调岗劳动争议常见问题解析

第一篇：调岗劳动争议常见问题解析

调岗劳动争议常见问题解析

□北京盈科（上海）律师事务所 唐付强

在劳动合同订立阶段，劳资双方处于一种谈判状态，双方通过协商确定劳动者的工作岗位，一经确定即对劳资双方当事人产生约束力。

然而在劳动合同订立后，由于劳动者与用人单位之间存在着人身关系的隶属性，用人单位对劳动者享有一定的指挥、管理和监督权。实践中，单位往往会基于自己的优势地位，单方对员工的岗位变动作出安排。

通常情况下，完全依照最初的合同履行，这是劳动合同履行的最完美状态，然而由于现实生活的复杂性以及劳资双方的种种原因，双方在劳动合同履行过程中变更合同内容特别是工作岗位的情况十分常见。因此，调岗成了引发劳动争议的重灾区，对于调岗劳动争议涉及的法律问题有必要进行梳理。

笔者结合自己的办案实务，对调岗劳动争议的常见问题进行一番解析。

事先约定是否有效

许多用人单位会与劳动者在劳动合同中约定这样的条款：“公司有权根据经营情况随时调整员工的工作岗位，员工须无条件接受”，而用人单位也正是基于这种约定对劳动者的工作岗位进行随意变动。

那么，这种约定是否合法有效？是否有这样的约定，用人单位就可以随时调整劳动者的工作岗位呢？

实践中，这一条款的法律效力颇有争议。

关于劳动合同中约定调岗的条款是否合法，实践中主要有三种观点。

第一种观点认为，合同中约定可随意调岗不合法。

根据 《劳动合同法》 第三十五条规定，在一般情况下，用人单位调整工作岗位应当与劳动者协商一致，并且以书面形式确认。劳动合同中约定的随时调岗条款违反了协商一致变更原则，并突破了法定单方调岗的限制情形，因此约定无效。

第二种观点认为，合同中约定可随意调岗合法。

劳动合同约定“公司可根据需要对员工岗位进行调整”，应当理解为双方真实的意思表示，应允许当事人之间自由协商。劳动合同约定的条款对双方具有拘束力，应该遵循意思自治的原则，双方均应履行。

持这种观点的理由还在于以下两点：

首先，由于调岗条款是双方依法约定的，对此问题又没有法律的禁止性规定，因此该约定条款可以成为劳动合同内容的一部分，视为对工作内容的补充规定，与其它必备条款并无轻重之分。

其次，由于约定条款是事先经协商一致确定的，因此再进行调岗仍属于劳动合同的履行。

第三种观点认为，虽然合同中可以如此约定，但在具体调岗时不能一味地认为有合同约定就可以随意调整，要根据具体情形具体判断。

工作岗位变更一般应以协商一致为原则，在具备“充分合理性”的情形下，用人单位也可以单方变更劳动者工作岗位。

对上述观点，笔者更倾向于第三种。

笔者认为，法律虽规定了双方协商一致可变更劳动合同，但协商一致并非变更工作岗位和薪酬的唯一途径，法律同样应当保障用人单位在合法合理的情况下正常行使经营管理职权。

首先，工作岗位变更应以协商一致为原则。

《劳动合同法》 第三十五条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”因此，在一般情况下，变更劳动者的工作岗位需要经过劳资双方协商一致，并以书面形式确认。

其次，用人单位单方变更劳动者工作岗位需具备“充分的合理性”。

然而，哪些变动具有充分合理性，在理论和实务中都有不同的认识，很难给出一个统一的裁判标准。

根据 《劳动合同法》 第四十条第一项和第二项之规定，在以下两种情形下，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

1、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

2、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。

笔者认为，根据 《劳动合同法》 第四十条第一项和第二项之规定，实际上用人单位是被赋予了一定的单方变更权，在这两种情况下调整劳动者的工作岗位也应当被认定为具有“充分的合理性”。

实践中还有一些情形是否构成合理性，也颇有争议。

比如：同一部门的员工结婚，用人单位是否有权对其中的一方进行调岗，调出该部门？

对于一些涉及商业秘密工作岗位的劳动者，在其离职前，用人单位是否有权对其进行调岗，使其“脱密”？

用人单位是否能够以劳动者存在违纪或者失职行为为由，对劳动者进行调岗？

笔者认为，这三种情形可以构成用人单位单方调岗的合理理由。

约定不明能否调岗

岗位约定宽泛，是否就意味着用人单位有权在较宽的范围内对劳动者进行调岗？这也是实践中经常碰到的问题。

工作岗位通常是劳动者工作内容的重要体现形式，而工作内容又是劳动合同的必备条款。

实践中，不少用人单位在劳动合同中将劳动者的工作岗位约定得比较宽泛，比如有的用人单位在劳动合同中约定的工作岗位是“秘书”，而没有具体约定是哪一个部门的秘书，那么是不是有了这种宽泛的约定，用人单位就有权在不同的部门之间对劳动者进行调动，让劳动者在不同的部门担任秘书？

还比如，有的用人单位与劳动者约定的工作岗位只明确了职能方向，如“财务”，而未约定具体是普通财务人员，还是财务总监、财务经理或者财务主管，那么是不是只要有了这种宽泛的约定，用人单位就可以在这个职能方向的范围内随意调整劳动者的具体级别？

笔者认为，虽然劳动合同中将劳动者的岗位约定为秘书，而未明确是哪个部门的秘书，但这并不意味着用人单位可以在不同部门之间随意对劳动者的工作岗位进行调整，劳动者工作岗位的确定应当以实际履行为原则。

实践中，随着时间的推进，劳资双方权利义务的变更在不断进行，劳资双方不断达成新的合意，甚至是一系列合意，共同推动劳资关系向前发展，也就是这一系列合意的整体才是劳资关系的全部内容与真正面目。

劳资关系中的一系列合意，由实际履行的事实过程所反映。书面合同实际上只是劳资关系运行过程中的一个小的片断，有赖于实际履行进行补充。在劳动合同的履行过程中，实际履行原则应当优先于书面约定。

实际履行原则是指在劳动关系的建立、履行、变更、消灭的过程中，双方实际履行的内容构成法律调整的劳动关系双方的权利义务。在劳动关系运行过程中，应优先以实际履行的内容确定为双方的劳动权利义务。

