金融不良债权转让

第一篇：金融不良债权转让

金融不良债权转让”准司法解释赋予地方政府优先购买权——最高院民二庭有关负责人回应各界质疑 2009-08-08 14:05 处理不良资产案件适用法律集锦:blog.sina.com.cn/s/blog_5d61e4ae0100dsnb.html “金融不良债权转让”准司法解释赋予地方政府优先购买权 ——最高院民二庭有关负责人回应各界质疑吴晓锋张维

历时4年，最高人民法院于2009年4月发布了《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)。

4年来，大量的相关案件处于中止审理或中止执行状态。该《纪要》出台后，积累4年的大量案件正在各级法院紧锣密鼓地审理。但审判实务中仍然存在一些争议。

如何准确理解《纪要》？存有争议的规则是通过如何的博弈形成？有着怎样的合理性考虑？为了厘清这些问题，记者独家专访了最高人民法院民二庭负责人(以下简称负责人)。

实质是计划经济时期形成的历史遗留问题

记者：可以看出最大限度地防止国有资产流失是该《纪要》的灵魂。对此，《纪要》作了许多相关制度设计，如赋予地方政府或其他国有债务人对不良债权的优先购买权等。这些规定引发了争议，争议的焦点主要是：法律最大的原则是公平，应该对所有主体平等保护，而《纪要》却给了国有债务人一个特殊的地位，同时也使不良债权外国投资者处于不利的地位，使民营企业可能无法通过这样一个途径来参与国企改革，最终还会引起国有资产的流失。再者，债权转让是市场行为，应该遵循意思自治原则。而《纪要》却明确了特殊主体的优先购买权，这是出于怎样的考量呢？

负责人：我们认为，之所以有争议，是因为社会各界对该《纪要》的背景和蕴含的价值权衡以及若干重要规则形成的脉络还没有深入的了解。没有认识到这是计划经济时期形成的历史遗留问题。因此其并非一个单纯的法律问题，而是一个以政策性为主、法律性为辅的社会经济问题。该问题的实质是一个价值权衡以及价值选择问题，至少要权衡以下五个价值因素。

第一是私权处分和公共利益的权衡。有观点认为，金融资产管理公司受让不良债权后通过各种方式处置债权，属于私权处分行为，债务人无权过问，人民法院不宜干预。但数以万亿元的国有金融债权的剥离与处置，决不仅仅是简单的商事主体之间的私权处分，而是巨额国有资产的流动与利益再分配问题。这种流动能否在公开公平公正的程序下进行，事关全体国民和国家的利益，事关人民对党和政府的基本信心，事关我国金融体制改革乃至国有资产管理体制改革目的能否顺利实现，这是我国当前非常重要的社会公共利益之一。因此，单纯地以意思自治为由并以保护私权处分的名义来评断不良债权转让行为，是有失偏颇的。

第二是职工债权和金融债权的权衡。虽然国有企业财务账面上主要体现为银行的金融债权，但实际上还存在一笔政府承认的“职工债权”。实践中，受让人以较低的市场价格购买金融不良债权时，其支付的仅是购买金融不良债权的对价，并未支付购买“职工债权”的对价，而得到的实际效果却是整个国有企业的所有权。

由于该过程中经常出现一些受让人“一夜暴富”或“一案暴富”现象，故而引发社会各界关于国有资产流失的争论。我们认为，根据现行《合同法》和《金融资产管理公司条例》的规定，金融资产管理公司或者受让人有权向国有企业债务人追偿债权，而国有企业职工主张保护其自身债权，也是有国家政策和相关法律支持的。

第三是中央财政和地方财政的权衡。金融资产管理公司处置债权后，将其回收的款项上缴财政部，从而充盈中央财政；但国有企业在向受让人清偿后，常常导致职工下岗或上访，地方政府为维护社会和谐稳定必然要对职工进行安置，安置费用通常由地方财政负责。

第四是计划经济法律问题与市场经济法律规则的权衡。国有商业银行剥离和金融资产管理公司处置的不良债权大多是计划经济阶段形成的债权债务关系，其中大多源于政府指令而非基于意思自治原则。因此，基于“法不溯及既往”原则，不能简单依照现行民商事规定中的意思自治原则，而应从“尊重历史、正视现实、展望未来”的角度，限制不良债权的自由转让。

第五是市场竞争与国家干预的权衡。应当看到，在经济转型阶段特别容易出现社会财富分配不公平状况，在市场培育和发展过程中特别容易出现不公平竞争，因此，国家虽然不会全面地过度地干预，但也决不是“守夜人”式的不干预。司法裁判作为国家干预的一种方式，无疑要对市场化进程中出现的不公平进行干预。

当然，这种干预不是旨在阻碍市场化进程，更不是意在逆转市场化方向，而是在保障市场化方向的前提下，矫正市场化进程中出现的不公平，防止或减少市场化过程中因规则模糊、道德风险等因素所造成的国有资产流失。

原国有商业银行为被告的案件原则上不受理

记者：近年来，很多法院在不良债权转让纠纷的处理上采取“暂缓受理、暂缓审理和暂缓执行”的做法。“三暂缓”政策在《纪要》出台后终于得以改变。《纪要》明确，凡符合民事诉讼法规定的受理条件以及《纪要》有关规定精神涉及的此类案件，人民法院应予受理。这是否说明了法院在不良债权转让纠纷案件的受理上已经不存在任何限制性规定？

负责人：并非完全如此。《纪要》还对实务中关于受理和管辖方面争议较多的问题作出专门规定。

原国有商业银行能否成为被告，可谓实务中最具争议的问题。我们认为，国家剥离不良债权的战略目的在于提高国有商业银行的国际竞争力和最大限度保障国有商业银行的安全，因此，《纪要》明确规定，债务人或受让人起诉国有商业银行的案件在原则上不予受理。但是，有原则就有例外。在特殊情况下，不宜将权利人寻求司法救济的渠道一概封闭。

《纪要》规定了国有商业银行在获得不当得利时可以被起诉的两种例外情形：其一，不良债权已经剥离至金融资产管理公司又被转让给受让人后，国有企业债务人知道或者应当知道不良债权已经转让而仍向原国有银行清偿的，国有企业债务人在对受让人清偿后可以向原国有银行提起返还不当得利之诉。其二，国有企业债务人不知道不良债权已经转让而向原国有银行清偿并以此对抗受让人追索之诉的，受让人可以向国有银行提起返还不当得利之诉。

在案件受理的问题上，我们还特别强调两点：首先是关于申请再审是否受理的问题。在《纪要》发布前已经终审或者根据《纪要》作出终审的，人民法院对申请再审应作出不予支持的裁判。人民法院依照审判监督程序决定再审的案件，不适用《纪要》。

其次，是关于破产债权核销后追偿问题，这也是司法政策制定过程中相关主管部门之间争议最大的问题。《纪要》对此区分两种情形处理：其一，对于国有企业债务人已经实施国家政策性关闭破产或者被列入经国务院批准的全国企业政策性关闭破产总体规划并拟实施关闭破产的，因相关部委就此政策精神达成共识即同意有限地放弃权利，故债权人向债务人追索债权的，人民法院不予受理。其二，在上述情形中，债权人向担保人追偿债权的，因相关部委没有达成共识，故《纪要》对此不作规定，应继续按照国务院国办发[2006]年3号等文件精神办理。

赋予地方政府优先购买权

记者：实践中有人主张，在金融资产管理公司向社会转让不良资产时，应赋予债务人优先购买权，认为这样既可以挽救企业濒于破产，促进社会稳定，又可以有效防止恶意串通侵吞国有资产，有利于案件执行。而《纪要》却只是赋予了地方政府、地方国资部门等优先购买权，债务人则并不享有这种权利，为何如此规定？

负责人：为最大程度地减少国有资产流失，实现私权处分与公共利益、金融债权与职工债权、市场竞争与国家干预、历史问题与现行法则等诸多价值的权衡目的，国家相关主管部门达成一个重要共识：赋予相关地方人民政府或者代表本级人民政府履行出资人职责的机构、部门或者持有国有企业债务人国有资本的集团公司对不良债权的优先购买权。《纪要》对此亦作出明确规定。由于绝大多数不良债权目前均已处置完毕，因此《纪要》关于优先购买权的规定内容主要是适用于某些转让行为被认定无效后再行处置的情形，以及将来国家允许适用《纪要》规则的其他金融机构处置和清收不良债权的情形。

实践中就债务人在金融资产管理公司转让不良债权时能否主张行使优先购买权，存在较大分歧。我们认为，尽管国有商业银行已经或即将上市，但由于各种因素的影响导致这些国有商业银行仍然不断产生不良资产。如果赋予债务人优先购买权，就可能为潜在的债务人提供一个逃债机会，即债务人从国有商业银行贷款之后久拖不还，直至将贷款拖成不良债权，进而在不良债权处置时要求行使优先购买权。

金融不良债权转让合同无效事由的审查和认定

记者：法院在具体案件的审判当中，对于金融不良债权转让合同的效力是如何审查的？在哪些情况下，金融不良债权转让合同会被认定为无效？

负责人：根据国家相关部门的共识，人民法院在审理不良债权转让合同效力的诉讼中的审查重点有三：其一，不良债权的可转让性。即被转让的不良债权是否属于国家禁止或限制转让的债权。其二，受让人的适格性。即受让人是否属于国家政策规定不准介入购买的组织或个人。其三，转让程序的公正性和合法性。即转让过程中评估、公告、批准、登记、备案、拍卖等诸环节是否符合“公开、公平、公正、竞争、择优”原则。

首先，基于债务人或担保人为国家机关的债权转让无效。财政部财金[2005]74号《关于进一步规范金融资产管理公司不良债权转让有关问题的通知》第二条规定：“债务人或担保人为国家机关的不良债权、经国务院批准列入全国企业政策性破产计划的国有企业债权、国防军工等涉及国家安全信息的债权、以及其他限制转让的债权，不得对外公开转让。”国家发展改革委员会、国家外汇管理局联合发布的发改外资[2007]254号《关于规范境内金融机构对外转让不良债权备案管理的通知》第五条亦规定：“对外转让不良债权中不得含有我国各级政府及其所属行政部门作为债务人或提供担保的债权。”

