魏某交通事故法律意见书

第一篇：魏某交通事故法律意见书

魏某交通事故法律意见书

一、案情简介

2011年10月19日，魏某下班回家途中被赵某骑车撞伤住院。经医院诊断：头面部外伤。头颅、颌面部CT检查：

1、右眼眶外侧皮肤破裂，当时急诊已清创缝合；

2、右眼钝挫伤；

3、右眼眶下部神经损伤；

4、右侧颧骨骨折；5右侧颧弓骨折；6右上颌窦壁骨折；7上颌窦积液等。10月24日，进行了右脸颧骨骨折复位固定术（用钢丝固定）。入院后由于右胸疼痛一直没有减轻，于11月2日复查胸部CT，发现双肺多发结节影，骨小梁中断，右侧第三根后肋骨骨折。转胸外科会诊，诊断胸外伤，骨小梁中断，第三根后肋骨骨折，肺挫伤。

为及时维持自身合法权利，11月4日，魏某委托笔者为其出具法律意见书。

二、法律文书

法律意见书

2011年10月19日下午，魏某自单位下班回家途中，步行至XXXXXXXX北路东口时，被XXXX大学在读留学生X国人赵某骑无号牌自行车撞倒受伤，送XX总医院进行抢救。诊断结果为脸部颧骨骨折，在医治过程中，又诊断出胸部肋骨骨折。对此事故，北京市公安局交通管理局海淀交通支队清河大队在对事故现场进行勘查、勘验、询问、查证后，于2011年11月2日作出京公交（海）人字[2011]第XXX号道路交通事故认定书，认定该次交通事故的全部责任在于赵某。4日，本律师受魏某委托，对该事故进行了调查了解。现就该案所涉及的法律问题提出如下看法：

一、本案应适用中国法律

鉴于本案肇事方赵某为X国人，故本案属涉外民事案件。在我国，涉外民商事案件在法律适用和法院管辖方面均与普通民商事案件有所不同，涉外民商事案件需要适用冲突规范所引致的准据法。依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议”冲突规范之指引，本案的侵权行为地在中国，故本案虽属涉外民事案件，但适用中国的法律。

具体而言，本案涉及适用的中国法律有：《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》、《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国社会保险法》、《中华人民共和国工伤保险条例》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》、《北京市实施《工伤保险条例》办法》，《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》、《道路交通事故受伤人员伤残评定》等，也因此，海淀区人民法院拥有对该案的民事管辖权。

二、本案有两种救济途径

在上述法律现实下，该案之发生引起两种法律关系的产生：一是工伤赔偿关系，一是人身损害赔偿关系。前者因魏某系下班回家途中遭受交通事故而受伤害，符合《中华人民共和国工伤保险条例》第十四条第六项的规定，即“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”，应认定为工伤；后者因魏某所受人身伤害，又符合《中华人民共和国侵权责任法》第二条“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”的规定，属于第三人侵权行为引起的人身损害赔偿。

与此两种法律关系相对应，魏某因此次交通事故遭受人身伤害而拥有了两种法定权利：一是工伤损害赔偿请求权，一是人身损害赔偿请求权。该两种权利的法律依据、性质完全不同：工伤损害赔偿请求权属于劳动法律所规制，具有社会保险性质，且不需要职工对工伤之发生存在过错；人身损害赔偿请求权为民事法律调整，属于民事主体的私权范畴，其责任之承担需要行为人具备主观过错。同时，该两种权利支持的赔偿原则、赔偿项目和赔偿标准亦不完全相同，故可平行存在，同时享有。也就是说，魏某有权利要求工伤赔偿和人身损害赔偿两条救济途径。

三、建议采取的方案

虽然我国现行法律规定了这两种请求权平行存在，但该两种请求权能否一并行使，法律却没有明确规定，致使实践中颇为混乱。目前，法律实务中全国各地处理方式不一样，即便同一地方的不同法院之间，甚至同一法院不同法官之间的见解亦有分歧，导致相关判决出现三类情形：一类是只支持其中的一种，一类是两种都支持，还有一类是两种都支持，但两种赔偿项目重叠的部分不支持。北京通常执行的是第三类，即一种赔偿仍不能弥补所受损失时，其不能弥补的部分可以通过另一种方式的救济来获得赔偿。鉴于此，本案有以下几种方案：