以此理论为基础，我们可以分析得出结论：虽然劳动合同中有宽泛的约定，并不意味着用人单位就可以在如此宽泛的范围内随意对劳动者调整工作岗位，在具体调整时，还要以“充分合理性”为依据。

调岗时能否调薪

如果单位可以调整员工的工作岗位，是否意味着用人单位也可以同时调整其劳动报酬？

从 《劳动合同法》 的规定来看，劳动报酬也是劳动合同的必备内容，因此，在一般情况下，劳资双方如果变更劳动报酬也需双方协商一致。

既然在具备“充分合理性”的情况下，用人单位可以对劳动者的工作岗位进行调整，那么用人单位单方面调整劳动者的工作岗位，是否意味着也可以对劳动报酬进行单方调整呢？

工作岗位调整后，如果劳动者不同意调整劳动报酬，应如何处理？

劳动关系是劳动者以付出劳动换取相应对价（即薪酬待遇）的权利义务关系，不同的工作岗位往往对应不同的薪酬待遇。

工作岗位与劳动报酬就像是一辆车的两个车轮，从来都是结伴而行的。

可以说，用人单位单方调整劳动者的工作岗位，一定程度上就是为了调控劳动者的劳动报酬。否则，对用人单位而言，工作岗位的调整就失去了现实意义。

笔者认为，劳动报酬的变更应当附随于工作岗位的变更。岗位变更的，相对应的劳动报酬也可以进行变更。

劳动者的岗位调整后，用人单位可以根据新岗位所处的岗位和薪酬体系的标准来确定劳动者的劳动报酬，但不得任意降低。

不接受能否视为旷工

劳动者不服从单位的调岗，不去新的工作岗位就职，是否可以认定为旷工，从而依据劳动法规和企业的规章制度进行处理？

实践中，劳动者对用人单位的调岗不服，有些是直接不去单位上班，还有一些则是每天到单位打卡，但是仍然呆在原岗位上。

那么劳动者的上述行为能否认定为旷工，实践中一直有争议，各地司法实践中的仲裁或者判决结果也并不一致。

对第一种情形，在实践中存有两种观点。

一种观点认为，如果用人单位的调岗决定不合法，劳动者不到单位上班属于合理的对抗，不能认定为旷工。

另一种观点则认为，劳动者不服调岗和拒不出勤没有必然关系，法律没规定不服从调岗就可以不出勤，劳动者有其他救济途径而不能不上班，因此，即使用人单位的调岗不合法，劳动者也应到单位上班而不能拒不出勤，否则就可以认定为旷工。

对于第二种情形，在实践中亦存有两种观点。

一种观点认为，不管用人单位的调岗是否合法，劳动者都应当到新的岗位任职，否则，即使劳动者每天还去单位，仍可认定为旷工。

另一种观点则认为，如果用人单位的调岗不合法，那么无论劳动者是否到新的岗位任职，只要劳动者去单位上班，就不能认定为旷工。

对于上述两种情形是否可以认定为旷工，笔者认为，首先需要界定用人单位的单方调岗是否合法。

在用人单位调整劳动者的岗位的这一行为合法的前提下，只要劳动者不去新的工作岗位任职，不管劳动者是否去单位上班，都可以认定为旷工。

而在用人单位调岗不合法的情形下，劳动者不去单位上班或者虽到单位上班但不到新的岗位任职，都不可认定为旷工。

但是，由于是否合法属于事后的认定，因此对劳动者来说，应当及时采取仲裁等方式维护自己的权益，而不能以消极的不去上班来对抗。

否则一旦企业的调岗获得认可，就会陷自己于十分不利的境地。

第二篇：劳动争议常见问题

劳动争议常见问题

1、劳动者的合法权益受到侵害，其提起劳动仲裁的仲裁时效，应当从何时起开始计算？

答：劳动者应当从知道或者应当知道其合法权益被侵害之日起六个月内，以书面形式向仲裁委员会申请仲裁。

2、劳动者在执行单位任务时，发生交通事故，是否应当享受因工负伤的待遇？

答：根据法律规定，劳动者发生此种情形应当被认定为工伤，享受工伤保险待遇。

3、劳动争议仲裁委员会不受理劳动者提起的劳动争议申请，劳动者是否可以向人民法院提起诉讼？

答：劳动者提起劳动争议仲裁申请后，如劳动争议仲裁委员会做出不予受理的书面裁决、决定或者通知，劳动者不服可依法向人民法院起诉。

4、劳动者欠他人债务，用人单位以其工资抵扣，其抵扣行为是否符合法律的规定

答：根据法律规定，用人单位可以代扣劳动者工资的情形只有以下几种：（１）用人单位代扣代缴的个人所得税；

（２）用人单位代扣代缴的应由劳动者个人负担的各项社会保险费用；（３）法院判决、裁定中要求代扣的抚养费、赡养费；

（４）法律、法规规定可以从劳动者工资中扣除的其他费用。

据此，用人单位不得以拖欠他人债务为由抵扣劳动者的工资。

5、用人单位在聘用劳动者时，向劳动者收取风险抵押金，劳动者是否有权拒绝交纳？

答：用人单位向劳动者收取风险抵押金的行为违反法律法规的规定，劳动者有权拒绝用人单位以各种形式和名义向自己收取定金、保证金(物)或抵押金(物)。

6、儿子因执行单位任务负伤，父亲代替儿子同用人单位签订的和解协议，是否具有法律效力？

答：父亲取得儿子的书面授权委托后，其与用人单位签订的和解协议才具有法律效力。

7、用人单位和劳动者在签订劳动合同时约定的”生死条款”是否具有法律效力？

答：该“生死条款”不具有法律效力，属于无效条款。

8、用人单位和劳动者解除劳动合同后，用人单位是否仍存在给付职工工伤待遇的义务？

答：劳动合同解除后，用人单位应向劳动者支付一次性工伤医疗补助金和伤残

就业补助金。

9、劳动者在用人单位工作20年，是否可以要求与用人单位签订无固定期限的劳动合同？

答：劳动者有权要求，用人单位应与其签订无固定期限的劳动合同。

10、用人单位违反合同约定，劳动者单方解除劳动合同后，是否有权要求用人单位给予经济补偿？

答：根据《劳动合同法》的规定，用人单位应给予劳动者经济补偿。

11、劳动者申请劳动仲裁，用人单位是否可以向劳动仲裁委员会提起反请求？答：用人单位可以提起反请求

12、劳动者以持有医生开具的病假条为由不上班，其行为是否构成无故旷工？答：不构成无故旷工

13、劳动者严重失职，用人单位是否有权单方解除劳动合同？

答：根据《劳动法》的规定，劳动者严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的用人单位有权单方解除劳动合同。

