——25本珍贵书籍。学校一直把它们珍藏在图书馆内，并要求学生只能在馆内阅读，不能带出馆外。1764年的一场大火烧毁了哈佛大学图书馆，在火灾发生前，一个学生正好把其中一本书带出了图书馆而幸免了火灾。第二天，这个学生意识到自己带出来的这本书可能就是那批珍贵书籍中唯一存世的孤本，他经过一番激烈的思想斗争找到了校长，把书还给了学校。校长收下书后非常感谢他，同时下令开除这个诚实的学生，理由就是他违反了校规。哈佛大学的董事会找到校长说情，校长强调，我们培育哈佛的理念是让校规来看守哈佛的一切比让道德来看守哈佛更安全有效。这充分说明了制度执行对一个学校，同样对一个大企业的重要性。

第三就是大力培养企业内部法律人。企业内部法律人及企业法律顾问是建立企业法律风险防范机制的专业队伍保障，有一种观点认为企业内部法律人就像公共设施的维修人员一样，直到出了问题才被想到，其实企业内部法律人不仅是在公共设施出现问题时进行维修，更重要的作用是对公共设施进行日常保养和维护，使它们不出现问题。企业内部法律人是与社会律师比较而言的，企业内部法律人对企业所在行业更加熟悉，更能及时发现企业内部的法律需求，紧密结合企业经营发展战略来处理相关的法律事务、加强法律管理，因而具有不可替代的重要作用。能打赢官司的企业内部法律人无疑是优秀的，但能使企业少打或不打官司，同时保障企业依法经营、不断开拓壮大的企业内部法律人才是最优秀的。那么如何培养企业内部法律人，既要重视他们的法律专业素质，也要使他们对企业核心业务有深刻的理解。其中最主要的途径就是让他们在企业的业务设计、重大决策、合同谈判过程中充分参与，要落实好企业法律顾问的知情权。只有落实了他们的知情权，才能培养他们各方面的素质，充分发挥他们的作用。

我刚才从三个方面的体会谈了提高企业法律风险的防范能力，结合国资委政 6 策法规局工作来看，国务院国资委也是高度重视国有企业的法制工作、法制建设的。在国资委组建不久，我们就在国内率先提出要建立健全国有企业法律风险防范机制。去年中央企业按计划完成了2004年国资委提出的“国有重点企业法制建设的三年目标”。截至2008年12月31日，141户中央企业执行总法律顾问制度的有92户，占65.25%；其中设立专职总法律总顾问的有51户，占施行总法律顾问制度户数的55.43%；重要子企业实行总法律顾问制度的有292户，占中央企业报备的重要子企业总数的24.35%；中央企业总部法律事务部门作为独立职能部门的有97户，占68.79%，这是去年年底的情况。今年上半年我们又有跟踪统计，这些数据应该又有进一步的变化。比如讲中央企业总部一共是136户，设立了总法律顾问的现在已经达到96户。2008年5月，国务院国资委黄副主任代表委党委、委领导在中央企业法制工作会议上进一步提出了新的三年目标，这新的三年目标是：以建立健全企业法律风险防范机制为核心，力争到2011年上半年，在中央企业及其重要子企业全部建立企业总法律顾问制度；企业的规则制度、经济合同和重要决策的法律审核把关率达到百分之百；违法经营发生的新的重大法律纠纷案件基本杜绝；历史遗留的重大法律纠纷案件基本解决；企业法制工作在提高企业市场竞争能力，和使企业发展壮大成为具有国际竞争力的大公司、大集团的作用得到进一步发挥。去年9月，国务院国资委又进一步提出了地方国有企业法制工作新的三年目标，即以加快企业法律风险防范为核心，力争再用三年时间，省属国有重点企业全部设立法律事务机构，建立总法律顾问制度的比例达到70%；以事前防范和事中控制为主，事后补救为辅的企业法律工作制度基本健全。企业法律风险防范机制在国有企业改革发展中的作用得到进一步发挥，目前广大国有企业正在按照上述三年目标，结合本企业实际情况，制定并抓紧落实本企业的法律风险防范工作具体目标。我们针对中央企业落实新的三年目标的情况，三个月前印发了专门的进度表，要求企业按照表的要求逐项填写，我们现在就正在把企业反馈回来的进度表进行汇总，汇总完后要以一定的形式向中央企业进行通报。一个优秀的企业越是在危机的时候越能显示出它的综合实力和整体素质，建立健全法律风险防范机制，有利于保障企业在危机面前转危为安，可以说是一个成熟健康企业的重要标志，也是一个企业重要软实力的标志，所以我们衷心祝愿上海市国有企业在法律风险防范方面做得更好，走在全国国有企业的前列，同时我也预祝本次论坛取得圆满的成功，谢谢大家。陈昶：谢谢周局长的精彩演讲。下面我们就进入论坛。论坛分为两个阶段，每个阶段有三位主要的演讲嘉宾，然后就是提问环节。第一阶段由我主持，第二阶段由法学会的徐副会长主持。现在，咱们第一阶段开始。这个论坛要取得成功有个特点，几位嘉宾讲了以后一定要互动，你没互动的的话，这个气氛就与我们设想的不一样。我首先来介绍一下第一阶段的三位嘉宾，第一位是华东政法大学副校长、博士生导师顾功耘教授，中间一位是锦江国际副总裁兼总法律顾问王杰同志，补充一下，王杰同志也是我的前任，也就是说老早是我们法规处的处长。第三位是来自实务部门的，财政部财政科学研究所的研究员、上海华益律师事务所主任段爱群同志。那我们现在就开始，有请第一位嘉宾顾教授。

顾功耘：各位领导、同志们，非常荣幸能在今天的论坛上做发言，我讲的题目是《企业国资所面临的监管难题》。这个题目对照一下今天会标上面讲的风险防范，好像有点不大对路，但是我后来又想了一下觉得还能够对路，怎么讲还能够对路呢？我这次讲国资监管实际上是讲体制上的问题。从风险的角度来看，体制上的风险我认为是最大的风险，监管的缺位实际上也是最大的风险，所以与这个主题联系起来仔细想一想，还是有紧密的关系的。因为给我讲的时间有限，只有二十分钟，所以我就把这个观点摆一摆，有问题大家还可以进一步讨论。关于国资监管问题，应该说我们在座的各位，尤其是国资委的领导对这个问题都是有很深研究的，都有实践经验。但是我有个问题一直困惑、一直没想通，所以今天也借这个机会把这个没想通的问题提出来，大家一起讨论。演讲内容分为三个问题。

第一个问题是：企业国资监管的内涵。企业国资监管究竟是什么性质，它的含义是什么，实际上不同的人有不同的理解。第二问题我是讲企业国资的监管从现有的法律上来看，依据是什么。我罗列了三个方面，材料上只有两点，后来第三点补充到PPT上面了。就是《公司法》涉及到国有独资公司的特别规定，里面实际上也涉及到监管的主体问题。第三个大的问题是企业国资监管面临的难点。这个难点究竟是什么，也就是讲我的一点困惑。

现在我展开的第一个问题是企业国资监管的内涵。从监管的概念来看，实际上还找不到一个权威的解释。国务院国资委这个名称本身就包括了监督管理四个字，它的全称是“国务院国有资产监督管理委员会”。这个监督管理究竟是什么含义、什么性质。在具体的法律里面有的将管理和监督分开来讲，有的称管理，有的称监督，有的是监督管理，实际上有三个不同的用法。《企业国资法》最后 8 专门讲到企业国资的监督，那个监督讲的是人大的监督、政府的监督、审计监督，还有社会监督。监督从不同的角度都有不同的含义，而我这里强调的这个监管应该从政府管理的职能这个角度来考察。作为政府，应该有一个专门的监督管理部门来执行监督管理的职能。这种监督管理的职能，我下面讲三个方面。企业国资在我们国家有一个很庞大的数量，粗略地估计，光是中央企业就有十几万亿的资产，地方国资的总量还没有一个准确的统计，我们上海也已经超过一万亿，所以中央和地方国企资产加起来是一个非常大的量。从这个角度来讲，我们的政府应有专门的机构进行监督管理，把这种监督管理作为政府的一种经济职能来考虑。第二个我认为，既然政府有这样一种职能，因此必须赋予它一种权力，就是监督管理的权力。而且这种权力，不是利益的“利”，而是力量的“力”，这两种力（利）是包含不同含义的。通常我们讲股东的权利，都是指利益的“利”，而讲政府的权力，应该是力量的“力”，它以国家的强制力作为后盾。所以政府行使监督管理的权力，不是一般所说的股东权利，应该是从政府层面作为一种监督管理的权力而存在，它的性质实际上应当是行政权力。第三，我认为企业国资监管是一项专业性很强的行政执法工作。这么多的国资应该怎么运作，有法律、国务院的法规、还有具体部门的规章、规范性文件作了规定，那么这些法律、法规、规章、规范性文件如何执行，谁来负责执行？应该在政府层面有专门的机构负责。我从这个角度来讨论企业国资的监管，有特定的涵义，就是强调应该有这样一种职能，这样一种权力，这样一种执法的工作。但是对照现有的法律规定来看，我认为这一块是空缺的、缺位的。大家都知道，本来国资委的定位，既是监督者又是出资者。但《企业国资法》出台后，强调国资委仅仅是出资人，那么监督的职能对国资委而言已经没有了。有些学者还专门提出这样的概念，叫做“干净的出资人”，只做出资人，其他事情不管，很多报道上都这样讲。现在的国资委是没有从政府层面行使监督管理职能的，它就是代表政府行使出资人的职能。因此，对照我前面讲的，政府层面的监督管理由谁来执行呢？从国资法后面的规定来看，应由政府监督管理。政府是一个大的概念，它要由具体的机构或部门来承受，而没有这些具体的机构或部门，那由谁来监督管理？政府监督并不意味着由国务院总理来监督管理，在地方也并不意味着应该由省长、市长来监督管理，它总是要有一个具体的承载部门，现在实际上已经没有了。也就是说由于国资委的地位变化了，导致在政府层面的监督管理实际上缺位。这是我个人的一个看法。

第二个问题是企业国资监管的法律依据。从现在的法律来看，PPT文件里面 9 罗列的比较多，因为时间有限，这个我就不详细展开了。一个是物权法里面提到有关国资的规定，我这里有个材料和大家手里的一样，具体的内容我看不见，大家事后可以看一看。物权法里面有几条涉及到国资的问题，它里面也提到谁来履行出资人职责，谁来对监管承担法律责任。物权法里面的提法还是比较原则的，《企业国资法》涉及出资人职责更具体一些，条款更多一些。我归纳了两个方面，一个讲的是监管体制问题；另一个是监督，就是我刚才讲的人大的监督，政府的监督、审计监督、还有民众的监督，实际上是从四个方面规定了一些监督的内容。但是这些监督，不是在政府层面由专门的机构进行的具体监督，人大的监督实际上是立法监督，政府的监督我刚才讲了实际上是一个空的概念，审计监督是专门从审计的角度进行的监督，它不能代替政府行政监督管理的全部内容。所以接下来，我就提出企业国资监管面临的几个难点问题，我把这几个疑问提出来，大家可以一起思考。

