违法生育二胎的,用人单位可否解除劳动合同？

第一篇：违法生育二胎的,用人单位可否解除劳动合同？

违法生育二胎的，用人单位可否解除劳动合同？

解答分析如下：

1.一般情形下，即使是违法生育二胎的，用人单位也不得解除劳动合同。

根据《劳动合同法》第42条第4项的规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依据第40条“非过失性解除”的规定及第41条“裁员解除”的规定解除劳动合同。

这里不论是合法生育还是违法生育，均适用。2.例外情形：

在下述情形下，违法生育二胎的，用人单位可以解除劳动合同。（1）用人单位与劳动者在劳动合同中约定“违法生育的可以解除劳动合同”的情形。

这里涉及到关于劳动合同解除的一个问题，即“能否在《劳动合同》中约定合同解除的情形？”

《劳动合同法》对此没有禁止，同时根据《劳动合同法》第36条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”的规定，对于“违法生育二胎，可以解除劳动合同”的约定，可以将其视为双方就该情形所作的事前协商。因此，在不存在《劳动合同法》第26条规定的无效的情形下，应该承认双方约定合同解除情形的效力。

还有一点需要指出，有人根据《劳动合同法实施条例》第13条“用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件”的规定，认为约定劳动合同解除是无效的。其实这是错误的认识，其原因在于将《合同法》上的“解除”和“终止”的关系错误地运用到了《劳动合同法》上。在《合同法》上，“解除”是“终止”的一种情形，而在《劳动合同法》上，“解除”和“终止”只是并列的关系。

（2）用人单位在依法制定的规章制度中规定“非法生育二胎的，为严重违反规章制度”的情形。

如果用人单位的规章制度作出了上述题中的规定，且该规章制度的制定又履行了民主程序和公示程序，那么法院一般可能会支持用人单位解除劳动合同合法的主张。

（3）女职工有《劳动合同法》第39条规定的“过失性解除情形”之一的。

虽然《劳动合同法》第42条第4项规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依据第40条的“非过失性解除”的规定及第41条的“裁员解除”解除劳动合同；但没有规定女职工有该法第39条“过失性解除情形”的，用人单位不得解除劳动合同。因此，女职工虽然在三期，但有下列情形之一的，用人单位仍然可以解除劳动合同。

①试用期间被证明不符合录用条件的；

②严重违反用人单位的规章制度的；

③严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

④劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

⑤以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；

⑥被依法追究刑事责任的。3.其他：产假及产假待遇 这里顺便提一下，违法生育的产假及产假待遇问题。

即使是违法生育的，根据《女职工劳动保护特别规定》的规定，仍然依法享有该法规定的98天产假（如果流产的，为流产假）及其他特别劳动保护。

但根据各省市的人口与计算生育规定，违法生育的通常不享受产假待遇，即不能报销医药费，不能领取产假工资等。如《上海市人口与计划生育条例》第43条1项即规定，违反本条例规定生育子女的公民，除征收社会抚养费外，分娩的住院费和医药费自理，不享受生育保险待遇和产假期间的工资待遇。

第二篇：女职工违规生育二胎用人单位能否解除劳动合同

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女职工违规生育二胎用人单位能否解除劳动合同?

2012 年4月28日之前实施的《女职工劳动保护规定》第四条规定：“不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资，或者解除劳动合同。”但是第十五条规定： “女职工违反国家有关计划生育规定的，其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理，不适用本规定。”实践中有的用人单位直接依据该法规解除未婚生育、违 规生二胎职工的劳动合同，或者在单位规章制度中将此列为严重违纪行为，按严重违纪解除劳动合同，这种情况当时在一些地方还是得到有关部门支持的。而有些地 方性法规也是直接规定违规生育的女职工可以直接予以解除劳动合同。

但是2012年4月28日起实施的《女职工劳动保护特别规定》有了一个很显著的变化，就是删除了《女职工劳动保护规定》第十五条规定，而且在第五条明确规定：“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。”

另外，今年最高院亦以发布典型案例的方式，明确了用人单位在规章制度中将违规二胎列为严重违纪行为，再按严重违纪解除违法生育职工的劳动合同，系违法解除。故此，我们建议用人单位解除违法生二胎职工的劳动合同应当谨慎。对于违反计划生育的职工，产假期间用人单位可以采取批评教育、不发工资或发病 假工资等方式对待。