14、女职工产假期、哺乳期限未满，用人单位是否可以终止劳动合同？

答：根据法律规定，女职工在孕期、产假、哺乳期内的，用人单位不得解除劳动合同。

15、用人单位以实物代替货币工资，其行为是否违背了我国劳动法的规定？答：工资应当以法定货币支付，不得以实物及有价证券替代货币支付，用人单位以实物代替货币工资的行为是违法的。

16、用人单位非法限制劳动者的人身自由，劳动者是否可以单方解除劳动合同？

答：劳动者可以单方解除劳动合同。

17、劳动合同期满后，劳动者是否有自由择业的权利？

答：劳动者在劳动合同期满后享有自主择业的权利。

18、口头劳动合同是否具有法律效力?

答：口头合同与书面合同具有同等的法律效力。

29、劳动合同中约定合同期间劳动者不能结婚，此劳动合同是否有效? 答：该约定与法律相违背，故不具有法律效力。

20、劳动合同中约定劳动者保证不得离开公司，其保证行为是否具有法律约束力？、答：不具有法律效力

21、劳动者在签订劳动合同时因故未到场，他人为其代签了劳动合同，其劳动合同对劳动者本人是否具有法律约束力？

答：劳动合同必须本人亲自签订，他人代签的劳动合同对其不具有法律约束力

22、在试用期内，劳动者违规违纪，用人单位是否可以解除劳动合同？答：可以

23、用人单位破产后，用人单位与劳动者签订的劳动合同，应当如何处理？答：解除双方签订的劳动合同，然后给劳动者依法补偿。

24、用人单位违反劳动法规，要求劳动者加班加点，其行为应当如何处理?劳动者的合法权益应当如何保护？

答：劳动者可以拒绝，到

25、劳动合同期限届满后，劳动者再行择业是否受到保密协议的限制？答：受到限制

26、劳动者在劳动合同期间达到法定退休年龄，用人单位能否解除劳动合同？答：不能

27、用人单位拒付养老保险费，劳动者应当如何维护自己的合法权益？答：劳动者可到社保部门投诉，由社保部门对其进行处罚。

28、用人单位要求女职工从事高强度工作，女职工是否有权利拒绝？答：有权拒绝

29、用人单位对劳动者的处分未依法定程序作出，其处分行为是否有效? 答：无效

30、劳动者和用人单位未签订劳动合同，劳动者是否可以享受用人单位的工伤保险待遇？

答：可以享受

31、用人单位发生严重亏损，能否以“公司亏损”作为与劳动者解除劳动合同的理由？

答：可以作为解除劳动合同的理由

第三篇：浅析劳动争议中的调岗问题

浅析劳动争议中的调岗问题

案情简介：

2015年11月某日，一位姓郭的女士来到律所，咨询因单位调岗引起的纠纷。据该女士称，单位日前将她从原来的油漆车间调往包装车间，理由是在近期的一次体检报告中，她的白细胞出现偏低的情况，怀疑是因工作岗位所造成。由于包装工和油漆工的工资相差30%以上，故双方未达成协议。在单位发出调岗通知后，劳动者未去新岗位报道，依然在原岗位工作。双方纠纷已起，争执不下，郭女士遂来到律所寻求解决之道。

前言：

在劳动合同订立时，劳资双方处于谈判阶段，双方通过协商确定劳动者的工作岗位，一经确定即对劳资双方当事人产生约束力。但在劳动合同订立后，由于劳动者与用人单位之间存在着人身关系的隶属性，用人单位对劳动者享有一定的指挥、管理和监督权。在实践中，单位往往会基于自己的优势地位，单方对员工的岗位变动作出安排，也即调岗。

正文：

对于调岗，劳资双方往往各执一词，争执不下。调岗，已经成为劳动争议的“事故多发地”，为了理清在这一领域中的纠纷，我们整理了四个需要解析的问题：

一、劳动合同关于调岗的约定是否有效

“公司有权根据经营情况随时调整员工的工作岗位，员工须无条件接受。”这样的条款在很多用人单位与劳动者的劳动合同中都能见到，而用人单位也正是基于这种约定对劳动者的工作岗位进行随意变动。

那么，这种合同约定是否合法有效？是否有这样的约定，用人单位就可以随时调整劳动者的工作岗位呢？

我们认为，虽然劳动合同中可以如此约定，但在具体调岗时不能一味地认为有约定就可以随意调整，调岗还是要根据具体情形区别对待。

工作岗位的变更要遵循以下两个原则：

1、协商一致原则

在通常情况下，用人单位变更劳动者的工作岗位需要经过双方协商一致，并以书面形式确认。①

2、合理性原则

在理论和实务中，哪些变动具有充分合理性，每个人都有不同的认识，很难给出一个统一的裁判标准。

根据 《劳动合同法》 第四十条的规定，实际上用人单位是被赋予了一定的单方变更权，在这三种情况下调整劳动者的工作岗位也应当被认定为具有“充分的合理性”。②

二、合同约定不明可否调岗

即便有劳动合同关于工作岗位的约定，但是很多时候，这些约定并不明确具体，那么是否就意味着用人单位有权在较宽的范围内对劳动者进行调岗？

实践中，比如有的用人单位在劳动合同中约定的工作岗位是“操作工”，而没有具体约定在哪个工种，那么是不是有了这种宽泛的约定，用人单位就有权在不同的部门之间对劳动者进行调动？

再比如，有的用人单位与劳动者约定的工作岗位只明确了职位，如“项目主管”，而未约定具体是哪一部门的主管，那么是不是只要有了这种约定，用人单位就可以在这个职位的范围内随意调整劳动者的工作部门？