审判实务中，对于转让债务人或担保人为国家机关的不良债权合同是否无效存在较大争议。我们认为，国有商业银行剥离或转让的不良债权的产生有其特殊的政策和法律背景，金融资产管理公司受让的不良债权绝大多数是国有商业银行早期甚至是计划经济时期发生的贷款而经过多次展期仍未能收回的逾期、呆账、滞账类贷款。很多贷款是应为当时的政策原因形成，国家机关作为担保人也是特定历史时期的产物。

国家实施不良债权剥离政策的目的不仅要使金融机构顺利转轨，而且要解决历史遗留问题，通过国家财政补贴等方式使各方受惠。国家对金融资产管理公司的资产回收率要求不高，也是为了让利于地方，其中债务人或担保人为国家机关的，更是直接的受益者。国家以财政补贴方式解决银行呆坏账，意味着国家财政负担了银行不良债权损失，而国家机关完全依靠财政资金运转。

如果说金融资产管理公司向国家机关追索债权或者要求其承担担保责任，资产实际上并未流出国有资产管理范围，那么若允许社会投资者也可以向国家机关行使追索权，无疑等于国家以公共财政资金在补贴社会投资者，这并不符合金融不良资产剥离政策的本意。所以，对于转让债务人或者担保人为国家机关的不良债权转让合同，人民法院应当认定为无效。

其次，关于向“三资”企业和境外机构转让不良债权的效力认定问题。在审判实务中，对于此类债权转让合同以及相关担保合同效力的认定，存在较大的争议。我们认为，关于此类债权转让和相关担保效力问题，国家政策和相关司法解释已有比较明确的规定。根据前述发改外资[2007]254号《关于规范境内金融机构对外转让不良债权备案管理的通知》、商务部商资字[2005]37号《关于加强外商投资处置不良资产审批管理的通知》等规定，对“三资”企业和境外机构转让金融不良债权，必须履行向相关行政主管部门办理相关报批、登记或者备案手续，而且相关部门必须出具具体的行政审批意见。

对于此类债权转让中通常存在原来的国内担保因不良债权对外转让而转化为对外担保的问题，根据上述国家政策规定以及最高法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六条之规定精神，《纪要》规定：“根据有关规定应当向行政主管部门办理相关报批或者备案、登记手续而未办理，且在一审法庭辩论终结前仍未能办理的，应当认定合同无效。”

最后，关于受让人资质的限制问题。《国家公务员法》第五十三条第四项明确禁止国家公务员经商牟利；财政部财金[2005]74号《关于进一步规范金融资产管理公司不良债权转让有关问题的通知》第三条亦明确禁止与金融不良债权有关联的人员购买不良债权。其目的均在于防止其利用职务或业务之便从事关联交易，侵吞国有资产，损害公平交易，造成国有资产流失。

尽管实践中上述人员在个案中可能并未利用身份、地位和信息的优势获取不当利益，但国家法律和政策对身份的限制关涉社会公众对金融不良债权处置的感受与评价，关系到国家利益和社会公共利益的保护；因此，从保护国家利益和社会公共利益的角度出发，根据《合同法》第五十二条第二项、第四项之规定精神，有必要将受让人的主体资格欠缺作为单独的判断转让合同效力的依据。

为此，《纪要》规定：“受让人为国家公务员、金融监管机构工作人员、政法干警、金融资产管理公司工作人员、国有企业债务人管理人员、参与资产处置工作的律师、会计师、评估师等中介机构关联人或者关联人等参与的非金融机构法人的，或者受让人与参与不良债权转让的金融资产管理公司工作人员、国有企业债务人或者受托资产评估机构负责人员等有直系亲属关系的，应当认定不良债权转让合同无效。”

国有企业债务人可提起不良债权转让合同无效之诉

记者：防止国有资产的流失，是贯穿《纪要》始终的主旨，《纪要》明确了国有企业债务人可以以损害国有资产等为由提起不良债权转让合同无效之诉，对于国有资产的保护又是一个有力举措。但是对于国有企业享有这一诉权的合理性基础，是如何考虑的呢？

负责人：国有企业债务人能否对金融不良债权转让合同的效力提起无效之诉，是司法政策文件制定过程中争议较大的问题。《纪要》明确了国有企业债务人以损害国有资产等为由提起不良债权转让合同无效的诉权，理由有三：

其一，《金融资产管理公司条例》导言中明确规定：“为了规范金融资产管理公司的活动，依法处理国有银行不良贷款，促进国有银行和国有企业的改革和发展，制定本条例。”分析该导言，可以发现其蕴含着调整国有企业债务人利益的目的，因此国有企业债务人对不良债权转让合同的效力便具有可诉之利益。根据民事诉讼法学关于“诉之利益”的法理，不良债权转让直接关涉了国有企业债务人的根本利益，故而有必要肯定国有企业债务人提起不良债权转让合同无效的诉讼主体资格。

其二，由于国有企业经营管理国有资产是经过国有资产监督机构授权的，因此国有企业便具备了企业法人和国有资产管理机构代理人的双重身份。在国有资产监管机构未就金融不良债权转让合同主张无效的场合，国有企业债务人可以国有资产管理机构代理人的身份提起合同无效之诉。国有资产经营管理理论为此提供了理论基础。

其三，最大限度地防止国有资产流失，可谓《纪要》的重要目的之一。如果不赋予国有企业债务人提起不良债权转让合同无效之诉权，人民法院将难以启动对债权转让合同效力的审查，从而导致防止国有资产流失规则目的之落空。

合同被认定为无效后分“单笔”和“打包”两种情形处理

记者：金融不良债权转让既涉及国家利益，即国有资产的保护，又涉及私权处分，这种两面性是否会造成金融不良债权转让合同被认定为无效后的善后工作的复杂性？其已经分配的利益关系应如何处理，才能做到既防止国有资产流失，又体现一定的意思自治原则？

负责人：在审判实务中，如果不良债权转让合同被认定无效，其处理问题比较复杂。《纪要》将其区分为两种情形：其一，单笔转让合同无效的处理；其二，打包转让合同无效的处理。

单笔转让合同无效的处理相对简单。单笔转让合同被认定无效后，人民法院应当依据《合同法》第五十八条关于返还财产、赔偿损失的原则处理。其中，受让人要求转让人赔偿损失的，根据民商审判实践长期以来遵循的无效合同处理规则，该赔偿损失数额应以受让人实际支付的价金之利息损失为限。

而打包转让合同无效的处理则要复杂得多。实践中常见情形是，整体“资产包”中仅有单笔或者数笔债权属于无效情形。对于该情形如何处理，审判实践争议颇大。我们认为，金融资产管理公司在以整体“资产包”方式转让不良债权时，难以预见其中哪一笔债权可以完全收回；同时，“资产包”中有时仅一笔即可让受让人收回成本并盈利。因此，若欲根据现有法律规则和民法学理梳理出一套准确判定无效部分与有效部分的界限标准并使其具备可操作性，相当困难。

鉴于交易的关键要素是盈亏情况，而最了解交易内部情况以及盈亏状况的人无疑是受让人，因此，《纪要》在权衡尊重私权处分和保护国家公益的基础上，采取一种尊重现实的处理办法，即在保持人民法院公权认定合同效力的基础上，赋予受让人以合同效力的选择权，即受让人可以根据其实际或可能盈亏情况在一定范围内选择是否接受合同全部或者部分无效的后果。

具体而言，如果受让人选择合同全部无效，通常意味着其已经发生亏损或者将来盈利远景不佳，此种场合认定合同无效，既符合合同法第五十二条规定精神，也与受让人的请求相契合。

如果受让人主张已履行或已清结部分有效，则意味着受让人可能通过已履行或清结部分回收了其全部成本并实现盈利或预期盈利，此种场合认定该部分有效，其他部分无效，符合合同法第五十六条的规定精神。应当注意到，在尊重受让人私权处置及其利益的同时，也要维护公权的评价地位，兼顾作为转让人的金融资产管理公司的权益，因此，在受让人在选择部分有效即其已盈利的情形下，必须接受放弃其他无效部分的对价，如此基本实现了私权处分与公权评价、受让人利益与转让人利益之间的平衡。

《纪要》中关于“受让人请求认定已履行或已清结部分有效的，人民法院应当认定尚未履行或尚未清结部分无效，并判令受让人将尚未履行部分或尚未清结部分返还给金融资产管理公司，金融资产管理公司不再向受让人返还相应价金”的规定，即是此种权衡之体现。

如果已经履行部分或者已清洁部分属于《纪要》规定无效事由中(一)、(二)、(八)、(九)、(十)等依法应当认定绝对无效情形的，受让人不能主张选择该部分有效，而只能选择无此情形的其他部分有效，否则人民法院应当认定整体“资产包”全部无效。

由于《纪要》所谓债务人系指国有企业债务人，因此《纪要》原则上不适用于债务人或担保人为非国有企业的此类纠纷。但如果整体“资产包”存在单笔或数笔不良债权的债务人为非国有企业的情形，无论符合无效事由的不良债权之债务人为国有企业还是非国有企业，因难以将其实际剥离和单独处理，故亦应按照上述规则处理。

第二篇：涉及金融不良债权转让

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涉及金融不良债权转让

最高院重点加强了不良债权的可转让性、转让合同的内容、转让程序的公正合理性以及受让人资质的适格性等审查。下面为您介绍相关的内容，希望能对您有所帮助。

涉及金融不良债权转让

尽管《纪要》规定了诸种无效事由，但无效事由的最终认定有赖于相关证据审查和举证责任分配。在债务人提起转让合同无效之诉中，人民法院应当根据最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》及时合理地分配举证责任，重点加强对不良债权的可转让性、转让合同的内容、转让程序的公正合法性以及受让人资质的适格性等方面的审查。

