厂房强拆之祸 律师专业解惑（五篇范文）

第一篇：厂房强拆之祸 律师专业解惑

厂房强拆之祸 律师专业解惑

作者：北京吴少博律师事务所·10年企业拆迁关停维权

郑重声明：本文章为北京吴少博律师事务所原创文章，禁止同行转载、伪原创等，其他平台转载请注明出处。

温馨提示：北京吴少博律师事务所，10年企业拆迁维权经验，各位企业当事人面临拆迁征收时，补偿低，补偿不合理，政策强压，断水断电断路等问题，请及时与我们联系，避免错过律师介入的最好时机。

【事件回顾】

2016年7月，在深圳宝安区一家印刷厂上演了一幕工厂员工抗拆迁事件。由于厂房房东与开发商未谈妥赔偿协议，遭遇开发商断水、断电、逼迁。

据其中参加抗议的员工介绍，2003年至2005年，房东购买了宝安区宝城22区印刷厂厂房一栋第四层、五层以及2栋的七层房产，总面积3088.9平米。此片区在2010年被纳入到宝城22区（一期）旧改项目。项目改造实施主体为深圳市瑞恒投资发展有限公司。自2012年开始，厂房业主便与瑞恒公司洽谈赔偿安置问题，第一次因为双方差异太大没有谈成。第二次商谈，厂房业主要求不低于1∶1的置换赔偿率，依据是当时深圳市其他旧改项目的赔偿标准都在1∶1.2以上，而瑞恒公司仅提出1∶0.8的置换赔偿，由此双方谈判陷入僵局。

此后，瑞恒公司经常说一些恐吓的话，并强拆楼板、砸坏铁门、砸掉水管等。最近，瑞恒公司又把工厂大厦的1至3楼和6楼的外墙强拆掉，16年6月各种强拆行为不断，以致当时的场景。

而尚未搬离的印刷企业，是于2015年5月才续签的租赁合同，这家印刷企业已经在此生产10多年，属于厂区较早的租赁企业之一。目前印刷厂受到拆迁影响，已经被迫停工、停产，上百员工面临着失业、无工作可做，企业损失每天以万元计。

【律师评析】

北京吴少博律师事务所结合多年专业的企业拆迁维权经验，建议遭遇强拆企业主“专业事情请咨询专业人士”：提前做好形势预判，建议何时委托律师，即便遭遇强拆，通过专业维权帮助，合理运用法律途径，也能最大限度的补偿被拆迁当事人的损失。

一、遭遇拆迁，何时聘请律师最合适？未雨绸缪心不慌（1）委托准备阶段：风声传来之时

专业维权律师建议当事人应尽量把时间点往前提，对形势发展做出正确预判。因为拆迁征收项目在正式启动前往往都会从各种渠道传出即将征收拆迁的风声来。具体而言，当事人首先可以通过搜集资料，确定几家自己比较信得过的专业拆迁维权律所。其次，通过媒体端等途径全面了解律所的情况、信息，根据推送的文章、胜诉成功案例、等内容来判断律所的规模、实力。进而，通过约见面谈信得过的律所的专业维权律师，最终达成维权委托意向，由律师团队为当事人在维权之路上保驾护航。

（2）律师介入阶段：拆迁项目启动，补偿数额不满

若拆迁征收项目已经启动，而当事人觉得对补偿标准不满意，此时聘请律师就是当务之急了。法律实务中，一些被征收人对委托律师的时机尚存在错误的认识，认为只有发生了逼迁、强拆、断水断电、打人等情形时才需要考虑委托律师。在此，北京吴少博律师事务所提醒大家，很多时候征收方都是上来就拆，拆完才谈，如果被征收人盲目依据法条来等着“走程序”，那么很可能就会面临房屋被拆后的被动维权局面。法律是法律，现实是现实，不可以拿着法律来预期现实，这是在明律师对各位的忠告。趁早请律师，会让律师施展法律技能的空间尽可能的广阔，时间上也不那么紧急，这对于从容获取公平补偿的结果这一最终目标的实现是极为有利的。专业征收维权律师的重要职责在于协助被征收人进行协商、谈判，而不仅仅是就已经发生的纠纷进行复议、诉讼。

二、厂房已遭强拆，还能否获得补偿？ 搜集证据是关键

多数人认为，房子被拆，就等于一无所有，更别提什么拆迁补偿。因为房子是补偿的基础，也是拆迁维权的筹码。但在现实情况中，大部分拆迁并不会按照理想状态进行。很多事实情况是：被拆迁人根本阻止不了房子被拆的命运。也就是大部分情况下，补偿还没谈拢，或者正在准备维权措施时，房子在防不胜防的情况下就被拆了。实践中，征收拆迁方误拆、偷拆手段，更是屡见不鲜。因为“误拆”的违法成本低，所以很多拆迁方会通过“误拆”来达到强制拆除他人房屋的目的。严格来说，误拆、偷拆实质上是违法强拆，是拆迁侵犯被拆迁人的财产权益，需要承担赔偿责任。但涉及到法律诉讼，证据很关键。被拆迁人必须有证据证明自己房子的损毁是因为拆迁方的误拆、偷拆造成的，在这样的前提下，才有可能获得房子被偷拆、误拆的赔偿利益。再者，也尽可能提供出房子系拆迁方相关单位误拆、偷拆的证据线索。