第一个就是究竟是谁代表国家履行出资人职责。通常来讲，在中央是国务院，在地方是地方人民政府履行出资人职责，在《企业国资法》里面又讲到具体的履行出资人职责的是国有资产监督管理机构。这时的国有资产监督管理机构已经不仅仅指的是中央国资委或地方国资委，还包括中央或地方政府授权的其他机构。因此，无论在中央层面还是在地方层面，国有资产监督管理机构并不是一个，实际上有好多个。在中央层面，除了国务院国资委，还有其他的部门。从目前来看，财政部也是国有资产监督管理部门，因为，金融国资在财政部控制之下。在地方的话就更加复杂，比方说我是在教育系统，教育系统它也有国有资产，不是市国资委直接管，而是由市政府委托或授权，由教育系统的国资监管机构来行使监管权力，行使作为出资人的权利。所以从出资人履行职责的角度来讲，中央层面不是一个，地方层面也不是一个，是谁代表国家履行出资人职责，这个问题很多人一下子并不是很清楚的。所以我这里提出是政府，还是政府设置的国资委，甚至还有其他什么部门，实际上是更为广泛的一些部门和机构也包括在里面的。另外我提出一个问题，如果政府履行出资人职责，那么这个出资人的职责究竟包括哪些内容。最简单的有人说就是公司法上股东的职责，但是我认为无论是《物权法》也好，《企业国资法》也好，首先强调的是政府，在中央是国务院，在地方是地方人民政府履行出资人职责。这种出资人职责我认为不是《公司法》上那个股东的权利，在政府层面它涉及到国家来出资，谁来决定这个出资，决定了以后谁来执行，然后执行出资以后还有来监督，那谁来监督。所以，在政府层面，我认为 10 出资人职责本身应该分解，这个不应该是集中在一个部门手上。按照我的理解，出资决策通常由政府有关部门提出预算方案，这个预算出来以后最终要提交人大通过。比方说，今年是2009年，2010年我们国有资产准备投入多少，因为政府的财政除了涉及到政府的支出之外，还涉及到投资的支出。我拿出多少钱，投到哪里去，应该有一个投资的预算。投资预算提交到全国人大通过，这实际上是完成了出资人决策的这样一个职能，然后才是谁来执行。谁来拿钱，当然是财政部，因为这个钱都是上交到财政部里面的。比如2010年我们增加投资5000亿，我就拿5000亿出来。监督由谁来做呢？我认为真正的监督应该由国资委代表政府专门行使监督职责。我们所说的监督管理，不能简单地理解成监督加管理，实际上我们所说的监督管理，是从监督管理的角度进行的监督管理。以监督为核心的管理，代表着现代政府职能的一种转变。这种职能作为企业国资的监管，就应当由国资委担当这样一种任务。这样就在政府层面作为出资人，把这三种职能分解，然后完成决策、执行和监督。应该从这样一种角度来考虑监管的体制。再一个就是还涉及到，如果出资人职责有多项内容，是否均由一个机构来履行？我刚才已经回答了这个问题，就是不应该由一个机构来履行。自己决定投资投多少，自己拿钱，然后自己去监督，究竟能不能真正起到监督的效果。另外这里还涉及到一个监督的目标问题——监督什么？通常我们大家都理解主要是保值增值。但我个人看法，从政府层面进行的监管，一方面当然是要保证国有资产保值增值，但是仅仅这一点我认为是有问题的。从当前金融危机的背景下面，我们增加各个方面的投资，从已经反映出来的情况来看，我认为与中央原来提出的一些决策已经有一些背离。比方说国有资产应该集中在哪些领域进行投资，原来早就提出有进有退，在一些领域应该退出，在一些领域我们要加强，应该进去，同时我们应该把国有资产集中在一些重要的关键的领域。但现在我们监管的目标是不是围绕这样一个目标？我认为现在已经脱离了这样一个目标了。现在唯一的目标就是哪里能赚钱就往哪里投，不管你哪个行业。所以现在国企大举收购兼并，甚至于把一些已经发展得比较好的民营企业都给吃掉，这个是否应该列为我们监管的目标呢，若要保证国有资产投到重点的领域，投到关键的行业去，恐怕现在的做法需要纠正了。

第二个我提出企业国资的监管和出资是否需要分离？就是说国资委真正从政府层面进行监管的话，应该把更多的直接作为股东的权利下放到下一个层次，也就是各种管理公司、投资公司，要建立若干管理公司或投资公司。政府层面，11 国资委作为监管者，具体作为出资人去履行股东的那个权利要交给那些管理公司、投资公司。然后他们行使权利直接依据的就是《公司法》，而不是说国资委行使股东的权利依据《公司法》。这样就形成一种制约关系。

第三个问题我提出的就是按现在这种体制，我们制定的这些规章，比方说国资委现在就在制定一些规章，它作为众多出资人机构之一，为什么它制定的规章和规范性文件要其他代表国家出资的机构执行，我这点没想明白。原来作为监管机构，制定的规章制度叫所有的国企都遵守那还讲得通。但在今天这种情况之下，中央国资委仅仅代表国家来投资，现在是141家企业，这是中央企业，还有其他企业，我为什么要执行你那个中央企业的股东制定的规定，跟它之间是什么关系呢？比方说，我上海地方的国企和国务院国资委是什么关系？地方企业又不是你的出资，你制定的规章为什么要我来遵守？所以我对这个问题一直感到困惑。在现在这种情况下，我要提出行政法规由谁来提出草案，因为通常情况估计都是国资委在做。这些规章文件到底谁来制定？这是存在疑问的。

接下来，我提出的第四个问题是监管者与被监管者责任应如何落实？这个问题涉及到监管的最终效果，即监管目标的实现。比方说现在是谁来负责这些法律、法规、规章的执行？这个企业违法违规了，监管机构是作为股东来管理的，在政府层面谁来管理？谁来监督？股东管和政府管我认为性质是不一样的。政府管，我可以对你进行处罚，股东管可以进行处罚吗？有没有这个权力呢？这些法律法规谁去负责执行，谁去负责处罚，以及最后对这个企业的绩效，监管本身的效果进行评价，这实际上都存在着一个缺位的问题。我把这些问题提出来，我认为国资委应该履行出资人职责中的一种职责，那就是代表政府进行监督管理。从出资人来讲，整个政府都是出资人。政府的出资人职责应该进行分解，不能单纯地讲只有国资委是出资人，其他人不是出资人。把公司法上股东的权利下放到国资委一个层面，也就是各种管理公司和投资公司，以他们作为出资人。国资委本身应该成为名副其实的国有资产监督管理委员会，代表政府进行监督管理。国务院国资委一直推崇新加坡的淡马锡公司，说国资委实际上就是新加坡的淡马锡，但从现在的这种模式上看与淡马锡模式根本是两回事。因为新加坡淡马锡本身是一个根据法律成立股份有限公司，而国资委到工商注册了吗，他注册的名称是否符合公司法的要求？淡马锡的运作完全是按照市场化运作，它成立董事会，而我们的国资委有董事会吗，哪些是董事，我们不清楚。淡马锡模式根本不是在国资委层面实现，而下面投资公司和管理公司他们才是淡马锡，在中国不是只需要一个淡 12 马锡，而是需要几十个、甚至更多的淡马锡。通过政府或立法部门的立法，将这些国有资产投资分散到一些投资公司和管理公司，这样也可以分散国资经营的风险。国资委专注于代表政府进行监督管理，使这些国有资产的监督管理始终围绕着政府总的管理目标来进行，实现我们国有资产最终的目的。我的演讲就到这里，谢谢！

陈昶：谢谢顾教授的发言，接下来由锦江国际副总裁兼总法律顾问王杰同志做演讲。

王杰：尊敬的各位领导、各位同事、各位老朋友，下午好。今天会议的安排想请我就企业对外投资的问题谈点看法时，因为时间关系，我这个题目是不可能讲完的，这个题目很大。我从企业到政府，又从政府回到企业。我实践的体会是，企业里决定一件事情有三个方面的风险，企业可以冒两个方面的风险，另一个方面是不能冒的。比如企业要上项目，马上就碰到一个问题，技术上有问题、难关、风险，这个风险我们不怕，我们可以技术攻关，失败了再来。技术风险解决以后，做这件事情没有钱，我感觉也不用怕，可以借款、融资、举债，冒财务风险。但是法律上有风险，谁冒法律风险将会付出沉重的代价。据我在企业和政府的工作经验，感到法律风险是不能冒的。国资委和法学会举办这样一个论坛，具有相当的现实意义。

我现在又回到了企业，我对自己在94年到96年的经历感到很荣幸，和世界500强中的300强谈判过，跟美国福特、Armstrong、英国皮尔金盾、日本三菱都谈过项目。那个时候谈判，是中国要引进外资。我到了锦江，这一年，我们的谈判是和世界上最顶级的酒店管理企业Interstate、Starworld谈判，这个谈判是要走出去的谈判。我始终在思考一个问题，就是作为一个跨国的超级酒店管理公司的法律主管到底在想什么，我将如何做。本来这个讲义上有5个问题，时间关系我不能完全地讲，我只能点到为止。

第一个问题，我们作为企业的高级管理人员，特别是总法律顾问，在涉外的国际经营管理公司的经营管理过程里到底在想什么，我认为首先要解决这个问题。解决这个问题的前提就是你对当前经济形势的判断。原来国资委一直强调，法律思维离不开经济思维，两个思维是要结合的。所以我的第一点其实是在讲，法律人在考虑法律问题的时候，基点不是法律问题，是经济问题。当前中国企业 13 要走出去，我们的基础和前提是什么呢？我这里概括了四点。首先，经济全球化和企业国际化是当今世界经济发展的基本特征。金融危机之后，世界经济出现了一些结构性的变化，特别是经济增长格局有所变化，但是经济全球化大的趋势不会改变，这个是我们的一个判断基点，市场在资源配置中的技术性作用不会改变。第二，政府维护市场运行的职能会有所强化，特别是中国政府，当然也包括美国政府。但是市场在经济发展中的基础性地位没有改变。第三，国际货币的多元化可能会有所推进，最近人民币在世界的地位可能会提高，我们的发言权可能会大一点。但美元作为主要国家的主要货币的格局没有改变。第四，发展中国家整体实力会有所上升，特别是“金砖四国”，但欧美发达国家综合国力和核心竞争力领先的格局没有改变。所以，在今年我们锦江集团收购美国的顶级酒店管理公司Interstate的过程当中，我切身体会法律人的思维的基点应该是经济思维，这是我今天要讲的一点。

第二，法律工作者要有什么作为呢？就是我们的思维和逻辑。首先，我认为全部的法律工作应该在国际经济运行规律和行业发展逻辑中寻找到自己的使命。这个使命是什么？就是要确保企业完成它最终的目标，在企业赚钱的过程当中，法律去帮它维护好，去帮它利益最大化，去防范它的风险。这就是我们法律工作者的逻辑基点。原来我在国资委和我们的法务交流经验，我经常讲，法律顾问要讲“三句话”，不能讲“一句话”。第一句话，这件事情是不是合法。锦江董事会要决定一件事情，问我这个事情是不是合法，我必须要作出判断，我不作出判断，谁作出判断？这是第一句话。第二句话，这么做法律风险在哪里？你要揭示风险，如果讲不出第二句话的，这个人没有水平。但是关键是第三句话，如果这件事情不能这么做，我建议怎么做？这是要有点功力的。我们针对自己行业讲的这三句话，恰恰是我们全部法律逻辑的起点。第二，法律的思维是全面的，所以，我们必须从国内法和国际商事管理的法律渊源中把握关键的法律问题。有的法律顾问写的法律意见洋洋洒洒，当然这也是需要的，但是只在写论文的时候需要。从实战的角度来讲，法律意见书要揭示关键问题。我讲话不多的，但我三句话讲到点子上，就是要从国内和国际的惯例当中把握法律的关键。第三，经济全球化的背后是法律规则的国际化。这一点在实务操作中我们越来越有体会。跨国资源的流动，国际贸易需要统一的规则，WTO的规则就是最好的法律规则全球化的典范。当然要防止法律国际化变相成为美国化或者否定民族化。在这三个逻辑的视野当中，我感觉法律工作者才能找到自己的逻辑起点。