劳资关系中的一系列合意，均由实际履行的事实过程所反映。书面合同实际上只是劳资关系运行过程中的表面形式，在劳动合同的履行过程中，实际履行原则应当优先于书面约定。在劳动关系运行过程中，应优先以实际履行的内容确定双方的劳动权利义务。

我们认为，虽然劳动合同中有劳动者岗位约定，但这并不意味着用人单位可以在不同部门、不同工种之间随意对劳动者的工作岗位进行调整，劳动者工作岗位的确定还是应当以实际履行为准。而在具体调整时，用人单位还要以“充分合理性”为依据。

三、调岗时的调薪

既然在具备“充分合理性”的情况下，用人单位可以对劳动者的工作岗位进行调整，那么用人单位单方面调整劳动者的工作岗位，是否意味着也可以对劳动报酬进行单方调整呢？

劳动关系是劳动者以付出劳动换取相应对价的权利义务关系，不同的工作岗位往往对应不同的薪酬待遇。用人单位单方调整劳动者的工作岗位，一方面可能是出于营运生产的需要，也可能是单纯为了调控劳动者的劳动报酬。

我们认为，劳动报酬的变更应当附随于工作岗位的变更。岗位变更的，相对应的劳动报酬也可以进行变更。劳动者的岗位调整后，用人单位可以根据新岗位所处的岗位和薪酬体系的标准来确定劳动者的劳动报酬，但不得任意降低。

四、劳动者不接受调岗的情况

劳动者不服从单位的调岗，不去新的工作岗位就职，是否可以认定为旷工，从而依据劳动法规和企业的规章制度进行处理？实践中，劳动者因为各种理由对用人单位的调岗不服，有的是直接不去单位上班，还有的仍然呆在原岗位上不肯去新岗位报到。

那么劳动者的上述行为该如何定性，是否可以认定为旷工呢？

对此，我们认为，首先需要界定用人单位的单方调岗是否合法以及是否具有合理性。

1、合法合理。只要劳动者不去新的工作岗位任职，不管劳动者是否去单位上班，都可以认定为旷工。

2、不合法不合理。劳动者不去单位上班或者虽到单位上班但不到新的岗位任职，都不可简单认定为旷工。

但是，由于调岗是否合法合理的认定，在当时并不能确定，很有可能要到了劳动仲裁阶段由仲裁来做认定。因此对劳动者来说，应当及时采取仲裁等方式维护自己的权益，而不能以消极的不去上班来对抗。而对于企业来说，一旦出现这种情况一方面还是要和员工积极协商，另一方面也要为调岗的合法性和合理性提供足够的证据，切不可出现劳动合同法第三十八条的几种情况，或简单粗暴的解除劳动合同，使企业陷入被动之中。③

结语：

调岗有风险。作为用人单位在调岗时要和劳动者协商一致，同时也要注意调岗的合法性与合理性；作为劳动者，如不同意调岗，也要和用人单位积极协商，切不可以消极怠工乃至旷工来应对。

后记：前来咨询的郭女士是劳方，我们建议她和单位协商解决。用人单位以体检报告中白细胞低为由调动郭女士的工作岗位，虽有“防患于未然”的“合理性”，但并不具备合法性。作为劳动者，切不可因此消极怠工，或就此不来上班。

法条索引：

①《劳动合同法》 第三十五条 “用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”

②《劳动合同法》 第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

③《劳动合同法》第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;

(二)未及时足额支付劳动报酬的;

(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;

(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的;

(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;

(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

第四篇：4月劳动争议解析定稿（推荐）

富士康违约金变培训费乘务长检讨书成证据单

——2010年4月劳动争议典型案例解读

特约撰稿周斌

力拓公司宣布解聘胡士泰等四名员工

【案例回放】3月29日，澳大利亚力拓公司发表声明宣布解聘胡士泰等四名员工，并称胡士泰案不影响公司继续与中国建立良好而重要的合作关系。力拓公司首席执行官艾博年在声明中说，这四名员工触犯中国法律的行为是不可接受的，但是这不会影响公司继续与中国建立重要的合作关系。胡士泰原籍中国天津，现为澳大利亚籍，系力拓公司上海办事处首席代表，另外3名刘才魁、葛民强、王勇为力拓公司中方雇员。去年7月8日，侦查机关初步查明胡士泰等4人涉嫌以不正当手段获取我国钢铁企业商业秘密等犯罪事实，将四人拘留。8月12日，检察机关依法对其作出批准逮捕的决定。今年3月29日，上海市第一中级人民法院对被告人胡士泰等非国家工作人员受贿、侵犯商业秘密案作出一审判决，分别以非国家工作人员受贿罪、侵犯商业秘密罪，数罪并罚判处四位被告有期徒刑，并处没收财产和罚金等。

【关注指数】★★★★★

【争议焦点】力拓公司解聘几名员工在法律上应当如何操作？

【法律解读】从我国劳动法的视角检视此时力拓公司解聘几名员工，尽管胡士泰等人的身份比较特殊，但是被判刑的人中可能也有人适用我国《劳动合同法》。《劳动合同法》第三十九条第六项规定，劳动者被依法追究刑事责任的，劳动合同可以解除。但需注意的是，在解除程序上，用人单位以被追究刑事责任为由解除劳动合同时，不能认为劳动者被判刑后劳动合同自然解除，最高人民法院《关于解除劳动合同的劳动争议仲裁申请期限应当如何起算问题的批复》指出：“用人单位依据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（四）项的规定解除劳动合同，与劳动者发生争议的，劳动者向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的期限应当自收到解除劳动合同书面通知之日起计算。”这就意味着劳动者收到解除劳动合同书面通知前仍然与用人单位存在劳动合同关系。所以在上海市第一中级人民法院判决四人有罪后，力拓公司立即宣布解聘的做法是对的，但还必须制作解除劳动合同通知书并送达有关人员。