第二篇：《行政强制法》拆违条款之涵义分析

《行政强制法》拆违条款之涵义分析

2013-07-09 18:48:39.0 来源：法律教育网 【大 中 小】【我要纠错】

《行政强制法》拆违条款之涵义分析

——兼论行政强制拆违程序

【关键词】行政强制；拆除；违法建筑；程序

拆除违法的建筑物、构筑物、设施等（以下简称“拆违”），特别是行政机关强制拆除违法的建筑物、构筑物、设施等（以下简称“行政强制拆违”），一直是行政机关工作的难点，又是社会关注的热点。《行政强制法》第44条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”该条款（以下简称“拆违条款”）是目前行政强制拆违的主要依据之一。

但仔细研读拆违条款就会发现一系列的问题：一是为什么要设置公告程序？二是对什么行为进行公告？三是公告与催告是何种关系？四是当事人对公告行为是否享有诉权？五是不复议不起诉的，是针对哪个具体行政行为？六是如果当事人申请复议或提起诉讼，行政机关是否可以实施强制执行？七是在紧急情况下，行政机关如何处理？八是依法强制拆除是否包括依行政法规强制拆除？九是当事人对代履行决定是否有诉权？要解决这一系列的问题，就必须对行政强制拆违及拆违条款准确定位。

一、行政强制拆违及拆违条款定位分析

（一）行政强制拆违的执行方式定位

行政强制拆违属于强制执行应无争议，但在《行政强制法》中并未直接规定拆违属于何种强制执行方式。《行政强制法》第12条规定的行政强制执行方式包括加处罚款或者滞纳金，划拨存款、汇款，拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物，排除妨碍、恢复原状，代履行及其他强制执行方式。如果用排除法，拆违显然只能属于排除妨碍、恢复原状，代履行及其他强制执行方式之一，或者兼而有之。学者们在对《行政强制法》解读时，对此看法并不一致，有人认为强制拆违属于代履行，[1]也有人认为强制拆违属于其他强制执行方式。[2] 从传统上看，强制拆违属于代履行。当时人们认为代履行是指：“义务人不履行法定义务，而该义务又可由他人代为时，有执行权的机关可请人代替法定义务人履行义务，再由法定义务人负担费用，„„例如，拆除违章建筑，„„”[3]在不少教材中，亦将对违法建筑物的强制拆除归类于代履行的范围。[4] 《行政强制法（三次审议稿）》（以下简称“三审稿”）第12条规定：“行政强制执行的方式：

（一）排除妨碍、恢复原状等义务的代履行；„„”即在三审稿中“排除妨碍、恢复原状”是代履行的一种情形，而非一种独立的强制执行方式。三审稿第51条还规定：“对违法建筑„„等需要强制拆除的，„„行政机关可以委托没有利害关系的其他组织代履行；„„”可见三审稿将强制拆违归类于代履行。

《行政强制法（四次审议稿）》（以下简称“四审稿”）对此作出了调整，将代履行限定在危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的范围内；[5]同时还将第12条中的“排除妨碍、恢复原状等义务的代履行”拆分为“排除妨碍、恢复原状”与“代履行”两种方式，并将第四章行政机关强制执行程序第三节的名称由“作为、不作为义务的执行”调整为“代履行”。

《行政强制法》延续了四审稿的思路，其第50条规定：“行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。”该条规定对行政机关进行了普遍授权，没有行政强制执行权的行政机关亦可实施代履行。[6] 上述立法过程说明，《行政强制法》中的代履行与传统意义上的代履行已有重大区别。首先是代履行的主体发生变化。传统意义上代履行主体中的行政机关是具有行政强制执行权的行政机关，而在《行政强制法》中的行政机关包括了具有行政强制执行权的行政机关和不具有行政强制执行权的行政机关，即在《行政强制法》中代履行的主体范围更广。

其次是代履行的范围发生变化。传统意义上代履行的范围是法定义务人的义务是可替代义务，而在《行政强制法》中代履行的范围限定为法定义务人不履行义务的后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的（以下简称“危害交通安全等情形”），即在《行政强制法》中可以实施代履行的范围更小。

再次是代履行的性质变化。传统意义上的代履行是一种结果，按履行结果划分为自动履行和代履行两类。但在《行政强制法》立法过程中，代履行是作为一种执行方式来设置的，并采用了三分法进行划分，即法定义务人履行义务的，为自动履行；若法定义务人愿意履行义务（或者意思表示欠缺）但无履行能力（或者不能即时履行），由行政机关或其委托的第三人来履行的，则为代履行；若法定义务人拒绝履行义务的，由具有行政强制执行权的行政机关或其委托的第三人来履行的，则为强制执行。[7]《行政强制法》第12条中将代履行作为一种具体的执行方式，而非一种结果。因此，不能简单地将强制拆违归类于代履行。