本文来源：法帮网（fabang.com）

第三篇：浅谈用人单位违法解除劳动合同及其法律后果

浅谈用人单位违法解除劳动合同的法律后果

实践中用人单位违法解除劳动合同的现象非常普遍。那么什么是劳动合同解除？什么又是用人单位违法解除劳动合同？根据《关于劳动法若干问题的意见》，劳动合同解除是指劳动合同生效后，尚未履行或者尚未全部履行以前，当事人一方或者双方依法提前消灭劳动法律关系的法律行为。用人单位违法解除劳动合同是指用人单位违反法律规定的条件和程序解除劳动合同的行为。本文就用人单位违法解除劳动合同的法律后果及相关问题做简单分析。

一、用人单位违法解除劳动合同的，劳动合同的效力如何

有学者认为，根据《劳动合同法》的规定，用人单位违法解除劳动合同的，劳动者可以要求继续履行，也可以要求用人单位支付赔偿金而解除合同，选择权在于劳动者。因此，此时劳动合同是否需要继续履行（从某种意义上说，也可视为一种效力问题）处于待定状态。笔者认为不论是合法解除还是违法解除都是劳动合同的解除，即使劳动关系消灭，只不过是产生的具体法律后果不同而已。劳动合同合法解除，用人单位不承担法律风险和法律责任。而违法解除则不同，违法解除后劳动者可能会要求继续履行劳动合同，也可能要求用人单位支付赔偿金，并且可以请求用人单位赔偿违法解除期间的损失。因此，用人单位违法解除劳动合同后，劳动合同也归于无效，只不过是法律赋予劳动者请求人民法院或仲裁机构对其予以保护的权利。如果劳动者在明知其权益受到侵害之日起一年内未提起仲裁，则丧失胜诉权。

二、用人单位违法解除或终止劳动合同后，竞业限制条款是否还继续有效劳动合同法第八十六条规定，用人单位违法解除或终止劳动合同的，应支付赔偿金，或继续履行劳动合同；但是，对竞业限制条款效力的影响，只字未提，从而产生理解分歧。

就此问题，国外司法实践的态度不一。英国的判例认为，用人单位违法解除劳动合同后，不能再要求劳动者履行“非竞争”条款，即使双方当事人在劳动合同中有类似的约定，也不得执行。起初，法国亦持相同的态度，但到了上世纪70年代发生转变，最高法院认为，除非事先在劳动合同约定，否则即使是不正当解雇，雇员也要履行“非竞争”条款。

笔者认为，用人单位违法解除劳动合同，并不导致竞业限制条款失效，理由如下：其一，市场公平秩序稳定的需要，如采纳英国式做法，则雇方滥用解雇权后，劳动者可以无所顾忌的向第三方披露商业秘密，使竞争对手轻易获得有利信息，导致市场公平竞争秩序的紊乱。其二，竞业限制条款具有独立性，其与解雇合同的约定或法定条款属并列关系，并非逻辑递进关系；当用人单位违反不同的义务条款时，劳动者完全可进行不同的救济诉求，如前所述，雇方违反竞业限制条款时，需承担赔付违约金的责任，而违法解雇时，则承担支付赔偿金或继续履行的责任，即承认竞业限制条款的有效性，并非当然使劳动者利益损，劳动合同法提供了相应的民事补偿措施，以制裁雇方的违法解雇行为。其三，立法上倾向于竞业限制条款有效，劳动合同法的草案中第四十一条曾规定：用人单位“依法”解除劳动合同的，竞业限制条款有效，而在审议表决时，却将此条款删掉，未对“解除或终止劳动合同”的合法性加以限制，这说明立法上倾向于将竞业限

制条款的有效性与解除劳动合同的合法性分离，以正确区分二者关系。

三、完善用人单位违法解除劳动合同法律责任规定

应尽快制定《劳动合同法》相配套的法规、规章,明确规定用人单位违法解除劳动合同的法律责任。(1)规定用人单位承担违法解除劳动合同法律责任的形式和方式。其中经济责任的方式主要包括支付违约金、赔偿损失和继续履行劳动合同。(2)规定违约金的性质、数额范围和适用范围。为体现对违法行为的惩罚,建议将违约金定性为惩罚性违约金,违约金的数额可以大于劳动者的实际经济损失;为体现违约金的合理性,并根据劳动合同不同于经济合同的性质,对违约金的约定规定一个合理范围;规定只要用人单位解除劳动合同不符合法律的规定和劳动合同的约定,即构成违法违约,劳动者即有权要求违法的用人单位支付违约金。