(一)强化转让合同内容的审查

审判实践中普遍存在的问题是：受让人常以涉及商业秘密为由拒不提供其与金融资产管理公司等转让人之间的不良债权转让合同，而

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是仅向人民法院提供其从金融资产管理公司等转让人获得的有关债权凭证，但该凭证远远不能反映合同双方约定的具体内容，部分法官亦不深究。事实证明，不良债权转让合同中存在不少诸如禁止转售、禁止向国有银行、国家机关追偿等限制性条款，这在确定受让人权利范围方面非常重要。因此，《纪要》强调：不良债权转让合同应当成为法庭上必须披露的、用于证明受让人权利合法性和确切权利范围的必要法律文件。受让人不主动提供的，人民法院应当责令其提供；拒不提供的，应当承担举证不能的法律后果。

(二)强化转让合同效力的审查

人民法院在根据《纪要》规定审查转让合同效力时，应当注意三个具体问题：

第一，关于公告程序的审查。

财政部、中国银监会联合发布的财金字47号《金融资产管理公司资产处置公告管理办法》和财金字87号《金融资产管理公司资产处置公告管理办法(修订)》对转让公告的资产范围、公告载体、公告期限以及披露内容做出比较详细的规定。其目的无疑是为便于社会公众的监督，增强金融不良债权处置的透明度和提高不良债权的回收变现率等。因此，人民法院对资产处置公告合规性审查时，着重审查三

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点：其一，公告的载体是否合规。公告的媒体级别要求拟处置资产的规模是否相适应，发布公告的媒体是否已经在财政部在各地财政监察专员办事处和各地银监局备案。其二，审查公告的时限是否合规。其中，以整体“资产包”方式处置不良资产项目，应在资产处置审核机构审核至少22个工作日前刊登公告，以保障公众在知悉后有充分时间了解资产信息。其三，公告信息与资产信息内容是否一致。即实际转让的资产包内容与公告的整体“资产包”内容相比是否出现“掉包”或“加塞”情形。经审查，若出现不合规情形，根据《纪要》规定，人民法院在衡量公告违规对转让合同效力的影响时，应当参照两个标准。第一个标准是：该公告违规行为是否对依照公开、公平、公正、竞争、择优原则处置不良资产造成实质性影响。通常情形下，尽管金融资产管理公司存在一些不符合规定的公告行为，但如果不能证明受让人存在恶意或者与金融资产管理公司之间存在恶意串通行为的，或者尚未对依照公开、公平、公正、竞争、择优原则处置不良资产造成实质性影响的，人民法院不宜仅据此认定债权转让合同无效。第二个标准是：实际转让的资产包与转让前公告的资产包内容严重不符，且不符合《金融资产管理公司资产处置公告管理办法(修订)》规定的公告要求。如果金融资产管理公司转让债权公告违反《金融资产管理公司资产处置公告管理办法(修订)》之规定，实际转让中存在“掉包”或者“加塞”等严重不符情形，可以认定构成公告信息虚假，人民法院应当根据合同法第五十二条第二项、第四项以及《纪要》的规定，认定不良债权转让合同无效。

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第二，关于评估程序的审查。

实践证明，在金融不良债权评估过程中的确存在由于对债务人资产低估、漏估等原因造成评估报告不真实的情形。根据《纪要》规定精神，人民法院对此应当区分情况予以处理。(1)如果由于无法全面掌握债务人资产状况或者因债务人企业形态发生变化等客观原因导致评估报告与实际不符的，只要金融资产管理公司或者评估机构尽到必要的审慎注意义务，仍然不能完全了解债务人资产真实状况的，应当属于金融不良债权处置过程中的自身风险，人民法院不宜据此认定转让合同无效。(2)如果根据国家有关规定应经合法、独立的评估机构评估，但未经评估的，则可以认为金融资产管理公司存在重大过失或者至少未尽谨慎义务，由此可能导致国有资产流失，应当认定转让合同无效。(3)如果有证据证明在评估过程中存在金融资产管理公司与评估机构相互勾结、恶意串通，故意低估、漏估而造成国有资产流失损害国家利益或社会公共利益的，应当认定转让合同无效。

第三，关于处置价格的审查。

值得注意的是，国家允许金融资产管理公司通过“打包”的方式处置金融不良债权本身就蕴含着一个前提，就是金融资产管理公司与受让人对资产实际价值的认识和评价存在区别，这种区别的原因主要

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在于信息不对称。受让人通过充分调查和比较判断后，可能比金融资产管理公司更了解资产或资产包的具体价格信息，加之市场行情的变化等多种因素，经常出现受让人以较低的价格受让不良债权并获得高额回报的情形。仅就单笔债权而言，的确可能出现受让人以较低价格受让不良债权并获得高额回报的现象，但综观整体资产包全面状况，也完全存在其他资产无法获得清偿的可能。加之，关于不良债权如何合理定价，目前国家相关主管部门尚未形成定价机制，只能依靠市场竞争来形成价格。因此，人民法院不宜仅仅以金融不良债权的出让价格与资产账面额之间的差额幅度作为引起合理怀疑的证据，而应当综合判断。

(三)强化相关证据调查和审查

审判实践中，一些受让人为了达到诉讼时效中断的效果或者为了适用不同时期对自己最有利的法律或者司法解释，存在伪造、变造证据现象。其中，最为常见的是伪造或者变造借款合同、担保合同、借款借据，修改合同签订时间、债务人还贷时间以及产生诉讼时效中断的证据。人民法院要高度重视对证据真实性的审查，发现当事人伪造、变造证据的，要严格依照程序法的规定予以制裁。同时，鉴于此类案件年代久远，加之转让环节较多，对各方当事人而言均存在证据失散严重的问题，人民法院要适当加强以职权主动审查，尽可能地查清案件事实。

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第三篇：金融不良债权转让合同的效力

金融不良债权转让合同的效力

来源：作者：日期：09-10-20

国家为了防范金融风险，解决国有商业银行不良贷款问题，1999年国务院组建了华融、长城、东方、信达四家金融资产管理公司，分别受让了工、农、中、建四家国有商业银行不良资产。不良债权转让包括政策性和商业性不良债权转让。政策性不良债权是指1999年、2000年上述四家金融资产管理公司在国家统一安排下通过再贷款或财政担保的商业票据形式支付收购成本从上述国有商业银行收购的不良债权;商业性不良债权是指2004至2005年上述四家资产管理公司在政府主管部门主导下从交通银行、中国银行、中国建设银行和中国工商银行收购的不良债权。根据《金融资产管理公司条例》等涉及资产管理公司处置不良资产的政策性文件的规定，资产管理公司在处置上述不良资产时，可通过诉讼追偿、打包出售、债务重组、债转股、资产证券化等手段，最大限度保全国有资产。在处置方式上，2002年以前金融资产管理公司对不良资产处置的方式主要是资产重组、委托代理处置、法律诉讼等。2002年以后，管理公司开始通过转让(出售)方式对不良债权进行打包批量处置。在处置过程中，资产管理公司最主要的处置手段就是二次转让，即以打包出售、拍卖、招标等市场方式来实现，不良债权经资产管理公司整体打包、公开拍卖、协议转让等等多种形式流向其他企业或者个人。受让债权的企业或者个人多以诉讼形式追讨债权，引发了大量与金融不良债

权转让相关的案件。

笔者曾先后为信达、长城二家资产管理公司从事不良资产的调查和处置代理工作，也参与了资产管理公司不良资产包的“打包”转让事务。笔者认为，我国金融资产管理公司对金融不良资产的处置、以及资产管理公司对金融不良债权的转让是我国社会特定时期的特殊产物，政策性较强。所以总体而言，审理涉及金融不良债权转让案件存在的问题在很大程度上不是法律适用本身的问题，而是司法实践如何更好地将法律适用与金融政策相衔接的问题，从最高人民法院先后的一系列涉及处置不良金融资产案件的司法解释诸如《关于审理金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》、《关于贯彻执行最高人民法院“十二条”司法解释有关问题的函的答复》、《关于金融资产管理公司收购、管理、处置银行不良资产有关问题的补充通知》和《关于国有金融资产管理公司处置国有商业银行不良资产案件交纳诉讼费用的通知》等，对资产管理公司在处置过程中有关诉讼时效、债权转让通知及催收方式、诉讼费用缴纳方面的特殊政策可见一斑。但是随着不良债权处置方式从资产管理公司自行处置到以债权转让的打包批量处置的转变，确实存在因相关金融政策执行不力、相关法律规定滞后，使资产管理公司或者债权受让人通过转让行为获取暴利，或者严重损害国有资产利益的现象。针对在司法实践中资产管理公司

将不良债权再次转让时债权转让合同的效力问题，试图分析如下：

一、认定债权转让合同效力的法律依据

司法实践中，对于资产管理公司受让债权后再转让债权的效力，在不存在《合同法》第五十二条合同无效的几种情形时，一般是予以认可的。但是根据财政部、中国人民银行的有

关规定，金融资产管理公司在转让债权时有诸多的限制，这些规范性文件在法律层级上并不属于法律和行政法规，不宜作为认定转让无效的直接法律依据，但出现上述规范性文件中禁止性规定的情形时，哪些因素应作为认定债权转让效力的参考因素在实践中有争议。为了依法妥善解决审理金融不良债权转让案件中出现的各种问题，最高人民法院于今年4月3日公布了法发〔2009〕19号《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》(以下简《纪要》)。《纪要》共计12部分，主要规定了审理此类案件的原则、案件的受理、债权转让生效条件的法律适用和自行约定的效力、地方政府等优先购买权、国有企业的诉权及相关诉讼程序、不良债权转让合同无效和可撤销事由的认定、不良债权转让无效合同的处理、举证责任分配和相关证据审查、受让人收取利息、诉讼或执行主体变更、既有规定的适