从目的上讲，拆违是为了排除妨碍，能恢复原状的则恢复原状。但在传统上，行政强制执行的种类中并没有排除妨碍、恢复原状这一种类。《行政强制法》中的“排除妨碍、恢复原状”的概念，来源于《民法通则》和《侵权责任法》规定的民事责任形式；[8]但在《民法通则》和《侵权责任法》中，排除妨碍、恢复原状是两种不同的承担侵权责任的方式。从学理上看，排除妨碍属于综合型侵权责任方式，恢复原状属于财产型侵权责任方式，[9]当然也存在竞合问题。也就是说，在民法范围内，违法建筑的行为人有可能只承担排除妨碍的责任，也有可能只承担恢复原状的责任，还有可能同时承担排除妨碍、恢复原状的责任。在行政执法中，若违法建筑未对权利人行使人身权或者财产权形成阻碍，则属于可以补办手续的违法建筑，而不属于应当拆除的范围；若违法建筑形成对权利人行使人身权或者财产权的阻碍，则属于应当拆除的范围。据此，应当强制拆除的违法建筑都应当是对权利人行使人身权或者财产权形成了阻碍，即都属于排除妨碍的范围。但“恢复原状要求存在恢复原状的可能，即在事实上可行且必要”，[10]即强制拆违可能存在恢复原状的情形，也有可能不存在恢复原状的情形。故此，强制拆违有可能属于排除妨碍、恢复原状类，也有可能属于其他强制执行方式类。《水法》第65条第1款规定：“在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，„„逾期不拆除、不恢复原状的，强行拆除，所需费用由违法单位或者个人负担，„„”该强制拆违属于排除妨碍、恢复原状类；[11]而《城乡规划法》中的强制拆除则属于其他强制执行方式类。[12] 至此，可以对《行政强制法》中行政强制拆违的方式进行定位：强制拆违一般属于排除妨碍类，有时可能涉及到恢复原状；强制拆违也有可能属于法律规定的其他执行方式。对于违法建筑已经或者将危害交通安全等情形的，行政机关亦可实施代履行。但需注意两点，一是城市违法建筑一般不涉及危害交通安全等情形，故行政机关对此类违法建筑的强制拆除是典型的直接强制，[13]不适用代履行的规定。二是代履行缺乏强制性，[14]若当事人不配合或者对代履行有异议的，应当停止代履行。[15]

（二）拆违条款的定位

在《行政强制法》中，拆违条款安排在第四章第一节一般规定部分。按理说，一般规定是强制执行程序的基本要求，其相关规定应当适用于各种强制执行程序。但显而易见，拆违条款与第二节金钱给付义务的执行并无任何瓜葛。由于强制拆违属于排除妨碍、恢复原状类或其他执行方式类，属于直接强制执行的范围，对第三节代履行并无指导意义。相反地，对于特定的违法建筑如何实施代履行，则应当在第三节中进行规定。那么如何给拆违条款准确定位呢？

从立法过程看，三审稿中第四章的架构是以执行内容为基础的。从执行内容上看，行政强制执行可分为对金钱义务的强制执行与对行为义务（包括作为义务与不作为义务）的强制执行。[16]我国台湾地区的《行政执行法》即从执行内容上先行划分，即分为公法上金钱给付义务之执行、行为或不行为义务之执行两部分，然后明确相应的执行方式及涵义，其逻辑关系明确。三审稿亦采用了同一思路，即规定了基本要求后，按执行内容一分为二，分别为第二节金钱给付义务的执行，第三节作为、不作为义务的执行；同时将拆违条款（即第51条）安排在第三节中，作为第三节的一个部分。但四审稿中对此进行了重大调整，除了对拆违条款的内容进行修改外，还将该条款从第三节调整至第一节，同时将第三节的名称由作为、不作为义务的执行调整为代履行。但这一调整打乱了原有的逻辑结构，未能建立新的逻辑结构：一是第二节金钱给付义务的执行与第三节代履行之间没有统一的划分标准，有逻辑混乱之嫌；二是未能就不作为义务的行政强制执行作出相应规定，实为内容缺失。这不能不说是立法的一个遗憾之处。

从拆违条款的具体内容来看，该条款是就行政机关强制拆除违法建筑的特别规定，并非适用于其他强制执行方式的一般规定，只能视作为一般规定中的特殊条款。从拆违条款与该节其他条款的关系来看，该条款处于从属的地位，而非并列的地位，即行政机关强制拆违首先必需遵循该节中其他各条款的规定。

据此，拆违条款可定位为一般规定中的特殊规定，具有特殊性与从属性的双重特征。

二、相关具体问题分析

（一）设置公告程序有无必要

在《行政强制法》中，规定公告程序的仅有拆违条款一处，其他所有程序中均未规定公告程序，立法机关并未说明其理由。

三审稿第49条对代履行的范围及程序提出了具体要求，其第2款规定：“代履行应当遵守下列规定：

（一）送达并公告代履行的标的„„”第51条规定：“„„对违法建筑„„等需要强制拆除的，应当遵守下列规定：

（一）由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除；„„”而在三审稿中，出现公告一词的仅有第49条及第51条两处。这就容易理解拆违条款中规定公告程序的原因了，因为在三审稿中公告是代履行的必经程序，而强制拆违是可以代履行的，故对强制拆违规定公告程序是有道理的。四审稿对拆违条款进行了修改，其第44条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除；当事人逾期拒不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”[17]同时还删除了代履行中的公告程序。但为什么删除代履行中的公告程序，而保留拆违条款中的公告程序，立法机关并未对此作出说明。