（一）寻求工伤赔偿，享受工伤待遇。依据《工伤保险条例》的规定，工伤认定申请有两条提出途径：一种事故发生之日起30日内，由单位提出；一种是在单位不提，或者单位要提但已经超过了30日后，由受伤职工或其近家属在事故发生后1年内提出。在认定为工伤之后，工伤职工即可享受工伤治疗待遇。如因工伤造成了职工伤残，可以进而申请工伤伤残鉴定，在评定伤残等级之后，即可按照所评之等级享受对应的伤残待遇。

（二）要求肇事者承担民事损失赔偿。可先进行协商，如果达不成一致意见，即提起民事诉讼。在此方案中，因为后续治疗费、伤残等级等尚不能明确，故协商过程中的赔偿数额，只能是参考相关标准进行估算。如进入诉讼，则可经由法院申请伤残司法鉴定藉以确定，在确定之后再行变更诉讼请求。

（三）先进行工伤认定和赔偿，在工伤待遇无法全部赔偿所受损失时，再提起民事救济，届时或与肇事者协商解决，或提起民事诉讼。

（四）先提出民事赔偿，在肇事者无力赔偿或民事赔偿无法添平所受损失时，再申请工伤赔偿。

（五）工伤赔偿程序和民事赔偿程序同时进行。在单位申请工伤认定的同时，与肇事方进行协商，协商不成即行起诉。

上述第（一）、（二）种方案虽然比较省事，但所保障之利益显然均无法完全填补魏某所受之损失；第（三）、（四）种方案虽能较全面且较精准地保障魏某的利益，但耗时很长，且期间变数甚多。考虑到充分维护魏某的利益，建议采取第（五）种方案。一方面由单位申请工伤认定，一方面同当事人协商赔偿事项，如果能协商成功最好，如不能协商成功，及时提起民事诉讼。

需要指出的是，如果采取第（五）方案，单位需要在工伤事故发生之日起30日内提出工伤认定申请。认定为工伤之后，在魏某伤愈或伤情稳定之后，及时进行工伤伤残评定。被认定为工伤和评定伤残等级之后，有关工伤之后续治疗，需要到指定医院进行（需院方转院证明并由经办机构批准方可到统筹地范围之外的医院），工伤之用药，也须在工伤保险药品目录范围内，方能报销。如果用到工伤保险药品目录范围之外的药，则工伤保险基金可能无法报销，也因此要求肇事方进行民事赔偿是必要的，法院亦会就此工伤无法赔偿的损失部分给予支持。

四、预估赔偿项目及数额 无论是工伤赔偿还是民事赔偿，鉴于目前魏某还处于治疗期间，伤势尚未稳定，所受损失和应受待遇还不能全部确定，只能大致估计如下：

（一）工伤待遇 1、医疗期间待遇

（1）医疗费（需符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准等）：

根据实际需要，因工伤产生的治疗费用，职工有工伤保险的，从工伤保险基金支付。

（2）住院伙食补助费：

职工住院治疗工伤的伙食补助费标准暂定为每人每天30元。由社会保险经办机构根据工伤职工住院天数核定住院伙食补助费金额并从工伤保险基金支付给工伤职工。

（3）停工留薪期待遇

职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由原单位按月支付（停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月）。

（4）护理费

生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。

生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理３个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资（4201元）的50％、40％或者30％。

2、伤残待遇

（1）如果届时认定为10级工伤伤残，其赔偿数额大约为：XXXXX元。其中：

A、一次性伤残补助金赔偿金：7个月×本人月工资=XXXX元； B、一次性工伤医疗补助金：3个月×4201元/月=12603元； C、一次性伤残就业补助金：2个月×4201元/月=8402元。

注：上述B项和C项属于工伤职工本人书面提出自愿与用人单位解除或者终止劳动关系的情形，工伤职工距法定退休年龄超过五年（含五年）的，应当支付全额的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金；不足五年的，每减少一年扣除全额的20%，但最高扣除额不得超过全额的90%。工伤职工达到退休年龄或者办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。（2）如果届时认定为9级工伤伤残，其赔偿数额大约为：XXXXX元。其中：

A、一次性伤残补助金赔偿金：9个月×本人月工资=XXXX元；

B、一次性工伤医疗补助金：6个月×4201元/月=25206元； C、一次性伤残就业补助金：4个月×4201元/月=16804元。

注：上述B项和C项属于工伤职工本人书面提出自愿与用人单位解除或者终止劳动关系的情形，工伤职工距法定退休年龄超过五年（含五年）的，应当支付全额的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金；不足五年的，每减少一年扣除全额的20%，但最高扣除额不得超过全额的90%。工伤职工达到退休年龄或者办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。