也许有人会问，如果力拓公司在去年7月四人被拘留，或者去年8月四人被逮捕时，是否可以被追究刑事责任为由解聘有关人员？当时四人因涉嫌违法犯罪被有关机关拘留或逮捕，但不能按被追究刑事责任解除劳动合同，因为此时还未经司法机关审判，不得确定其有罪。但是单位可与其暂时停止劳动合同的履行。暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。力拓公司近日的声明说，四名员工在中国工作期间曾参与了不光彩的活动，“毫无疑问，这与力拓公司的道德标准格格不入。”其实在去年四人后，力拓公司尽管不能以被追究刑事责任为由解聘有关人员，但可依据《劳动合同法》第三十九条第二项规定，以“严重违反用人单位的规章制度”为由解聘有关人员。遗憾的是，力拓公司错失了一个良机。

富士康新干班违约金变培训费

【案例回放】2010年“六连跳”事件尚未平息，4月17日，富士康2008“新干班”又因为离职合约中的“培训费”闹出培训纠纷。所谓“新干班”，是富士康对于当年招聘的应届大学毕业生的统称。2008年7月，700多名“新干班”刚刚放下自己的行李，就被立刻要求签署一份劳动合同，并称不签协议就不安排住宿。合同期限从2008年7月18日到2012年1月31日，总长约3.5年。同时，“新干班”还被要求签写另外一份《新干班专项培训协议》，在条款中约定了不提供支付凭证、“乙方对该金额没有异议”的字样。据说富士康2007届新干班的“违约金”总额为5000元，与2008届新干班专项“培训费”的5000元相同；不同的是，2008届“新干班”比2007届多出了2500元不随合同履行时间递减的“额外成本”。4月14日，“新干班”表示不愿赔付这么多金额。当时人资部门表态：“我们不同意你们的要求，如果你们要走法律的途径，公司会积极应对。

【关注指数】★★★★★

【争议焦点】富士康对“新干班”离职收取“培训费”是否合理？

【法律解读】在《劳动合同法》实施之前，富士康对“新干班”离职收 取“违约金”；在《劳动合同法》实施之后则改称“培训费”。但是《劳动合同法》只规定双方可以依法约定“违约金”，并没有规定可以约定用人单位向劳动者收取“培训费”。

富士康是否可以对“新干班”离职约定违约金呢？首先，设定违约金首先要约定服务期，而只有用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者约定服务期。富士康与“新干班”只约定劳动合同期却没有约定服务期，而且如果“新干班”当初接受的是“专项培训”，真的只是几百人的一个公共培训课程，而不是针对专业知识的培养，员工一旦离开工作岗位就没有什么价值了，这种工作上的常规性培训即使约定了服务期也是无效的。

其次，服务期约定的违约金最高不得超过用人单位支付的培训费用，培训费用包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。《新干班专项培训协议》有关“不提供支付凭证”的约定条款是没有法律效力的。“乙方对该金额没有异议”的条款也不妥当，因为服务期约定的违约金最高不得超过用人单位支付的培训费用。

第三，培训费用应根据劳动者承诺的服务期进行分摊，劳动者违约时实际承担的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。对于培训费用的分摊方式，法律未做明确规定，需要双方当事人在服务期协议中确定。即培训费用可以约定按年分摊，也可以约定按月分摊，但约定2500元不随合同履行时间递减的“额外成本”显然是没有任何法律依据的。

新华航空乘务长“检讨深刻”终被开除

【案例回放】王女士是新华航空公司的一名乘务长。2009年7月，新航以王女士在工作中失职，造成其在航空运输服务质量工作会议中遭到投诉为由让其

暂停原工作岗位，每天到办公室进行检讨，并称只有认真检讨才能重返原岗位。原告为了早日重返岗位，多次进行了书面检讨，但被告每次都说原告的检讨不够深刻。王女士称其后在公司要求下违心的在其准备好的谈话记录上签了字，并按被告要求的方式写了检讨，但公司并没有兑现让原告重返工作岗位的承诺，反而在2009年9月21日以原告严重违反规章制度为由下达通知与原告解除了劳动关系。故起诉请求：被告支付原告违法解除劳动关系的经济赔偿金16万元，被告为原告出具解除劳动合同证明，依法为原告办理档案及社会保险关系的转移手续。王女士日前则将航空公司诉至北京市顺义区人民法院，要求支付其经济补偿金并办理相关手续。公司不同意原告的诉讼请求。顺义法院已受理该案。

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【争议焦点】员工的检讨书是否可作为严重违纪辞退的证据？

【法律解读】《劳动合同法》将员工严重违纪设定为单位可以随时单 方解除劳动合同的条件之一。但是，最高院的司法解释同时规定，因单位做出解除劳动合同的决定而产生劳动争议的，由用人单位负举证责任。这就要求，用人单位在处理违纪员工时要有证据，包括照片、录音、录像、记录证言等，当事人的事件说明或者检讨书也是证据的形式之一。

但是最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条规定：“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。”第六十七条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”

所以说一般情况下，王女士的检讨书是可以作为严重违纪的证据的，但还需其他证据如他人投诉等形成证据链。另外，如果王女士能够证明公司在要求她写检讨书时，曾有让她重返工作岗位的承诺，公司不能以王女士的检讨书作为解除劳动合同的证据。

需指出的是，很多员工走上司法程序后，之所以败诉，就在于有不利证据落在单位手中。因此，员工在落笔之前应该尽量搞清楚老板请你写保证书或签字的意图，不要为求检讨能够过关而不顾事实乱写一通，以免搬起石头砸自己的脚。

7硕士落户北京后辞职被扣档案

【案例回放】硕士研究生小亮(化名)2008年毕业于中国地质大学。当年7月，他与北京北国建筑工程有限责任公司签订合同，期限是5年，见习期1年，单位解决北京户口。去年7月初，小亮以岗位不适合为由，向单位递交辞呈，要求单位办理档案转移手续。因单位不同意，小亮将北国建筑公司起诉，请求法院确认其劳动关系终止，单位将其档案转移至人才服务中心。与小亮情况类似的还有6人，他们入职8个月后陆续提出辞职，理由还包括收入低、工作辛苦等，并于今年初相继起诉。法院合并审理此案。近日，崇文法院审理后认定，提出辞职是劳动者的权利，小亮等人要求终止劳动关系，法院予以支持，单位应该为小亮等办理档案转移的相关手续。此外法院还认定，小亮等人未按照劳动合同约

定工作5年，也未提前30日通知单位辞职，严重违反合同约定，应赔偿单位的损失。

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【争议焦点】法院何以支持小亮等人要求单位办理档案转移等相关手 续？