公告是广而告之，优点是公开性和严肃性，向社会公开相关信息，接受社会舆论的监督，在事涉人数众多时有着不可取代的作用，故在立法中，对需要广泛告知的规定了公告程序。如《国有土地上房屋征收与补偿条例》第13条中规定：“市、县级人民政府作出房屋征收决定后应当及时公告。”需要注意的是，该条例对涉及特定当事人权益的也规定了公告程序，其第26条规定：“„„按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。”其目的之一就是要让其他被征人知晓补偿情况，实现公平、公正。[18] 在实践中，已有的地方规定了拆违的公告程序。如《北京市禁止违法建设若干规定》第17条中规定：“强制拆除违法建设，应当提前5日在现场公告强制拆除决定，告知实施强制拆除的时间、相关依据、当事人的权利和义务等。”因此，从公正执法的角度看，对拆违规定公告程序是必要的。同时，由于代履行是一种较为平和的执行方式，故将其公告程序删除也是有道理的。

（二）对什么行为进行公告

在行政强制拆违中，可能涉及到需要公告的是两个具体行政行为：一是《行政强制法》第34条所指的行政决定，即基础行政行为；二是《行政强制法》第39条所指行政强制执行决定，即执行行为。究竟是公告前者，还是公告后者，抑或两者都公告？

拆违条款中规定：“„„应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。”对此可从三个方面进行分析：首先，限期拆除是行政决定必不可少的内容；其次，《行政强制法》第37条规定的强制执行决定包括强制执行的理由和依据、方式和时间等内容，限期拆除并非行政强制执行决定的内容。再次，从三审稿第51条的内容来看，公告程序是在决定代履行等程序之前，即在三审稿中，公告的是行政决定。据此，拆违条款中的公告是指对行政决定进行公告，而非对行政强制执行决定进行公告。但从立法宗旨看，《行政强制法》是“为了规范行政强制的设定和实施”，故其监督与规范的重点应当是行政强制执行行为，而非作为基础行为的行政决定行为。在实践中，北京等地的规定都是公告强制行为。从这一角度讲，拆违条款所设定的公告程序是有缺陷的。为弥补这一缺陷，宜采取两次公告的方式，即对强制执行也进行公告。这当然会增加行政成本，但有利于保护当事人的合法权益，有利于对行政行为的监督。

（三）公告与催告是何种关系

正如本文所言，拆违条款在一般规定中具有从属性，应当遵守一般规定中其他条款的规定。《行政强制法》第35条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：„„”因此，催告程序是强制拆违的必经程序。催告与公告之间不存在相互替代关系，它们是两种不同的行政行为。

按照三审稿第34、35、37、51条的制度设计，公告程序在前，催告程序在后。根据《行政强制法》第34、35条的规定，只有当法定义务人在行政决定规定的期限内不履行义务时，才发生催告行为，故此两者的顺序也是公告在前，催告在后。“在强制拆除违法建筑时，将公告与催告相结合，在强制执行前公告，限期当事人自行拆除，当事人逾期拒不拆除的，在正式强制拆除前还应当催告。”[19]如果采取两次公告的方式，则其顺序为：公告→催告→公告。

（四）当事人对公告行为是否享有诉权

对公告行为是否享有诉权，在实践中争议颇大。一种观点认为，公告行为没有增加当事人的义务，只是程序性行为，应为不可诉；另一种观点则认为可诉。如曾有人在立法中建议“应加上一项：当事人对限期拆除公告有异议的，可以申请行政复议或提起行政诉讼。”[20]但《行政强制法》并未采纳对公告可以复议、诉讼的建议。笔者认为，拆违条款中公告的是行政决定或行政强制决定的相关内容，若当事人对该决定不服，可以就该决定起诉，没有必要再就公告这一形式给予诉权，以免造成讼累。当然，公告内容超出行政决定或行政强制执行决定的范围，损害当事人合法权益的，则另当别论。也就是说，对公告行为应以不可诉为原则，以可诉为例外，即只有公告内容超出行政决定或行政强制执行决定的范围，损害当事人合法权益的，才为可诉，否则均为不可诉。

（五）不复议不起诉的，是指哪个具体行政行为

在实施行政强制执行前，行政机关有四项具体行政行为：一是行政决定行为，即基础行政行为；二是公告行为；三是催告行为；四是行政强制执行决定行为。公告行为及催告行为原则上为不可诉行为，而行政决定行为及行政强制决定行为均为可诉行为。那么拆违条款中的“不申请行政复议或者提起行政诉讼”是指当事人对行政决定行为还是对行政强制执行决定 “不申请行政复议或者提起行政诉讼”？

首先，由于拆违条款具有从属性，因此强制拆违必须遵循《行政强制法》第34条的规定，即：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”故拆违条款中的“行政机关可以依法强制拆除”可以理解为依法进入强制执行程序，实施强制拆除。如果作这一理解的话，则“不申请行政复议或者提起行政诉讼”当指当事人对行政决定“不申请行政复议或者提起行政诉讼”。其次，从拆违条款的内容来看，当事人“不申请行政复议或者提起行政诉讼”与当事人“又不拆除”是并列的，是行政机关可以依法强制拆除的前提条件，而所谓“不拆除”就是指当事人不履行行政决定，与“不申请行政复议或者提起行政诉讼”的对象指向同一行为，即行政决定行为。再次，《行政强制法》第53条规定：“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。”这里，复议、诉讼的具体行政行为显然是指行政决定行为，即基础行政行为。基于上述分析，拆违条款中复议、诉讼的具体行政行为是指行政决定行为。