第三，从宏观上讲，系统和体系的重要性。我认为首先要看宏观，宏观是法律工作者，特别是总法律顾问必须关注的。我认为在总法律顾问的整个思维里面，法律体系具有极端的重要性，当你经验不足的时候，以体系替代经验是非常好的捷径。我们法律工作者具备的法律体系是建立在我们学习的法律的特定术语当中，考虑问题的特定角度当中。以前国有企业的领导出去考察战略伙伴，喜欢带两个人去看人家三样东西。第一个人带办公室主任，第二带财务部经理。看三样东西，一看营业执照。一看营业执照注册资本5个亿，是个大公司；二看人家的财务报表，几百个亿，是个大公司；三看厂子里有多少人，万人大厂，是个大公司嘛。但是，06年新《公司法》出来以后，19个区县要求我去跟他们交流，我当时跟我们的总裁董事长讲，现在出去考察战略伙伴，可能要带三个人，看另外三样东西。首先带个办公室主任，带财务部经理也不错，但是还要带总法律顾问。我到了锦江以后，董事长出去谈判，我必须在旁边的。看的不是营业执照，美国公司进来都是一美元注册一个公司。跟我们谈判的美国公司在开曼群岛注册一个一美元的公司到中国和国有企业搞合资，拿了我们厂房土地去抵押，然后取得银行贷款，我们还认为搞了一个大合资，我们被人家玩得厉害。只有银行的资信才是真的，银行对它的评价才是真的。第二也不看它的财务报表，财务报表没什么用，要看现金流量，流量是真的。第三，不是看厂子里有多少人，而是看自主品牌和客户名单。我认为制度一变，观念要变。这种思维是哪里来的？只有法律工作者具备。这是从体系和系统里面学来的。因为时间关系我不能够展开。在整个国际贸易、国际金融和国际税收，包括国际争议的解决上，我们有一套特定的法律思维，而这套法律思维正是我们要从宏观上把握的关键所在。

第四看微观。宏观问题解决以后就是我怎么做的问题。首先我感觉在整个国际经济的投资过程当中，中国国有企业走出去的教训非常惨重，这里面的源头是法律的设计没有到位。最近锦江在谈判几个项目，大家注意到AB股都已经停牌了，31号复牌。我们在做什么，这里我不便讲，我们有正规的信息公开的渠道。但是我可以这么讲，锦江走出去的所有谈判，都是在董事长领导下总法律顾问全程控制的。法律风险的防范从决策的时候就进入了，这里我特别要和大家分享的是这几点。首先，我们要准确地选定企业的组织形式。我走出去收购兼并，是成立合资公司，还是收购后组建独资公司，还是像某些西方国家一样组建非法人实体，这是很严峻的技术问题。我认为许多国有企业走出去，最后遭受重大法律风险的时候，往往是源头上这点没有把握好，糊里糊涂地出去了。出去以后想一定 15 要自己一个人走路，没有人陪的。锦江不会这么做，我们收购Interstate，首先跟美国最大的酒店投资商德尔公司组建一个50对50的合资公司，然后两家共同去完成酒店的收购。我可以利用它本地的经验。千万不要一个人逞能。但是这个问题，国内法律界多少人在研究呢？我注意到国内法律专业机构的经验不足。

第二，要用有国际经验的中介机构，比如律师事务所、会计师事务所、评估事务所。我们现在都用大牌的，我们不在乎这些钱，比如说我请Baker&McKenzie，它的价格很高，但是我认为值。只有这样的中介机构的团队在境外才能够帮助我们考虑法律风险的防范，这个钱不要小气。

第三，东道国和母国的法律框架是整个法律框架设计的原点。这里我特别提到备忘录MOU的问题，同志们千万不要小看这个备忘录。今天我不能就这个问题展开，我认为广大的技术人员要注意这个问题，它是今后跨出去战略在法律上非常关键的问题。

第四，要有完善和透彻的尽职调查。尽职调查就是我刚才举的案例，需要视野和角度的深入性以及专业性。专业性的尽职调查必不可少。我在96年的时候，曾一年到英国3次，英国人的尽职调查非常严格，英国银行付一块钱，要六个人同意。我感觉这个成本很高，但是非常值得，银行的钱不会糊里糊涂地就出去了。我们这里是几十亿的钱，两个人就可以搞定。这种制度下培育起来的企业，背后隐藏着深刻的尽职调查的理念。每件事情都要有各种角色的人予以分别负责。我认为尽职调查发展到今天，难度越来越大，但是作为总法律顾问，尽职调查是你对董事会提出合理意见的一个基础。哪个总法律顾问在发表意见时，只有看到尽职调查报告以后才有发言权，我现在就是这么做的。

第五，在这一系列工作完成之后，有一个风险的评估。对风险要进行识别、分类和评级。风险有很多种，但是最后产生风险的是法律风险，因为进法院门的或者进仲裁机构门的必然是法律争议。任何风险在我眼里都是没有价值，但是法律风险是有价值的，因为它会产生结果。

在国际经营过程当中，我们千万不要忽视管理文化的整合，这很难。像锦江上个月在世界酒店业最新排位中是第13位，从17位到13位，亚洲地区第一位。就算是这样，你的被管理的对象，曾经给四季酒店管过、给凯悦管过、给希尔顿管过，我们的压力就大了，这些都是顶级的管理公司。文化的融合也是法律人要考虑的，整个收购里面要体现这一点，否则就会有争议。比如说，我曾经碰到一个顾客，酒店的经理允许他养一只狗，费用是一年12000美元，中国人收购下来以 16 后认为这笔开销不应该由酒店来支付，一下子就把这个费用给砍了，这个人很不高兴，工作积极性马上就下来了。在他的文化的培育中，他认为狗是他的组成部分，你不尊重他的狗，就是不尊重他的工作能力，同样对他是一种伤害。所以我们的法律工作者要关注的东西很多。

最后，微观层面我们肯定要把突发事件和防止国有资产的恶性损害作为我们逻辑的归宿。要打赢国际官司，在源头上就要考虑好，写合同的时候就要考虑到怎么打赢官司。因为不能展开讲了，我愿意把微观层面的几个部分贡献给大家。

最后是信息和控制。我认为在整个中国对外投资经营当中，信息必须全方位地把握。我这里有一个表，所谓全方位的把握是从这五个方面来把握。首先是经济环境，有15项指标，是世界银行和经合组织一致推荐的。第二，政策环境，有5项指标。第三，法律环境，有4项指标。第四，文化环境，有4项指标。第五，技术环境，有5项指标。我认为信息把握是我们国有企业在国际经营、投资过程中，必须多方位注意的。整个投资经营过程当中，我们经过大量的研究和大量的案例分析，感觉到已经悄悄在发生革命性的变化。比如说，现在的领导者或管理人跟原来的领导者和管理人已经有不同，过去领导者和管理者无所不知，样样都懂，现在的领导者不强调自己样样都懂，强调自己是一个学习者。过去的领导者、管理者往往是国内视野，但是现在是全球视野。这里面细微的变化值得研究。这也是我们在对外投资和国际管理中，在法律控制过程中注意把握的。注意这个是为了什么？就是为了讲义上第五条的第三个问题，关键是实现控制、主动防范风险。防范风险不能被动，要主动，这样才能实现经济思维、法律思维的结合，使国有企业在国际经营管理之中立于不败之地。谢谢大家。

陈昶：谢谢王总的发言，接下来由上海华益律师事务所主任段爱群同志做演讲。

段爱群：各位领导、老总，非常感谢上海市国资委给我这样一个机会，让我这几年来在国有企业改制重组中的思考和学习的体会，跟各位领导汇报和交流。我们集团最大的特点是将“产”、“学”、“研”结合起来思考国有企业的改革和重组。我们的“研”不仅仅是一般的课题研究，我们是参与像国家财政部、国家税务总局一些比较大的前沿的财政制度的制定和思考。比方说中国投资总公司，我们在参与研究中提出把外汇储备和外汇资产分开，从而出现了一个新的金融产品。另一个方面，保险资金对基础设施的投资，由中国平安牵头，保监会主导，起草了 17 《保险资金投资基础设施项目试点管理办法》等等。像类似于国有企业改制重组，今年国家进出口总局连续出来的59号文、60号文，包括刚刚财政部出来的2009年1117号文。通过这些学习和研究，以及我们在前面这些改制中的思考，我们就感觉到改制重组真的是一篇大文章，要真正做好的话，确确实实是一个非常复杂的系统工程。我们今天的主题是在金融危机背景下的国有企业法律方面的论坛，我就想到金融危机过程中大家引起共鸣的是北京共识、华盛顿共识。以前西方认为，我们将他们的投资国有化，但是没有想到金融危机的过程中，西方把我们的境外投资国有化，比如平安投资富通，最后比利时政府将其国有化。当时我们提出这是一种新型的政治风险，应当考虑如何安排。另一个问题是华尔街金融危机最大的赢家和最大的祸根是谁？他们认为是在管理层，管理层很贪婪，其实这个问题对于我们国家的国有企业改制和重组，对于我们的管理层和职工持股能够带来哪些问题和启发，这个非常重要。改制和重组的定义和模式大家都很熟，有法律形式的改变，有限责任公司变成股份有限公司，非公司法人变成公司性的法人。然后资产收购，股权收购合并或分立，公司法有规定。我们的改制中，企业最关注的又有实质性影响的是财税这块。企业在改制重组过程中，做改制方案的时候要考虑四个方面的问题。第一个是国家的政策。在不同的阶段，改制重组有不同的价值取向。最早84年中央的经济体制改革决定出来以后，拉起了国有企业改革的序幕，那个时候的目标和任务是什么，把企业从政府的附属物，即市场的客体，变成市场的主体。《公司法》出台后，要求建立现代企业制度，目前这个目标在一层层地推进，不仅要有现代产权制度和企业制度，强调企业的社会责任，强调国有企业在金融危机以后，在走向全球的过程中，我们的竞争力和集中度怎么培养和安排，所以要考虑政策的取向在什么地方。

