不良资产债权“秘密”转让法律问题研究

第一篇：不良资产债权“秘密”转让法律问题研究

不良资产债权“秘密”转让法律问题研究

http://www.xiexiebang.com 2007-3-1 8:35:38 作者：单云娟 来源：东方法眼

金融资产管理公司是由国务院决定设立的以收购国有银行不良贷款、管理和处置因收购国有银行不良贷款形成的资产为目的的非银行金融机构。从资产管理公司设立之日起，其目的和宗旨是确定的，就是防范金融风险、保全国有资产、促进国有企业改革和发展、保持社会稳定。为此，《金融资产管理公司条例》对资产公司的业务活动范围也有明确规定，其中资产管理公司以债权转让的方式处置资产是其实现资产处置的手段之一。由于《金融资产管理公司条例》将资产管理公司资产处置管理办法授权财政部制定，该处置办法对不良资产处置程序、范围、条件、价格等缺乏严格而完善的规定，因转让式处置是资产管理公司经济高效的资产处置方式，在不良债权转让后所发生的诉讼案件中各方主体利益平衡机制受到冲击，此类案件因社会影响面广而引起社会广泛关注，同时在不良资产处置过程中的法律规范缺位，使此类案件的处理遇到了一系列的问题。

一、不良资产处置领域法律规范不足，削弱国有资产的保全力度。

资产处置是指通过综合运用法律允许范围内的一切手段和方法，对资产进行的价值变现和价值提升的活动。资产处置的范围按资产形态可划分为：股权类资产、债权类资产和实物类资产；资产处置方式按资产变现分为终极处置和阶段性处置。终极处置主要包括破产清算、拍卖、招标、协议转让、折扣变现等方式，阶段性处置主要包括债转股、债务重组、诉讼及诉讼保全、以资抵债、资产置换、企业重组、实物资产再投资完善、实物资产出租、实物资产投资等方式。资产管理公司受其处置时限短、不良资产额巨大、处置效率要求等因素的限制，最终选择以债权转让这种成本低、收效快的方式处置资产，以长城资产管理公司为例，长城公司处置不良资产的方式，2000年主要是收本收息，2001年以收本收息、物权处置为主。2002年则出现了重大变化，在1-9月处置的232.75亿元的资产中，以债权转让方式处置的资产占总处置额的46%，债权重组占19%，诉讼追偿占16%，破产清偿占17%。到了2006年，资产管理公司以打包转让债权方式处置资产引起的争议越来越多，有将资产组包后被国外投资者收购后转手高价卖给国内投资者坐享暴利，有投资者低价受让不良资产后向债务人全额追索债务，致债务企业难以为继的，也有资产管理公司转让程序不公开，被债务人集体要求确认转让无效的，种种争议的产生，既表明了不良资产债权转让方式在不良资产处置中发挥愈来愈重要的作用，同时，由于金融不良债权转让行为缺乏完整统一的法律规制，该业务隐藏着大量的法律问题。

在1999的亚洲金融危机及中国即将加入WTO的大背景下，为了使国有银行能够向商业银行平稳过渡，防范金融风险、推进金融体制改革，国家通过组建资产管理公司剥离银行不良资产的方式降低银行的不良贷款比例。根据国务院办公厅《转发人民银行、财政部、证监会关于组建中国华融资产管理公司、中国长城资产管理公司和中国东方资产管理公司意见的通知》（国办发[1999]66号）第四条的规定，分别从四家国有银行进行不良贷款的剥离的工作，范围是“按当前贷款分类办法剥离逾期、呆滞、呆帐贷款，其中待核销呆帐以及1996年以来新发放并逾期的贷款不属于此次剥离范围。剥离不良资产的具体办法，由人民银行会同财政部确定，相应的银行组织实施”根据国务院和人民银行有关文件规定，这次不良贷款剥离时点的掌握是国有商业银行1995年底逾期一年以上的不良贷款，1996年以来的新发放并逾期的贷款不属此次剥离范围。自此，不良资产这一概念随着四大资产管理公司的成立而逐渐为人们知悉。但是不良贷款被剥离到资产管理公司后应如何运作，如何经营的问题，《金融资产管理公司条例》将这一涉及不良资产运作体制的重大问题授权给财政部制定具体办法，2000年财政部以（财金[2000]122号）文印发《金融资产管理公司资产处置管理办法》，并于2004年4月予以修订。由于资产公司以债权转让方式处置资产在资产处置中所占比重日益增大，暴露出的问题较多，财政部在2005年连续出台措施以建立不良资产的有序规范转让，2005年2月出台《财政部关于金融资产管理公司债权资产打包转让有关问题的通知》（财金［2005］47号），同年5月，财政部、中国银行业监督管理委员会联合印发《金融资产管理公司资产处置公告管理办法》，同年7月，财政部发出《关于进一步规范金融资产管理公司不良债权转让有关问题的通知》。财政部以通知的方式对不良资产转让中受让主体的限制、转让资产范围的限制、转让程序等作了简要规定。

普通的债权转让法律关系的调整，我国合同法进行了规范，规定了债权转让中转让人的通知义务，至于转让目的、转让是否支付对价法律在所不问。不良资产债权的转让是否是权利贸易的“自由市场”呢？由于我国的不良资产市场的建立与运转，在其诞生之初就已注定担负着“保全国有资产、促进国企改革”的历史使命，资产处置方式、资产回收率与国企改革的稳定息息相关，还涉及国防、军工等国家安全问题，国家应当制定法律对这一领域进行规范。当前，法院在审理此类纠纷时，如果仅以财政部的通知为依据审查并确认不良资产转让合同的效力，与合同法的规定不符，合同法第五十二条规定，违反法律、行政法规的行为无效。而《金融资产管理公司条例》是国务院制定的行政法规，可以作为审查合同效力的依据，但该条例规定过于原则，在司法实践中难以执行，而财政部的通知属于部委规章，效力位阶较低，法院不能直接作为依据适用。法律规范的缺位是造成不良资产处置市场混乱的主要原因，建议尽快完善法律或行政法规，规范资产管理公司的资产处置行为，避免、减少国有资产的不当流失。

二、资产管理公司打包转让不良债权的合同效力审查。

打包转让债权是资产管理公司处置不良资产的一种方式，即将接收的银行剥离的不良资产，经过对资产的担保、抵押和信用贷款按照一定比例进行搭配，形成“资产包”，然后将这些资产包以低于该类资产账面价值的价格整体卖给投资竞标者。投资竞标者有国内外投资者，可以是企业或个人。中标者在购得资产包后，通过转让或直接实现债权，资金的回收率远远高于其收购成本，如2005年银建国际实业公司以5．466亿元人民币的价格买下了华融资产管理公司账面值为364．4亿元人民币的不良资产包，同时以2．733亿元的价格将该资产包的50％售予了花旗集团。而发生在安徽芜湖的打包资产转让合同因被债务人起诉要求确认合同无效倍受关注，一家注册时间只有5天、注册资金只有50万元的公司，以550万元的价格，从中国长城资产管理公司合肥办事处，买下安徽省芜湖县17家国有和集体企业8748万元的不良资产债权。该合同被当地法院以转让程序不合法为由确认无效。法院在审理此类案件中，对打包转让合同的效力应如何进行效力审查，这是当前法院难以解决的现实问题,笔者认为可以从以下几方面进行审查。

一是对合同主体进行审查。对于合同转让方，当前不良资产市场由四家资产管理公司垄断，一般转让主体是四家资产管理公司。而受让人资格应当受到限制，财政部财金（2005）74号通知规定：下列人员不得购买或变相购买不良资产：国家公务员、金融监管机构工作人员、政法干警、资产公司工作人员、原债务企业管理层、以及参与资产处置工作的律师、会计师等中介机构人员等关联人。因国家公务员、政法干警不得经商牟利，其为营利目的订立的合同是无效合同。禁止与不良资产有关联的人员购买不良资产是防止其利用业务便利从事关联交易，侵吞国有资产，损害交易的公平公正性，造成国有资产流失。如果不得购买不良资产的人员假借他人的名义与资产管理公司签订不良债权转让合同，因受让人不具有受让不良债权的真实意思，合同因当事人意思表示不真实而无效，但由于借用人具有不得参加合同的禁止原因，合同的权利义务不能由其承受，而因合同无效所产生的后果应由其承担。在确定受让主体的资格时，该通知的规定可以参照执行，但是，该条用列举的方法列出限制受让的主体，所列出的主体是否涵盖了该条所欲表达的范围及其严谨性值得关注，首先，国家公务员与政法干警之间，政法干警一词所指向的人员类型是不明确的，不能从行政法角度界定政法干警的人员身份。而一般意义上的政法干警中如法官、检察官也是国家公务员，二者存在重复规定。再者，通知规定原债务企业管理层不得购买不良资产，“原债务企业管理层”是个人还是其他组织？是仅指购买时系原债务企业管理层人员，如果在不良资产债权形成时系原债务企业管理层，在购买时已离开管理层了是否属禁止之列？从通知本意及其为防范国有资产流失的目的上讲，该管理层似应指在购买时仍系债务企业管理层人员，只有掌握债务企业管理权的人员才有可能知悉债务企业的经营状况并有能力控制债务企业，通过控制权的行使，转移企业资产以实现其从资产管理公司购买的不良债权，使其受让的不良债权在实现过程中沾上关联交易的嫌疑，使原债务企业资产受到侵害成为可能。