(3)规定赔偿损失的范围和赔偿数额的计算方法。损害赔偿范围应包括工资、福利、社会保险待遇、劳动保护待遇、工伤待遇、医疗待遇、女职工和未成工特殊保护待遇的损失及劳动合同约定的其他赔偿费用。赔偿数额的计算,一般以赔偿实际损失为原则,但为体现法律对特殊劳动者的特殊保护和对违法行为的惩戒,如果用人单位违法辞退的是受特殊保护的劳动者,则规定用人单位除赔偿劳动者实际损失外,还应参照《补偿办法》第八条的规定支付劳动者经济补偿金(即参照《工会法解释》第六条规定)。(4)规定适用继续履行责任方式的条件。规定只要劳动者要求继续履行劳动合同,而用人单位又能够继续履行劳动合同的,劳动争议仲裁委员会和人民法院应当裁判用人单位继续履行劳动合同。为使裁判得以顺利履行,对用人单位可能拒绝履行劳动合同时的工资支付同时做出裁判(以解除劳动合同前12个月的平均工资计付)。规定如果用人单位拒绝履行劳动合同,则劳动者有权请求人民法院强行从用人单位的银行账户中划拨劳动者的应得工资。

(5)规定对是单位辞退还是劳动者自动离职而发生的劳动争议,由用人单位承担举证责任。为免用人单位辞退劳动者不出具书面证明,发生争议时却称是劳动者自动离职,应规定此类劳动争议,实行举证责任倒置,由用人单位承担举证责任。用人单位的举证责任,不是证明劳动者没有上班,而是证明用人单位曾对劳动者的自动离职行为做出过书面处理。保护处于弱势地位的劳动者的合法权益,是劳动法的立法宗旨。无论是完善劳动立法,还是劳动执法、司法,都应体现这一立法宗旨。为体现这一立法宗旨,劳动法赋予用人单位对劳动合同的单方解除权,比赋予劳动者的单方解除权要小得多。《劳动法》《劳动合同法》严格规定了用人单位解除劳动合同的条件和程序,如果用人单位违反法律规定和劳动合同的约定解除劳动合同,就属于违法解除劳动合同。违法解除劳动合同,就要承担相应的法律责任。我国的劳动立法正在日益完善之中,尽管目前我国现有劳动法律、法现、规章和司法解释在不断完善过程中,还存在这样那样的缺陷和不足,但就用人单位违法解除劳动合同应当承担的经济责任来说,适用《赔偿办法》和《劳动合同法》的规定,是基本明确的。如果劳动行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院在劳动行政执法和劳动争议案件审理中,能正确、公正地运用现有法律进行执法、司法,用人单位随意解除劳动合同的现象就一定会得到有效的遏制,劳动者的合法权益也会得到最大限度的保护。

第四篇：用人单位如何解除劳动合同

用人单位如何解除劳动合同

问：

用人单位如何解除劳动合同？

答：

《劳动法》第二十五条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：在试用期间被证明不符合录用条件的；严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；被依法追究刑事责任的。

《劳动法》第二十六条规定：有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：

第一，劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

第二，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

第三，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。

《劳动法》第二十七条规定：用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动和社会保障部门报告后，可以裁减人员。并且规定，用人单位自裁减人员之日起六个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员。

与此同时，为保护处于特定情况下的劳动者的特定权益，《劳动法》第二十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据《劳动法》第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同：

第一，劳动者患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；第二，劳动者患病或者负伤，在规定的医疗期内的；第三，女职工在孕期、产期、哺乳期内的；第四，法律、行政法规规定的其他情形。

文章来源：北京劳动法律网

第五篇：用人单位如何解除劳动合同

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用人单位如何解除劳动合同

劳动合同的解除是指劳动合同订立后，尚未全部履行以前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。那么用人单位如何解除劳动合同？其程序是怎样的？针对以上问题，赢了网小编为大家整理了劳动合同解除及程序的相关内容，请阅读下面的文章进行了解。

用人单位如何解除劳动合同及其程序

一、用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

二、劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;

(二)严重违反用人单位的规章制度的;

(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;

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(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;

(五)因本法第二十六条 第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;

(六)被依法追究刑事责任的。

三、有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;

(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

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四、有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

(一)依照企业破产法规定进行重整的;

(二)生产经营发生严重困难的;

(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的;

(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

裁减人员时，应当优先留用下列人员：

(一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;

(二)与本单位订立无固定期限劳动合同的;

(三)家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

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用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

五、劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条 的规定解除劳动合同：

(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;

(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;

(三)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的;

(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;

(五)在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的;

(六)法律、行政法规规定的其他情形。

六、用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单

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赢了网s.yingle.com 位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

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