第二个问题，国有资产保值增值的目标和要求。法律问题和法律风险的问题不是一个量的概念，而是一个成败的概念，把握好的就成功，没有把握好就会失败。国有资产产权管理有许多具体的目标和指标，比方说管理层的持股和职工的持股问题，持股是不是就是国有资产的流失？其实金融危机之后，全球比较大的企业，如AIG，上周在北京与其亚洲区的总裁谈这个问题，即管理层的持股到底是好事还是坏事？现代企业制度如果没有管理层持股的话，那么这么一个泻通函数和激励、约束机制能不能建立起来，像这个问题我们企业改制的过程中就碰到了。我注意到包括财政部也好，国资委也好，对管理层持股既谨慎又规范，但是还是开口子的，只不过在这个过程中前后的政策比较零碎，难以成体系，在几个 18 大问题上难以把握。比如说，哪些企业允许它的管理层持股，它的资金来源何处。如果现在是有限责任公司的话，股东的人数是受限制的，持股会、工会持股，证监会反对，如果通过信托或是委托持股，国资委是不支持的，那么通过什么方式持股，这是一个问题。另外一个问题，持股的比例不易操作，资金来源这块，企业对职工持股到底有哪些支持和安排，一般来说不能垫资，不能贷款，更不能拿国有资产直接去作价入股。但是现在对一些风险投资的国有企业和一些高新产业有一个口子，国务院今年应该是28号文对海淀区的高新产业就有一个口子，对他们的技术和管理方面可以入股，这些费用在税收方面如何处理？我们国家的《公司法》134条规定，只能从税后利润中支付。但是财税部门规定，管理层和职工的持股在所持股票上市的区间里面，与你的职务或被雇用是有关系的，是按照你的薪金来考虑九级仓和五级仓的累积问题。但是一旦你的公司上市之后，这个时候的价格到你抛售时候的价格之间的差额是按照财产收入来收税，那么就有一个问题，作为薪金来考虑的话为什么不能税前列支，而一定要按公司法规定的在税后利润中支付，所以这些前后是有冲突的。这里面有一个敏感点在什么地方？你不要触发国有资产侵占和国有资产流失的风险。大家深有体会的是，前几年，内蒙古伊利股份的董事长在进行管理层持股时出了问题，最后是我们全盘收拾，它在这个里面失败的原因和有启发的东西还是很多的。另外一个方面我刚才讲到了，就是国有企业有他的社会责任感，体现在对职工的安排和对劳资关系的处理。比如，一次性地辞掉这些职工要给予补偿，那么补偿费用的支出问题，还有内退职工的费用，还有退休职工的费用，它在统筹外有一些费用，这些费用怎么来进行开支和处理。2009年的1117号文规定既不能从净资产中直接扣抵，也不能从转让价款里面进行扣抵，你要从转让收入中进行扣抵。这里有一个问题你这样做的目的是什么，无非是两个，一个是保值增值，再一个是税的问题，我们在制定方案时要考虑的问题。

第三个依据就是法律。05年《证券法》和《公司法》作了修改，07年《会计准则》全部接轨国际化，《企业所得税法》和《实施条例》出台了，我们相关的改制和重组依据的法律有很大变化，特别是最高法院今年和去年出台的《公司法》解释二和《合同法》解释二。因为这里面问题非常丰富，我就不展开来细讲。

第四个问题是税收法律的问题。在改制重组方案涉及的过程中，你这个交易结构怎么设计，我们认为这里有三道关。第一道关就是你从整个企业的产业结构等各方面安排一个架构，第二道关要用法律来进行检验，它有哪些风险，考虑哪 19 些与法律有冲突，哪些没有规定，法律将来可能会这么规定。第三道就是税收和会计，你怎么做才最合算，怎么做才避税。这里面有一个问题，税务稽查一般不查国有企业，即使稽查也不会作出苛刻的要求，国有企业往往容易掉以轻心，我提醒大家的是，这次金融危机以后全球关注国有企业，我们国有企业将来它的目标是走出去，将来它的市场是国际市场，对手是国际上的竞争对手，那在方案设计的过程中，应该要交税的地方不交税，节税的地方也不节税，你不交税时税务部门也不来找你。这里面有一个什么后遗症，就是WTO框架下的反补贴这把利剑导致的后果，这个问题的教训十分深刻。我举一个例子，当年英国联合钢铁公司，在国有化改制过程中对其中一个指标放得比较松，对企业股东有一点好处。这家英国钢铁公司在美国市场上与美国钢铁公司发生强烈的竞争冲突，这种情况下，美国钢铁公司在调查中发现，评价作价入股时，政府有一块没把它算进去，于是抓住这一点，正是因为你政府有这种补贴，才导致英国钢铁公司的供给曲线右移，所以要对其征收惩罚性关税。英国钢铁公司没有办法，把它买的公司再出让给民营企业，美国公司仍然不放，当年给你的补贴使供给曲线已经右移了，没有回来，因此追缴其惩罚性关税。因此，我国中央和地方的国有企业，在反补贴问题上绝对不能掉以轻心，因为税收这一块在WTO反补贴协定中叫财政资助，税收支出是重要的一环，考虑方案的时候一定要考虑进去。另外一个问题，即最后一个标准是各方利益的平衡问题，企业、职工、管理层、国资委、债权人、税务部门等方面的问题都要考虑。在协调上有很多技巧，这个我就不展开了。时间有限，不能按照讲稿来了，下面我发言的第二大部分，我将重点讲一讲改制重组过程中到底有哪些问题值得借鉴和启发。

我讲的第一个问题是作价入股，作价入股有几种，国有企业吸收外来投资者，有一个对价问题，对价和对赌之间的区别在什么地方，与法律上的保底条款之间是什么关系。这是一个问题。第二是劳资关系的处理问题，我前面已经讲过了就不重复了。

第三是职工持股和安置资金的来源和处理问题。在持股的主体和公司的自治结构之间如何安排，共益权和自益权如何合理划分，分取股息，对管理权、投资权、表决权怎样作合理的安排。另外一个是关联交易问题。我发现《公司法》和《国有资产法》对关联交易的界定有冲突，关联交易表决这一块，本来公司法规定股份有限公司的股东是要回避的，但《国资法》规定有限责任公司的股东也要回避，这样一来问题很麻烦了。

最后一个问题就是国有企业改革过程中控股公司的问题。我国没有《控股法》，控股股东的地位和作用、边界到什么地方，都没有规定，现在很危险的地方是许多集团一个控股股东说了算，公章全部收起来，然后等决策下来后公章统一盖，这个很危险，这样就触犯了资产混合和法人人格否定，可能诱发连带责任风险。因此，国有企业改制重组过程中要加快控股公司的立法。还有一个就是公司资本制的类型问题，比如说京沪高铁，总投资2200亿，注册资本为1100亿，按现在《公司法》的规定首期投资20%，但这个钱出资后比较闲置。另外一个方面，如果不这么做它不能注册，在国有企业改制的过程，现在往往是一分为二，留下一个总公司，往往是非公司型的企业法人，它算不算控股公司，承不承担有限责任。像这些问题，应该来说都没有明确。这些问题应该来说都是比较敏感的，因为时间关系我就不能一一展开。我提出的建议，若要归纳总结的话，一个是不能仅仅只从法律、财务、财会各个分立的角度来考虑问题，一定要联系起来考虑，法律部门、财会部门都有它的角度差，包括投资顾问，怎么能把它们结合起来考虑。第二，我们要知道国有企业作为我们制度的优越性的一个重要体现，它的功能是非常特殊，那么在将来的国际竞争中碰到的冲突也越来越多，所以这一块怎么进行超前的安排就显得非常要紧。其他不多讲了，谢谢！

徐庆镇：第一阶段的研讨已经结束了，非常精彩。我相信第二阶段也会继续保持风格，好戏在后面。我们第二阶段的专家学者，第一个是华东政法大学经济法学院院长，博士生导师吴弘教授；第二位是东方国际副总裁强志雄；第三位是上海交通大学教授韩长印。下面先有请吴弘教授做演讲。

吴弘：谢谢徐会长，各位下午好。我这个题目是比较理论化的，大家知道这两年我们国企投资金融衍生品一直暴露出一些问题，特别是金融危机发生以后，这些问题都比较集中。有一些大型国企投资金融衍生品产生了巨额的亏空，国企投资金融衍生品的问题引起了社会上广泛的关注，这样实际上兴起了一轮制度建设的问题。当然亏空问题也不纯粹是制度的问题，制度的确有缺陷，不管是国家的制度还是企业的制度，不管是执行上还是制定上都有问题，这样就兴起了一个制度规范的高潮。标志就是今年三月份的时候，国资委公布了《进一步加强央企投资金融衍生品的通知》，对央企进行金融衍生品的投资进行了严格的规定，这个可以说是整个制度建设的一个高潮，那么我这里就对制度建设过程中的一些问题提 21 一些想法。

第一个问题就是国有企业对衍生品投资制度建设的意义。首先第一点是要认识金融衍生品的双重属性——既有高收益又有高风险。衍生品作为一种金融的合约，它的价值是取决于一种或多种的基础市场或指数的。我们根据深度来讲有远期的、期货的、期权的，现在已经发展到结构性的，衍生品的价格受到基础市场价格走势的影响。另外一方面，它不是一个实务性的资产和劳务，而且它还具有比较大的杠杆性，至少它都是采用保证金的，所有都有杠杆性。此外它本身属于创新类产品，而创新就是为了回避现行的监管和管制，所以这几个因素结合在一起，衍生品就要比基础资产具有更多的不确定性，而不确定性导致的损失就是风险。衍生品的确也带来很高的收益，所以它是一把双刃剑，如果运用得好的话，它就帮助企业管理风险、锁定成本、稳定收益或者对冲风险；但是如果认识不足，贸然参与、过度投机的话，就可能给交易者带来巨大风险。比较典型的就是前两年的中航油新加坡公司以及中信泰富，这是最典型的例子。因此，双重风险不能被某一方面所蒙蔽，仅仅看到收益而不看到风险。因此，企业在这方面要有一个认识，这是第一个认识。第二个认识是一些国有企业参与衍生品交易是不可避免的，是一个必然的趋势。也就是说衍生品的初衷就是为了规避风险的，当然它有它的投机功能。那么国企参与衍生品交易本身就是为了规避风险，参与衍生品交易主要有三方面的国企。一个是大宗商品的买家，包括原材料、能源、农产品方面，这个已经是必然趋势，因为我们是世界工厂。第二个是资源性生产的企业为了防止国际市场的大起大落，来锁定预期的利润来套期保值。第三类企业就是出口企业为了规避汇率和利率的风险，也必然运用金融衍生工具来抵抗风险，增强国际竞争力。基于这些原因，国企参与衍生品交易是不可避免的，不能因噎废食，这是第二点。第三点认识是制度的建设是为了防范风险，保障国资和国企的安全。历来国资委都要求国企重视衍生品中的风险，要谨慎经营，严格管控，但是还是有些企业不以为然，所以去年一系列的企业爆发出很多问题。因此，我们必须要建立一些高级的制度，特别是通过法制的渠道来防范风险。应该讲在现在的条件下，企业有盈利的冲动，同时企业也有好的物质基础和不断增长的经济效益，为从事衍生品交易提供了物质基础和充足的资金。于是怎么样保障国资、国企的安全，这是法制建设上面临的重大任务。第四点认识就是金融安全。国企从事衍生品交易也是金融安全的一部分，所以我们加强制度建设也是为了金融市场和体系的稳定安全，所以第一个方面还是要进一步提高和加强对相关法制建设的认识。

第二个问题就是我们制度建设过程中的指导思想，也是贯穿在立法、司法、执法中的一些指导思想。第一个是要以控制风险为核心。不管监管也好，法制也好都是以风险控制为核心的，而这个风险控制的主要方式就是制度制定和执行。但是这里要强调的一点就是控制风险并不是要禁止国企进行衍生品交易，而是要在确保安全的前提下，让衍生品的市场有所发展，特别是国内的衍生品市场还需要发展和健全。总的来讲，要保障国企规范有序的进行交易，实现规避风险、套期保值的目的。