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二是对资产包的评估程序进行审查。资产管理公司从银行剥离的不良债权主要是逾期、呆滞、呆帐类贷款，按照一定标准将资产组包后，对资产包进行评估，《金融不良资产评估指导意见（试行）》实施后，评估机构为资产管理公司出具评估报告有了统一标准，但是处置不良资产的核心是定价，不良资产不是标准品，没有一个统一的办法，必须逐一评估，在评估过程中，由于对债务人的资产低估、漏估造成评估报告不真实。形成低估、漏估的原因很多，有对债务人资产状况没有全面掌握，有债务人企业形态发生变化难以调查的，这些均属于难以预见、难以避免的客观情况，只要资产公司或评估机构尽到审慎的注意义务，仍然不能了解债务人资产真实状况的，属于不良资产经营过程中的风险，只能由资产公司承担，而不能据此认定合同无效。如果发现在评估过程中存在资产管理公司和评估机构、评估机构和债务人、资产管理公司和债务人以及三方之间故意勾结、共同串通低估、漏估的造成国有资产流失损害了国家利益的，该转让合同应认定无效。对于未采用评估方式进行定价的，应由转让方出具原因说明及替代定价方法的科学性和所在地专员办的意见。以认定转让价格的公正性和合理性。

三是对拟转让资产公告程序合规性审查。为有利于社会公众的监督，增加不良资产处置的透明度，要求资产管理公司对拟处置的资产进行公告，让公众知悉并决定是否参与竞价购买，吸引更多的民间资本加入不良资产市场，提高不良资产的回收变现率。根据《金融资产管理公司资产处置公告管理办法》的规定，对资产处置公告的合规性从以下几方面进行审查：

1、公告的载体是否合规，公告的媒体级别要求与拟处置资产的规模相适应，发布公告的媒体是否已经在财政部驻各地财政监察专员办事处和各地银监局备案。

2、审查公告的时限是否合规。其中打包转让的资产处置项目，应在资产处置审核机构审核至少22个工作日前刊登公告。以保障公众在知悉后有充分的时间了解资产信息。

3、公告信息与资产处置内容是否一致。也就是说，打包转让的资产是否已经全面真实地进行了公告，对于实际转让的资产包与转让前公告的资产包出现“掉包”或“加塞”的，构成公告信息的不真实、不准确，所转让的不良资产没有经过合规的公告程序，应当是无效的。

四是对资产包的资产内容进行审查，是否存在禁止对外公开转让的资产。财政部财金（2005）74号通知规定了下列债权不得对外公开转让：债务人或担保人为国家机关的不良债权，经国务院批准列入全国企业政策性减半破产计划的国有企业债权、国防军工等涉及国家安全和第三信息的债权以及其他限制转让的债权。实践中对于涉及国家安全及国家公共政策的债权，被列入禁止转让项目，否则认定转让合同无效的情形没有争议。但对于转让债务人或担保人为国家机关的不良债权的合同是否导致合同无效存在争议，有观点认为，法律明确规定国家机关不得借款或进行担保，其参与民事活动有明显的过错，应依照相关的法律承担责任，即使经转让相关企业或个人成为成为国家机关的债权人，双方也是正常民事活动中的正常债权债务关系，并不会因债权人主张权利而损害国家或社会公共利益，认为此类债权被转让不应轻易认定无效。笔者认为此观点只看到了债权关系主体的简单变化，没有考虑这种变化后受让人对债权实现的期望值及对债务人利益的漠视所带来的一系列影响。资产管理公司从金融机构剥离的金融债权，虽以债权的形式表现出来，以现代民法、合同法观念来考量这种债权债务关系，可以认为合同关系的双方是平等的借贷法律关系，债务人应当清偿，债权人有权要求其清偿。但是，这些不良债权的产生有其政策、法律背景，资产管理公司受让的不良债权，应是1996年之前金融机构已经形成的逾期、呆帐、呆滞类贷款，而贷款发生的时间会更早，有的在此前已经过多次展期仍未能收回的陈旧贷款。我国正处于计划经济向市场经济转轨时期，很多货款是由于当时的政策原因而形成的，并非债务人与金融机构平等协商的结果。由于国家产业政策调整，很多债务人无力还贷，形成了呆帐贷款。国家以不良债权剥离的方式由资产管理公司受让不良资产，既使金融机构顺利转轨，同时也是支持现代企业制度改革，使企业在改制过程中减轻原债务负担，顺利实现企业改制。国家的不良资产剥离制度是通过国家财政贴补的方式使金融、地方政府、企业双受惠的结果。国家对资产管理公司的低回收率要求就是让利于地方的表现，其中债务人或担保人是国家机关的，更应当是直接的受惠者。将债务人或担保人为国家机关的债务视为普通的债权债务关系，是对不良资产的特殊性理解不够造成的。正因为不良资产所负担的历史责任，资产管理公司才负有“保全国有资产、促进国有企业改革与发展”的历史使命。普通债权与其有本质的区别。

三、资产管理公司与受让人“秘密”转让不良资产行为产生的后果分析。

根据财政部《金融资产管理公司资产处置公告管理办法》的规定，资产管理公司对已形成资产处置方案的项目，在资产管理公司资产处置审核机构审核前，应当进行公告，并且对公告的时限作了规定。对采取打包转让的资产处置项目，应在资产处置审核机构审核前至少22个工作日前刊登公告。这是对不良资产转让前的公告要求。对资产管理公司债权转让后向债务人通知时间、方式问题，管理办法没有作出规定。在实践中给资产管理公司的运作留下很大的空间。有的受让方从资产公司受让债权并取得债权凭证后，受让方为了达到少交诉讼费等目的，仍以转让方资产管理公司的名义向债务人主张权利包括提起诉讼、申请强制执行。资产公司为该受让方出具了诉讼所需的身份证明等手续，使受让方以资产公司的名义在法院享受了诉讼费、申请执行费减免等待遇。发生纠纷后，受让方认为双方债权转让合同在通知债务人之前仍应以转让人身份主张权利。

（一）不良债权转让后，受让人是否有权以资产管理公司名义主张债权。

受让人依据债权转让合同，取得了资产管理公司的不良债权，成为该不良债权的实际权利人。自债权转让之日起，资产管理公司丧失了对该转让的不良债权的所有权利，当然也包括向债务人追索的权利。转让人在转让权利后有义务及时通知债务人转让事实，便于受让人向债务人行使权利、债务人向受让人清偿债务。如果资产管理公司与受让人之间达成合意，在债权转让后不通知债务人，使受让人以资产管理公司的名义在实现债权时享受国家赋予资产管理公司的税收、诉讼费减免、公告催收等各项优惠，我们认为转让方与受让方的行为构成恶意串通，该串通行为因损害国家利益应当确认无效。资产公司条例中规定资产管理公司免交在收购国有银行不良贷款和承接、处置因收购银行不良贷款形成的资产的业务活动中的税收，以及最高人民法院以司法解释形式规定资产管理公司起诉及申请执行、财产保全的案件中减半收取诉讼费用、申请财产保全时不需要提供担保等，均是由资产管理公司在处置不良资产过程中享受的优惠，而不良债权的转让是资产管理公司处置不良资产方式之一，通过转让收回处置对价，而转让后的债权是否催收、催收方式、何时催收已与资产管理公司无涉，受让人在催收、实现不良债权过程中，虽然实现的是不良债权，由于该不良债权已脱离了资产管理公司转变为由普通债权人即受让人享有的债权，普通债权人无权享受国家相关优惠政策。资产管理公司明知不良债权已转让，转让后的不良债权实现与否、实现程度已与资产管理公司无关，却准许受让人仍以其名义享受国家特殊优惠待遇，导致国家税源流失、诉讼费损失，损害了国家利益，因此受让人以资产管理公司的名义实现不属于资产公司的权利的行为是无效的。