（二）人身损害赔偿

1、医疗费：

其数额=诊疗费+医疗费+住院费+其他医用费用

2、住院伙食补助费： 其数额=50元×住院天数

3、营养费：

其数额=根据伤残情况参照医疗机构意见确定

4、误工费： 其数额=魏某固定收入（天/月/年）×误工时间 注：需证明单位没发误工期间工资，存在实际损失。

5、陪护费：

其数额=陪护人的原收入×陪护时间 或者=同级别护工报酬标准×陪护时间

6、交通费：

其数额=实际发生的交通费用（凭票）

7、后续治疗费：

如果医疗机构愿意开据后续治疗内容及相关费用的证明，则法院可能支持该诉讼求；如果不开的话，待实际发生之后另行起诉；如果在诉讼过程中发生了相关费用，可申请法院增加。

8、如果鉴定为十级伤残，人身损害赔偿标准最低为63146元，最高为68146元。其中：

（1）残疾赔偿金：58146（即29073元×20年×10%，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算）；

（2）精神抚慰金：0.5万——1万元（这是北京市一般大致的赔偿范围，并不绝对）。

9、如果鉴定为九级伤残，人身损害赔偿标准最低为126292元，最高为136292元。其中：

（1）残疾赔偿金： 29073元×20年×20%=116292元；

（2）精神抚慰金：1万——2万元（这是北京市一般大致的赔偿范围，并不绝对）。

（三）需要再次着重指出的几点：

1、上述两种赔偿虽同时一并提出，但并非均可全部获得支持。一般情况下，是获得其中一种赔偿后（比如获得工伤赔偿），还有损失的那部分，可依据另一种赔偿（即人身损害赔偿）途径来寻求赔偿。换言之，工伤损害赔偿与人身损害赔偿两者之间是补充关系，而非相加关系。

2、人身损害伤残鉴定标准通常较工伤伤残标准严格，工伤伤残等级并不必然对应人身损害伤残等级，也即工伤伤残九级、十级不必然对应人身损害伤残九级、十级。

3、具体伤残等级尚需劳动能力鉴定委员会或法院委托之专门机构进行鉴定后方能确定，上述之等级预估仅系推测。

以上是就该案所涉及法律问题提出的看法，仅供魏某参考。

律师

2011年11月8日

第二篇：一起道路交通事故案的再审法律意见书

一起道路交通事故一案的

律师意见书

成都建新创展机械工程有限公司：

关于贵公司与龚文平、杨朝碧、廖小英等道路交通事故人身损害赔偿一案，作为贵公司诉讼代理人，根据本案的发展，我们认为贵公司很有必要立即向四川省高级人民法院依法申请再审，尽最大可能的维护贵公司的合法权益。现，本律师根据代理本案的一些实际情况提出相关法律意见。

一、本案基本事实及审理情况。

贵公司做为一家刚起步不久的民营企业，招聘了工作人员龚文平。在2011年1月28日，贵公司放假前一天，龚文平以春节回家不好买车票为由提出向公司借车。公司王总为了关心职工，在龚文平的车辆使用申请上签字表示同意。2011年1月30日，龚文平驾驶公司车辆回家过春节期间发生交通事故，导致两人死亡。为此，龚文平涉嫌犯罪被依法刑事拘留，随即本案民事赔偿诉讼产生。根据本案相关事实和证据，我们认为虽然贵公司系车辆所有人，但是龚文平在车辆使用申请中明确是借用贵公司车辆，且所发生的道路交通事故贵公司未有任何过错和责任，依法不应赔偿。

本案一审中，前半部分是适用简易程序在审理，第一次庭审对贵

公司非常有利。而中途不知何故出现情况，在等待判决结果期间一审法院突然通知第二次开庭，第二次庭审中出现了一些微妙的变化。而且，第二次开庭时，一审法院将本案的简易程序转变为普通程序，合议庭组成人员当庭提出了对贵公司不利的意见，认为车辆使用关系是公司与职工的内部关系，不影响对外承担责任。

我们将这些情况向贵公司反馈后，虽贵公司及时与承办法官进行了沟通，但判决结果仍对贵公司十分不利。一审判决贵公司承担各种赔偿费用数十万元。

本案上诉后，我们针对一审判决做了大量的调查走访工作，收集了一系列的证据，我们认为已经足以推翻一审判决了。而且，在二审的庭审过程中贵公司王总全程参与了庭审，从庭审来看对贵公司是非常有利的，对方当事人和律师在庭上是手忙脚乱，无法应对。庭审局势对我们有百利而无一害，但是，受害人一方却在法院使用了非正常手段，在法庭上倒地撒泼。。