第二个指导思想就是要明确国企投资衍生品的目的。我们的制度建设不管是哪一层级制度的建设都要明确衍生品投资的目的，首先要区分过度投机和套期保值。套期保值就是衍生品使用者利用远期的现货市场或衍生品市场，将远期现货的价格风险通过衍生品市场的交易来进行转移，当然这种转移既转移了价格波动造成损失的可能，也放弃了价格波动产生收益的可能，所以它主要是锁住利润，回避风险。但是利用衍生品的过度投机就不一样了，它往往是单边的，它利用衍生品的头寸，承担价格波动可能造成的损失为代价获取这种波动产生的利润。如果单纯的追求利润，不充分考虑自身风险承受的能力，盲目地参与投机，不切实际地幻想，那么就会成为这种衍生品交易疯狂接力赛的最后接棒者。我们已经产生的巨额损失往往就是因为企业过于大胆，在缺乏经验的情况下，轻率介入衍生品交易造成的严重后果。应该说国企是一个大的投资者，但绝对不是专业的投资者。因此企业要严守套期保值，不介入投机，那么就要在持仓的品种、规模、方向、期限、经济实力等等方面要匹配，这些国资委都有相应的要求。只要你按照期货与现货统一考核的原则来操作的话，应该不会出现重大的亏损，我们要明确国资投资衍生品的目的就是回避风险、套期保值。国企应该是金融衍生品的使用者，所以要严禁任何形式的投资，这是指导思想中要明确的第二点。

指导思想的第三点就是国企投资衍生品要有所为有所不为，要有所选择。因为要考虑它的风险性，所以国企投资衍生品是允许的，但是要谨慎从事、适度参与、控制深度，有所为有所不为，要有所选择。这里有三个选择，第一在市场选择方面，尽可能选择在场内交易，谨慎对待场外市场。我们知道场内市场交易就是在交易所交易，不管国内的国外的市场，一般而言衍生品的结构比较简单，报价集中、价值发现的机制比较准确、流动性比较好，而且便于监管，所以能够符合我们对衍生品所给予的希望，如果出现问题和风险也是可控制的。但是场外交易都是一对一的交易，它的透明度、流动性、监管度、信息都是不足的，所以很 23 容易被少数不良的投行操纵，企业对这些市场比较陌生也容易受到蛊惑和损失。我们现在所暴露的问题都是场外交易形成的，所以我们要尽可能的选择场内交易。第二个选择是产品选择方面尽量选择成熟的、结构简单的产品，谨慎地对待复杂的衍生产品，特别是现在那些复杂结构性产品。有的结构性产品已经被称为“有毒的结构性产品“，很多国家、地区的法律比如美国和香港的法律都禁止这种产品。我们要对衍生品交易有一个的概念，衍生品交易都是灵活交易，总是你赢他亏，他赢你亏，所以很容易演化成一种投机赌博的交易，我们要克服这种好赌的习性，不管是个人还是企业都要克服。总体来讲，对企业主营业务无关的，不涉及规避风险的、非对冲性质的、难以认知的复杂的金融产品，我们尽量远之，法律或基本原则都要求企业远离这样的交易。第三个选择就是在杠杆化放大的效益问题上，我们要选择低杠杆性的，限制国企涉足高杠杆性的产品。因为高杠杆性的风险更高，更难以控制。高杠杆性的放大效应很大，经常暴盈暴亏，国外一些成熟的金融机构也因为高杠杆率的使用而导致迅速破产，这些案例也很多。所以如果个别企业必须要参加这种高杠杆率投资，前提是这个企业要有良好的风险管理系统，要有准确的决策能力和好的投资衍生品经验，要有特别的准入资格。第四个指导思想的考虑就是内部控制和外部监管相结合，作为制度建设来讲我们现在肯定需要这两方面的结合，而衍生品投资更体现出这方面的重要性。国企投资衍生品要形成一个体系，国家层面的立法，监管部门的规章，特别是国企内部制度化就是内控制度，内控制度的重要性在于，我们发现目前大型国企受到衍生品投资的损失，一个很重要或共同的原因就是内控制度的缺陷，有的是缺乏内控制度，有的内控制度如同虚设，没有发挥作用，因此外部监管和内部控制必须要结合好，这对国企投资衍生品的风险控制是非常重要的。这是我讲的关于制度建设中指导思想的方面。

第三个方面就是外部监管制度和内部监控制度的几点设想。首先我讲下外部监管制度的完善。首先要构建一个协调监管的体制。金融监管体制本来就有不同的争论，统一监管还是分别监管，功能性监管还是机构性监管，国资投资衍生品工具还涉及到国有资产的监管，事实也证明了铁路警察各管一段的问题肯定是有问题的。那么要适应现在金融衍生品工具越来越复杂的情况，就需要建立一个相互协调的监管机制。我这里没有革命性的主张，只是说在现在的监管体制下，怎么建立一个协调的机制，就现在的国资、金融、财政方面的监管怎么形成一个合理的制度，使他们能信息交流，共同监管国资的投资。

第二个监管制度的完善就是准入制度。要有针对性的准入制度，一个是对各种衍生品业务进行分类审核。国企要进入的话要分类审核，根据国企的自身情况和市场情况来核定；另外对境外的衍生品要有专门的准入制度，目前国企发生的大规模的衍生品的亏损都是在境外市场，尽管我们已经严格控制了，但是还是出了问题，所以准入还是要控制，这是监管的第二个制度。

第三个制度就是信息披露制度。现在不能说没有，但是有效的信息披露制度还是要执行，特别是国企中的上市公司除了正常地披露一般的生产经营和财务信息外，还要附加披露衍生品投资信息，产生一种社会舆论的压力。对尚未上市的国企也要按照要求向管理部门进行报告，同时鼓励自愿向社会公众披露。

第四个制度是改革现在对企业的考核制度，防止单纯的追求高回报，不考虑风险的情况。第五个制度是对国企衍生品投资的风险要有日常的监控制度。这是我讲的第三方面。

第四方面就是国企内控制度的健全。内部监控最关键的环节就是投资决策与授权审批。我也参与了一些企业内部制度的设立，我觉得这个环节是非常重要的。国企建立内部制度至少有三级的决策机制：董事会、董事会里面的专业委员会以及负责衍生品投资的专门的交易工作组。当然要通过内部制度对三级机构分别授权，要有人负责。这里面有两点很重要，第一个是执行，尽管有的企业建立了这样的制度，但是不执行，所以三级制度建立后执行很重要。这里有个例子就是中航油的新加坡公司，它有这样的制度，也有外部董事和独立董事，但是他们只开会不了解情况。在中航油整个投资过程中，他们稀里糊涂的，只有内部少数几个人决定一切，所以不断地套牢，不断地深陷，最后拔不出来了。还有一个就是对法人治理结构的完善，法人治理结构是很重要的，包括在衍生品投资决策中也是至关重要的，这是内控制度之一。内控制度之二就是操作执行制度，包括机构的设置，人员的设置。另外还要前台中台后台人员的分离，这也是很重要。还有就是执行人员的操守也是很重要的。内控制度之三就是内部的风险控制。首先要建立一套制度，要有平行的、独立的、时事的监控制度。至少在国企的内部，操作系统和监控系统要平行设置。如果操作系统自己操作自己监控，那肯定是有问题的，所以要形成相互制约的两个体系。另外就是加强财务和内部审批的监督，要信息畅通。内部的各个部门之间的信息要交流要沟通，要建立有效的风险评估制度，特别是制定风险紧急的应对预案。第四个制度是内部的监督评审制度。这个制度只要是事后的，就是在整个交易完成以后要对制度的施行情况要有一个整体 25 评价、检讨，要进行完善。国企进行衍生品交易的制度，不管是监管制度还是内控制度有很多，这里我只是把我认为重要的制度在理念上提一下，我想加强制度建设，是有利于国企在开展衍生品交易过程中提高风险控制能力的。谢谢大家。

徐庆镇：谢谢吴弘教授，接下来请东方国际副总裁强志雄做演讲。

强志雄：各位领导、各位同仁，下午好，我的题目是《金融危机下外经贸企业面临的法律风险及对策》。08年美国爆发的次贷危机演变成全球金融危机，给全世界国家和地区的经济体、金融产业乃至实体经济带来了巨大的冲击，中国也不可避免地受到影响，而外经贸企业更是首当其冲。今天我结合东方国际集团的实际和外经贸企业的现状，从金融危机对外经贸的影响，金融危机下外经贸面临的法律风险和东方国际集团应对法律风险的一些做法，从三方面作简要的阐述。

首先，金融危机对外经贸企业的影响。这个影响大致分为三个方面，首先是受金融危机的影响，美日欧三大贸易伙伴需求急剧减少，国际市场需求明显萎缩。大家知道我国出口60%以上是出口到美国，日本和欧洲，由于这些国家和地区的经济的滑坡导致了我国国际贸易订单的大量减少。以我们集团为例，08年我们集团出口到美国比07年下降了9.13%，对欧盟出口同比下降了5.8%。09年上半年对美国出口同比下降了21.82%，对欧盟出口同比下降了35.46%，对日本出口同比下降了21.88%，其它市场包括三大新兴市场拉美、非洲、中东，三大潜力市场东盟、韩国以及俄罗斯，还有加拿大、澳大利亚、香港等，受市场萎缩的影响，大客户销售明显收缩。许多国外公司关闭，采购计划大幅缩减，中小客户更是由于市场低迷，只是观望，有的客户迟迟不下订单，有的客户落单时间明显迟后。同时，受销售和欧美其它国家货币贬值的影响，许多客户纷纷调整品种的档次，要求出口商降价和减价，造成了出口成交的困难。由于市场不景气，许多客户恐慌心理上升，为减少库存，他们采取不进货少进货，或缩短进货周期等办法来分解困难，这就造成了外贸出口企业的订单大幅减少，下单推迟和交货期缩短的现象。同样，我们公司的另外一个主业——国际物流业务，上半年总体呈下降趋势。第二个影响是贸易保护主义明显抬头，贸易摩擦日益加剧。一般经济发展良好的时候，贸易摩擦会减少，越是到经济发展减弱的时候，摩擦会加剧。08年受金融危机的影响，我国遭遇了大量的贸易壁垒和贸易摩擦。以贸易救济调查为例，08年美国对中国的不锈钢压力管、管线管、厨房器械等产品发起了5起 26 反倾销反补贴的调查，涉案金额达到5.1亿美元。同时，美国还对中国的弹簧组等一些产品发起了5起反倾销调查，涉案金额达到2.81亿美元。另外美国还对中国的碳素钢板发起了1起所谓反规避的调查，一般国际上把改变运输线路、谎报原产地、伪造官方文件等等视为规避行为。欧盟对华蜡烛、不锈钢钢板、无缝钢管、铝箔等发起6起反倾销调查。此外，欧盟还对中国的钢管配件等发起了4起反倾销复查，即反倾销认定结束后每年不断进行所谓的复审。同时，我国还遭受到国外的技术性贸易壁垒，据统计，近几年来，我国遭受国外技术性贸易壁垒导致每年损失数百亿美元。2009年受金融危机的影响，我国也经历了比较严重的贸易摩擦，给企业出口增加了困难。比如，7月份美国一家纸袋产品的生产商及其子公司，向美国国际贸易委员会和美国商务部递交了对中国大陆和台湾地区生产的纸袋产品进行反倾销和反补贴调查的申请。美国国际贸易委员会已正式立案调查，这个案子虽然不大，但是它对我国纺织业的影响巨大，2005年以后我们一直说的是后配额时代，美国对纺织品开始的第一起贸易救济行为，因为中国纺织品的出口量十分大，这个案子引起中国政府，包括全国行业协会和许多企业的高度关注。可以预见，到下半年会有更多的类似反倾销和反补贴调查，贸易争端的频繁发生对外贸企业的经营无疑是雪上加霜。此外，我国的外贸企业还受到了生产成本、融资、出口政策的调整、汇率的变化，包括我们外贸企业自身存在的问题，比如缺乏行业自律，企业间恶性竞争，缺少研发技术和设备投入等等，这些因素在某些程度上影响了外贸业务的开展。我们东方国际集团的主营业务就是贸易进出口和与之配套的国际物流，下面，我将围绕这些业务谈谈这次金融危机给以我们集团为代表的外经贸企业所带来的法律风险和采取的对策。