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合同法规定，债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。对该条内容应理解为，对债务人未接到债权转让通知情形下享有拒绝对受让人履行的抗辩权。债权人处分债权属于私法领域的问题，一般不会触及第三人、国家利益或社会公共利益，合同法的态度是以任意性规范引导合同主体行使合同转让权，但是在债权转让过程中，如果行为人故意规避法律、故意不履行义务致使国家利益受损的，行为人不得以其未履行通知义务、债务人无异议权为由寻求法律的保护，对于损害国家利益的行为，人民法院应当主动干预，主动审查，避免国家利益进一步受损。

（二）不良债权转让后，受让人公告催收行为是否产生诉讼时效中断的效果。

最高人民法院根据不良金融资产收购、管理和处置的实际情况，先后发布了四个司法解释，为不良资产的处置提供了较为有利的法律依据。其中，最高人民法院在对四家金融资产管理公司关于如何适用十二条司法解释问题请示的答复（法函[2002]3号）中规定，“金融资产管理公司在全国或省级有影响的报纸上发布的有催收内容的债权转让通知或公告所构成的诉讼时效中断，可以溯及至金融资产管理公司受让原债权银行的债权之日”。债权人向债务人主张权利的行为可以产生诉讼时效中断的效果，民法通则规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或同意履行义务而中断。债权人向债务人提出要求的方式可以是直接主张、邮寄主张权利的通知，或双方达成新的合意等，公告催收构成诉讼时效中断是最高法院以司法解释的形式赋予资产管理公司的权利，因资产管理公司从债权银行剥离的不良债权户多量大，且债务人或担保人多因改制、重组等原因发生变更，不能一一通知和催收，规定资产管理公司发布有催收内容的债权转让公告构成诉讼时效中断。当资产管理公司将不良债权转让给普通债权人后，普通债权人则无权以公告的方式向债务人催收并产生诉讼时效中断的效果。因为普通债权人受让不良债权时，已对该不良债权是否能够回收、回收的比例作了先期调查了解，对不良债权的实现风险已经有所预知，其在决定受让前对自己是否有能力主张这些权利也应当作了预算，受让人只有在有财力购买债权、有能力实现债权、有资信承受风险时才受让不良债权。因此，普通债权人在受让不良债权后无权以公告的方式向债务人或担保人催收以达到诉讼时效中断的目的。资产管理公司在诉讼时效期间内转让债权，受让人在诉讼时效届满前向法院提起对债务的诉讼或向债务人发出债务履行通知的行为才能产生时效中断，即使转让人和受让人在时效届满前联合发出债权转让暨催收公告，也只能产生资产管理公司公告债权转让的效力。因资产管理公司已将债权转让，无权再向债务人催收，催收权人只能是受让人，由于受让人无权以公告的方式行使催收权，受让人公告催收的行为不产生诉讼时效中断的效果，当受让人在原资产公司催收公告时效中断结束后再提起诉讼或主张权利，债务人、担保人有权以超过诉讼时效为由进行抗辩。

（三）资产管理公司转让不良债权后继续提起诉讼的行为是否构成诉讼时效中断。

民法通则规定诉讼时效因提起诉讼而中断，提起诉讼的行为应当由权利人提出，民事诉讼法第一百零八条规定，原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。只有与争议有直接利害关系的人才能提起诉讼，从而发生时效中断的效果。资产管理公司将不良债权转让后，通过交付不良债权的权利凭证，并移转不良债权的请求权和权利实现的结果，获取要求受让人交付对价的请求权，一般是双方确定的交易价格。这一系列行为表明资产管理公司对所转让的债权已不具有法律上的利害关系了，自债权凭证交付时起无权向债务人提出履行要求了，更无权向法院提起诉讼要求债务人向其履行债务，否则构成对受让人和债务人的欺诈。如果受让人和转让人串通，受让人以转让人的名义提起诉讼，而实现的权利归属于受让人，则构成对债务人和国家的欺诈。资产管理公司作为转让人起诉主张的并不是归其所有的权利，所提起的诉讼行为是无效行为、不能得到人民法院的支持，将被法院裁定驳回起诉。这种不被支持的无效起诉行为不能引起诉讼时效中断。

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第二篇：不良资产债权转让协议

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不良资产债权转让协议

很多公司都有不良债权，如果这个不良债权多的话，那么就有可能影响公司的经营发展，严重的还会导致公司的破产。于是有的公司选择将不良债权转让出去，这个时候就要签订一份转让协议了。下面赢了网带来不良资产债权转让协议，希望对您有所帮助。

不良资产债权转让协议

本协议由以下甲乙丙三方于年月日在××签署。

甲方：×××公司

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乙方：××有限公司

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丙方：××公司

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第一条债权转让

1.1 甲方对丙方的债权形成于×××年，账面价值人民币××××(小写：人民币￥×××元)。

1.2 甲方因破产清算需要，依照本协议约定向乙方转让对丙方的债权，乙方同意受让甲方对丙方的债权。

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赢了网s.yingle.com 1.3 乙方应于本协议签署后十日内向甲方支付购买该债权的对价人民币×××(小写：人民币￥×××元)。

1.4 本协议签署后丙方即知晓对甲方对乙方的债权转让，甲方已尽到对丙方的通知义务。

1.5 丙方承诺在本协议签署后向乙方偿还债务，即人民币×××(小写：人民币￥×××元)。

1.6 丙方自本协议签署后日内向乙方偿还全部债务。

第二条声明与保证

2.1 甲方的声明与保证

2.1.1 甲方保证具有签署本协议的主体资格，能独立签署和履行本协议。

2.1.2 甲方向乙方转让的其对丙方的债权合法有效。

2.2 乙方的声明与保证

2.2.1 乙方保证具有签署本协议的主体资格，有权受让贷款债权，并已

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赢了网s.yingle.com 获得签署和履行本协议的相应授权或批准。

第三条违约责任

3.1 本协议生效后，甲、乙、丙各方应本着诚实信用的原则，严格履行本协议约定的各项义务。任何一方当事人不履行本协议约定义务的，或者履行本协议约定义务不符合约定的，视为违约，除本协议另有约定外，应向对方赔偿因此受到的损失;包括但不限于实际损失、预期损失和要求对方赔偿损失而支付的律师费、交通费和差旅费等。

第四条生效

4.1 本协议于各方签署后即生效。

第五条法律适用及争议解决

5.1 争议解决方式

各方就本协议的解释和履行发生的任何争议，应通过友好协商解决。未能通过友好协商解决的争议，各方均有权向乙方所在地的人民法院提起诉讼。

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赢了网s.yingle.com 5.2 适用法律

本协议的有效性、解释、履行和争议解决适用中华人民共和国(香港、台湾、澳门除外)现行法律、行政法规之规定。

第六条附则

6.1本协议生效后，未经甲、乙双方协商一致，达成书面协议，任何一方不得擅自变更本协议。如需变更本协议条款或就未尽事项签署补充协议，应经双方共同协商达成一致，并签署书面文件。

6.2本协议签署前形成的任何文件如与本协议相冲突，以本协议为准。

6.3本协议各方均确认其充分知晓并理解本协议中全部条款的实质含义及其相应的法律后果，并基于此种理解，签署本协议。

6.4本协议采用中文订立，一式六份，具同等法律效力。

甲方(盖章)：×××公司

授权代表签字：

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乙方(盖章)：××公司

授权代表签字：

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丙方：×××公司

授权代表签字：

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有的不良债权转让协议是由转让人与受让人之间签订的，而有的则是由三方签订的。但无论是几方签订的转让协议，都需要在协议当中对彼此

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来源：（不良资产债权转让协议http://s.yingle.com/zw/186660.html）

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第三篇：金融不良债权转让相关法律问题研究

金融不良债权转让相关法律问题研究

自2005年1月至2008年9月，北京市法院共受理涉及金融资产管理公司主张金融不良债权的一审和二审案件638件，诉讼标的额近94．13亿元。其中，涉及金融资产管理公司通过债权“打包”转让方式处置不良资产，即金融不良债权转让案件26件，诉讼标的额7．74亿元，涉及资产包金额总计191亿元。