用以及纪要的适用范围等问题。

《纪要》对于《合同法》第五十二条中损害国家利益或损害社会公共利益或违反法律、行政法规的强制性规定而确定合同无效的情形进行了详细的规定，规定了在11种情形下，法院应当依据《合同法》第五十二条的规定认定债权转让合同无效。具体包括：(一)债务人或者担保人为国家机关的;(二)被有关国家机关依法认定为涉及国防、军工等国家安全和敏感信息的以及其他依法禁止转让或限制转让情形的;(三)与受让人恶意串通转让不良债权的;(四)转让不良债权公告违反《金融资产管理公司资产处置公告管理办法(修订)》规定，对依照公开、公平、公正和竞争、择优原则处置不良资产造成实质性影响的;(五)实际转让的资产包与转让前公告的资产包内容严重不符，且不符合《金融资产管理公司资产处置公告管理办法(修订)》规定的;(六)根据有关规定应经合法、独立的评估机构评估，但未经评估的;或者金融资产管理公司与评估机构、评估机构与债务人、金融资产管理公司和债务人、以及三方之间恶意串通，低估、漏估不良债权的;(七)根据有关规定应当采取公开招标、拍卖等方式处置，但未公开招标、拍卖的;或者公开招标中的投标入少于三家(不含三家)的;或者以拍卖方式转让不良债权时，未公开选择有资质的拍卖中介机构的;或者未依照《中华人民共和国拍卖法》的规定进行拍卖的;(八)根据有关规定应当向行政主管部门办理相关报批或者备案、登记手续而未办理，且在一审法庭辩论终结前仍未能办理的;(九)受让人为国家公务员、金融监管机构工作人员、政法干警、金融资产管理公司工作人员、国有企业债务人管理人员、参与资产处置工作的律师、会计师、评估师等中介机构等关联人或者上述关联人参与的非金融机构法人的;(十)受让人与参与不良债权转让的金融资产管理公司工作人员、国有企业债务人或者受托资产评估机构负责人员等有直系亲属关系的;(十一)存在其他

损害国家利益或社会公共利益的转让情形的。

二、几种具体的情形分析

份、地位和信息的优势获取不良债权的内部信息，在受让不良债权后可获得巨额利润。由于上述规范性文件并非法律和行政法律的强制性规定，从保护国有资产流失角度考虑，《纪要》

明确上述人员受让债权时无效。

2、转让债权的种类。对转让债权种类的限制主要有两种情况：一是转让的债权属于[2005]74号通知第二条规定所禁止转让的债权，即：债务人或担保人为国家机关的不良债权;经国务院批准列入全国企业政策性关闭破产计划的国有企业债权;国防、军工等涉及国家安全和敏感信息的债权以及其他限制转让的债权。该规定禁止了涉及国家利益的特定不良债权对外公开转让。二是资产管理公司在债权转让协议中设置了“禁止再转售条款”，但受让人再度转

让该债权的。

[2005]74号通知第二条所列的第一种情形，即国家机关作为担保人或者债务人的，其债权转让效力应如何认定。我们认为：国家法律明确规定国家机关不得借款或进行担保，其参与民事活动有明显的过错，理应依照相关法律的规定承担责任;同时，即使经转让相关企业或个人成为国家机关的债权人，双方也是民事活动中的正常债权债务关系，并不会因债权人主张权利而损害国家或社会公共利益。所以，债务人或担保人为国家机关的不良债权被转让的，不应轻易认定为无效。但在实践中国家机关作为债务人和担保人的债务转让存在损害国家利益的可能，对于[2005]74号通知第二条第二种情形所列的特种企业的债权，出于保护国家公共利益的需要，倾向于认定债权转让无效，但不宜直接援引通知的规定，对于此类债权以及其他限制转让的债权，因涉及国家的公共政策及国家安全，可依照民法通则第五十

八条或者合同法第五十二条之规定，认定此类债权的转让无效。

在协议约定“禁止转售条款”的情形下，是否可以因此认定再转让协议无效?有的意见认为：“禁止转售条款”主要在于防止购买者炒作债权，对债权进行再度转让获取商业利润。现行法律法规对当事人间的这种约定亦未禁止，故该条款应是无效的，债权再转让应为有效，这种意见是否可行把握不准。还有观点认为，当前尚无法律法规禁止不良债权的转售，因此，对于禁止转售条款，其只为当事人之间的约定条款，该条款不违反相关法律法规的规定，具有法律效力，但其效力仅止于该约定的双方当事人。此次《纪要》认为，金融资产管理公司在不良债权转让合同中订有禁止转售、禁止向国有银行、各级人民政府、国家机构等追偿、禁止转让给特定第三人等要求受让人放弃部分权利条款的，人民法院应认定该条款有效。但是，当第三方善意无过错地从受让人处受让该债权时，能否因此确认该合同无效，从而牺牲善意第三人的合同期待利益?若第三人又将该债权转让他方，其合同效力又当如何认定?多数观点认为，在此情形下，应维护交易秩序，保障交易安全，保护善意第三人的合法权益，只要第三人受让该债权时不知道该条款，且对此不知不存在过错，该债权转让合同即为有效。“禁止转售条款”仅仅成为当事人向违反该约定的对方当事人追究违约责任的依

据，而不能成为否定其后手合同效力的依据。

3、转让债权的审批手续。根据财政部2004年颁布的《金融资产管理公司资产处置管理办法》，对四大资产管理公司在进行不良债权转让时的处置审批工作都作了明确规定。司法实践中，当金融资产管理公司没有按照《办法》规定的程序和内容进行审批时，是否影响债权转让的效力?尤其是不良债权未经适当审批手续转让给境外企业和个人时，应否确认其效

力的问题。《纪要》规定，根据有关规定应当向行政主管部门办理相关报批或者备案、登记手续而未办理，且在一审法庭辩论终结前仍未能办理的，债权转让无效。显然对于需要审批的时间已经放宽到一审法庭辩论终结前，有利于最大限度维护交易的稳定。

4、转让价款。当前，由于在实践中出现了受让人以极低对价购得高额债权并获取丰厚收益的情形，社会舆论对不良债权处理过程中国有资产流失的关注程度越来越高，最高人民法院也专门下发通知，要求慎重处理不良金融债权处置案件，保证不良债权处置交易的安全和顺畅，加强对不良债权转让合同的效力审查，防止国有资产的流失。按照意思自治原则，在债权转让合同中，若债权转让合同确系双方当事人真实意思表示，转让价款一般不宜作为认定合同效力的参考因素。但在司法实践中，存在较大数额的不良债权以极其低廉的价格转让给其他企业、个人的情形，产生受让人“一夜暴富”的现象。有观点认为，不良债权的转让，受让人是风险与机遇同在。他有可能将受让债权全部实现为现实的财产利益，也可能由于固有风险而颗粒无收、得不偿失。受让人行使债权获得较高收益，可能是由于其所掌握的债务人的独特财产信息，可能是由于转让债权后债务人经济状况、偿债能力的变化，也可能是转让债权过程中存在着的违规操作而致债权被低价转让。无论何种原因，只要在不良债权评估、公开招标及拍卖过程中未出现恶意串通、违规操作，则仍应肯定债权转让合同的效力。由于受让方获得较高回报是在债权转让合同履行完毕后发生的事实，此情形亦不能成为订立

合同时显失公平的事实依据。

三、为防止在不良债权转让过程中造成国有资产流失问题，规定了地方政府的优先购买权，以及国有企业对债权转让合同的诉权。

根据我国《合同法》第八十条的规定，债权转让在通知债务人后便发生法律效力，债务人在债权转让生效后，应当向新的债权人(即不良资产的受让人)履行偿还债务的义务。根据《纪要》的意见和精神，为了防止通过债权转让方式处置不良债权过程中发生国有资产流失，在资产管理公司转让对国有企业债务人的债权时，规定了地方政府等的优先购买权。即：地方人民政府或代表本级人民政府履行出资人职责的机构、部门或者持有国有企业债务人国有资本的集团公司可以对不良债权行使优先购买权。同时，《纪要》规定，国有企业以不良债权转让行为损害国有资产等为由，可另行向法院提起债权转让合同无效的诉讼，以此抗辩受

让人向国有企业债务人主张债权。

归纳起来，对于债权转让合同无效审查重点有三点：首先是不良债权是否具有可转让性。即被转让的不良债权是否属于国家禁止或限制转让的债权，如债务人或担保人为国家机关的，以及被认定为涉及国防、军工等国家安全和敏感信息的以及其他依法禁止转让或限制转让的债权。其次是对受让人主体资格的审查。对于可能利用职务或业务之便，从事关联交易，侵吞国有资产的相关人员或组织均属于禁止之列。第三是对转让程序的公正性和合法性进行审查。即转让过程中评估、公告、批准、登记、备案、拍卖等诸环节是否符合“公开、公平、公正和竞争、择优”原则。资产管理公司通过债权转让处置不良资产，应当严格按照规定的程序进行，否则将有可能导致债权转让合同无效，无论对资产管理公司还是受让人都将受到

很大的影响。

虽然《纪要》进一步就债权转让的效力作出了明确的规定，但是在实际操作中，仍可能面临新的问题和困惑。法院在对合同效力进行审查时，在兼顾法律规定和政策要求的同时，由于法院审查的度难以把握有效证据取得困难等系列问题，仅依靠法院民事审判难以杜绝债权转让过程中侵犯国有资产的情形。

第四篇：关于金融不良债权转让合同效力分析

关于金融不良债权转让合同效力分析

张景盛

国家为了防范金融风险，解决国有商业银行不良贷款问题，1999年国务院组建了华融、长城、东方、信达四家金融资产管理公司，分别受让了工、农、中、建四家国有商业银行的不良资产。2002年以前金融资产管理公司对不良资产处置的方式主要是资产重组、委托代理处置、法律诉讼等。2002 年以后，管理公司开始通过转让（出售）方式对不良债权进行打包批量处置。在处置过程中，资产管理公司最主要的处置手段就是二次转让，即以打包出售、拍卖、招标等市场方式来实现，不良债权经资产管理公司整体打包、公开拍卖、协议转让等等多种形式流向其他企业或者个人。受让债权的企业或者个人多以诉讼形式追讨债权，引发了大量与金融不良债权转让相关的案件。