虽然，经我们反复建议，并通过各种渠道向有关部门和领导反映，但是遂宁市中级人民法院以“和谐”的大帽子，坚持认为贵公司应当承担赔偿责任。我们认为，遂宁市中级人民法院的二审判决是不负责任的、草率判决，只是站在受害者一方在考虑，没有考虑到贵公司的无过错和无辜，没有考虑到龚文平的犯罪行为导致的本案的损害后果，更没有站在外来投资者及民营企业的生存、运营角度顾全大局，没有做出公正的判决。

二、本案有申请再审的价值和必要。

首先，我国《侵权责任法》第四十九条规定：因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。根据这一法律规定，机动车所有人只有在自己有过错的情况下才应该自己承担赔偿责任。本案中，龚文平借车使用很明显，贵公司也没有过错，依法本不应当承担赔偿责任。

其次，一审、二审判决的理由都是认为龚文平是履行职务的行为造成本次交通事故，而事实上龚文平及受害人并没有任何证据可以证明龚文平是在履行职务时出现交通事故。

第三，一审判决适用法律错误，法律关系认定混淆，二审没有予以纠正，判决认定贵公司承担责任说理不充分，判决结果显失公平。

第四，如果申请再审，目前只是涉及到几千元的律师费用，在四川省高级人民法院未决定再审前，不需缴纳诉讼费，用几千元的律师费去搏数十万元的赔偿，其价值显而易见。如果，四川省高级人民法院决定再审了，虽贵公司会承担再审费用，但是一旦启动再审则说明一、二审判决有错误，对贵公司维权更是百利而无一害。

第五，根据法律规定，虽然申请再审不停止执行，但是可以申请执行回转。而且，只要四川省高级人民法院决定再审了，就会停止执行。在这期间，如果对方申请执行，贵公司可以提供执行担保，请求延缓执行。

综上，我们认为贵公司对本案有必要申请再审，而且应当尽快完善再审手续，收集相关新证据，比如，二审开庭后，龚文平对甘心武所说的话，还有安居区交警部门对本次道路交通事故的调查材料的调取等。本意见系个人意见，仅供贵公司参考。

此致

四川高扬律师事务所

张洪

2011年11月8日

第三篇：法律意见书

劳动合同解除的法律意见

根据我司人力资源部相关人员对我部门要求协助以某员工严重违反规章制度为由解除劳动合同的事项，结合我国《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》及相关规定，现提出以下内容及相应意见如下：

一、前提条件

如果劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同且无需支付经济补偿金。但是，适用这条规定的前提条件是：

1.行使解除权所依据的规章制度必须经职工代表大会或者全体职工讨论； 2.行使解除权所依据的规章制度必须予以公示或者告知劳动者；

3.劳动者违反单位规章制度，并且违反规章制度的程度严重。对严重的判断，由用人单位证明，且应当符合公平与公正的原则。

二、程序

因劳动者严重违反规章制度，用人单位单方解除劳动合同的主要程序如下： 1.用人单位依照合法的规章制度相关条款，按照严重违反规章制度人员违规事实、解除劳动合同的理由，形成处理决定，通知工会，征求工会的意见；

2.工会提出意见；

3.用人单位研究工会的意见，形成书面处理决定，并将处理结果通知工会； 4.用人单位将处理结果以书面形式通知劳动者，为其出具解除劳动合同的证明，并告知其按照规定享受失业保险待遇的权利；

5.将失业人员的名单自解除劳动关系之日起7日内报人社部门经办机构备案，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

三、风险

首先，规章制度内容必须合法，如果直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，单位还应当承担赔偿责任。

其次，依此理由解除劳动合同，必须保证解除合同所依据的规章制度合法有效，即一是内容合法；二是经民主程序或未予以公示、告知劳动者，程序合法，否则存在违法解除的法律风险。用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

除此之外，用人单位在将处理结果通知劳动者时，必须依法定方式送达，否则将可能导致处理结果被依法撤销。

四、法律依据：

1.《劳动合同法》

第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。

用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。

用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。第八十条用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

2.中华人民共和国工会法（修正）

第二十一条第二款企业单方面解除职工劳动合同时，应当事先将理由通知工会，工会认为企业违反法律、法规和有关合同，要求重新研究处理时，企业应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

3.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释

（一）》 第十九条用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

4.劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函

按照《企业职工奖惩条例》（国发〔1982〕59号）第十八条规定精神，企业对有旷工行为的职工做除名处理，必须符合规定的条件并履行相应的程序。因此，企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。在此基础上，企业方可对旷工和违反规定的职工按上述法规做除名处理。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效。