一、金融不良债权“打包”转让案件的基本特点

（一）在诉讼主体方面，绝大多数案件都是从中国信达资产管理公司、中国华融资产管理公司、中国东方资产管理公司及中国长城资产管理公司等四大国有金融资产管理公司受让金融不良债权的“债权受让人”（通常也是资产管理公司，而且涉及“三资”企业和境外企业）作为原告，金融不良债权的债务人或者保证人作为被告，大都涉及国有企业或者国有企业的直接控股公司，其中绝大多数被告是大型国有企业。

（二）在诉讼标的额方面，绝大多数案件的诉讼标的额本身不算巨大，但是涉及的转让债权资产组合（资产包）的金额巨大，而且都涉及国有资产，并且存在严重的国有资产流失现象。

（三）在社会影响方面，绝大多数案件的原告在起诉的同时，即提出诉讼保全申请，并提供了担保，而且对被告的财产线索和状况已经一清二楚。法院依法对绝大多数被告的财产采取了诉讼保全措施。但是，许多国有企业的生产经营，甚至职工工资发放等却因此遭受严重影响，社会反响很大。

（四）在争点问题方面，绝大多数案件各方当事人的争议焦点是围绕债权转让程序是否合法、债权转让合同和行为是否有效、通知方式是否合法、保证人应否承担保证责任、是否应当追加转让债权的四家国有金融资产管理公司甚至四大国有商业银行为第三人参加诉讼，以及此类案件是否适用《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“十二条”司法解释）等问题。

二、审理金融不良债权“打包”转让案件的相关法律问题探究

（一）关于诉讼主体问题

1．关于应否追加第三人参加诉讼的问题

此类案件的被告方都或多或少地提出追加“打包”转让金融不良债权的四大国有金融资产管理公司为第三人参加诉讼的要求，其主要理由是：第一，债权转让合同或者行为无效或者有瑕疵，作为债权转让人的金融资产管理公司负有主要过错责任，债务人对此毫不知情，因此，应当由金融资产管理公司承担全部法律责任；第二，只有债权转让人四大国有金融资产管理公司和债权受让人（即各案原告）清楚全部事实经过，因此，追加第三人参加诉讼，便于法院查明全部案件事实，正确认定法律责任，作出公正的处理结果。

对于此问题，目前在审判实践中存在意见分歧。

一种意见认为，虽然金融资产管理公司与债权受让人之间“打包”转让债权的行为以及签订的相关协议和发布的相关公告，是债权受让人向债务人主张权利的依据，但是，在案件的事实认定中，金融资产管理公司与债权受让人之间的关系，与债权受让人与债务人之间的关系，是两个可分的独立的法律关系，因此，金融资产管理公司是否作为第三人参加诉讼，不影响案件事实和法律责任的认定。

另一种意见，也是笔者的倾向性意见认为，最高人民法院于2008年4月14日下发的《关于审理国有商业银行剥离其对自办公司的债权纠纷案件有关问题的通知》（法（2008）130号）第3条规定：“如果当事人不能达成调解，对于受让人的债权系直接从金融资产管理公司处受让的，人民法院应当将金融资产管理公司列为第三人参加诉讼；如果受让人的债权系金融资产管理公司转让给其他受让人后，因该受让人再次转让而取得的，人民法院应当将金融资产管理公司和该转让人列为第三人参加诉讼”。此规定所适用的情形与金融不良债权“打包”转让案件的事实情况相同，只是债权受让人的范围不同而已，因此，在审理金融不良债权“打包”转让案件时，可以参照此规定，将“打包”转让金融不良债权的金融资产管理公司列为第三人参加诉讼。

2．关于债权受让人因全部或者部分债权无法实现，转而向不良资产剥离银行进行追偿而诉至法院时，法院应否受理的问题。

最高人民法院于2005年6月17日作出的《关于人民法院是否受理金融资产管理公司与国有商业银行就政策性金融资产转让协议发生的纠纷问题的答复》（（2004）民二他字第25号）规定：“金融资产管理公司接收国有商业银行的不良资产是国家根据有关政策实施的，具有政府指令划转国有资产的性质。金融资产管理公司与国有商业银行就政策性金融资产转让协议发生纠纷起诉到人民法院的，人民法院不予受理”，明确了不良资产剥离的实质是根据国家政策而实施的，具有政府指令划转国有资产的性质。因此，资产管理公司与国有商业银行因政策性金融资产转让协议引发的纠纷不具有可诉性。但是，上述答复中没有明确：四大国有金融资产管理公司“打包”转让金融不良债权的债权受让人，因全部或者部分债权无法实现，转而向不良资产剥离银行进行追偿，诉至法院时，法院应否受理的问题。据了解，目前也存在此类诉讼情况（详情可上www.xiexiebang.com查询）。对此，笔者认为，根据合同的相对性原则，后债权的权利不能也不应该大于前债权，即对于前债权，依据最高人民法院的上述答复精神不具有可诉性，那么，对于后债权，应当同样不具有可诉性。但是，根据民商法的公平原则，如果法院直接裁定驳回债权受让人的诉讼请求，又确实存在一定程度上剥夺了其救济权利的问题。因此，对于此类案件，应当由法院先行调解，尽力争取在金融资产管理公司和债权受让人之间达成等额调换项目的协议，如果调解不成，可以判决解除其与金融资产管理公司的债权转让协议，恢复原状。但是，目前在审判实践中的审理难度较大。

（二）关于债权转让合同的效力问题

依照我国《合同法》第5章有关合同权利义务的全部或部分转让规则及生效要件的规定，债权转让只要当事人之间意思表示一致并达成协议，即可在转让方与受让方之间生效；在转让方通知债务人后，债权转让对债务人、担保人生效。但同时，《合同法》第52条规定违反法律、行政法规强制性规定的合同无效；第79条规定债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但依照法律规定不得转让的除外。而相关行政法规或者规章对金融资产管理公司处置金融不良债权的行为又有诸多特殊性规定。因此，在认定金融资产管理公司“打包”转让金融不良债权的债权转让合同效力时，应当对“行政法规”等因素进行考量。

1．关于在国内债权转让业务中，自然人能否作为受让主体的问题

目前四家国有金融资产管理公司金融不良债权“打包”转让的受让主体主要是企业法人，但是据了解，也确实存在自然人作为受让主体的情况。《财政部关于进一步规范金融资产管理公司不良债权转让有关问题的通知》（财金（2005）74号）中规定：“

三、下列人员不得购买或变相购买不良资产：国家公务员、金融监管机构工作人员、政法干警、资产公司工作人员、原债务企业管理层以及参与资产处置工作的律师、会计师等中介机构人员等关联人”。据此，我国境内机构以及除上述规定人员以外的自然人，都可以成为金融不良资产受让的主体。但是，应当考虑到，如果自然人作为受让主体，有可能因此成为国有企业的债权人，或者因此介入金融领域。而且自然人追偿，将来可能后患无穷，因为不能确定自然人购买债权的用途，其中并不排除炒买炒卖甚至社会恶势力介入的可能。因此，应当对如何有效避免对自然人转让债权后出现的不良后果问题加以研究。

2．关于认定金融资产管理公司处置金融不良债权的具体交易行为、方式的合法性问题。

根据《金融资产管理公司条例》第26条有关“金融资产管理公司管理、处置因收购国有银行不良贷款形成的资产，应当按照公开、竞争、择优的原则运作。金融资产管理公司转让资产，主要采取招标、拍卖等方式。金融资产管理公司资产处置管理办法由财政部制定”的规定，金融资产管理公司处置金融不良债权，应当遵循公开、竞争、择优的处理原则，主要采取招标、拍卖等方式进行。财政部据此制定的《金融资产管理公司资产处置管理办法（修订）》第15条规定：“公司（金融资产管理公司）转让不良资产时，原则上应采取竞标、竞价方式。公司在处置资产的过程中应及时取得有关评估、竞标、竞价、公示、公证的法律文书。公司资产处置必须杜绝暗箱操作，严禁私下处置和内部交易。公司以招标投标方式处置不良资产，按公开、公平、公正的原则，可采取公开招标和邀请招标的形式进行，至少有3家以上（含3家）投标人投标方为有效”。另外，财政部《关于进一步规范金融资产管理公司不良债权转让有关问题的通知》规定：“