笔者曾先后为信达、长城二家资产管理公司从事不良资产的调查和处置代理工作，也参与了资产管理公司不良资产包的“打包”转让事务。笔者认为，我国金融资产管理公司对金融不良资产的处置、以及资产管理公司对金融不良债权的转让是我国社会特定时期的特殊产物，政策性较强。所以审理涉及金融不良债权转让案件存在的问题在很大程度上不是法律适用本身的问题，而是司法实践如何更好地将法律适用与金融政策相衔接的问题，但是随着不良债权处置方式从资产管理公司自行处置到以债权转让的打包批量处置的转变，确实存在因相关金融政策执行不力、相关法律规定滞后，使资产管理公司或者债权受让人通过转让行为获取暴利，或者严重损害国有资产利益的现象。针对在司法实践中资产管理公司将不良债权再次转让时债权转让合同的效力问题，试图分析如下：

一、认定债权转让合同效力的法律依据

司法实践中，对于资产管理公司受让债权后再转让债权的效力，在不存在《合同法》第五十二条合同无效的几种情形时，一般是予以认可的。但是根据财政部、中国人民银行的有关规定，金融资产管理公司在转让债权时有诸多的限制，这些规范性文件在法律层级上并不属于法律和行政法规，不宜作为认定转让无效的直接法律依据，但出现上述规范性文件中禁止性规定的情形时，哪些因素应作为认定债权转让效力的参考因素在实践中有争议。

为了依法妥善解决审理金融不良债权转让案件中出现的各种问题，最高人民法院于今年4月3日公布了法发〔2009〕19号《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）。《纪要》对于《合同法》第五十二条中损害国家利益或损害社会公共利益或违反法律、行政法规的强制性规定而确定合同无效的情形进行了详细的规定，规定了在11种情形下，法院应当依据《合同法》第五十二条的规定认定债权转让合同无效。具体包括：

（一）债务人或者担保人为国家机关的。

（二）被有关国家机关依法认定为涉及国防、军工等国家安全和敏感信息的以及其他依法禁止转让或限制转让情形的。

（三）与受让人恶意串通转让不良债权的。

（四）转让不良债权公告违反《金融资产管理公司资产处置公告管理办法（修订）》规定，对依照公开、公平、公正和竞争、择优原则处置不良资产造成实质性影响的。

（五）实际转让的资产包与转让前公告的资产包内容严重不符，且不符合《金融资产管理公司资产处置公告管理办法（修订）》规定的。

（六）根据有关规定应经合法、独立的评估机构评估，但未经评估的；或者金融资产管理公司与评估机构、评估机构与债务人、金融资产管理公司和债务人、以及三方之间恶意串通，低估、漏估不良债权的。

（七）根据有关规定应当采取公开招标、拍卖等方式处置，但未公开招标、拍卖的;或者公开招标中的投标人少于三家（不含三家）的；或者以拍卖方式转让不良债权时，未公开选择有资质的拍卖中介机构的；或者未依照《中华人民共和国拍卖法》的规定进行拍卖的。

（八）根据有关规定应当向行政主管部门办理相关报批或者备案、登记手续而未办理，且在一审法庭辩论终结前仍未能办理的。

（九）受让人为国家公务员、金融监管机构工作人员、政法干警、金融资产管理公司工作人员、国有企业债务人管理人员、参与资产处置工作的律师、会计师、评估师等中介机构关联人或者上述关联人参与的非金融机构法人的。

（十）受让人与参与不良债权转让的金融资产管理公司工作人员、国有企业债务人或者受托资产评估机构负责人员等有直系亲属关系的。

（十一）存在其他损害国家利益或社会公共利益的转让情形的。

二、几种具体的情形分析

1、关于受让人受让资格的限制。此前，财政部于2005年下发的《关于进一步规范金融资产管理公司不良债权转让有关问题的通知》(下称[2005]74号通知)第三条规定，国家公务员、金融监管机构工作人员、政法干警、资产公司工作人员、原债务企业管理层以及参与资产处置工作的律师、会计师等中介机构人员等关联人不得购买或变相购买不良资产。这种情况下由于相关人员直接或间接参与不良债权的处置工作，在实践中上述人员往往利用身份、地位和信息的优势获取不良债权的内部信息，在受让不良债权后可获得巨额利润。由于上述规范性文件并非法律和行政法律的强制性规定，从保护国有资产流失角度考虑，《纪要》明确上述人员受让债权时无效。

2、转让债权的种类。对转让债权种类的限制主要有两种情况:

一是转让的债权属于[2005]74号通知第二条规定所禁止转让的债权，即债务人或担保人为国家机关的不良债权；经国务院批准列入全国企业政策性关闭破产计划的国有企业债权;

国防、军工等涉及国家安全和敏感信息的债权以及其他限制转让的债权。该规定禁止了涉及国家利益的特定不良债权对外公开转让。二是资产管理公司在债权转让协议中设置了“禁止再转售条款”，但受让人再度转让该债权的。

[2005]74号通知第二条所列的第一种情形，即国家机关作为担保人或者债务人的，其债权转让效力应如何认定。我们认为：国家法律明确规定国家机关不得借款或进行担保，其参与民事活动有明显的过错，理应依照相关法律的规定承担责任；同时，即使经转让相关企业或个人成为国家机关的债权人，双方也是民事活动中的正常债权债务关系，并不会因债权人主张权利而损害国家或社会公共利益。所以，债务人或担保人为国家机关的不良债权被转让的，不应轻易认定为无效。但在实践中国家机关作为债务人和担保人的债务转让存在损害国家利益的可能，对于[2005]74号通知第二条第二种情形所列的特种企业的债权，出于保护国家公共利益的需要，倾向于认定债权转让无效，但不宜直接援引通知的规定，对于此类债权以及其他限制转让的债权，因涉及国家的公共政策及国家安全，可依照《民法通则》第五十八条或者《合同法》第五十二条之规定，认定此类债权的转让无效。

在协议约定“禁止转售条款”的情形下，是否可以因此认定再转让协议无效？有的意见认为：“禁止转售条款”主要在于防止购买者炒作债权，对债权进行再度转让获取商业利润。现行法律法规对当事人之间的这种约定亦未禁止，故该条款应是无效的，债权再转让应为有效，这种意见是否可行把握不准。

还有观点认为，当前尚无法律法规禁止不良债权的转售，因此，对于禁止转售条款，其只为当事人之间的约定条款，该条款不违反相关法律法规的规定，具有法律效力，但其效力仅止于该约定的双方当事人。此次《纪要》认为，金融资产管理公司在不良债权转让合同中订有禁止转售、禁止向国有银行、各级人民政府、国家机构等追偿、禁止转让给特定第三人等要

求受让人放弃部分权利条款的，人民法院应认定该条款有效。

但是，当第三方善意无过错地从受让人处受让该债权时，能否因此确认该合同无效，从而牺牲善意第三人的合同期待利益？若第三人又将该债权转让他方，其合同效力又当如何认定？多数观点认为，在此情形下，应维护交易秩序，保障交易安全，保护善意第三人的合法权益，只要第三人受让该债权时不知道该条款，且对此不知不存在过错，该债权转让合同即为有效。“禁止转售条款”仅仅成为当事人向违反该约定的对方当事人追究违约责任的依据，而不能成为否定其后手合同效力的依据。

3、转让债权的审批手续。根据财政部2004年颁布的《金融资产管理公司资产处置管理办法》，对四大资产管理公司在进行不良债权转让时的处置审批工作都作了明确规定。司法实践中，当金融资产管理公司没有按照《办法》规定的程序和内容进行审批时，是否影响债权转让的效力？尤其是不良债权未经适当审批手续转让给境外企业和个人时，应否确认其效力的问题。《纪要》规定，根据有关规定应当向行政主管部门办理相关报批或者备案、登记手续而未办理，且在一审法庭辩论终结前仍未能办理的，债权转让无效。显然对于需要审批的时间已经放宽到一审法庭辩论终结前，有利于最大限度维护交易的稳定。

4、转让价款。当前，由于在实践中出现了受让人以极低价购得高额债权并获取丰厚收益的情形，社会舆论对不良债权处理过程中国有资产流失的关注程度越来越高，最高人民法院也专门下发通知，要求慎重处理不良金融债权处置案件，保证不良债权处置交易的安全和顺畅，加强对不良债权转让合同的效力审查，防止国有资产的流失。按照意思自治原则，在债权转让合同中，若债权转让合同确系双方当事人真实意思表示，转让价款一般不宜作为认定合同效力的参考因素。但在司法实践中，存在较大数额的不良债权以极其低廉的价格转让给其他企业、个人的情形，产生受让人“一夜暴富”的现象。有观点认为，不良债权的转让，受让人是风险与机遇同在。他有可能将受让债权全部实现为现实的财产利益，也可能由于固有风险而颗粒无收、得不偿失。受让人行使债权获得较高收益，可能是由于其所掌握的债务人的独特财产信息，可能是由于转让债权后债务人经济状况、偿债能力的变化，也可能是转让债权过程中存在着的违规操作而致债权被低价转让。无论何种原因，只要在不良债权评估、公开招标及拍卖过程中未出现恶意串通、违规操作，则仍应肯定债权转让合同的效力。由于受让方获得较高回报是在债权转让合同履行完毕后发生的事实，此情形亦不能成为订立合同时显失公平的事实依据。

三、为防止在不良债权转让过程中造成国有资产流失问题，规定了地方政府的优先购买权，以及国有企业对债权转让合同的诉权

根据我国《合同法》第八十条的规定，债权转让在通知债务人后便发生法律效力，债务人在债权转让生效后，应当向新的债权人（即不良资产的受让人）履行偿还债务的义务。根据《纪要》的意见和精神，为了防止通过债权转让方式处置不良债权过程中发生国有资产流失，在资产管理公司转让对国有企业债务人的债权时，规定了地方政府等的优先购买权。即地方人民政府或代表本级人民政府履行出资人职责的机构、部门或者持有国有企业债务人国有资本的集团公司可以对不良债权行使优先购买权。同时，《纪要》规定，国有企业以不良债权转让行为损害国有资产等为由，可另行向法院提起债权转让合同无效的诉讼，以此抗辩受让人向国有企业债务人主张债权。