五、建议

建议人力资源部在行使该权利时，应先明确所依据的规则制度是否有效，并明确劳动者的行为构成严重违反规则制度。只有满足了这两个条件，我司才可以无负担的行使该权利。如果前两项条件不能被同时满足，则建议不要行使该权利，而应采取要求劳动者自愿请辞的策略，这样可避免产生劳动仲裁或诉讼纠纷。

第四篇：法律意见书

法律意见书

致：B事业单位： 北京金台律师事务所武汉分所受贵单位之委托，就贵单位“是否应当行使股东权利以及怎样行使股东权利”之事宜（以下简称本案）进行法律分析，并出具本律师意见书。出具本律师意见书的贺旭飞律师持有有效的《中华人民共和国律师执业证》，有资格以执业律师的身份，按照中国律师行业公认的业务标准、道德规范和勤勉尽责精神，根据贵公司提供的各份文件的复印件，依据我国现行相关的法律、法规和有关主管部门的文件，出具本律师意见书。本律师意见书以本意见书出具当日有效的我国法律为限，但不排除与本法律意见书阐述的内容存在有相关司法解释和行政规定有尚未查询到的可能，假设这些尚未查询到的相关司法解释或行政规定对本意见书内表达的意见一概没有影响。

我们在审阅上文所述各份文件资料时，均是基于以下假设：

1.所有文件资料的署名、印鉴和图章都是真实的，提交我所的所有文件复印件与原件都是一致的；

2.所有文件资料所陈述的所有事实都是确实存在的；

3.所有文件的各方的签字缔约人，均是有权或者获得合法授权而签署的。

一、为出具本律师意见书，我们审阅了贵公司提供给我们的以下列出的各份文件的复印件

„„

二、本案涉及的当事人

1.湖北某商贸股份有限公司（以下简称“商贸公司”）； 2.A有限责任公司（以下简称“A公司”）； 3.B事业单位

4.C有限责任公司（以下简称“C公司”）； 5.D有限责任公司（以下简称“D公司”）；

6.E有限责任公司（以下简称“E公司”）。

三、商贸公司的基本背景资料

1.湖北某商贸股份有限公司注册资金为人民币9730万元，目前每年参加工商年检。

2.湖北某商贸股份公司属于发起设立形式的股份有限公司，发起人认购了公司的9730万全部股份。

3.湖北某商贸股份公司有5个股东：A公司、B事业单位、C 公司、D公司、E公司。

4.湖北某商贸股份公司尚有部分优良资产，土地和投资股权，但同时也负债，尚未出现资不抵债。

5.B事业单位从未参加过该股份公司的实际经营管理，也从未获得公司分红。

四、本案中商贸公司的股权结构状况

1.A有限责任公司实物出资价值人民币4300万元，占股44%，虽然有验资出资到位报告，但在工商部门查不到实物出资清单的备案登记资料；

2.B事业单位实物出资价值人民币3000万元，占股30%，有验资出资到位的报告，也在工商部门查到有实物出资的清单的备案登记资料；

3.C有限责任公司实物出资价值人民币400万元，占股4%，此股权属受让获得，原始出资人虽然有验资出资到位报告，但在工商部门查不到实物出资清单的备案登记资料，原始出资人已经被工商部门吊销其营业执照；

4.D有限责任公司实物出资价值人民币400万元，占股4%，此股权属受让获得，原始出资人虽然有验资出资到位报告，但在工商部门查不到实物出资清单的备案登记资料，原始出资人已经被工商部门吊销其营业执照；

5.E有限责任公司货币出资人民币1630万元，占股17%。该公司已经被工商部门吊销营业执照；虽然有验资出资全部到位报告，可能有部分货币未实际出资。

五、贵单位实质进入（维持、退出）湖北商贸股份公司的利弊分析

1、贵单位实质进入湖北商贸股份有限公司首先有利于控制实际有效运营，实现股权利益的最大化，如果经营恰当，管理有效，实现商贸公司盈利，还可以取得股东红利，为自己赢得一定的额外投资收益；其次如果进入公司后，公司日渐渐衰退，经营不善，负债累累，资不抵债，作为控股股东，也可以实际控制公司现有资产，保持公司资产不当流失，即使将来公司解散，在公司有财产可分的情况下，也可以保证作为控股股东的一方分得应该所分的财产，将自己的利益掌握在自己手中。但不利之处在于，由于委托方现占公司股份只有30%，没有绝对控股权，其对公司的控制力是有限的，容易被其他大股东边缘化，因此实质进入到实质控制需要有一定的时间，要花费大量的人力、物力和财力；另一方面，即使取得实际控制权以后，由于公司现处于亏损状态，要想使公司扭亏为盈需要有做大量的工作，需要有一个懂得经营管理的人才，而这一点委托方是否有这样的人选，尚处于不确定的状态。