【法律解析】根据《劳动法》规定，劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同，用人单位无权加以阻挠。按时办理退工手续，是用人单位在与劳动者解除劳动关系后的法定义务。目前的规定是：用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理登记手续、档案和社会保险关系转移手续。《劳动合同法》第89条规定：“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”但是此案中小亮等人提前解除劳动合同未提前30日通知单位辞职，也要赔偿因未提前通知而给单位所造成的实际损失。

当然此案中单位索赔的主要是“解决户口”的损失。然而《劳动合同法》规定，除了因提供专项培训费用进行专业技术培训所约定的服务期以及竞业限制这两种情形之外，不得约定由劳动者承担违约金。所以在《劳动合同法》实施之后，用人单位不能将为引进人员办理当地户籍为由，设定服务期和违约金。

需注意《劳动合同法》第97条规定：本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行。在上海的裁审实践中，《劳动合同法》实施前当事人通过书面劳动合同约定，将用人单位为引进人员办理上海户籍作为特殊待遇，并据此设定服务期和违约责任的，原则上可以作为特殊待遇处理。但关于服务期和违约金的设定要合理。在诉讼过程中，经审查发现其约定明显不合理的，法院可以根据当事人的违约程度等进行适当调整。《劳动合同法》实施后，用人单位不能再将引进人员办理上海户籍作为特殊待遇，并据此设定服务期和违约金。

身患乙肝大学生赴京工作被拒绝

【案例回放】2008年11月23日，南京理工大学机械工程及自动化专业学生袁某与北京长空机械有限责任公司以及南京理工大学签订了《毕业生就业协议书》，协议书约定了工作期限，工作岗位、工种、工资标准、保险福利、违约责任等事项。2009年8月11日，袁某毕业后持报到证到公司报到，2009年8月12日到18日参加了公司入职培训，被安排在八车间任工艺员一职，8月24日到公司拿了自己的体验报告后，被认定为乙肝病携带者。8月24日公司给了袁某1400元，要求袁某于28日搬离公司宿舍，拒绝袁某在其单位工作。袁某认为双方已存在劳动合同关系，被告的行为属于就业歧视，要求被告向其书面道歉并赔偿相关损失4万余元。公司辩称，《毕业生就业协议书》只属于双方意向协定，双方并不因此产生劳动合同关系，所以根本没有录用原告，更谈不上解除合同、承担违约责任；《毕业生就业协议书》中明确规定如果原告患有传染病等疾病，用人单位可以单方解除该协议书，另外原告故意隐瞒重大事实致使协议无效，原告应承担违约责任。4月15日上午，北京市昌平区人民法院公开开庭审理此案。

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【争议焦点】袁某与北京长空机械有限责任公司是否形成劳动关系？

【法律解读】如果北京长空机械有限责任公司尚未招用袁某，尽管法律规定用人单位不得以劳动者携带乙肝表面抗原为理由拒绝招用乙肝表面抗原携带者，但是法律毕竟不能强迫双方建立劳动关系，当然公司可能承担违约和侵权责任。根据《就业促进法》第三十条规定：“用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。”第六十八条规定：“违反本法规定，侵害劳动者合法权益，造成财产损失或者其他损害的，依法承担民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。如果有证据表明公司以“乙肝病携带者”为由不录用袁某，显然侵犯了的袁某就业权，应当依法承担民事责任。用人单位违约不录用员工，一般承担缔约过失责任或违约责任，但如涉及侵害歧视乙肝病毒携带者就业权的，还应承担侵权责任。所以本案中公司可能不仅须赔偿经济损失，还须赔偿精神损害抚慰金。

如果公司实际上已经招用袁某，即双方已经建立或形成了劳动关系，单位不得以劳动者携带乙肝表面抗原为理由辞退乙肝表面抗原携带者。对于违法解除劳动合同，《劳动合同法》明确规定：劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照经济补偿金标准的两倍向劳动者支付赔偿金，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。

《劳动合同法》规定：用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。此案的关键在于：袁某的入职培训是否属于单位用工呢？这要根据有关因素进行综合判断，如劳动合同履行的起始日期、入职培训期间是否发放工资报酬等，其中最为重要的一个因素，是袁某在入职培训期间，是否接受用人单位的劳动管理。如果袁某在入职培训期间，尽管未到岗位正式工作，但已服从公司的安排、遵守公司的规章制度、接受公司的劳动管理，应视为单位已经开始用工。

工人故意剪坏4个口罩赔偿1.6元

【案例回放】2009年6月吴某入职东莞一制品厂工作，负责修剪多余的口罩毛线。工作期间，因对工厂不满，故意剪坏口罩，却被同生产线上的同事发现并举报给了主管。经当场检查，发现吴某共剪坏了4个口罩。工厂发现被吴某剪坏的4个口罩与之前被客户退货的其他口罩相似，怀疑都是吴某所为。厂方认为吴某的行为不仅造成该厂的重大经济损失，更为严重的是影响了工厂在客户中的良好形象，极大地损害了工厂的商誉，吴某应赔偿工厂因此造成的一切经济损失。厂方向广东东莞市第三人民法院提起诉讼，要求吴某赔偿工厂损失近4万元，并将吴某辞退。经法院审理查明：因工厂不能提供有效证据证明之前被客户退货的其他口罩也系吴某所损坏，故法院对此不予采信，只认定吴某损坏了工厂4个口罩。吴某故意损坏工厂的口罩，应赔偿工厂4个口罩，经查实每个口罩价值0.4元，故法院依法判令吴某赔偿工厂1.6元产品损失。

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【争议焦点】制品厂可以对吴某采取哪些处理措施？

【法律解读】此案中企业制品厂要求吴某赔偿之前被客户退货的全部损失，但终因证据不足未得到法院支持。但单位仍然可以以严重违纪为由解除吴某的劳动合同。一般来说，用人单位以严重违纪解除劳动合同，必须符合三个条件：其一，劳动者的行为违反了用人单位的规章制度；其二，劳动者的违纪行为在劳动合同或规章制度中被列为应当解除劳动合同的行为；其三，规章制度合法有效并告知劳动者。但是单位的规章制度不可能面面俱到，即使用人单位的规章制度中没有明确规定，故意破坏公司的产品的行为，无疑属于严重违纪。严重违纪解除劳动合同不需支付经济补偿，这对于吴某来说，也未必不是一种损失。另外，当单位发现吴某的破坏行为后，对于经过他手中的产品进行必要的复查也是合理的，笔者认为由此造成的误工费也可适当要求吴某赔偿，但是单位的理由应当充分，而且应提供相关证据。