二、下列资产不得对外公开转让：债务人或担保人为国家机关的不良债权；经国务院批准的全国企业政策性减半破产计划的国有企业债权；国防、军工等涉及国家安全和第三信息的债权以及其他限制转让的债权”。上述条款是否属于可能影响债权转让合同或者行为效力的强制性规定？如果属于行政法规的强制性规 4

定，那么，结合《合同法》第52条第5项有关“违反法律、行政法规的强制性规定订立的合同无效”的规定，是否可以认为凡是金融资产管理公司违反上述规定处置金融不良债权的，债权转让合同或者行为应当认定无效。但是，目前对于何谓“公开竞争”，公开的范围有多大，债权的评估与定价的标准如何，如何认定“低价出让”等问题都还没有明确的规定或者统一规范。因此，司法实践中对于金融资产管理公司处置金融不良债权的具体交易行为和方式的合法性的认定，比较困难。

3．关于“打包”转让金融不良债权中的国有资产流失现象，以及对认定债权转让合同或者行为效力的影响问题。

既然是金融不良债权的转让，那么债权资产的实际收回率就不可能达到100％。但是另一方面，在金融不良债权转让过程中，确实存在国有资产严重流失的现象。金融不良债权转让的对价通常较低，而债权受让人受让债权后，转而通过向债务人主张权利，可以将全部债权甚至包括利息全部实现，从而获得远远高于其所支付对价的丰厚收益。有的债权受让人仅以相当于金融不良债权百分之几、甚至更为低廉的价格为债权转让对价，“打包”受让债权后，通过一案或者分案诉讼的方式，向债务人、保证人或者其他利害关系人主张全额债权，成为“一案暴富者”。如笔者现在正在审理的1件此类案件，在1家国有金融资产管理公司与1家公司签订的债权转让协议中，该国有金融资产管理公司以2900万元价款转让了6．1亿余元的金融不良债权，债权转让对价不足受让资产的4．7％，明显属于压价处置金融不良资产，其结果必然导致国有资产的严重流失。国有资产管理局《关于国有资产流失查处工作若干问题的通知》规定：“在进行国有资产产权转让时，违反国家规定或超越法定权限，将国有资产低价出让或无偿转让给非全民单位或者个人，造成国有资产权益损失的”，属于国有资产流失行为，将受到国有资产管理部门的查处。最高人民法院于2005年3月16日发布的《关于在民事审判和执行工作中依法保护金融债权防止国有资产流失问题的通知》中，也把依法保护金融债权，防止国有资产流失提到一定高度，明确指出在不良债权转让过程中，可能面临国有资产流失的风险，并且对当前审理和执行涉及金融不良债权案件中出现的新情况、新问题提出了明确要求。

目前，关于此类金融不良债权转让合同或者行为的效力问题，在审判实践中也存在意见分歧。

如上述笔者正在审理的案件中，一种意见认为，根据已查明的案件事实，初步可以认定为低价转让金融不良债权行为，并且国有金融资产管理公司与债权受让人之间事先私下有相互串通行为，损害国家利益，明显违反财政部《金融资产管理公司资产处置管理办法（修订）》（财金（2004）41号）中有关“资产管理公司在转让不良资产时，严格禁止暗箱操作、内部交易、私下处置、压价处置资产，以防止国有资产流失”的规定，因此，债权转让合同或者行为无效。

笔者则认为，金融不良债权的转让，是商业化市场交易行为，应当遵循市场运作和市场竞争的规律和法则，债权受让人的商业风险与机遇同在。其有可能将受让债权全部实现为现实的财产利益，也可能由于固有风险而颗粒无收、得不偿失。债权受让人行使债权获得较高收益，可能是由于其所掌握的债务人的独特财产信息，可能是由于转让债权后债务人经济状况、偿债能力的变化，也可能是转让债权过程中存在着的违规操作而致债权被低价转让。无论何种原因，只要债权受让人没有参与转让方的违规操作，而且对转让方违反法律法规操作的情形不知情，就应当认定债权转让合同或者行为有效。由于受让方获得较高回报是在债权转让合同履行完毕后发生的事实，嗣后事实不能成为订立合同时显失公平的事实依据。对于债权转让合同效力问题，需要把握的总体认定原则应当是：根据财政部《关于进一步规范金融资产管理公司不良债权转让有关问题的通知》中规定的几种情形，即采取招投标方式签订转让债权合同的，招投标人数不应低于二人，否则无效；债务人或担保人为国家机关的不良债权；经国务院批准的全国企业政策性减半破产计划的国有企业债权；国防、军工等涉及国家安全和第三信息的债权以及其他限制转让的债权，不得转让；国家公务员、金融监管机构工作人员、政法干警、资产公司工作人员、原债务企业管理层以及参与资产处置工作的律师、会计师等中介机构人员等关联人不得购买或变相购买不良债权等特殊规定，虽然在形式上只是行政规章，法律位阶层次较低，但是上述强制性规定是根据法律、行政法规授权制定的，其完全具有行政法规的效力。因此，对上述规定的强行性义务的违反，应当认定产生合同无效的法律后果。除此之外的任何情形，由于目前并没有法律法规禁止金融不良债权的转售，因此，只要不违反相关法律法规的规定，就应当认定有效。同时，上述规定的“禁止转售条款”和登记备案等特殊制度，应当仅对作出约定的双方当事人具有约束力。当又有第三方善意无过错地从债权受让人处受让该债权时，应当遵循维护交易秩序，保障交易安全，保护善意第三人的合法权益的原则，只要第三人受让该债权时不知道有“禁止转售条款”或者登记 6

备案等特殊制度，而且对此不知不存在过错，那么，债权转让合同就有效。“禁止转售条款”和登记备案等特殊制度，仅仅成为当事人向违反约定的对方当事人追究违约责任的依据，而不能成为否定其后手合同效力的依据。

4．关于金融资产管理公司向“三资”企业和境外机构转让金融不良债权的合法性问题。

财政部《金融资产管理公司资产处置管理办法（修订）》第17条规定：“公司（金融资产管理公司）可对债权资产进行打包转让，打包转让的单包资产帐面原值（包括贷款本金和表内应收利息，下同）合计1亿元（含1亿元）以下、完全由呆帐类债权构成的单包资产帐面原值的合计5亿元（含5亿元）以下时，转让方式和价格由公司按资产处置程序自行确定。打包转让的单包资产帐面原值合计超过1亿元、完全由呆帐类债权构成的单包资产帐面原值合计超过5亿元时，公司应先就打包的必要性和适当性征求债权所在地专员办意见后，再由公司资产处置专门审核机构审议决定，并报财政部备案”；第20条规定：“公司可通过吸收外资对其所拥有的资产进行重组和处置，严格执行我国外商投资的法律和有关法规，处置方案按资产处置程序确定”；财政部《关于金融资产管理公司债权资产打包转让有关问题的通知》（财金（2005）12号）第1条规定：“资产管理公司在对债权资产进行打包转让时，必须严格执行上述财金（2004）41号文件的规定，按照打包转让金额的权限，履行打包资产处置的审核与备案程序”；第2条规定：“打包转让方案的主要内容和审查重点应至少包括以下内容：原则、打包规模、资产包结构、转让方式转让对象、价格、处置信息公告、其他需关注的事项等”；第3条规定：“资产公司对债权资产进行打包转让的必要性和适当性征求债权所在地专员办意见时，必须按上述要求向专员办提供打包处置方案以及专员办认为需要提供的其他相关材料，并及时答复专员办的质疑。防止盲目打包现象和借打包方式掩盖私下交易，防范道德风险”；第5条规定：“专员办审查出具的意见包括两类，一类是适宜采取打包方式处置；另一类是不适宜打包处置。专员办应在意见中说明适宜或不适宜打包的认定理由，以及对打包方案的相关意见和建议”；第6条规定：“按规定应征求专员办意见的资产打包转让方案，在专员办出具书面意见之前，资产公司不得实施。资产公司按规定向财政部报备资产打包转让方案时，应对必要性和适当性进行说明，并附专员办意见”；商务部《关于加强外商投资处置不良资产审批管理的通知》（商资字（2005）37号）规定：“为加快我国国有银行及金融资产管理公司的不良资产处置，减少国有资产的流失，2001