2、贵单位维持湖北商贸公司的现状有利于保持持股股东的地位，拥有公司高层领导的推选权，而且对公司经营不需要作出更多人力资本投入，而且由于贵单位的出资已经到位，也不需要承担出资不实的责任，因此，即使公司面临破产，公司也没有必要承担因出资不实而带来的继续补足出资的责任风险。但是，维持现状的不利之处在于，虽然贵单位拥有一定的股份，但一直为参与公司经营管理，对公司的资产状况不甚了解，一旦出现公司解散的情况，容易造成对自我利益的损失，不利于保护单位资产；其次，由于单位长时间为未参与管理，如果公司出现资产转移的情形，单位也无从知晓，因此维持现状的不利就在于无法保护公司现有资产。

3、贵单位退出湖北商贸公司将会直接导致股东身份的丧失，其有利之处在于完全脱离与商贸公司的关系，清理贵单位的不良资产，其股份转让所得仍可为贵单位获得一笔收益；不利之处在于如果现在将股份转让出去可能无法达到贵单位出资时候的数额，而且与出资时候的数额相比相距甚远，更有甚者由于找不到合适的买者，造成股份难以出售。

六、贵单位实质进入（维持、退出）湖北商贸股份公司实施方案可能遇到的困难与解决的办法

1.贵单位实质进入湖北商贸股份公司实施方案可能遇到的困难与解决的办法

首先，派人进入公司管理层是一件十分困难的事情，按照现有《公司法》的相关规定，公司董事、监事有股东大会选出，因此要想在公司管理层中占有一席之地，必须在股东大会中获得足够的选举权，而贵单位只占公司股份的30%，难以形成多数表决；解决这一问题的办法有二：一是联络其他股东，以期获得其支持和帮助，在股东会中形成多数表决权；二是通过购买其他股东的股份扩充自己的股份，使自己拥有足够的多数表决权，然后再以绝对表决权进入公司管理层。其次，派人进入公司之后维持公司的稳定仍是一件困难的事情，由于贵单位长期不参加公司管理经营，对公司的资产状况、经营状况不甚了解，要想进入公司后顺利的掌控公司显得十分困难。要想解决这一问题的有效办法是采取循序渐进的办法，现拉拢公司现有主要管理人员，以维持公司的正常经营，并逐步更换公司部分管理人员、财务人员，然后再采取股东会议的形式，更换公司主要管理人员。

2.贵单位维持湖北商贸股份公司现状实施方案可能遇到的困难与解决的办法

贵单位如果维持公司现状，最大的困难在于无法保持公司资产的稳定和不被挪用，由于贵单位长期不参加公司经营管理，在公司实际管理中也没有一席之地，因此无法保证其它股东不利用在公司的职权，为自己谋取利益，作为公司的股东，贵单位无法对公司资产进行有效的监管，以保护自身利益。解决这一问题的办法是派人进驻公司，可以通过股东会议提名高级管理人员和监事，或者联合其它中小股东选举新的董事长，或者待发现公司不当处理公司资产，侵犯自身利益之后，采取股东代表诉讼的方法撤销公司所做的行为，以维护自身利益。

3.贵单位退出湖北商贸股份公司实施方案可能遇到的困难与解决的办法

贵单位退出湖北商贸股份公司的困难在于转让股份的困难，由于公司经营不散，公司日渐衰落，因此难以在市场上找到愿意购买公司股份的出资者，即使找到可能与刚开始贵单位的出资额相距甚远，造成贵单位的资产损失。解决办法就在于先暗中调查有哪些股东打算获取公司的控股权，然后通过其它人传出贵单位想出卖公司股份的消息，最后与该股东谈判，讨价还价，以恰当的价格转让贵单位手中的股份。

七、贵单位实质进入（维持、退出）实施本方案的注意事项

1.贵单位实质进入湖北商贸股份公司实施方案的注意事项

贵单位实质进入公司应注意以下几点：一是充分了解公司的经营状况以及现实资产，以及充分获取公司的财务资料，以全面掌握公司的状况，贵单位的实质进入做好铺垫；二是要充分了解现在公司股权分布状况，到工商局查看公司股权的备案以及部分股东破产后的股权被分到谁手中，有没有出现股权分割的情况，总之，要找到公司股权的实际拥有人；三是要做好与其他股份持有人进行长期的谈判准备，建议同时与多位股东谈判，把重点放在最想转让公司股份的股东上。