当然，这也产生了另外一个问题，即实施行政强制拆除行为，是否需要等待当事人对行政强制执行决定的复议、诉讼期满？笔者认为，当事人未在法定期限内对行政决定行为申请复议或提起诉讼的，则行政决定行为就具有了执行力。在行政机关依法作出行政强制执行决定后，即可执行，而不必等到当事人对行政强制执行决定的复议、诉讼期满，这也体现了复议诉讼一般不停止执行的原则。

（六）如果当事人申请复议或提起诉讼，行政机关是否可以强制拆违

按照拆违条款的规定，如果复议、诉讼期未满，则行政机关不可强制拆违。但如果当事人在法定期限内对行政决定申请复议或提起了诉讼，在复议、诉讼期间，行政机关能否强制拆违，《行政强制法》未作明确规定。笔者认为，强制拆违在一般情况下并不是非常紧急，从公平、公正执法、保护当事人合法权益的角度出发，在复议诉讼期间，行政机关一般不得实施行政强制执行。

（七）在紧急情况下，行政机关如何处理

根据拆违条款的规定，行政机关强制拆违至少要在作出行政决定数月后方可实施。那么在紧急情况下，为保障公共安全需要拆除违法建筑时，行政机关是否有强制执行权呢？《行政强制法》对此并未明确授权，这就是说行政机关并无在紧急情况下即时强制拆违的权力。那么，行政机关在此情况下应当如何处理呢？代履行当然是第一选择，因为对违法建筑实施代履行的前提是法定义务人同意代履行，故其不受拆违条款中期间的限制。但是当法定义务人拒绝或阻挠代履行时，又应当如何处理呢？

《行政强制法》第59条规定：“因情况紧急，为保障公共安全，行政机关可以申请人民法院立即执行。经人民法院院长批准，人民法院应当自作出执行裁定之日起五日内执行。”既然是情况紧急，则就不受催告或复议、诉讼期是否期满或当事人是否申请复议、提起诉讼的影响。在此情况下，根据《行政强制法》第53条的规定，没有强制拆违权的行政机关是可以申请法院即时强制执行的。但根据该条的规定，有强制拆违权的行政机关是不能申请法院强制执行，这将导致有强制拆违权的行政机关陷入无法保障公共安全的窘境。笔者认为，在此情况下可对《行政强制法》第53条作扩大解释，即“没有行政强制执行权的行政机关”可以理解为既包括对违法建筑没有强制执行权的行政机关，也包括对违法建筑没有即时强制执行权的行政机关，故此对违法建筑没有即时强制执行权的行政机关是可以申请法院即时强制执行的，当然这需要相应的立法解释或司法解释。

（八）依法强制拆除是否包括依行政法规强制拆除

目前有不少行政法规设定了行政强制拆违。根据《行政强制法》第13条规定：“行政强制执行由法律设定。”“法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。”故此，对于法律没有规定行政机关强制执行而只是行政法规设定行政强制执行的，应当由行政机关申请法院强制执行。

（九）当事人对代履行决定是否有诉权

如前述，行政机关对于某些违法建筑是可以实施代履行的。根据《行政强制法》第51条规定，行政机关在实施代履行前应当作出并送达代履行决定书，那么当事人对代履行决定是否享有诉权呢？笔者认为，对此不能一概而论。若当事人拒绝代履行的，行政机关则应当停止代履行程序，此时代履行并未实施，未对当事人的权利产生影响，故在此情况下当事人不享有诉权；若当事人同意代履行，但在代履行实施后认为代履行决定违法的，则对代履行决定享有诉权；若当事人认为实施代履行的行为超出代履行决定的范围，侵犯其合法权益的，则其对实施行为享有诉权。

三、行政机关行政强制拆除违法建筑的程序

根据以上分析，可对拆违条款及相关条款作如下解读：

对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，行政机关在作出行政决定时，应当公告限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，行政机关可以依《行政强制法》及相关法律规定强制拆除。行政机关在作出行政强制执行决定前，对于属于《行政强制法》第50条规定范围的，可以依法实施代履行。当事人拒绝代履行的，行政机关可以依法强制执行。