年经国务院批准允许金融资产管理公司吸收外资参与资产重组与处置，允许向外商转让所持有的股权、债权等不良资产，或设立外商投资企业从事债务重组、债权追偿等不良资产处置活动，由于此类投资方式政策性强、敏感度高、涉及面广，在审批时应从严掌握，凡此类外商投资企业的设立均应报请国家商务部批准，各级地方商务主管部门和国家级经济技术开发区不得擅自批准企业设立”；国家发展改革委、国家外汇管理局联合下发的《关于规范境内金融机构对外转让不良债权备案管理的通知》（发改外资（2007）254号）第1条规定：“境内金融机构向境外投资者转让不良债权，形成境内机构对外负债，转让不良债权的境内金融机构要参照《外债管理暂行办法》（国家发展计划委员会、财政部、国家外汇管理局令第28号）的规定，向国家发展改革委和国家外汇管理局申报并纳入外债管理”；第5条规定：“对外转让不良债权中不得含有我国各级政府及其所属行政部门作为债务人或提供担保的债权，不得含有《外商投资产业指导目录》中禁止类项目和涉及国家安全行业的企业的债权，以及其它法律法规禁止对外转让的债权”；第7条规定：“境内金融机构应在对外转让不良债权协议签订后20个工作日内，将对外转让债权有关情况报送国家发展改革委备案，同时抄报财政部、银监会”。根据上述规定，对“三资”企业和境外机构转让金融不良债权，必须履行向上述有关行政主管部门办理相关报批或者备案、登记手续，而且有关部门必须出具具体的行政审批意见。为此，在审理金融资产管理公司向“三资”企业和境外机构“打包”转让金融不良债权的案件中，对于债权转让行为的合法性以及债权转让合同效力的认定上，存在较大意见分歧。

一种意见认为，如果“三资”企业和境外机构不能提交确实、充分、有效的证据证明其从四大国有金融资产管理公司处“打包”受让金融不良债权后，已按照上述行政法规和行政规章的规定，向有关行政主管部门办理了相关报批和备案、登记手续，以及有关部门出具具体行政审批意见的事实，那么，债权转让合同未生效或者至少也是应当撤销的行为，“三资”企业和境外机构不应当具有债权主体资格，法院应当裁定驳回“三资”企业和境外机构的起诉。

另一种意见，也是主流倾向性意见认为，金融资产管理公司向“三资”企业和境外机构“打包”转让金融不良债权，虽然没有财政部具体批准的比例额度，也没有向有关行政主管部门办理相关报批和备案、登记手续的行为，但是，由于金融资产管理公司“打包”转让金融不良债权，属于商业化市场交易行为，目前我国法律、法规都没有强制性和禁止性规定，因此，不应当认定“打包”转让金融不良债权行为无效或者未生效、可撤销，债权转让行为没有违法之处，应当判决支持受让金融不良债权的“三资”企业和境外机构的诉讼请求。但是，上述各相关行政主管部门制定的对“三资”企业和境外机构转让金融不良债权的特殊规定的法律位阶层次问题，以及对合同效力认定的影响问题，尚需研究解决。

（三）关于债权转让公告和债权催收方式的合法性，以及涉及到相应的保证责任承担问题

此类案件的被告方，特别是保证人普遍认为，债权转让人四大国有金融资产管理公司与债权受让人（各案原告）采取在报刊上刊登公告的方式向债务人和保证人通知债权转让事项和催收还款或者主张债权的行为，没有法律依据，应当视为已过诉讼时效和保证期间，债务人和保证人应当免除法律责任。

1．关于原债权银行发布的债权转让通知公告产生的诉讼时效中断的溯及力问题。“十二条”司法解释第6条第1款规定：“金融资产管理公司受让国有银行债权后，原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布债权转让公告或通知的，人民法院可以认定债权人履行了《中华人民共和国合同法》第80条第1款规定的通知义务”；第2款规定：“在案件审理中，债务人以原债权银行转让债权未履行通知义务为由进行抗辩的，人民法院可以将原债权银行传唤到庭调查债权转让事实，并责令原债权银行告知债务人债权转让的事实”。而后，《最高人民法院对<关于贯彻执行最高人民法院“十二条”司法解释有关问题的函>的答复》（法函（2002）3号）中规定：“金融资产管理公司在全国或省级有影响的报纸上发布的有催收内容的债权转让通知或公告所构成的诉讼时效中断，可以溯及至金融资产管理公司受让原债权银行的债权之日”。目前，对上述规定存在不同的理解。

（1）依据“十二条”司法解释的规定，债权转让通知的义务履行者应当是原债权银行，而不是指金融资产管理公司。而在审判实践中遇到的“有催收内容的债权转让公告或通知”，实际上多数是以原债权银行与金融资产管理公司联合发布债权转让及催收通知公告的形式出现的，因此，笔者认为，对“十二条”司法解释答复中所指的“金融资产管理公司”应当理解为“原债权银行或原债权银行与金融资产管理公司的联合”。

（2）关于诉讼时效中断的溯及力问题。第一，可以产生溯及力的报纸公告或通知有无时间限制？从对“十二条”司法解释的答复内容看，并没有限制。这就意味着对于原债权银行与金融资产管理公司剥离接收过程中造成的诉讼时效过期，可以在收购不良资产后的任何时点进行。这个问题至今尚未得到明确。第二，产生溯及力后，诉讼时效中断的具体起算时点如何确定？最高人民法院奚晓明副院长在2002年全国民商审判工作会议上的讲话，对此作出明确解释，即“公告之日”应为诉讼时效的实际中断日，新的诉讼时效期间应当自此起算。

2．关于金融资产管理公司“打包”转让金融不良债权中涉及的债权转让通知问题。“十二条’，司法解释只是针对原债权银行与金融资产管理公司之间的债权转让，特别规定了原债权银行可以通过全国或省级有影响的报纸上发布债权转让通知公告的形式解决《合同法》规定的通知义务。而对于金融资产管理公司受让债权后再次转让债权，特别是“打包”出售金融不良债权时，能否通过同样的方式履行通知义务，目前尚无明确规定。对此，应当允许金融资产管理公司享有原债权银行的上述权利，一方面，“十二条”司法解释的政策目的在于为金融资产管理公司管理、处置不良资产提供便利条件，另一方面，最高人民法院已经就金融资产管理公司对债务人及保证人可否通过发布报纸公告的方式进行债权催收等问题作出规定，因此，对于金融资产管理公司“打包”转让金融不良债权的转让通知，应当允许通过同样的方式进行，从而促进金融不良资产的处置进程。

3．关于金融不良债权转让对保证人的生效要件问题。“十二条’，司法解释第10条规定：“原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布的债权转让公告或通知中，有催收债务内容的，该公告或通知可以作为诉讼时效中断证据”。对“十二条”司法解释的答复进一步规定：“金融资产管理公司对已承接的债权，可以在上述报纸上以发布催收公告的方式取得诉讼时效中断（主张权利）的证据”。最高人民法院的上述规定，虽然明确了原债权银行及金融资产管理公司可以用报纸公告方式对债务人进行催收债权，从而对诉讼时效进行有效维护，但是，对于保证债权可否同样适用这种公告催收方式的问题，没有明确规定。最高人民法院民二庭在2002年对青海省高院“关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示的答复”中，明确了对债权人可以通过在报纸上发布债权清收公告的方式向保证人主张权利，但是，这个答复仅仅针对的是如何适用“法（2002）144号”文作出的，对于《担保法》实施后设定的保证担保债权是否同样适用报纸公告的方式进行时效维护的问题，仍然没有予以解决。因此，对于金融不良债权转让对保证人的生效要件，是否也应当通过上述通知程序而履行通知义务的问题，目前，除《金融资产管理公司条例》第13条规定：“金融资产管理公司收购不良贷款后，即取得原债权人对债务人的各项权利。原借款合同的债务人、担保人及有关当事人应当继续履行合同规定的义务”外，《担保法》以及相关法律、法规、司法解释，包括“十二条”司法解释等，都没有作出相应的规定。笔者认为，由于担保债权附随于主债权，担保债权应当随主债权的转让一并转让，从理论上讲，并不需要单独履行通知程序。只要原债权银行、或者原债权银行与金融资产管理公司联合、或者金融资产管理公司与“打包”转让金融不良债权的受让人联合以上述规定的通知程序，依法履行了通知义务，债务人和保证人就应当承担相应的法律责任。

三、关于对最高人民法院“十二条”司法解释的修改愈见及相关建议

（一）关于金融资产管理公司承接债权后，对债务人、担保人采取诉讼方式进行债务追偿的案件的管辖问题。分为三种情形：1．原债权银行与债务人进行了协议管辖的；2．原债权银行与债务人没有约定合同纠纷管辖地，或虽有约定，但同时约定了诉讼与仲裁，从而导致约定无效的；3．金融资产管理公司受让债权后，自行与债务人约定或重新约定诉讼管辖的。