2.贵单位维持湖北商贸股份公司现状实施的注意事项

贵单位维持湖北商贸股份公司现状应注意一下几点：一是要充分关注公司动态，尤其关注公司资产流转状况，对有公司暗中转让公司资产的情形要格外警惕；二是要尽可能参与公司的部门经营和管理，或在公司中留有比较信任的员工，以期掌握公司最新动态；三是要保持与其它股东的密切联系，加强沟通，当遇到有侵害自身利益的情形，可以联系其它中小股东共同维护自身利益。

3.贵单位退出湖北商贸股份公司实施方案的注意事项

贵单位退出湖北商贸股份公司应注意以下几点：一是要找到恰当的合作伙伴，尤其是对公司的资产有投资需求的投资者，并与之进行关于股权转让的谈判；二是保证现有股份的完整性，保存好重要的股权凭证、验资报告以及工商部门出具的有实物出资的清单的备案登记资料。

本律师意见书仅供贵公司参考，其律师建议并不一定完全正确，难免有一些尚未考虑周全之处，故仅供贵公司领导决策之参考。

北京金台律师事务所武汉分所

号:A20094201060691）

执业律师（执业证

第五篇：法律意见书

法律意见书

水矿企管部

关于贵州水城矿业股份有限公司后勤事务管理部

与周婵房屋、场地租赁的

法 律 意 见 书

水矿股份非诉（2014）第4号

二 〇 一 四 年 四 月 三十 日

法律意见书

水矿企管部

贵州水城矿业股份有限公司后勤事务管理部：

我部门对你部门与周婵将要签订的《房屋、场地租赁合同》进行审查，现根据《中华人民共和国合同法》、《工商登记管理条例》、《关于印发<贵州省国资委监管企业实行法律意见书制度的若干规定（试行）>的通知（黔国资通法规[2012]151号）及其他相关法律法规的规定，结合我部的审查情况提出分析报告并提供相应法律意见如下：

一、法律分析 1.合同主体不适格。

（1）合同的出租方为“贵州水城矿业股份有限公司后勤事务管理部”，按照《合同法》第二条“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”即只有自然人、法人、其他组织才是适格的签约主体。《合同法》第九条“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。”后勤事务管理部属于管理部室，不是法人主体，不具有签订合同的民事权利能力和民事行为能力。

（2）合同的承租方为自然人，无法以个人的名义独立对外经营。应成立公司，以公司的名义独立对外经营。

2.合同内容存在以下问题：

（1）合同名称与合同内容不符。本合同名义上虽为租赁合同，实质上仍然是承包合同的内容。而此种承包是法律上

法律意见书

水矿企管部

不允许的，在实际操作中也容易出现问题。

（2）合同租赁方式违反法律规定。《公司登记管理条例》第五十四条第一款规定：“任何单位和个人不得伪造、涂改、出租、出借、转让营业执照。”第六十九条规定：“伪造、涂改、出租、出借、转让营业执照的，由公司登记机关处以一万元以上十万元以下的罚款；情节严重的，吊销营业执照。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”本合同第六条“租赁期间六枝多经分公司及六枝特区水矿顺源机动车检测有限公司营业执照由乙方经营”违反了法律的禁止性规定。

（3）合同承包期限过长。本合同承包期5年应改为1年，1年期满后如有意愿再续租。

（4）合同争议方式约定不明确。本合同第十四条约定：“…如协商不成，向合同终订管辖人民法院提起诉讼。”应先在合同中明确签订地点，将此条其改为“…如协商不成，向合同签订地有管辖权的人民法院提起诉讼解决。”

（5）工资分配相关内容属于承包经营的内容，建议删除。

二、财务分析

1.乙方投入资金、资产的帐务处理问题

乙方投入150万元新建“环保线”和投入资金对甲方的场地、道路进行平整、现有部分安检设备、业务办证厅进行改造和更新的资金，从确认投资的要件来看，不符合投资者投入的法律形式，无法确认投资主体，不能确认为投资款。

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水矿企管部

依据合同第五条约定，乙方投入资金对甲方的场地、道路进行平整、现有部分安检设备、业务办证厅进行改造和更新。（改造方案需甲方审核同意后方可进行改造），如乙方以六枝多经分公司及六枝特区水矿顺源机动车检测有限公司的名义经营，乙方投入的资金只能以甲方名义取得发票并纳入甲方，收取的款项账务上只能体现向乙方借款，挂其他应付款。