首先是金融危机下，外贸企业面临的法律风险。一是国内外客户支付能力下降，货款回收存在风险。受金融危机冲击，国内外客户均遭遇了银行授信和贷款的影响，客户支付能力下降，许多客户由于资金周转和销售困难，纷纷要求延长付款期。由于市场履约和收汇等各类风险难以预测和控制，再现加上贸易保护主义的加剧，客户潜在的违约率提高，风险增大。例如，我们有许多客户将支付方式由信用证支付以改为TT支付，信用证的支付是银行的信用，改为TT支付就改为商业的信用，变成个人信用，导致了支付信用的降低。一旦客户出现支付困难，产品出口到国外以后，外贸公司便不能及时收回货款，或根本无法收回货款。有的公司今年遇到了不少国外客户进入破产保护的程序，无法支付货款的情况，而且其中许多是有着相当长业务合作关系的老客户。在业务过程中，客户往往是 27 先更改付款条件，而后延迟付款，到最后有些外贸公司就接到了国外客户的破产律师函，这种情况在今年并不少见。

二是国内出口委托方恶意诉讼，将风险转嫁到外贸企业。这种情况主要发生在代理业务当中。由于国外客户在金融危机下出现的支付困境或破产，导致某些代理业务不能正常收汇，国内出口委托方为了转嫁风险，故意将代理关系扭曲为收购、加工关系，并在自己企业所在地提起恶意的诉讼，向外贸代理公司诉要货款，加之地方保护主义使得许多外贸公司陷入了极大的被动。

三是进口产品价格下跌导致委托人托欠货款。由于金融危机的影响，部分公司代理进口的原材料价格下跌。去年上半年、下半年简直可以说是两重天了，上半年涨得不得了，下半年跌得不得了，委托客户的资金流动性出现了问题，资金链断裂，使得客户不能及时支付进口货物的货款和提货，而由外贸公司承担了本应由客户承担的损失。虽然在具体业务操作流程中，一些外贸公司，也向客户收取了保证金，并要求客户提供股票、不动产等在内的担保物，但由于这些担保物变现能力较差，加之其本身价值也一直在波动，因此一旦出现客户支付困难，一些外贸公司将承担相当大的资金风险。事实潜在的贸易争端犹如业务中的定时炸弹，正如我在前面所提及的，日益增多的贸易争端，也给外贸企业开展业务设置了障碍。针对反倾销反补贴的调查，如果应诉会给企业带来巨大的成本，这种国际案子持续时间特别长，比如，苏美的铅笔和家具案，还有到印度的纺织品案子。有几个案子由我集团牵头，会同全国一些企业应诉，最长的官司打一年多，诉讼成本巨大，许多企业选择放弃诉讼，不打则极有可能丢失许多既有的市场。一旦在诉讼中胜出，则税率会降下来，但不参与的，就是十倍甚至是二十倍。所以不仅国内生产商受到的冲击，外贸公司也会因殃及池鱼，难逃影响。

最后，我想汇报一下我们集团应对法律风险的做法。针对以上几种遇到的法律风险，我们要求法务、业务和财务部门密切配合，采取以下五方面的措施：一是梳理企业应收账款，尤其是关注公司外汇账款的催收工作。由法务会同业务和财务部门，加强和完善应收账款的预警和征收机制，由法务部门全面协助财务部门，掌握每一笔货款的收付，及时发现超过合同期限收款的情况，特别是自营业务外外汇收账款的回笼，一旦出现预期，立即要求业务部门提供资料，形成由业务人员、财务部门、法务部门联合把关的催收体系，由法务部门全面介入，并了解业务过程，调查客户资信，掌握货款拖欠的原因，制定催收的计划和工作目标，力争防止任何一笔不良债权的出现和损失的发生。

二是果断采取措施，利用多种手段，将可以发生的纠纷、争议消化在前期协调过程当中，力争将损失控制在最小。对无法协调的纠纷，果断地提起诉讼，将案件的风险控制在最低点。针对国内委托客户可能会提起的恶意诉讼，一旦发生代理收汇不良的情况，我们公司的法务部门一方面梳理代理关系的证据，确定未收款事实和原因，协同财务部门终止该业务的外汇核销和退税的工作，搜集业务资料，补强必要的诉讼证据。另一方面会同业务部门，与代理客户有效地沟通，确定向国外客户追讨的方案，了解代理客户的心态，如出现代理客户存在向当地司法部门恶意滥讼的可能，我们的法务人员将以主动诉讼的方式，争取司法的管辖权，确定出品代理关系，明确不能收回的责任归属。从08年下半年至今，我们集团下属有不少企业就是以这样主动诉讼的方式，有效解决了与多家代理客户之间的代理合同争议，遏止他们恶意提起诉讼的可能，防止和控制了不必要的诉讼和法律风险的发生。

三是由法务部门配合公司经营班子，全面开展对公司客户的资信审查，理清与客户的业务开展模式，合同签订和资信情况等动态的问题。我们要做到事先防范，事中控制，事后补救。事先防范包括法律意见书的签订，合同的起草。但是合同执行时间跨度长，在整个执行的过程中，往往市场变化，客户变化，政策变化和外部价格的变化，包括担保物的变化等等使原来的合同起了非常大的变化，在这个过程当中，就要加强事前和事中的控制。

四是开拓思路，灵活应变。由法务部门为业务开展、开发提供务实的法律支持和保障，在保障企业风险得到控制的前提下，尽可能地为企业开展业务创造便利条件，针对金融危机下业务出现下滑的实际情况，我们要求各个公司的法务部一方面要加强对企业经营管理中风险的控制，另一方面也要为业务具体的开发、开拓提供有效的、主动的、积极的法律支持，发挥法务人员的主观能动性，将法律的服务工作推进到业务第一线。积极参与业务谈判，合同起草等具体的事项，灵活地为业务部门在恶劣的市场环境下创造尽可能务实的内部风控环境。同时，对国家出台的法律法规，特别是关注外经贸政策法律法规的实施，法务部门进行各个层次的教育、培训和普及，对经理层、相关人员、业务人员和专职人员，特别是对国际贸易的争端、反倾销、反调查和贸易壁垒方面的法律培训。

五是为集团外贸企业投保出口贸易信用投保，进一步地提供业务保障。针对日益增加的业务风险，我们集团统一出面，经过几个月交流协商，与中国信用出口保险公司签署了全面的合作协议，有助于保卫我们集团下属的各个子公司提供 29 统一担保，其中包括优惠的费率、一站式服务、服务绿色通道、理赔绿色通道等多项服务内容，这些保险措施也为我们外贸企业应对复杂多变的市场环境提供了进一步的保障，有助于稳定外贸出口的业务。

以上是我们集团在面临金融危机所带来的法律风险时所带来的一些对策和措施。在集团领导班子的带领之下，在各子公司的共同努力下，今年一到七月份虽然我们的主营业务有所下降，但已完成净利润占全年预算的70%以上，业务、企业的效益得到了健康的发展。我们深深地感触，我们要战胜危机靠的是科学的决策，靠的是严格的制度，靠的是坚定的信念，经得起大浪淘沙的企业才是具有长久生命力的企业。虽然外贸企业目前遇到了暂时的困难，但我们坚信金融危机带给企业的不仅仅是风险和挑战，更多是成长和机遇。经过金融危机历练，我们集团将必定会变得更为成熟和理性，也将变得更有市场竞争能力。以上是我的汇报发言，谢谢大家！

徐庆镇：谢谢强总裁，接下来请交通大学教授韩长印同志做演讲。

韩长印：尊敬的各位领导、各位来宾，很荣幸能在这里和大家交流学习。对我来说，这个题目不是最擅长的题目，但是我还是想讲两点。第一点是这几年我们出台的指数化评价各类企业法律风险的指标，考虑到哪些因素，这些因素对企业法律管理提出了哪些要求。第二点，目前有一些企业采取的防范法律风险的做法，包括吴弘教授、顾功耘校长他们组织的一些疑难案件的论证中映射出来目前立法层面、司法解释层面有哪些问题，需要进行思考和研究。至于防范极端的法律风险所采取的破产、重整、和解等，时间关系我就不说了。

目前法律风险的评价，2005年路伟律师事务所就发表了中国100家企业法律风险系数排名。今年中央人民广播电台经济之声和北京大学金融法中心也出台了上市公司法律风险系数，通过指数化研究作出排名。它从不同的行业、风险因素做出的一个总括的排名，不具有什么突出的意义，如果说有意义的话，就是说这种排名可以界定你所在的公司所处于的风险系数的位阶，然后采取一种常规形式的防范。当然国资委揭示的当前形势下有哪些重点的风险，那是目前应该重点防范的。

排名的因素有很多，主要有以下几个方面。一个是所在的行业。有一些行业受关注度比较多的，关乎国计民生的，或者说法律问题最多的，像金融保险，有 30 说法说金融保险的所有产品都是法律风险。你看保险公司的官司是最多的。另外像生物制药、食品安全这一块，涉及到公众消费，涉及到监管部门监管力度，往往是法律风险系数排在第一位的。第二，知识产权。如药品企业，风险系数就很高。反过来上海铁路局、中国邮政就没有知识产权问题，因此这方面没有法律风险。第三个，公司的组织形式。国有独资公司、有限责任公司、股份有限公司，上市公司和非上市公司，在中国大陆上市还是在境外上市，法律风险完全不一样。有些风险是封闭的不外露的，有些是内部的，并不暴露在公众面前。今年《保险法》的修改，就把保险公司传统可以采用的国有独资公司一律改成股份有限公司。可以看出企业的组织形式和相配套的治理结构对企业风险的影响。第四，企业的注册地或者说主要业务所在地。总部在中国，主要业务在中国的，和总部在美国的，主要业务在美国的，完全不一样。还有是其他的，如原料和产品的进出口，主要是外贸型的，原料来自于美国和欧洲，和产品主要卖往美国和欧洲的，与完全面对国内客户的，风险系数都不一样。这些不同的系数说明什么问题呢？不是说系数高的，就天天要亏损打官司。而只要你采取常规化的、非常成熟的方式就可以防范。我举个例子，如果汽车因第三人造成损失找不到致害人是谁，保险公司，最早是中国平安说汽车损失险可以赔偿30%，因为它无法行使保险代位追偿权，还有两家公司一家是5%，一家是10%，现在中国保险业协会用格式化合同一律改为30%。平安在格式化合同的设计和论证上太成熟了，所以这次得了北大风险系数评比的金奖。它如果采取了完全有利于自己的格式化的管控机制，未必能影响它的经营。这是常规性的法律风险。国资委提示的法律风险和经济危机有关。比如说境外收购，滕州重工收购悍马。如果是纯粹的炒作做个广告的话，没有问题。真想收购的话，一亿多美元的投资，商务部不批怎么办。如果是高能耗的、污染的等不符合国家产业政策的，发改委不会批。再加上社会公众的评价，我女儿和同学讨论说滕州收购悍马，会不会把悍马制造成拖拉机。这是目前的形势下所可能遇到的风险。对这些风险，国资委上下和在座的各位都有非常成熟的管理经验。国资委在一次会议上讲到这么几点。第一，提高对风险的认识，要有“三个融入”，融入决策、融入管理、融入文化，这三个融入可以提高自己的免疫力；第二，制度化保障，国资委推行总法律顾问制度，并且这个职位要作为高管职位来设立；第三，提高法务人员的素质，因为我国立法和司法解释更新的频率太快，三天不学习，知识就过时了；第四，保障法务费用的开支。我看过一个数据，我们国家的法务开支在企业的总费用的0.02%，是美国的四五十分之一。31 舍得投入的话，肯定会有防患于未然的效果。我记得有一个说法，美国街头的艺术家画速写，一个人不到3分钟画好了，要500美元，那个人说我这功夫是怎么练就的，是过去30年练就的。这是常规的法律风险的防范。