据此，可以根据实际情况分别归纳出行政强制拆违的主要程序：

（一）行政机关有强制拆违权，但法定义务人不履行的后果不涉及危害交通安全等情形的

此时程序为：行政机关作出限期自行拆除的决定送达当事人并进行公告→复议、诉讼期满或复议、诉讼终结后催告→作出强制执行决定并公告→实施强制拆除。

（二）行政机关有强制拆违权，且法定义务人不履行的后果已经或者将危害交通安全等情形的

此时程序为：行政机关作出限期自行拆除的决定送达当事人并进行公告→催告→作出代履行决定→实施代履行→结算代履行费用。

若法定义务人拒绝代履行的，则程序按第一种情况实施。

（三）情况紧急，为保障公共安全需要即时拆除违法建筑的

此时程序为：行政机关作出限期自行拆除的决定送达当事人并进行公告→催告→申请法院即时强制执行。

（四）行政机关没有强制拆违权，但法定义务人不履行的后果已经或者将危害交通安全等情形的。

此时程序为：行政机关作出限期自行拆除的决定送达当事人并进行公告→催告→作出代履行决定→实施代履行→结算代履行费用。

若法定义务人拒绝代履行的，则程序按第五种情况执行。

（五）行政机关没有强制拆违权，且法定义务人不履行的后果不涉及危害交通安全等情形的

此时程序为：行政机关作出限期自行拆除的决定送达当事人并进行公告→催告→复议、诉讼期满后申请法院强制执行。

在上述所有程序中，若法定义务人自动履行的，则程序终止，无需进入下一程序。需要特别强调的是：行政机关在查处已正常使用的违法建筑时，应当严格按照拆违条款规定的程序实施行政强制执行；但在查处尚在建设过程中的违法建筑时，应当按照法律及行政法规的授权，及时采取查封施工现场、扣押或登记保存建筑材料、施工机械（工具）等措施，以制止违法行为、防止危害扩大，并教育当事人自行纠正违法行为，必要时可以协助当事人拆除违法建筑。

结语

“良好的法律是社会关系的‘调节器’和‘润滑剂’，能够理性消解社会关系中的紧张和矛盾，在相互冲突的利益关系和价值取向中实现动态平衡。”[21]笔者认为，总体而言，《行政强制法》在统筹协调行政强制所涉及的行政权与公民权、行政权与司法权、中央立法权与地方立法权、公共利益与个人利益、公正与效率等若干基本关系，形成良法的制度合力方面相当出色，但有些制度设计尚显不足，有待通过理论研究与执法实践进一步完善。

【作者简介】

何福平，单位为江苏省如皋市人民政府法制办公室。詹文天，单位为江苏省如皋市人民政府法制办公室。

【注释】

[1]莫于川主编：《中华人民共和国行政强制法释义》，中国法制出版社2011年版，第73页。

[2]全国人大常委会法制工作委员会行政法室编写：《〈中华人民共和国行政强制法〉释义与案例》，中国民主法制出版社2011年版，第88页。

[3]应松年：《论行政强制执行》，《中国法学》1998年第3期。

[4]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第239页。应松年主编：《行政法与行政诉讼法学》，法律出版社2005年版，第290～291页。[5]郑赫南：《“代履行”范围拟严格受限》，载于中国人大网，http://，访问时间：2011年12月28日。

[21]袁曙宏：《我国〈行政强制法〉的法律地位、价值取向和制度逻辑》，载于中国政府法制信息网，http://，访问时间：2011年12月28日。

何福平詹文天

第三篇：宏城花园最牛别墅强拆之观后感

宏城花园最牛别墅强拆之观后感

去年的宏城花园强拆事件可所谓是在国内掀起了一股大**，这件事断断续续地持续了好几年，可一直却没有很好的解决。如今落到强拆这个地步，有人拍手称快，亦有人声声叹息，然而，却更引人深思。

强拆，这个往往与寒碜的栖身之所、血泪俱流的升斗小民紧密联系在一起的词汇，却破天荒摆到了富人、别墅、豪宅的前边。二沙岛是广州最著名的豪宅区，近年来别墅小区内业主大规模的私自改扩行为，使原本整齐划一的别墅群变成了风格各异的“大杂烩”，侵蚀着江景和市政道路。新任广州市长万庆良连续两次要求查办，并明确批示：“如果有钱人都管不住，那穷人还怕什么啊！一定要好好查一下！”由此展开了一场公权对抗私权的斗争。

向权富铁腕开战，触犯的不仅是权富们的利益，而且得罪和冒犯的是与权富们紧密相连的“利益链”和共同体，而广州市市长敢于向权贵开战，在于他手中有权且没有私念，所以才不畏“人言”，不计个人得失。如果每一位官员都像万庆良这样，我们的社会就会多一些公平，多一分和谐，公众就会感受到一些正义和法治的力量。

二沙岛的这几栋违章别墅被强拆，媒体估计业主损失将超过两个亿。有人认为这样的拆除行动也是在浪费纳税人的钱，是不是有更科学、更合理的方法来解决这样的问题，比如说罚款。排第一个就拆26号这个，因为它的总价值，用媒体的说法恨不得都两个亿了，一个小门恨不得都两万块钱，在拆之前一个工人在那往下拧螺丝，结果强拆说你得出去，我不出去，你让我先把它拆了，就可以减少两万的损失，你就说这里值多少钱。但是擒贼先擒王，最后先拆的就是这个，这就是表达了一种决心，其实就想开一个很好的头。其实，我认为政府的这种做法应该可以算得上接近帕累托最优。当不断实施帕累托最优改进，一切机会都用尽之后达到一个状态：任何一个目标的改进都会损害其他目标时，这就是帕累托最优。事实上，达到最优事每个人的效率已是最好了，再有任何改动都会损害其他人的利益，损人利己或损己利人。其实，政府的这个强拆的决定也并不是完全符合帕累托最优，只是说政府应该已经有过多次多方面的考虑，才会得出这个最终的解决方案。也许，拆了这些总价值也许超过好几多个亿的别墅，的确会让人觉得惋惜，可是拥有一个严肃执法的环境，这样这些拆才没白拆，这其实对以后政府的执政有着相当大的益处。在看了这个有关二沙岛违建强拆的视频后，我有几点看法。