“十二条”司法解释对金融资产管理公司处置不良资产的诉讼案件的管辖作出了两款规定：1．确定金融资产管理公司的诉讼案件管辖地为债务人住所地；2．原债权银行与债务人约定了诉讼管辖地的，继续有效。但是对于上述第三种情形，即金融资产管理公司受让债权后，自行与债务人约定或重新约定诉讼管辖的，没有作出规定。司法实践中对此也是认识不一。

“十二条”司法解释把金融资产管理公司与债务人之间的纠纷认定为债务纠纷，而非借款合同纠纷，因此规定诉讼管辖地为债务人住所地，同时，鉴于金融资产管理公司承接不良资产的特殊性，又认可原债权银行与债务人之间既有的协议管辖条款的效力。但是在目前的审判实践中，已经出现管辖法院认定金融资产管理公司诉讼案件的管辖属于“专属管辖”，即由债务人住所地法院管辖，金融资产管理公司与债务人之间的约定无效。这对金融资产管

理公司清收不良债权十分不利，债务人有可能利用所谓的“专属管辖”，在诉讼清收不良资产的活动中恶意逃废债。根据《民事诉讼法》的有关规定，金融资产管理公司诉讼案件管辖不应当属于“专属管辖”的范畴。2002年，最高人民法院在提审中国东方资产管理公司诉徐州罐头厂等借款担保合同纠纷管辖权异议一案中，就裁定支持了金融资产管理公司与债务人自行达成的协议管辖条款的效力。因此建议对此类案件的管辖的规定作出适当修改。

（二）在当前金融不良债权转让的受让主体多元化，相应案件的诉讼主体多元化的情况下，建议对诸如受让主体的合法范围、对“三资”企业和境外机构转让金融不良债权的规制以及是否追加第三人参加诉讼等诉讼主体问题进行详细规定。

（三）应当对上述债权转让公告和债权催收方式的合法性，以及涉及到相应的保证责任承担的尚未明确的问题进行明确规定外，在当前金融不良债权转让已逐步进人商业化、市场化，参与主体也已极少涉及特定化的情况下，对诉讼时效和保证期间的效力、通知义务的履行等事实的认定标准，应当本着平等适用法律的原则进行规定，不应当再将金融机构、金融资产管理公司与普通民事主体加以区别对待。

（四）建议对涉及四大国有金融资产管理公司受让债权后再次转让债权，特别是“打包”出售金融不良债权，以及债权受让人再次二手“打包”转让金融不良债权案件中的上述相关问题进行研究解决，尽快出台相关规定或者政策，并且应当特别注意与相关行政法规、规章中的有关规定（如合同或者行为效力的认定问题）相互衔接的问题。

（五）建议对此类案件的诉讼费用，特别是同案反诉费用不一致等问题进行研究解决。

第四篇：金融资产公司债权转让中相关法律问题

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金融资产公司债权转让中相关法律问题

信达、华融、东方、长城四家金融资产管理公司成立运行以来，运用多种投资手段对不良资产进行处置，其中主要有转让、资产重组、打包处置、重组、诉讼追偿等方式，在各种转让方式中，方式占到各种方式的近一半，由于金融不良债权转让行为缺乏完整统一的法律规制，受让人的范围如何限定？受让人实现债权受阻后可否向金融机构主张权利？有探讨的必要。

一、受让人的范围

随着不良资产处置的深入，债权转让具有的风险一次性移转、成本低、效率高的特点，逐渐成为资产处置的首选，在债权转让程序中，受让人的范围如何限定？2017年7月4日，国家财政部专门向四家资产管理公司下发了《关于进一步规范金融资产管理公司不良债权转让有关问题的通知》（财金〔2017〕74号）“下列人员不得购买或

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变相购买不良资产：国家公务员、金融监管机构工作人员、政法干警、资产公司工作人员、原债务企业管理层以及参与资产处置的律师、会计师等中介机构人员等关联人。”实践中，游离于法律政策边缘的几类主体，须加以探讨。

1、自然人作为主体。从四家金融资产管理公司转让债权的结果来看，受让主体主要是机构投资者，受让主体能否是自然人？目前，相关法律、法规没有做出明确规定。存在的担忧是，如果允许自然人作为受让主体，自然人有可能成为国有企业的债权人、股东，自然人购买债权的目的的隐蔽性，以及自然人追索债务的方式让人担忧，可能给国有资产带来不稳定因素。金融资产管理公司担负着“化解金融风险、保全国有资产、支持国企改革”的政策性任务，最大限度实现债权是其首要任务，即使不通过直接受让，通过别的途径，自然人同样可以成为国有企业的债权人、股东，而且法律、法规没有禁止性规定，1999年出台的《个人独资企业法》及修改后的《公司法》，已经将“机构”和“个人”之间的界限变得越来越模糊。所以，对自然人买受金融债权应给与肯定，资产公司可以在出售债权时设定一些限定条件如设定“限售条款”等来规制自然人的炒买炒卖行为。

2、地方政府作为买断方。当前，面临社会矛盾的高发期，地方政府为了维护社会稳定、安置职工等目的参与债权买受行为，政府的做法无可厚非。政府买断行为的法律效力存在不确定性，政府的职责

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限于参与其职责范围内必须的民事活动，而不在于参与经营活动盈利，无论政府作为经营实体的债权人还是股东，买受行为自身都存在风险，与政府职责相违背，政府参与经营活动，也使政府背上既当运动员又当裁判员的嫌疑。虽然“灌云不良债权整体打包项目”、“鄂州不良债权整体打包项目”都获得社会广泛关注，长远看来，为了建立有限政府，政府应退出竞买行列。

3、债务人作为受让人。在公开竞买的条件下，债务人能否成为受让主体？ 实践中并不常见，理论上也很少探讨。笔者认为，如果是一般债务转让，债务人不可能作为买受人，债权人和债务人可以通过债务减免达成协议。但在公开竞买情形下，买受主体除去几类禁止主体外，其他主体均可参与，债务人当然不为例外。债务人通过公开竞买的方式自己或通过代理人买受债务，从成本上考虑，是相当经济的，也符合国有资产的保值目的，买断的性质，应为债务的抵销，适用《合同法》的规定。有观点认为，还应赋予债务人竞买时享有优先权，笔者认为，优先权须由法律设定，法律没有规定，设定优先权没有依据。

二、受让人能否向金融机构主张权利。

2004年6月，因债权转让合同纠纷一案，中国农业银行武汉市汉口支行（以下简称汉口支行）不服湖北省武汉市中级人民法院一审

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判决，向湖北省高级人民法院提起上诉。该案简要案情如下：2000年6月14日，农行汉口支行与中国长城资产管理公司武汉办事处（以下简称长城公司）达成债权转让协议，汉口支行将经法院生效民事判决确认的债权500万元及利息转让给长城公司，长城公司支付了该债权的转让对价500万元。签订协议时，汉口支行隐瞒了该债权已超过法定申请执行期限的事实，致使长城公司受让的债权清收无望。长城公司以汉口支行的行为构成民事欺诈为由诉至法院，要求确认双方签订的债权转让协议无效，汉口支行返还长城公司500万元，并赔偿占用期间的利息损失。法院审理后认为，汉口支行与长城公司签订债权转让协议时，隐瞒了所转让债权已超过法定申请执行期限的事实，致使长城公司受让的债权不能得到法律保障而清收无望，损害了长城公司的利益，汉口支行的行为对长城公司构成民事欺诈。判决：确认长城公司武汉办事处与农行汉口支行所签订的债权转让协议无效；并赔偿占用期间的利息损失。湖北省高级人民法院受理此案后，向最高人民法院请示。2017年6月17日，最高人民法院以〔2004〕民二他字第25号函对上述案件作出答复：“金融资产管理公司接收国有商业银行的不良资产是国家根据有关政策实施的，具有政府指令划转国有资产的性质。金融资产管理公司与国有商业银行就政策性金融资产转让协议发生纠纷起诉到人民法院的，人民法院不予受理。”该答复明确认定了不良资产剥离的实质是根据国家政策而实施的，具有政府指令划转国有资产的性质。明确了资产管理公司与国有商业银行因政策性金融资产转让协议引发的纠纷不具有可诉性。