2.债权债务风险

乙方以六枝多经分公司及六枝特区水矿顺源机动车检测有限公司的名义进行生产经营，由于六枝多经分公司是贵州水城矿业股份有限公司的分公司，其发生的安全、环保、行业监管等经营风险法律主体是股份公司，虽然合同约定由乙方负责，但是在任何对外法律事项方面，都不能改变股份公司的法律主体地位，其发生的任何法律风险仍由股份公司承担。

3.租赁期间员工劳动关系及社会保险费问题

如乙方以六枝多经分公司及六枝特区水矿顺源机动车检测有限公司的名义对外从事生产经营，因六枝多经分公司是股份公司分公司，乙方其实是以股份公司名义进行生产经营，因此所有员工的劳动关系承担主体均为股份公司。租赁期间乙方安置或吸收六枝多经分公司的员工其劳动关系应延续股份公司的员工处理。新增资产的同时新增员工的劳动管理处理可以有两种方式：①吸收为水矿员工按股份公司的员工处理，②新增部分员工通过劳务公司委派按劳务费列支并索取劳务费发票。

劳务派遣只能适合于临时性、辅助性的岗位，但从租赁

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合同来看5年的承包期，部分岗位可能会不适用劳务派遣的规定。且出租人撤走后，新增员工如何安置对股份公司来说是一个沉重的负担。

三、建议

合同提及的“租赁”模式存在一定的法律风险和税务风险，由于股份公司一直在为整体上市工作努力，而该种模式将会导致上述法律审查、财务核算和税务处理上存在的一些比较重大的影响，将会给上市申报审查工作造成一定的负面影响，我部针对该项目提出另外两种方案，供你部参考，具体如下。

（一）方案一——车间租赁模式

该模式为：对方投入资金和资产，以出租人名义搭建环保线购买设备投产，所有资产发票主体为股份公司，产权权属为股份公司，待建成投产后，由出租人出租，收取租赁费。承租方以自己名义独立生产经营，独立核算，市场化运作。租赁期满或双方协商终止租赁关系后，承租方撤出，全部资产归股份公司所有。

优点：车间租赁模式避免了因生产经营主体问题引起的法律风险、财务风险，也避免了终止运营后资产的后续处理问题，能提前确认投入资产的权属问题，承租人在生产经营过程中产生的一切纠纷和法律责任均与出租人无关，由承租人自行承担或解决，出租人不承担任何法律风险和财务风险。

缺点：该模式涉及到租赁场地、厂房和机器设备。在税收方面，出租方按取得的土地、厂房租赁收入的5%缴纳营业税，同时缴纳营业税附加税费（城建税、教育费附加、地方教育费附加、价格调节基金）；租赁厂房应按厂房租金乘以

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12%的税率缴纳房产税；租赁设备应按设备租赁收入的17%缴纳增值税及相应的附加税费（城建税、教育费附加、地方教育费附加、价格调节基金）；同时还应承担每年的土地使用税，税负比较重。

（二）方案二——场地租赁模式

出租人只将场地租赁给承租人，承租人在该场地上以自己名义搭建车间和建设生产作业线，建设投产后，承租人以自己名义独立开展生产经营，独立核算，市场化运作，出租人只收取场地租赁费。租赁期满或双方协商终止租赁关系时，全部资产归股份公司所有，承租人撤出。

优点：场地租赁模式同样避免了因生产经营主体问题引起的法律风险、财务风险，承租人在生产经营过程中产生的一切纠纷和法律责任均与出租人无关，由承租人自行承担或解决，出租人不承担任何法律风险和税务风险。在税费方面，只涉及场地租赁，只按场地租赁收入缴纳营业税及其附加税费和每年应缴纳的土地使用税，不缴纳其他税费，税负较轻。

缺点：实施该方案，只能在终止租赁关系后，厂房、机器设备、工具等资产才归股份公司所有，不能取得该资产权属属于股份公司的规范票据，只能作为营业外收入入账。另外，新建厂房时是否涉及审批手续，股份公司在接收厂房后是否需要变更厂房的相关手续，手续是否容易变更，这些问题尚不能确定。

综上所述，比较方案一（车间租赁模式）和方案二（场地租赁模式），从经营风险来看，方案一和方案二只存在是否能收到租金的风险，不存在其他经营风险；从税负情况来看，方案二的税负最低，只涉及营业税和土地使用税。因此，综合法律风险、税收风险、债权债务风险和税负情况等，方

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案二为最佳方案。

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二 〇 一 四 年 四 月 三十 日