一、不能只惩不罚。我查过了相关的资料，违建本就是违法，在“违者必纠”的法理逻辑下，无论是自拆还是“他拆”，终不过是一种纠偏之举，并没有体现出丝毫的惩戒意义。这种以拆代惩的举动，实质上并不具备普遍意义的一次“执法秀”。更深一层的用意在于，可能因为“强拆”的张扬与惹目，反倒引走了公众的视线，回避了因为惩戒可能与违建背后纠结权力的直接交锋。

二、不能抓大放小。其实违建对一个城市的伤害，并不仅仅在于其占地之大，更在于其扰民。一些小型违建往往见缝插针地潜入到平常百姓生活中，成为一种常态的存在，也往往最容易躲过执法者的法眼，苟且偷生，给市民带来极大影响，想必这是很多人都亲身体会过的。因此，政府对于违建的整治不要“抓大放小”，在关心拆除了多少面积违建的同时，更应该切切实实地使整治行动惠及每一位普通市民。

三、应建立有效机制。广州强拆富人违建别墅，应该可以算是我们国家依法治违、拆违一个标志性事件。清拆行动之所以能顺利进行，最主要是地方政府高层的重视和舆论推动，但这并非治违拆违的长效机制，治理违建应在于有法必依，执法必严，违法必究。

总而言之，这个事件，使我深刻的体会到豪宅、强拆、政府这三者之间都离不开“利益”二字。

第四篇：北京拆迁系列之：政府强拆违章 行政复议见奇效

北京拆迁系列之：政府强拆违章 行政复议见奇效

【案情简介】

2012年10月22日，北京X有限公司董事长吴先生心急火燎的走进北京圣运律师事务所，他之所以着急，是因为刚收到北京市A区B乡政府的《限期拆除违法建设通知书》，说吴先生经营多年的厂房是违章建筑，要限期拆除。吴先生接到通知如晴天霹雳，怎么也想不通，自己合法经营这么多年，从当初几个伙计一同创业，到如今颇具规模，每年给乡政府上缴利税的大户，而自己的厂房怎么就成了违章建筑。为了给自己讨个说法，经多方打听，找到行政法资深专业律师李宁律师。李律师审查了吴先生拿来的资料，发现吴先生的厂房建在重兴寺，村没有规划许可，也没有房产证，那吴先生的厂房是不是违章建筑？李律师又如何替吴先生维权呢？

律师维权第一辑---强力反击

李律师通过调查，掌握到吴先生从1988年就在此经营，随着生产规模的扩大，对不能适应生产要求的部分厂房进行了翻修。而且，吴先生的企业与原合作社签订有合同。看到这些，李律师自然有了坚定的信心。

经验丰富的李律师知道，虽然厂房是否是违章建筑是关键问题，但当务之急是先强力阻击强拆通知，反击必须强有力才能起到敲山震虎的作用。李律师随即起草了致政府的律师函、明确指出强拆通知的事实、法律错误，同时乡政府拆迁是建街心公园绿化项目的借口，启动信息公开，最后，也是最短兵相接的反击就是对通知提起行政复议。全方反击后，乡政府拆除的步伐停了下来，原定接到通知五日后拆迁，也没了动静，初战告捷。

律师维权第二辑---借阅卷巧妙争取同情

明修栈道暗度陈仓，如果说当初启动多种程序是为强力反击需要，老道的李律师其实真正的重兵是集中在行政复议环节。结合代理全国拆迁案件的经验，李律师知道，一般在行政复议环节不允许复印，也不允许阅卷，但维权之路从来就是开创之路，不争取怎知不行。经过多轮沟通说服，A区政府终于通知李律师前来阅卷，有了和复议机关的领导见面的机会，自然就给了一个陈述案件事实的机会。书面资料虽已递交，但当面的沟通更重要。不出所料，阅卷时，复议办派了两名工作人员陪同阅卷，并做阅卷笔录。李律师抓住机会将实施情况及法律适用等观点给复议机构的工作人员做了详细阐述。听着他们略带同情的口吻，李律师知道离胜利不远了。接下来该如何乘胜追击呢？

律师维权第三辑---争取听证 一剑封喉

做好了决战前的必要准备，李律师向复议机构正式提出听证要求，相信只要在听证程序中将事实及法律适用问题说明，乡政府的违法行为就无从遁形。在李律师一再要求下，听证终于在2013年3月份召开，听证会上乡政府虽然极力狡辩，但听证会的专家都看清了厂房形成的历史过程。在巨大的压力下，时隔3天，乡政府终于做出《撤销限期拆除通知的通知》。吴先生拿到撤销通知，原本一直惴惴不安的他，想到自己辛苦半辈子的厂房终于保住了，忍不住老泪纵横。又想到可以和老哥几个继续创业了，又忍不住破涕为笑，连连说：“我相信法律，看来是对的！”

【律师点评】

行政复议作为国务院推行依法行政、建设法治政府的重要程序，已经深受政府重视，在维权过程中如何用好用足这个程序，是必须深入研究的问题。李宁律师的经验认为，行政复议中律师应当是积极的推动者，尽量避免单纯书面审理，加强与复议机构工作人员的沟通。必要盲目认为官官相护，对复议机构工作人员采取敌对态度。在复议机构协调时，应注意给违法政府机构以台阶，灵活处理，不易盲目强硬，把对方逼入死角，做到得理饶人。