我要重点讲的是我参与的案件讨论中反映出来的公司防范法律风险的措施，映射出我们从法律的立法意图上把握隐含的风险。有这样一个案子，有个公司现金流出问题了，要转让自己的主要财产。有限责任公司转让自己的主要财产谁说了算？董事长、总经理、董事会还是股东会？这个公司法上没有规定，但是《公司法》75条规定，有限公司的股东在五种情况下可以要求公司回购自己的股权，一种情况是公司转让主要财产，股东反对无效的。我看了这个案子05年公司主要财产2000多万，是其持有的另外一个公司的股权，另外一个公司上市的话，股权的价值可以达到5亿人民币以上。转让这部门股权的时候对谁说了算产生了争执。公司法没有规定，章程没有规定，就去打官司。

第二，公司对外担保，《公司法》规定公司对外担保的时候，由章程来规定是股东会还是董事会说了算，除非有关联交易。如果一个公司章程没有规定或者规定了，但是董事会或董事长越权，在法律上怎么办？债权人肯定说这是有效担保，因为公司法关于内部谁说了算是公司内部的事，对外只要程序上有法人代表签字、公司盖章，债权人没有义务查章程。反过来从公司这个角度，《公司法》说了对外担保肯定不是董事长一个人说的算，只能按章程在股东会和董事会之间进行配置，越权无效。工商登记的章程上有记载，完全可以查询到。

第三，资金借贷。公司因为法律限制从银行借不到钱，于是互相去借。《公司法》规定借贷由章程决定是股东会还是董事会说了算，我们发现《公司法》这一条实践中完全被回避了。因为借钱如果要开董事会太麻烦，总经理找下面的业务人员很容易就回避掉。要么签买卖合同，或者租赁合同，需要多少钱我就先以预付款的形式给你，需要500万两个月就签500万的合同，两个月之后合同解除了，就把借款的问题完全回避掉了。如果事后不能按时归还，这个法律风险怎么办？怎么确定双方的权利义务？还有06年1月1号实施的新《公司法》规定公司合并分立，旧公司法规定必须通知债权人，如果债权人有异议的话要么提前还债，要么提供担保，否则不能合并或者分立。现在否则后面那就话没了。如果现在债权人不同意合并，公司不理你，该合并还合并，该分立还分立，债权人没有办法。我见过一个案子，债权人不同意公司合并，只有提前要账。可是债权还没有到期，想提前要账不可能。事前也没有约定如果发生合并、分立，债务人立即还债，那 32 么这样的问题就产生了。

还有就是国资委提示的资金链断裂产生的违约责任问题。今年2月份最高法院发布了一个关于贯彻合同法的司法解释

（二），今年7月7号又发布了《当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的司法解释。这个司法解释有很大的突破，确定了情势变更原则，确定了经济危机下的情势变更如何使用。违约责任方面，合同法规定违约金不得超出损失的30%，问题是超出以后怎么办？前一段有一个案件，公司要搬办公场所，需要把原来的办公室退租，5月1号退，新的办公楼5月1号要交付，如果不能按时交付，损失有一个计算的方法，比如说损失为100万，到期交付不了，双方签订备忘录约定，采取的补救办法是，继续履行合同，但是每延迟一天免两天的租金。双方就这个条款发生争执，因为合同法约定违约后采取继续履行或者其他补救措施之外，还应当赔偿损失。违约一方说延后一天免两天租金本身就是违约责任的方式，如果按延期所免去的租金超出了损失即100万的30%，属于过分高于违约金，要求变更合同。这就是法律本身存在的问题，如果你事先没有考虑到的话，那么事后就会产生非常棘手的麻烦，去打官司乃至败诉。

因此，回到这个主题上，刚才几位领导都说了法务工作像是一个修理工，我觉得类似于清洁工。他天天在打扫，没人能看得见，但的确能起到防患于未然的效果。如果忽视了这样的工作，只能是亡羊补牢，付出沉重的代价。前面几位领导讲的都是宏观的、系统的、高屋建瓴的，我这里讲的属于微观的、零散的，可能是咬文嚼字吧。谢谢大家！

徐庆镇：第二阶段的演讲就到这里了，感谢吴教授、韩教授、强总裁，谢谢你们！下面我受论坛秘书处的委托简短地做一个小结。今天的论坛圆满结束了，论坛有一些特点。第一，主题选得比较好，也抓住了当前国有企业需要关心、需要解决的一些问题。围绕这些热点进行演讲和讨论，提出了很有价值的建议。第二，这次论坛的规格是很高的。请了国务院国资委法规局的领导来作报告，也请了上海知名的教授、博士生导师以及上海国企高管的代表。这样的交流给我们传递了很多的信息，既有理论的高度，又有实践的经验。这样汇合起来大家很受启发。第三，论坛的形式比较好。这次论坛由国资委和上海市法学会共同主办，体现了理论部门和实践工作部门的互动、优势的互补，有利于理论的研究和理论对实践工作的支撑。会后我们将对论坛的成果进行加工整理，提供给有关的领导、有关的 33 部门作为决策的参考。同时也希望大家继续对于国有企业法制建设给予关心。这次论坛达到了预期的目的，这里我代表主办方对大家表示衷心的感谢！

（完）

第四篇：建筑工程法律风险防范

建筑工程施工的法律风险防范

市场经济是法治经济，企业从设立到运行、从决策到管理方方面面都是在法律的框架下进行的。法律风险是企业在日常经营过程中最容易遇到的，如果企业管理者和员工法律意识不强，这些潜在的法律风险就会变成现实的灾难，轻则给企业带来财产或商誉损失，重则给企业带来“灭顶之灾”。

一、法律风险的概念

法律风险是指由于企业外部法律环境发生变化，或由于包括企业自身在内的法律主体未按照法律规定或合同约定有效行使权利、履行义务，而对企业造成负面法律后果的可能性。

二、法律风险的类型

1、合同风险；

2、不规范经营风险；

3、诉讼风险；

4、意外伤害风险；

5、公司印章管理不严带来的债务风险；

6、借贷风险；

7、担保风险等等。

三、建筑工程施工中常见法律风险的防范

（一）合同签订阶段的法律风险防范

1、签订合同需审查对方资质

根据建设部《建筑业企业资质管理规定》的相关规定，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。

取得施工总承包资质的企业，可以承接施工总承包工程。施工总承包企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程或劳务作业依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业。

取得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的专业工程全部自行施工，也可以将劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业。

取得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。

施工总承包资质、专业承包资质、劳务分包资质序列按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别。各资质类别按照规定的条件划分为若干资质等级。

若与上述建筑企业签订建筑工程合同，而合同相对方不具备上述专业资质，则所签合同属于无效。依据《合同法》第58条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

为避免无效合同的存在，减小公司潜在的法律风险，签订合同时必须全面考察合同相对方的资质。需审查资料为：营业执照、组织机构代码证、税务登记证、专业资质（依据合同种类而定）、安全生产许可证(依据合同种类所需)、法定代表人身份证复印件等。在公司内部流转会签手续，经办人必须将上述资料与原件核对是否一致，并注明核对结果，经办人需签字确认。

（二）合同履行阶段的法律风险防范

1、依据实际情况及时做出变更文书

项目施工现场客观多变，往往会依据业主的新指令对施工进行变更，这时就需要对合同作出相应变更。可以采取签订补充协议、工作联系单、业主签发的指令等书面形式予以确认变更事项的发生。某个项目因赶工或是其他原因，在承建过程中多数依据业主的口头指令进行变更。一旦发生变更事项，我司投入的成本必然增加。最终与业主结算时，没有书面确认的变更签证，业主对我司承建的工程量不予认可，可能会因此扣除我公司工程款。同时，也造成我公司向业主索赔产生的诉讼费用和成本。

法律建议：在接到书面的变更指令或通知时方可进行变更施工；若时间紧迫，可灵活处理切记后补书面的变更文书。

2、确保发送函件的法律有效性

例如某起诉讼案件，我项目部人员通过电子邮件和手机短信的形式发送函件，维修通知等。此函件从表面来看，已经发送。但在法庭上作为证据提交，必须能符合法律规定的证据形式。因此，我司对该经手人的电子邮件和手机短信进行公证，以满足其证明力。因为从法律认定此函件必须满足2个条件。一是需证明我司已发送函件。二是需证明对方已经收到此函件。

法律建议：若以快递形式发送，地址必须为合同约定的相对方地址或者注册地，法定代表人或合同约定的授权人签收，必须保存好快递底单。若亲自送达方式发送，准备两份函件，必须对方签字签收，我司留存其中一份。若以电子邮件形式发送，必须确保对方接受的电子信箱为对方常用的工作邮箱，确认系本人邮箱。并且，经手人不可以将此邮件删除，若必要可以进行公证。此方式风险较大，不建议使用。

3、原件留存的重要性

例如某起仲裁案件，双方签订补充协议，内容为对方放弃某个部分工程的施工，减少的工程量价值为20多万元。然而，此协议的原价却没有找到，只有复印件，仲裁庭不予认可此证据。我司为此多支付20多万的工程款，造成重大的损失。

司法实践中，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》等规定，无法与原件、原物核对的复印件、复制品，不能单独作为认定案件事实的依据。因为传真件与电子邮件被伪造和篡改的几率非常高。法律认定上，并不是所有的书面材料都具有法律效力。

法律建议：工程量大、标的额高、历时时间久、人员流动频繁是建筑工程的特点。此特点也使得证据资料搜集的难度大大增加。但在法律意义的证据必须为原件才起到完全证明力的作用，复印件、电子版除非对方予以确认，否则等于一张废纸。一般发生诉讼时，对方不可能会认可对自己不利的文件，因此公司各部门要重视原件留存，形成规范的文件管理和保存制度。

第五篇：签订法律风险防范

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签订法律风险防范

1、劳动合同法规定劳动合同的必备条款

劳动合同法规定劳动合同应当具备以下必备条款：用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人，劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码，劳动合同期限，工作内容和工作地点，工作时间和休息休假，劳动报酬，社会保险，劳动保护、劳动条件和职业危害防护，法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

2、与劳动法规定的劳动合同必备条款的变化

劳动合同法规定的劳动合同必备条款与劳动法的规定相比，有较大变化：

一是增加了部分必备条款。（1）增加了用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人，劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码等条款。原因是这些内容是劳动关系双方主体的基本情况，应当在劳动合同中明确。（2）增加了工作地点条款。实践中劳动者的工作地点可能与用人单位住所地不一致，或者用人单位常常单方面调整劳动者的工作地点，导致劳动纠纷，有必要在订立劳动合同时予以明确。（3）增加了工作时间和休息休假条款。（4）增加了社会保险条款。（5）增加了职业危害防护的条款。《职业病防治法》规定：用人单位与劳动者订立劳动合同时，应当将工作过程中可能产生的职业病危害及其后果、职业病防护措施和待遇等如实告知劳动者，并在劳动合同中写明，不得隐瞒或者欺骗。为了做好与《职业病防治法》以上规定的衔接，促进该条款的落实，劳动合同法中增加了职业危害防护的必备条款。