打工仔药店输液死亡单位赔偿8万元

【案例回放】黄某才是东莞一家音响公司的员工，2005年以黄某亮的名义入职公司，公司用黄某亮的身份证信息购买工伤保险时，发现黄某亮在其他公司已经购买社会保险，因此不能再为黄某亮购买工伤保险。公司查问之下得知黄某才的真实身份，要求他更正身份，并协助公司购买社保。黄某才称他的身份证丢失了，并表示不需要公司购买社保，如果发生事故也不需要公司负责。2007年6月5日10时，黄某才在工作时感觉不适，向组长请假休息半天，当晚6时许到附近一家药店治疗。输液用药后，黄某才呼吸心跳骤停，经抢救无效死亡。2007年9月13日，东莞市社会保障局认定黄某才所发生的事故属工伤。音响公司不服向东莞市第三人民法院起诉。法院经审理认为，虽然黄某才自行到没有行医资格的药店就医，但音响公司确实没有为黄某才购买工伤保险，因此法院判决其需支付黄某才赔偿金近8万元，并按法定标准继续支付黄某才年迈父亲和年幼儿子的抚恤金直至供养条件消失之日止。音响公司不服提出上诉，近日，东莞市中级人民法院作出驳回上诉、维持原判的判决。

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【争议焦点】员工发生工伤后理赔的责任方如何确认？

【法律解析】按照《工伤保险条例》规定，用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。黄某才的身份证造假不能作为单位不依法参加工伤保险却继续用工的理由。

当然实践中确实存在外来从业人员“实际用工日、缴费日、用工登记日”在操作上存在不在同一时间点上的情形，由此，外来从业人员发生工伤后理赔的责任方如何确认？上海劳动争议仲裁明确，外来从业人员发生工伤后，其理赔的费用：凡综合保险基金按规定予以理赔的，用人单位不再承担；凡综合保险基金不予理赔的，则由用人单位承担。

解除合同书不事先通知工会被判赔偿

【案例回放】李某于2007年11月通过招聘到山东省某书店工作，双方未签订书面劳动合同。2008年8月5日，该书店以李某不能胜任工作为由，作出了解除劳动关系通知。2009年5月7日，李某向济南市劳动争议仲裁委员会提起申诉，要求该书店支付经济补偿、赔偿金、未签订劳动合同双倍工资等。仲裁委裁决后，李某不服，诉至市中区法院。法院认为：该书店以李某不能胜任工作为由，与其解除劳动关系，因该书店未能提供证据证明其与李某解除劳动关系已事先将理由通知工会，故其与李某解除劳动关系的行为不符合《劳动合同法》的规定。李某要求撤销该书店作出的解除劳动关系通知，理由正当。据此，法院判决：撤销该书店解除劳动关系通知；该书店于本判决生效之日起10日内另行支付李某工资9282元、解除劳动关系赔偿金2652元。

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【争议焦点】解除合同书未事先通知工会是否应支付赔偿金？

【法律解析】《劳动合同法》第43条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。但是用人单位因“违法解除或终止合同”需向劳动者支付赔偿金的适用范围，实践中存有不同执行口径。

上海司法和劳动争议仲裁明确，根据《劳动合同法》第四十八条的适用前提，是劳动合同应当履行而实际上已经不再继续履行，不包括劳动合同本来就符合解除和终止条件的情况，即用人单位在不具备合法解除或终止条件的情况下解除合同。因此，如果依法已经具备解除或终止的条件，只是用人单位在办理解除或终止的程序上存在瑕疵的，不属于本条规定的范围。如用人单位在已经具备解除条件的情况下，只是存在程序瑕疵的，则用人单位应当通过支付相应的方式加以补正，但无需支付赔偿金。

不过此案还有一个问题其实更为重要，就是即使书店有证据表明李某确实不能胜任工作，也不能立即解除劳动合同，而应对其进行培训或者调整工作岗位。在经过培训或者是调岗以后，公司应对他们进行考察评估，只有证明他还不能胜任原工作的，或者还不能胜任新的岗位要求的，才可以提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，解除劳动合同。

如果书店未按以上要求操作，就不只是“程序上存在瑕疵”，而是属于“不具备合法解除或终止条件的情况”，这就要按照《劳动合同法》对于违法解除劳动合同的有关规定处理。

第五篇：劳动合同法解读：企业调岗九大常见问题辨析

劳动合同法解读：企业调岗九大常见问题辨析

劳动合同履行的最佳状态是“有效订立，到期终止”，但由于企业经营管理的复杂性，合同内容随经营需要和员工个人情况变化而产生变更往往在所难免，从现实情况看，调岗调薪已成为劳动争议高发地带，调岗调薪该如何操作？现就常见问题作一分析，以期对读者有所裨益。

问题一：企业做出调岗决定，员工是否应无条件服从？

工作岗位通常决定了员工的工作内容，其具有相对的稳定性和可预见性，在劳动合同缔约当初，员工即把工作岗位的名称、内容等作为决定“是否签约”的重要依据，在劳动合同签订以后，劳动者和用人单位从缔约当初的“平等”地位转化为身份上的“隶属关系”，这种管理与被管理的关系也使劳动者一方相对处于劣势地位，为了防止用人单位滥用优势地位，劳动法将单位变更合同的权利限制在合理的范围，对劳动合同的变更提出了严格的要求。

《劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。这也意味着，在劳动合同没有特别规定的情况下，调整岗位作为合同变更的重要内容，须满足两个基本前提：

1、双方协商一致；

2、采取书面形式。二者缺一不可，用人单位若没有经过协商一致而单方调岗，员工有权拒绝。劳动合同应当按原约定继续履行。

问题二：合同规定“可根据需要进行调岗”是否有效？

根据《劳动合同法》第三条规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。这意味着，假如合同约定“可根据需要对员工岗位进行调整”，应当理解为双方真实的意思表示。劳动合同条款具有拘束力，双方均应履行。