【温馨提示】

个案具有特殊性，请勿随意模仿，以免耽误维权时机，造成不必要的麻烦。如需咨询，请拨打法律咨询热线：李宁律师，***

第五篇：湖北省拆迁：城市房屋拆迁补偿过低,律师成功中止强拆进程

湖北省拆迁：城市房屋拆迁补偿过低，律师

成功中止强拆进程

文章来源：蔡晓仪

【案情简介】

年近七旬的陶然女士(化名)在湖北省宜昌市夷陵区拥有合法房屋，面积200余平方米，系上世纪80年代自己修的老房子，一家人长居于此，安稳度日。然而，于2011年初，因该地块要开发建设商住楼，陶然女士的这套房子被列入拆迁范围，一家人的平静生活被彻底打破。由于开发商提出的补偿标准过低，双方一直都没有达成协议，期间遭遇多次威胁、破坏等暴力拆迁行为。

2013年11月，开发商单方向夷陵区房管部门申请行政裁决，提出以总价五十多万的价格对陶然女士进行安置补偿，折合每平米补偿总价仅两千多元，而当地距离陶然女士房屋不远处的楼盘开盘价已经接近七千元每平方!眼看自己的合法房屋即将面临低价强拆，陶然女士心急如焚但又不知如何应对，经多方求助，最终找到专业拆迁维权的北京京平拆迁律师团队，委托团队中办案经验丰富的程东胜、张波律师代理维权。

【办案掠影】

办案第一篇：分析案情抓重点，《房屋拆迁许可证》浮出水面

介入本案后，程东胜、张波律师立即对案情进行了深入细致的分析。通过查阅案件材料，律师的目光锁定在了2014年1月夷陵区房管部门作出的《行政裁决答辩通知书》上。该通知书附带了开发商提交的《行政裁决申请书》，其中载明开发商于2011年1月取得夷陵区房管部门颁发的《房屋拆迁许可证》。显然，这份拆迁许可证的合法性问题，将会成为本案维权的关键，律师当即决定就此展开法律程序。

办案第二篇：针对《房屋拆迁许可证》提起复议，证据资料纷至沓来

2014年1月，针对夷陵区房管部门向开发商作出的《房屋拆迁许可证》，两位律师指导当事人向宜昌市房管部门申请行政复议。无奈官官相护，2014年3月，宜昌市房管部门作出《行政复议决定书》，维持了夷陵区房管部门颁发《房屋拆迁许可证》的行为。对于这样的结果，久经沙场的律师并没有感到意外，更重要的是，根据此次行政复议中对方提交的材料，律师成功获取了有关收回国有土地使用权批复、立项许可、规划许可等重要证据资料，而下一步的维权行动也尽在安排之中。

办案第三篇：维权行动环环相扣，成功中止强拆进程

2014年3月18日，两位律师协助当事人向夷陵区人民法院提起行政诉讼，请求撤销上述《房屋拆迁许可证》。另外，针对行政复议中获得的收回国有土地使用权批复、立项许可、规划许可等文件，两位律师指导当事人于2014年3月28日分别提起行政复议;复议被受

理后，律师立即起草了《中止审理申请书》，由当事人依法向夷陵区人民法院申请中止本案的审理。2014年4月24日，夷陵区人民法院作出《行政裁定书》，裁定中止了房屋拆迁许可证的诉讼。至此，夷陵区房管部门的裁决程序事实上也已经中止，而律师下一步将继续对立项、规划、收地等行政行为进行复议和诉讼，从而将强拆进程持续中止下去，维权之路也将越走越宽。

【律师说法】

在拆迁实践中，拆迁方往往会利用各种手段来实现低成本拆迁的目的，本案就是典型的例子，即企图通过行政裁决程序进行强制拆迁，从而以开发商单方确定的不公平标准进行补偿。面对这种情况，由于缺乏专业的法律知识，普通老百姓往往手足无措，而一旦错过启动相应法律程序的期限，则难逃强拆的厄运。因此，对于此类案件，专业拆迁律师的介入就显得尤为关键。本案中，程东胜、张波律师通过环环相扣的法律程序，最终成功中止了行政裁决，使委托人免遭强拆，从而为委托人的拆迁谈判争得了时间和筹码，对于提高补偿的维权行动至关重要。

北京京平律师事务所简介：北京京平律师事务所是以征地拆迁业务为核心的专业律师事务所，在成立之初已具有成熟的优秀律师团队。京平律师均毕业于国内外知名法学院校，具有多年的办案实践经验，资历深厚、学习能力强。多年的实践使团队已摸索出一整套成熟的维权方案，深受委托人的信赖。

京平律师成功主办过数千起拆迁案件，独创“拆迁维权三段论”，成功达到了增倍补偿的效果；多次参加由国内知名学者教授参与的集体土地征收拆迁的立法研讨，并开创了律师维权推动地方政府修改地方规章的先河，为中国土地拆迁法制进程作出了应有的贡献。

京平人始终坚持“敬律师之业，行仁义之德，执专业之长，明法律之公”的执业理念，全心全意为委托人提供优质的法律服务。