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另外，对资产管理公司已将虚假“债权”再行转让给第三人的，第三人据此向不良资产剥离银行追偿而诉至法院时应否受理的问题，《最高人民法院关于人民法院是否受理金融管理公司与国有商业银行就政策性金融资产转让协议发生的纠纷问题的答复》中并没有明确规定，但有观点认为，根据合同的相对性原则，后债权的权利不能也不应该大于前债权，即对于前债权，根据最高人民法院的答复不具有可诉性；那么，对于后债权，则同样不具有可诉性。对此，笔者也持赞同意见。但是，根据民商法的公平原则，如果法院直接裁定驳回第三人的诉讼请求，又确实存在一定程度上剥夺了第三人的救济权利。因此，笔者建议，对于此类情形，首先应由财政部在对上面“其他限制转让的债权”进行解释时列入其中，从源头上杜绝此类案件的发生；其次由法院先行调解，尽力争取在第三人与资产管理公司之间达成等额调换项目的协议，如果调解不成，再判决解除其与资产管理公司的债权转让协议，恢复原状。

三、受让人可否向银行主张民事侵权问题

在资产公司将呆帐处置后，投资人在实现债权的过程中若无法实现预期利益（即购买债权时所反映的全部帐面利益或部分帐面利益）时，可否以银行剥离呆帐贷款的债权债务关系消灭为理由或者以呆帐贷款有虚假瑕疵为理由起诉银行侵权，请求银行赔偿其损失呢？笔者

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认为，银行剥离呆帐贷款不构成民事侵权：

首先，银行主观上无过错。过错，是指合同当事人通过其实施的侵权行为所表现出来的在法律和道德上应受非难的故意和过失状态。银行是依据国家有关政策剥离呆帐的，只要银行剥离的贷款属于呆帐性质，符合当时的剥离政策，银行就没有过错。有关政策并无要求国有银行向资产公司告知形成呆帐贷款的具体原因，国有银行不负告知呆帐贷款形成原因的义务。投资人以原债权银行没有告知形成呆帐贷款的具体原因而诉银行过错的，法院不应支持。

其次，投资人没有损害事实。损害，是指侵权行为给受害人造成的不利后果。投资人的合法权益应是这笔债权本身，且这笔债权本身就是依法“收不回的帐”、“不能收回的贷款”、“经确认已经无法收回的贷款”，是否侵害了其合法权益，应看是否危害了该债权的存在，而不应将债权能否实现作为判断标准，更不能以该债权不能受偿为由认定银行侵害了其合法权益。现实生活中不排除购买呆帐后能够从债务人那里得到受偿的情况，这只能说明银行将并不符合呆帐标准的贷款作为呆帐剥离了，它并不能改变呆帐贷款 “不能收回”、“经确认已经无法收回” 的本质属性。

第三，投资人所谓损害事实与银行剥离不良资产行为是不存在因果关系的。投资人在购买债权时，明知“收不回的帐”、“不能收

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回的贷款”、“经确认已经无法收回的贷款” 而故意购买，或是疏忽大意连债务人的基本情况都没有搞清楚，其决策失误盲目投资，不能实现预期目的应自负其责。

其四，银行在剥离过程中无违法之处。行为的违法性是侵权行为的本质特征。在银行的信贷管理工作中，不排除银行工作的过错而将正常贷款形态劣变为呆帐贷款形态，这些行为侵害的客体是国家信贷管理制度，损害了本单位的利益，对此，如果查明属于银行的过错，依照金融规章作出相应处理，其承担的是行政责任甚至刑事责任。但引起这两种责任并不证明剥离行为本身有违法之处，并不证明剥离行为本身损害国家和资产公司的利益，并不必然的引起对资产公司和投资人承担民事责任。

总之，银行无论剥离何种原因形成的呆帐，都不会构成民事上的侵权。即使从买受人的角度来分析，也可以做出合理解释。

首先，投资人包括一些律师事务所持其专业技能来购买不良资产，应当对购买的不良资产情况有一个基本了解，明知是“呆帐”贷款非要购买，其行为显然带有投机射幸性质，由此产生的风险当然由其自己承担。

其次，投资人在向债务人追偿债务时，即若出现银行应列为当事

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人的情况，按照合同相对性原理，投资人只能向资产公司主张权利，由法院依《合同法》的有关规定处理民事纠纷，尔后由国有银行与资产公司之间再解决有关问题。

再次，对于因购买不良资产债权合同无效或购买债权合同被撤销，购买债权投资人所付出的价款，可以通过合同诉讼方式予以实现。

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 兰州首例婚内债务纠纷案件妻子胜诉 http://s.yingle.com/l/zw/571309.html

 黄锦营与黄书新民间借贷纠纷

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 负债公允价值的涵义是什么

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 解决对非政府性投资建设项目工程欠款的 http://s.yingle.com/l/zw/571303.html

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 债务重组的主要方式

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  债务重组案7 http://s.yingle.com/l/zw/571301.html 认定与推定夫

妻共同债

务的比较

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 公司转让中的债权债务纠纷如何处理 http://s.yingle.com/l/zw/571299.html

 夫妻共同债务难以认定之问题分析 http://s.yingle.com/l/zw/571298.html

  扣压汽车 http://s.yingle.com/l/zw/571297.html 债务重

组

审

计的特

征

及

内

容

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 关于企业债务重组征收企业

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公

司

市

场

自

发

行

为

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 债务人死亡之后如何处理

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  清偿责任共同承担 http://s.yingle.com/l/zw/571291.html 债务重

组

定

义

如

何

变

化的

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 一则拖欠工程款纠纷的处理案件

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   担保效力问题 http://s.yingle.com/l/zw/571283.html 抵押财产的执行 http://s.yingle.com/l/zw/571282.html 企业债

务

重

组的方

案

选

择

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何

处

理

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获

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解

债

权

债

务

纠

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转

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债

务

应

通

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债

务

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纷

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书

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法

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第五篇：不良资产处置的相关法律问题

文章 |不良资产处置的相关法律问题

2014-10-13 邹菁律师

本文图片较多，建议在WIFI模式下阅览。

小编：10月10日邹菁律师在“不良资产处置迎来历史机遇”沙龙上主题演讲主要内容包括不良资产处置基本概况、处置方式、法律问题、不良资产处置与信贷资产转让之区别、典型案例五部分，其中法律问题部分重点阐述了诉讼主体变更、债权转让通知、抵押权变更登记、不得对外公开转让的资产、不得参与购买的主体五个问题。从整个行业立法现状来看：银监会监管体系下金融类不良资产处置法律规定相对完善，证监会及其他监管体系中企业类不良资产处置法律法规相对欠缺；金融资产管理公司与国有银行之间的不良资产处置业务领域立法相对成熟，金融资产管理公司将不良资产再转让或非金融类资产管理公司直接受让国有银行不良资产业务领域立法相对空白，虽有参照适用等相关规定，但不确定性风险依然存在。无法可依则如履薄冰，以上立法现状也对行业全面发展产生了一定不利影响。后文附邹律师简介、演讲PPT，以及相关法规，管窥之见，欢迎交流讨论。

主讲人：邹菁

国浩律师集团合伙人，获华东政法大学国际法法学硕士和英国曼彻斯特大学国际商法法学硕士。邹菁律师现任上海岱美车饰股份有限公司和康达新材（002669）的独立董事。专注于私募股权的设立及运作、信托融资、房地产基金融投资、企业境内外上市融资、外商直接投资与并购等领域法律服务和律师实践。邹菁律师专著《私募股权基金的募集与运作：法律案例和实务》（法律出版社）已连续四年获当当网法律类畅销书籍前100强。

主讲PPT：

1.《不良金融资产处置尽职指引》 2.3.《贷款风险分类指引》 4.5.《商业银行不良资产检测和考核暂行办法》 6.7.《金融企业不良资产批量转让管理办法》 8.9.《信贷资产证券化试点管理办法》 10.11.《金融机构信贷资产证券化试点监督管理办法》 12.13.《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》 14.15.《财政部关于进一步规范金融资产管理公司不良债权转让有关问题的通知》 16.17.《中国银行业监督管理委员会关于进一步规范银行业金融机构信贷资产转让业务的通知》 18.19.《中国人民银行办公厅关于商业银行借款合同项下债权转让有关问题的批复》 20.21.《中国银行业监督管理委员会关于商业银行向社会投资者转让贷款债权法律效力有关问题的批复》 22.23.(本文由国浩律师事务所邹菁律师团队提供)