归纳起来，对于债权转让合同无效审查重点有三点：首先是不良债权是否具有可转让性，即被转让的不良债权是否属于国家禁止或限制转让的债权，如债务人或担保人为国家机关的，以及被认定为涉及国防、军工等国家安全和敏感信息的以及其他依法禁止转让或限制转让的债权。其次是对受

让人主体资格的审查。对于可能利用职务或业务之便，从事关联交易，侵吞国有资产的相关人员或组织均属于禁止之列。第三是对转让程序的公正性和合法性进行审查，即转让过程中评估、公告、批准、登记、备案、拍卖等诸环节是否符合“公开、公平、公正和竞争、择优”原则。资产管理公司通过债权转让处置不良资产，应当严格按照规定的程序进行，否则将有可能导致债权转让合同无效，无论对资产管理公司还是受让人都将受到很大的影响。

（作者系德衡律师集团事务所合伙人，法律顾问一部主任）

第五篇：金融不良债权转让相关法律问题研究

金融不良债权转让相关法律问题研究

自2005年1月至2008年9月，北京市法院共受理涉及金融资产管理公司主张金融不良债权的一审和二审案件638件，诉讼标的额近94．13亿元。其中，涉及金融资产管理公司通过债权“打包”转让方式处置不良资产，即金融不良债权转让案件26件，诉讼标的额7．74亿元，涉及资产包金额总计191亿元。

一、金融不良债权“打包”转让案件的基本特点

（一）在诉讼主体方面，绝大多数案件都是从中国信达资产管理公司、中国华融资产管理公司、中国东方资产管理公司及中国长城资产管理公司等四大国有金融资产管理公司受让金融不良债权的“债权受让人”（通常也是资产管理公司，而且涉及“三资”企业和境外企业）作为原告，金融不良债权的债务人或者保证人作为被告，大都涉及国有企业或者国有企业的直接控股公司，其中绝大多数被告是大型国有企业。

（二）在诉讼标的额方面，绝大多数案件的诉讼标的额本身不算巨大，但是涉及的转让债权资产组合（资产包）的金额巨大，而且都涉及国有资产，并且存在严重的国有资产流失现象。

（三）在社会影响方面，绝大多数案件的原告在起诉的同时，即提出诉讼保全申请，并提供了担保，而且对被告的财产线索和状况已经一清二楚。法院依法对绝大多数被告的财产采取了诉讼保全措施。但是，许多国有企业的生产经营，甚至职工工资发放等却因此遭受严重影响，社会反响很大。

（四）在争点问题方面，绝大多数案件各方当事人的争议焦点是围绕债权转让程序是否合法、债权转让合同和行为是否有效、通知方式是否合法、保证人应否承担保证责任、是否应当追加转让债权的四家国有金融资产管理公司甚至四大国有商业银行为第三人参加诉讼，以及此类案件是否适用《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“十二条”司法解释）等问题。

二、审理金融不良债权“打包”转让案件的相关法律问题探究

（一）关于诉讼主体问题

1．关于应否追加第三人参加诉讼的问题

此类案件的被告方都或多或少地提出追加“打包”转让金融不良债权的四大国有金融资产管理公司为第三人参加诉讼的要求，其主要理由是：第一，债权转让合同或者行为无效或者有瑕疵，作为债权转让人的金融资产管理公司负有主要过错责任，债务人对此毫不知情，因此，应当由金融资产管理公司承担全部法律责任；第二，只有债权转让人四大国有金融资产管理公司和债权受让人（即各案原告）清楚全部事实经过，因此，追加第三人参加诉讼，便于法院查明全部案件事实，正确认定法律责任，作出公正的处理结果。

对于此问题，目前在审判实践中存在意见分歧。

一种意见认为，虽然金融资产管理公司与债权受让人之间“打包”转让债权的行为以及签订的相关协议和发布的相关公告，是债权受让人向债务人主张权利的依据，但是，在案件的事实认定中，金融资产管理公司与债权受让人之间的关系，与债权受让人与债务人之间的关系，是两个可分的独立的法律关系，因此，金融资产管理公司是否作为第三人参加诉讼，不影响案件事实和法律责任的认定。

另一种意见，也是笔者的倾向性意见认为，最高人民法院于2008年4月14日下发的《关于审理国有商业银行剥离其对自办公司的债权纠纷案件有关问题的通知》（法（2008）130号）第3条规定：“如果当事人不能达成调解，对于受让人的债权系直接从金融资产管理公司处受让的，人民法院应当将金融资产管理公司列为第三人参加诉讼；如果受让人的债权系金融资产管理公司转让给其他受让人后，因该受让人再次转让而取得的，人民法院应当将金融资产管理公司和该转让人列为第三人参加诉讼”。此规定所适用的情形与金融不良债权“打包”转让案件的事实情况相同，只是债权受让人的范围不同而已，因此，在审理金融不良债权“打包”转让案件时，可以参照此规定，将“打包”转让金融不良债权的金融资产管理公司列为第三人参加诉讼。

2．关于债权受让人因全部或者部分债权无法实现，转而向不良资产剥离银行进行追偿而诉至法院时，法院应否受理的问题。

最高人民法院于2005年6月17日作出的《关于人民法院是否受理金融资产管理公司与国有商业银行就政策性金融资产转让协议发生的纠纷问题的答复》（（2004）民二他字第25号）规定：“金融资产管理公司接收国有商业银行的不良资产是国家根据有关政策实施的，具有政府指令划转国有资产的性质。金融资产管理公司与国有商业银行就政策性金融资产转让协议发生纠纷起诉到人民法院的，人民法院不予受理”，明确了不良资产剥离的实质是根据国家政策而实施的，具有政府指令划转国有资产的性质。因此，资产管理公司与国有商业银行因政策性金融资产转让协议引发的纠纷不具有可诉性。但是，上述答复中没有明确：四大国有金融资产管理公司“打包”转让金融不良债权的债权受让人，因全部或者部分债权无法实现，转而向不良资产剥离银行进行追偿，诉至法院时，法院应否受理的问题。据了解，目前也存在此类诉讼情况（详情可上www.xiexiebang.com查询）。对此，笔者认为，根据合同的相对性原则，后债权的权利不能也不应该大于前债权，即对于前债权，依据最高人民法院的上述答复精神不具有可诉性，那么，对于后债权，应当同样不具有可诉性。但是，根据民商法的公平原则，如果法院直接裁定驳回债权受让人的诉讼请求，又确实存在一定程度上剥夺了其救济权利的问题。因此，对于此类案件，应当由法院先行调解，尽力争取在金融资产管理公司和债权受让人之间达成等额调换项目的协议，如果调解不成，可以判决解除其与金融资产管理公司的债权转让协议，恢复原状。但是，目前在审判实践中的审理难度较大。

（二）关于债权转让合同的效力问题

依照我国《合同法》第5章有关合同权利义务的全部或部分转让规则及生效要件的规定，债权转让只要当事人之间意思表示一致并达成协议，即可在转让方与受让方之间生效；在转让方通知债务人后，债权转让对债务人、担保人生效。但同时，《合同法》第52条规定违反法律、行政法规强制性规定的合同无效；第79条规定债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但依照法律规定不得转让的除外。而相关行政法规或者规章对金融资产管理公司处置金融不良债权的行为又有诸多特殊性规定。因此，在认定金融资产管理公司“打包”转让金融不良债权的债权转让合同效力时，应当对“行政法规”等因素进行考量。

1．关于在国内债权转让业务中，自然人能否作为受让主体的问题

目前四家国有金融资产管理公司金融不良债权“打包”转让的受让主体主要是企业法人，但是据了解，也确实存在自然人作为受让主体的情况。《财政部关于进一步规范金融资产管理公司不良债权转让有关问题的通知》（财金（2005）74号）中规定：“

三、下列人员不得购买或变相购买不良资产：国家公务员、金融监管机构工作人员、政法干警、资产公司工作人员、原债务企业管理层以及参与资产处置工作的律师、会计师等中介机构人员等关联人”。据此，我国境内机构以及除上述规定人员以外的自然人，都可以成为金融不良资产受让的主体。但是，应当考虑到，如果自然人作为受让主体，有可能因此成为国有企业的债权人，或者因此介入金融领域。而且自然人追偿，将来可能后患无穷，因为不能确定自然人购买债权的用途，其中并不排除炒买炒卖甚至社会恶势力介入的可能。因此，应当对如何有效避免对自然人转让债权后出现的不良后果问题加以研究。

2．关于认定金融资产管理公司处置金融不良债权的具体交易行为、方式的合法性问题。

根据《金融资产管理公司条例》第26条有关“金融资产管理公司管理、处置因收购国有银行不良贷款形成的资产，应当按照公开、竞争、择优的原则运作。金融资产管理公司转让资产，主要采取招标、拍卖等方式。金融资产管理公司资产处置管理办法由财政部制定”的规定，金融资产管理公司处置金融不良债权，应当遵循公开、竞争、择优的处理原则，主要采取招标、拍卖等方式进行。财政部据此制定的《金融资产管理公司资产处置管理办法（修订）》第15条规定：“公司（金融资产管理公司）转让不良资产时，原则上应采取竞标、竞价方式。公司在处置资产的过程中应及时取得有关评估、竞标、竞价、公示、公证的法律文书。公司资产处置必须杜绝暗箱操作，严禁私下处置和内部交易。公司以招标投标方式处置不良资产，按公开、公平、公正的原则，可采取公开招标和邀请招标的形式进行，至少有3家以上（含3家）投标人投标方为有效”。另外，财政部《关于进一步规范金融资产管理公司不良债权转让有关问题的通知》规定：“