二是取消了部分必备条款。（1）取消了劳动纪律条款。原因是劳动纪律属于用人单位规章制度，劳动合同法第四条已经对用人单位制定、修改劳动纪律等规章制度的程序作出了规定，没有必要在劳动合同中由用人单位与劳动者个别约定。（2）取消了劳动合同终止的条件条款。原因是为了防止用人单位规避劳动合同期限约束，随意终止劳动合同，《劳动合同法》取消了《劳动法》中有关用人单位与劳动者可以约定终止劳动合同的规定，明确劳动合同终止是法定行为，只有符合法定情形的，劳动合同才能终止。（3）取消了违反劳动合同的责任条款。原因是为了防止用人单位滥用违约责任条款。

3、未载明必备条款的需承担什么法律责任？

用人单位提供的劳动合同文本未载明劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文更多免费资料下载请进：http://www.xiexiebang.com

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本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿 责任。因此，用人单位应当在过渡期内制作好符合劳动合同法规定的劳动合同。

4、在必备条款外，还应当约定一些什么条款更有利于保护用人单位的利益？

（1）试用期、培训、保密、竞业限制、违约金条款、离职工作交接条款；

（2）约定规章制度已经向劳动者公示的条款；

（3）约定解除或终止劳动合同书面通知的送达条款；

（4）可约定因劳动者不能胜任工作被调整工作岗位的，工资会按照调整的岗位适当的调整，岗变薪变条款。

5、哪些情况下劳动合同无效

劳动合同法第26条规定劳动合同无效或者部分无效的几种情形：

（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；比如劳动者提供虚假学历证明，合同可能因欺诈而无效；

（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；如劳动合同中约定“用人单位有权根据生产经营变化及劳动者的工作情况调整其工作岗位，劳动者必须服从单位的安排”，此约定因排除劳动者权利无效。

（三）违反法律、行政法规强制性规定的。与16岁以下未成年人签订合同，合同违反法律强制性规定而无效。

6、无效劳动合同的法律后果

（1）劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

（2）劳动合同被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。

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实操步骤一：企业文化准备

真正的企业文化常常意味着企业本质层面的变动，不做好充分的准备无疑是拿企业的明天开玩笑。

1、确定企业文化建设的共识：

只有企业内部对文化弊端有透彻的认识并具备改变的坚定决心，企业文化建设才有成功之可能，那种突如其来的热情只能让企业文化消逝得更快。

取得共识的基本流程是： 确定内部共识 1)取得企业基本资料

2)访谈企业负责人与高阶主管，以了解企业目前遭遇之问题类型，并确认企业目前的改善需求与期望

3)沟通企业文化建设之观念、作法与应有的认识 4)了解高阶主管对进行企业文化建设的意愿 5)取得高阶支持的承诺

要达成共识需要对企业文化做出战略性的检查，以下是高阶主管所关注的文化战略问题（不要一开始就陷入文化的细节问题，这常常不利于就真正深远的问题达成共识）。

2、创建企业文化项目小组

达成共识之后应立即成立企业文化项目小组以切实负责而后所有的从诊断到实施具体事宜，小组是否精干得力是项目质量的关键。

成立企业文化项目小组

(1)小组人数以五至十人为佳，且以中高阶干部为主，构成宜跨职能(2)即使咨询公司介入也需要企业的内部成员

(3)需包括对企业运营有相当了解程度的成员，特别是作业人员(4)是否需要设立未来之企业文化机构，考虑具有创意与潜力之成员(5)选定资深人士为文化组长，负责文化建设及协调工作

3、拟定企业文化建设计划

企业文化项目小组成立后的第一件工作就应当是拿出一个通盘的工作计划，一个完整的计划应包括下列内容：

拟定文化建设计划

1)目的 背景问题项目目标范围小组规章

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2)专案计划书 工作项目资源产出责任进度计划拟定执行预算

3)专案管理 报告体系项目检讨进度报告

4)变革管理 利害关系人及其权益沟通计划评估计划调停计划

4、企业文化管理层研讨会

“火车跑得快，全凭车头带”，企业文化建设计划必须反映管理层的意愿和得到一致的理解。

管理层研讨会议程：（例举参考）管理层研讨会 8:00-8:10 介绍出席者

8:10-8:25 发起陈述问题

8:25-9:30 介绍企业文化建设计划

9:30-10:00 对总体思路进行交流

10:00-10:15 休息

10:15-11:00 过去存在的企业文化问题

11:00-11:30 批评、检讨过去造成问题的根源

11:30-12:00 界定议题

12:00-13:00 午餐

13:00-14:00 讨论议题

14:00-14:30 优先级与目标

14:30-15:00 利害关系人

15:00-15:15 休息

15:15-15:30 企业文化项目小组的特点和组成人员

15:30-16:00 同意企业文化建设计划

5、企业文化创建动员大会

光有领导者的行动承诺是不够的，没有员工的积极参与企业文化是无法落实到每一天、每个人的每一件工作上去。要避免“皇帝新装”式的自欺欺人，企业文化建设必须发动群众，走群众路线。

五、实操步骤二：企业文化诊断

当今企业文化建设存在的最大问题就是根本不进行诊断或者不重视诊断，这一弊端使得企业文化一开始就缺乏真正的实证基础，后面也就只能是天马行空或人云亦云，这是企业文化被诟病为“空洞无用之物”的根源所在。

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1、企业文化现状调查

周密的内外部调查能够让我们掌握第一手资料，从而对企业文化的所面临的问题有透彻清晰的了解。1.1主要的调查方法

企业文化现状调查方法 1)企业内部调研

①企业内部员工调研:ａ、高层访谈ｂ、中层座谈ｃ、基层问卷 ②收集企业内部资料

2)企业外部调研:a、客户b、公众c、竞争对手d、合作伙伴 1.2主要的调查内容

1)精神文化调查

(1)几年的创业历程中，您认为对公司发展最重要的三件事是什么？(2)最令您难忘的一件事是什么？(3)您最受感动的一件事是什么？

(4)您认为对企业贡献最大的三个人是谁？(5)他们最宝贵的精神是什么？(6)他们对您最大的启发是什么？

(7)您认为公司发展必须具备什么样的精神（理念）？(8)公司有什么样使命/目标能使您觉得您的工作重要？

(9)您希望成为一条“快乐的鱼吗”，把鱼市哲学应用到工作、生活、学习中？(10)公司对您的工作要求清晰吗？您知道多少？

(11)您有做好您的工作所需要的材料、设备及相关资源吗？(12)公司对员工的工作出色给予表扬吗？

(13)公司尊重员工的个性，有机会做自己擅长的事吗？

(14)公司主管及同事关心员工的个人情况，鼓励个人发展，与员工谈论其个人的进步，让其在工作中有机会学习和成长？

(15)公司主管及同事经常关注您在工作中存在什么样问题吗？有什么实际困难吗？给予您什么样的帮助和支持？

（16、公司存在建立一些不合理制度来管理少数较差的员工，反倒排挤优秀的员工？(17)公司存在富有创新的员工因厌恶日益滋长的官僚主义和等级制度而辞职，公司的创更多免费资料下载请进：http://www.xiexiebang.com

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造力减退？

(18)公司存在着计较社会等级中的细微差异，而不是关注顾客、竞争对手与外部世界的变化？

(19)公司存在营造一种平等的氛围，支持和保护员工讲真话，提出合理化建议，每个员工的意见受到重视？

(20)公司管理人员能有效平衡好员工的利益（发展）和公司的利益（发展）吗？(21)公司员工能够有权参与公司的文化建设、目标、决策、制度、管理系统的制定吗？员工能够自主管理吗？

(22)公司的管理具有透明度吗？公司的信息系统能够让员工共享公司的经营价值观吗？

(23)公司关注员工培养和学习环境成果(24)公司关注过程改善成果？

(25)公司关注员工满意和社会责任方面的成果吗？ 2)行为与制度文化调查

(1)是否成立了企业文化机构并指派专人进行负责？(2)企业文化机构在公司中的地位如何？

(3)那些人员接受过企业文化培训？培训的效果如何？(4)有否聘请企业文化专家做企业顾问？(5)现行的文化与创业时期的联系在哪里？

(6)现行的文化与企业家或者其他典型人物的联系在哪里？(7)企业文化与日常经营活动有关联吗？(8)企业文化与管理制度有关联吗？

(9)员工参与企业文化建设的热情和创造性如何？(10)企业是否有专门的企业文化建设规划？

(11)是否存在能凸现文化的仪式和典礼？（如展览活动、厂庆、旅游、文化论坛、传统文体活动等）

(12)内部沟通管道畅通吗？

3)物质与形象文化调查(1)有完整的CIS设计吗？(2)CIS应用的效果如何？

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(3)企业的环境体现了文化内涵吗？

(4)有自己的网站吗？具有文化特性和作用吗？(5)有厂规、厂训、厂徽、厂歌等企业文化标志物吗？ 4)企业文化环境调查

(1)竞争者或者竞争形势是否对企业文化存在影响？(2)关键顾客或供货商是否对企业文化存在影响？(3)流行的思潮是否对企业文化存在影响？(4)企业的战略模式是否对企业文化存在影响？(5)企业的运营模式是否对企业文化存在影响？(6)企业的人力资源模式是否对企业文化存在影响？

2、建立企业文化模型――“竞争性文化价值模型”

数据本身不会说话，要撬开它的嘴巴必须建立模型。然而很多人误认为“企业文化5层结构”就是企业文化模型，这种误解使得企业常常在茫茫的文化之海上迷失自己的方向。

美国组织行为专家奎因提出了“竞争性文化价值模型”，把企业文化指标按照内部外部导向和控制授权两个纬度进行分类，最后形成四个基本的价值模式。这个模型不仅能够度量企业文化的实态，而且能够为未来的文化发展提供策略指导。

3、企业文化差距分析

通过对模型的审慎研究，我们可以明确现在的企业文化在哪里？它将往何处去？以及如何去那里？

1)现在的文化是什么？ 企业的主导文化类型目前支配企业的主导文化的强度企业不同业务单元文化的一致性和差异性

2)期望的文化是什么？ 目前企业文化的不足之处企业文化改进或者变革的方向期望文化的优势所在

3)有哪些差距？ 现状文化与期望文化的差距值得保留的企业文化特征

4)如何减少差距？ 文化改进或者变革的突破口和突破阻力应配备的管理资源改革风险以及应对措施

5)应注意的关键影响因素 个人影响力尤其是领导者个体行为特征竞争环境（行业、地区）传统文化群体背景组织形式信息技术人员素质企业生命周期。

六、实操步骤三：企业文化战略性规划

当前企业文化规划的误区在于酷爱捣鼓“口号”和着迷包装“手册”，然而这些战术性更多免费资料下载请进：http://www.xiexiebang.com

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中国3000万经理人首选培训网站 的东西根本无助于改变企业的经营绩效或者竞争能力，企业文化背上“空洞无物”的黑锅正归因于此，只有对企业文化进行战略性规划才有可能真正地起到经营层面的影响。

1、明确企业文化建设目标

企业文化的建设目标从来都不是孤立的，它源自于企业的总体经营战略，并对总体经营战略起支持作用。从这个意义上说，那些惯常设定的“凌聚力”、“形象提升”是可笑的，是注定不可能实实在在改善企业经营绩效的，它只是一件好看的衣服，而衣服下面什么都没有。

我们认为采用平衡记分卡(Balanced Scorecard, BSC)能够很好地协助企业明确企业文化建设目标。

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