二、下列资产不得对外公开转让：债务人或担保人为国家机关的不良债权；经国务院批准的全国企业政策性减半破产计划的国有企业债权；国防、军工等涉及国家安全和第三信息的债权以及其他限制转让的债权”。上述条款是否属于可能影响债权转让合同或者行为效力的强制性规定？如果属于行政法规的强制性规 4

定，那么，结合《合同法》第52条第5项有关“违反法律、行政法规的强制性规定订立的合同无效”的规定，是否可以认为凡是金融资产管理公司违反上述规定处置金融不良债权的，债权转让合同或者行为应当认定无效。但是，目前对于何谓“公开竞争”，公开的范围有多大，债权的评估与定价的标准如何，如何认定“低价出让”等问题都还没有明确的规定或者统一规范。因此，司法实践中对于金融资产管理公司处置金融不良债权的具体交易行为和方式的合法性的认定，比较困难。

3．关于“打包”转让金融不良债权中的国有资产流失现象，以及对认定债权转让合同或者行为效力的影响问题。

既然是金融不良债权的转让，那么债权资产的实际收回率就不可能达到100％。但是另一方面，在金融不良债权转让过程中，确实存在国有资产严重流失的现象。金融不良债权转让的对价通常较低，而债权受让人受让债权后，转而通过向债务人主张权利，可以将全部债权甚至包括利息全部实现，从而获得远远高于其所支付对价的丰厚收益。有的债权受让人仅以相当于金融不良债权百分之几、甚至更为低廉的价格为债权转让对价，“打包”受让债权后，通过一案或者分案诉讼的方式，向债务人、保证人或者其他利害关系人主张全额债权，成为“一案暴富者”。如笔者现在正在审理的1件此类案件，在1家国有金融资产管理公司与1家公司签订的债权转让协议中，该国有金融资产管理公司以2900万元价款转让了6．1亿余元的金融不良债权，债权转让对价不足受让资产的4．7％，明显属于压价处置金融不良资产，其结果必然导致国有资产的严重流失。国有资产管理局《关于国有资产流失查处工作若干问题的通知》规定：“在进行国有资产产权转让时，违反国家规定或超越法定权限，将国有资产低价出让或无偿转让给非全民单位或者个人，造成国有资产权益损失的”，属于国有资产流失行为，将受到国有资产管理部门的查处。最高人民法院于2005年3月16日发布的《关于在民事审判和执行工作中依法保护金融债权防止国有资产流失问题的通知》中，也把依法保护金融债权，防止国有资产流失提到一定高度，明确指出在不良债权转让过程中，可能面临国有资产流失的风险，并且对当前审理和执行涉及金融不良债权案件中出现的新情况、新问题提出了明确要求。

目前，关于此类金融不良债权转让合同或者行为的效力问题，在审判实践中也存在意见分歧。

如上述笔者正在审理的案件中，一种意见认为，根据已查明的案件事实，初步可以认定为低价转让金融不良债权行为，并且国有金融资产管理公司与债权受让人之间事先私下有相互串通行为，损害国家利益，明显违反财政部《金融资产管理公司资产处置管理办法（修订）》（财金（2004）41号）中有关“资产管理公司在转让不良资产时，严格禁止暗箱操作、内部交易、私下处置、压价处置资产，以防止国有资产流失”的规定，因此，债权转让合同或者行为无效。

笔者则认为，金融不良债权的转让，是商业化市场交易行为，应当遵循市场运作和市场竞争的规律和法则，债权受让人的商业风险与机遇同在。其有可能将受让债权全部实现为现实的财产利益，也可能由于固有风险而颗粒无收、得不偿失。债权受让人行使债权获得较高收益，可能是由于其所掌握的债务人的独特财产信息，可能是由于转让债权后债务人经济状况、偿债能力的变化，也可能是转让债权过程中存在着的违规操作而致债权被低价转让。无论何种原因，只要债权受让人没有参与转让方的违规操作，而且对转让方违反法律法规操作的情形不知情，就应当认定债权转让合同或者行为有效。由于受让方获得较高回报是在债权转让合同履行完毕后发生的事实，嗣后事实不能成为订立合同时显失公平的事实依据。对于债权转让合同效力问题，需要把握的总体认定原则应当是：根据财政部《关于进一步规范金融资产管理公司不良债权转让有关问题的通知》中规定的几种情形，即采取招投标方式签订转让债权合同的，招投标人数不应低于二人，否则无效；债务人或担保人为国家机关的不良债权；经国务院批准的全国企业政策性减半破产计划的国有企业债权；国防、军工等涉及国家安全和第三信息的债权以及其他限制转让的债权，不得转让；国家公务员、金融监管机构工作人员、政法干警、资产公司工作人员、原债务企业管理层以及参与资产处置工作的律师、会计师等中介机构人员等关联人不得购买或变相购买不良债权等特殊规定，虽然在形式上只是行政规章，法律位阶层次较低，但是上述强制性规定是根据法律、行政法规授权制定的，其完全具有行政法规的效力。因此，对上述规定的强行性义务的违反，应当认定产生合同无效的法律后果。除此之外的任何情形，由于目前并没有法律法规禁止金融不良债权的转售，因此，只要不违反相关法律法规的规定，就应当认定有效。同时，上述规定的“禁止转售条款”和登记备案等特殊制度，应当仅对作出约定的双方当事人具有约束力。当又有第三方善意无过错地从债权受让人处受让该债权时，应当遵循维护交易秩序，保障交易安全，保护善意第三人的合法权益的原则，只要第三人受让该债权时不知道有“禁止转售条款”或者登记 6

备案等特殊制度，而且对此不知不存在过错，那么，债权转让合同就有效。“禁止转售条款”和登记备案等特殊制度，仅仅成为当事人向违反约定的对方当事人追究违约责任的依据，而不能成为否定其后手合同效力的依据。

4．关于金融资产管理公司向“三资”企业和境外机构转让金融不良债权的合法性问题。

财政部《金融资产管理公司资产处置管理办法（修订）》第17条规定：“公司（金融资产管理公司）可对债权资产进行打包转让，打包转让的单包资产帐面原值（包括贷款本金和表内应收利息，下同）合计1亿元（含1亿元）以下、完全由呆帐类债权构成的单包资产帐面原值的合计5亿元（含5亿元）以下时，转让方式和价格由公司按资产处置程序自行确定。打包转让的单包资产帐面原值合计超过1亿元、完全由呆帐类债权构成的单包资产帐面原值合计超过5亿元时，公司应先就打包的必要性和适当性征求债权所在地专员办意见后，再由公司资产处置专门审核机构审议决定，并报财政部备案”；第20条规定：“公司可通过吸收外资对其所拥有的资产进行重组和处置，严格执行我国外商投资的法律和有关法规，处置方案按资产处置程序确定”；财政部《关于金融资产管理公司债权资产打包转让有关问题的通知》（财金（2005）12号）第1条规定：“资产管理公司在对债权资产进行打包转让时，必须严格执行上述财金（2004）41号文件的规定，按照打包转让金额的权限，履行打包资产处置的审核与备案程序”；第2条规定：“打包转让方案的主要内容和审查重点应至少包括以下内容：原则、打包规模、资产包结构、转让方式转让对象、价格、处置信息公告、其他需关注的事项等”；第3条规定：“资产公司对债权资产进行打包转让的必要性和适当性征求债权所在地专员办意见时，必须按上述要求向专员办提供打包处置方案以及专员办认为需要提供的其他相关材料，并及时答复专员办的质疑。防止盲目打包现象和借打包方式掩盖私下交易，防范道德风险”；第5条规定：“专员办审查出具的意见包括两类，一类是适宜采取打包方式处置；另一类是不适宜打包处置。专员办应在意见中说明适宜或不适宜打包的认定理由，以及对打包方案的相关意见和建议”；第6条规定：“按规定应征求专员办意见的资产打包转让方案，在专员办出具书面意见之前，资产公司不得实施。资产公司按规定向财政部报备资产打包转让方案时，应对必要性和适当性进行说明，并附专员办意见”；商务部《关于加强外商投资处置不良资产审批管理的通知》（商资字（2005）37号）规定：“为加快我国国有银行及金融资产管理公司的不良资产处置，减少国有资产的流失，2001

年经国务院批准允许金融资产管理公司吸收外资参与资产重组与处置，允许向外商转让所持有的股权、债权等不良资产，或设立外商投资企业从事债务重组、债权追偿等不良资产处置活动，由于此类投资方式政策性强、敏感度高、涉及面广，在审批时应从严掌握，凡此类外商投资企业的设立均应报请国家商务部批准，各级地方商务主管部门和国家级经济技术开发区不得擅自批准企业设立”；国家发展改革委、国家外汇管理局联合下发的《关于规范境内金融机构对外转让不良债权备案管理的通知》（发改外资（2007）254号）第1条规定：“境内金融机构向境外投资者转让不良债权，形成境内机构对外负债，转让不良债权的境内金融机构要参照《外债管理暂行办法》（国家发展计划委员会、财政部、国家外汇管理局令第28号）的规定，向国家发展改革委和国家外汇管理局申报并纳入外债管理”；第5条规定：“对外转让不良债权中不得含有我国各级政府及其所属行政部门作为债务人或提供担保的债权，不得含有《外商投资产业指导目录》中禁止类项目和涉及国家安全行业的企业的债权，以及其它法律法规禁止对外转让的债权”；第7条规定：“境内金融机构应在对外转让不良债权协议签订后20个工作日内，将对外转让债权有关情况报送国家发展改革委备案，同时抄报财政部、银监会”。根据上述规定，对“三资”企业和境外机构转让金融不良债权，必须履行向上述有关行政主管部门办理相关报批或者备案、登记手续，而且有关部门必须出具具体的行政审批意见。为此，在审理金融资产管理公司向“三资”企业和境外机构“打包”转让金融不良债权的案件中，对于债权转让行为的合法性以及债权转让合同效力的认定上，存在较大意见分歧。

一种意见认为，如果“三资”企业和境外机构不能提交确实、充分、有效的证据证明其从四大国有金融资产管理公司处“打包”受让金融不良债权后，已按照上述行政法规和行政规章的规定，向有关行政主管部门办理了相关报批和备案、登记手续，以及有关部门出具具体行政审批意见的事实，那么，债权转让合同未生效或者至少也是应当撤销的行为，“三资”企业和境外机构不应当具有债权主体资格，法院应当裁定驳回“三资”企业和境外机构的起诉。

另一种意见，也是主流倾向性意见认为，金融资产管理公司向“三资”企业和境外机构“打包”转让金融不良债权，虽然没有财政部具体批准的比例额度，也没有向有关行政主管部门办理相关报批和备案、登记手续的行为，但是，由于金融资产管理公司“打包”转让金融不良债权，属于商业化市场交易行为，目前我国法律、法规都没有强制性和禁止性规定，因此，不应当认定“打包”转让金融不良债权行为无效或者未生效、可撤销，债权转让行为没有违法之处，应当判决支持受让金融不良债权的“三资”企业和境外机构的诉讼请求。但是，上述各相关行政主管部门制定的对“三资”企业和境外机构转让金融不良债权的特殊规定的法律位阶层次问题，以及对合同效力认定的影响问题，尚需研究解决。

（三）关于债权转让公告和债权催收方式的合法性，以及涉及到相应的保证责任承担问题

此类案件的被告方，特别是保证人普遍认为，债权转让人四大国有金融资产管理公司与债权受让人（各案原告）采取在报刊上刊登公告的方式向债务人和保证人通知债权转让事项和催收还款或者主张债权的行为，没有法律依据，应当视为已过诉讼时效和保证期间，债务人和保证人应当免除法律责任。

1．关于原债权银行发布的债权转让通知公告产生的诉讼时效中断的溯及力问题。“十二条”司法解释第6条第1款规定：“金融资产管理公司受让国有银行债权后，原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布债权转让公告或通知的，人民法院可以认定债权人履行了《中华人民共和国合同法》第80条第1款规定的通知义务”；第2款规定：“在案件审理中，债务人以原债权银行转让债权未履行通知义务为由进行抗辩的，人民法院可以将原债权银行传唤到庭调查债权转让事实，并责令原债权银行告知债务人债权转让的事实”。而后，《最高人民法院对<关于贯彻执行最高人民法院“十二条”司法解释有关问题的函>的答复》（法函（2002）3号）中规定：“金融资产管理公司在全国或省级有影响的报纸上发布的有催收内容的债权转让通知或公告所构成的诉讼时效中断，可以溯及至金融资产管理公司受让原债权银行的债权之日”。目前，对上述规定存在不同的理解。

（1）依据“十二条”司法解释的规定，债权转让通知的义务履行者应当是原债权银行，而不是指金融资产管理公司。而在审判实践中遇到的“有催收内容的债权转让公告或通知”，实际上多数是以原债权银行与金融资产管理公司联合发布债权转让及催收通知公告的形式出现的，因此，笔者认为，对“十二条”司法解释答复中所指的“金融资产管理公司”应当理解为“原债权银行或原债权银行与金融资产管理公司的联合”。

（2）关于诉讼时效中断的溯及力问题。第一，可以产生溯及力的报纸公告或通知有无时间限制？从对“十二条”司法解释的答复内容看，并没有限制。这就意味着对于原债权银行与金融资产管理公司剥离接收过程中造成的诉讼时效过期，可以在收购不良资产后的任何时点进行。这个问题至今尚未得到明确。第二，产生溯及力后，诉讼时效中断的具体起算时点如何确定？最高人民法院奚晓明副院长在2002年全国民商审判工作会议上的讲话，对此作出明确解释，即“公告之日”应为诉讼时效的实际中断日，新的诉讼时效期间应当自此起算。

2．关于金融资产管理公司“打包”转让金融不良债权中涉及的债权转让通知问题。“十二条’，司法解释只是针对原债权银行与金融资产管理公司之间的债权转让，特别规定了原债权银行可以通过全国或省级有影响的报纸上发布债权转让通知公告的形式解决《合同法》规定的通知义务。而对于金融资产管理公司受让债权后再次转让债权，特别是“打包”出售金融不良债权时，能否通过同样的方式履行通知义务，目前尚无明确规定。对此，应当允许金融资产管理公司享有原债权银行的上述权利，一方面，“十二条”司法解释的政策目的在于为金融资产管理公司管理、处置不良资产提供便利条件，另一方面，最高人民法院已经就金融资产管理公司对债务人及保证人可否通过发布报纸公告的方式进行债权催收等问题作出规定，因此，对于金融资产管理公司“打包”转让金融不良债权的转让通知，应当允许通过同样的方式进行，从而促进金融不良资产的处置进程。

3．关于金融不良债权转让对保证人的生效要件问题。“十二条’，司法解释第10条规定：“原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布的债权转让公告或通知中，有催收债务内容的，该公告或通知可以作为诉讼时效中断证据”。对“十二条”司法解释的答复进一步规定：“金融资产管理公司对已承接的债权，可以在上述报纸上以发布催收公告的方式取得诉讼时效中断（主张权利）的证据”。最高人民法院的上述规定，虽然明确了原债权银行及金融资产管理公司可以用报纸公告方式对债务人进行催收债权，从而对诉讼时效进行有效维护，但是，对于保证债权可否同样适用这种公告催收方式的问题，没有明确规定。最高人民法院民二庭在2002年对青海省高院“关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示的答复”中，明确了对债权人可以通过在报纸上发布债权清收公告的方式向保证人主张权利，但是，这个答复仅仅针对的是如何适用“法（2002）144号”文作出的，对于《担保法》实施后设定的保证担保债权是否同样适用报纸公告的方式进行时效维护的问题，仍然没有予以解决。因此，对于金融不良债权转让对保证人的生效要件，是否也应当通过上述通知程序而履行通知义务的问题，目前，除《金融资产管理公司条例》第13条规定：“金融资产管理公司收购不良贷款后，即取得原债权人对债务人的各项权利。原借款合同的债务人、担保人及有关当事人应当继续履行合同规定的义务”外，《担保法》以及相关法律、法规、司法解释，包括“十二条”司法解释等，都没有作出相应的规定。笔者认为，由于担保债权附随于主债权，担保债权应当随主债权的转让一并转让，从理论上讲，并不需要单独履行通知程序。只要原债权银行、或者原债权银行与金融资产管理公司联合、或者金融资产管理公司与“打包”转让金融不良债权的受让人联合以上述规定的通知程序，依法履行了通知义务，债务人和保证人就应当承担相应的法律责任。

三、关于对最高人民法院“十二条”司法解释的修改愈见及相关建议

（一）关于金融资产管理公司承接债权后，对债务人、担保人采取诉讼方式进行债务追偿的案件的管辖问题。分为三种情形：1．原债权银行与债务人进行了协议管辖的；2．原债权银行与债务人没有约定合同纠纷管辖地，或虽有约定，但同时约定了诉讼与仲裁，从而导致约定无效的；3．金融资产管理公司受让债权后，自行与债务人约定或重新约定诉讼管辖的。

“十二条”司法解释对金融资产管理公司处置不良资产的诉讼案件的管辖作出了两款规定：1．确定金融资产管理公司的诉讼案件管辖地为债务人住所地；2．原债权银行与债务人约定了诉讼管辖地的，继续有效。但是对于上述第三种情形，即金融资产管理公司受让债权后，自行与债务人约定或重新约定诉讼管辖的，没有作出规定。司法实践中对此也是认识不一。

“十二条”司法解释把金融资产管理公司与债务人之间的纠纷认定为债务纠纷，而非借款合同纠纷，因此规定诉讼管辖地为债务人住所地，同时，鉴于金融资产管理公司承接不良资产的特殊性，又认可原债权银行与债务人之间既有的协议管辖条款的效力。但是在目前的审判实践中，已经出现管辖法院认定金融资产管理公司诉讼案件的管辖属于“专属管辖”，即由债务人住所地法院管辖，金融资产管理公司与债务人之间的约定无效。这对金融资产管

理公司清收不良债权十分不利，债务人有可能利用所谓的“专属管辖”，在诉讼清收不良资产的活动中恶意逃废债。根据《民事诉讼法》的有关规定，金融资产管理公司诉讼案件管辖不应当属于“专属管辖”的范畴。2002年，最高人民法院在提审中国东方资产管理公司诉徐州罐头厂等借款担保合同纠纷管辖权异议一案中，就裁定支持了金融资产管理公司与债务人自行达成的协议管辖条款的效力。因此建议对此类案件的管辖的规定作出适当修改。

（二）在当前金融不良债权转让的受让主体多元化，相应案件的诉讼主体多元化的情况下，建议对诸如受让主体的合法范围、对“三资”企业和境外机构转让金融不良债权的规制以及是否追加第三人参加诉讼等诉讼主体问题进行详细规定。

（三）应当对上述债权转让公告和债权催收方式的合法性，以及涉及到相应的保证责任承担的尚未明确的问题进行明确规定外，在当前金融不良债权转让已逐步进人商业化、市场化，参与主体也已极少涉及特定化的情况下，对诉讼时效和保证期间的效力、通知义务的履行等事实的认定标准，应当本着平等适用法律的原则进行规定，不应当再将金融机构、金融资产管理公司与普通民事主体加以区别对待。

（四）建议对涉及四大国有金融资产管理公司受让债权后再次转让债权，特别是“打包”出售金融不良债权，以及债权受让人再次二手“打包”转让金融不良债权案件中的上述相关问题进行研究解决，尽快出台相关规定或者政策，并且应当特别注意与相关行政法规、规章中的有关规定（如合同或者行为效力的认定问题）相互衔接的问题。

（五）建议对此类案件的诉讼费用，特别是同案反诉费用不一致等问题进行研究解决。

金融不良债权转让

第一篇：金融不良债权转让

第二篇：涉及金融不良债权转让

第三篇：金融不良债权转让合同的效力

第四篇：关于金融不良债权转让合同效力分析

第五篇：金融不良债权转让相关法律问题研究

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