纵然如此，合同的约定也并不代表企业可随意进行单方调岗，在操作岗位调整时，企业依然应当遵守以下规则：

1、调整岗位必须具有充分的合理性，调整后的岗位与调整前的岗位应有一定的关联，譬如把销售经理调整为销售主管可以认定为合理的，而把财务经理调整到销售岗位则可能欠缺合理性。

2、劳动者被调岗后能胜任新的工作，如果不具备适任能力，用人单位还应当负责培训教育，以使劳动者能适应新的工作岗位。

3、调整前应履行必要的告知和解释义务，做到有理有据。

问题三：员工不胜任现有工作岗位，可否随意调岗？

不胜任工作是企业调岗的常见理由，根据《劳动合同法》第四十条的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。

本条间接规定了在员工不胜任现有岗位的前提下企业有单方调岗的权利。

但该单方调岗的权利也不是不受任何约束，企业在操作不胜任调岗时应当把握：

1、用人单位应有充分的证据证明劳动者不胜任现有工作岗位，即该劳动者确实不能按照单位的要求完成劳动合同约定的任务或者同工种岗位人员的工作量，在实践当中需要以“岗位说明书”“目标责任书”等文件予以佐证；

2、调整后的岗位应与劳动者的劳动能力和技能相适应，保持一定的合理性。

问题四：员工不服调岗拒不到岗，可否认定为旷工？

由于调岗往往涉及员工的切身利益，譬如薪酬标准，所以往往会受到员工的抵制，有的是明确表示拒绝，在单位态度也比较强硬的情况下，一些职工最常见的做法就是“以调岗不合理为由拒绝上班”。在这种情况下，企业可否以“旷工”之名对员工进行纪律处分或者以“严重违纪”为由解除劳动合同？

首先，以旷工之名行使合同解除权需要基于两个重要前提：第一，岗位调整是合法合理的，有法律依据和事实依据。假如岗位调整不具备合理性，其纪律处分也就失去了先行的依据。第二，员工的行为属于“旷工”，旷工一般是指：除有不可抗拒的因素影响，职工无法履行请假手续情况外，职工不按规定履行请假手续，又不按时上下班即属于旷工。

所以，对于员工不服从调岗，企业应当注意审查调岗的合理性和合法性，同时不急于做出处分决定，在双方处于争议状态（特别是员工已申请仲裁）的情况下，单方的处分行为往往会被认定为无效。

问题五：保密协议规定“涉秘人员合同终止／解除前公司有权调岗”是否合法？

根据《劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和知识产权相关的保密事项。保密条款的内容当属于双方当事人意思自治的范畴，如果合同中约定掌握商业秘密的职工提出解除劳动合同前一段时间内，公司有权调整其岗位。这样的约定对合同当事人均有约束力，劳动者一方必须履行。

另根据《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》第二条规定，用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内（不超过六个月），调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容。这也为合同约定保密调岗事项提供了法律依据。

问题六：不胜任工作的调岗，可否同时调薪？

企业调岗的目的之一就是合理的调整薪酬，否则对许多企业而言，调整岗位就失去了意义。对于劳动者不胜任工作的情形，法律规定了用人单位有合理调岗的权利，但用人单位调岗的同时是否可以调整劳动者的薪酬呢？

从现有的法律规定来看，劳动报酬也是劳动合同的重要内容，其数额的变更是否需要经过协商一致才能生效？如果员工同意调岗但不同意调薪怎么办？调岗是否意味着必然调薪？

我们认为，岗位管理包含了岗位的薪酬管理，岗位异动也往往伴随着岗位报酬标准的变动，法律规定了企业在员工不胜任前提下可调岗，其让渡的应当是完整的岗位管理权，该权利包括履行新的岗位薪酬标准、新的考核办法等等。员工因不胜任工作而被调整到新的岗位，其薪酬应当根据新岗位的标准确定，否则有违于“同工同酬”的基本立法思想。但另一方面，为了防止企业调薪权利的滥用，企业在调薪操作时应当基于以下前提：

1、有明确的岗位职系和薪酬对应标准；若无制度规定和合同约定，调岗后的薪酬标准应当协商确定，而不能由用人单位单方确定。

2、与员工书面确定新的岗位与报酬标准。

问题七：实行岗位聘任制的企业，调岗可否随意进行？

岗聘分离原为机关事业单位的岗位管理举措，目的是通过竞聘上岗的方式发挥员工积极性。通常在聘用合同中不明确规定岗位，仅约定“以岗位聘任书”为准。

相比较在劳动合同中明确规定工作岗位的单位而言，实行岗聘分离的企业将约定内容转化为规定内容即把岗位的确认权收归企业，这样的做法并不违法，也当属于企业自主管理权的范畴，员工既认可岗位通过聘任书确定，应当参照执行。

然而，这是否意味着那些实行岗聘分离的企业，其单方调岗的行为就不受任何限制了呢？

答案是否定的。企业实行岗聘分离当以有明确的岗位竞聘、聘任标准，待岗管理办法为前提，若没有这些铺垫，仅仅单方发布聘任书来随意调整岗位，极有可能造成劳动者一方利益的损失。在没有任何制度铺垫的前提下，第一份岗位聘任书应当视为劳动合同的重要组成部分，非经协商一致不得改换工作岗位。

问题八：部门取消可否成为企业单方调岗的合法理由？

《劳动合同法》规定，因客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付一个月工资后，可以解除劳动合同。依此规定，许多单位认为，部门取消所导致的岗位消失，应属于客观情况发生重大变化，企业不仅可以调岗还可以解除合同，这种理解是否正确呢？

根据《劳动部关于<中华人民共和国劳动法>若干条文的说明》的规定，所谓的“客观情况”指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除“用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难”的情形。由此可见，客观情况的界定应以“非主观因素”为标准，关于部门取消，得根据取消之原因界定，如企业合并、分立等，此类情形非企业主观方面原因造成，取消当属客观情况；而若是管理层单方决定取消部门，则应当理解为“企业自主管理”

范畴，不属于客观情况。

问题九：再次录用的员工，调岗后可否重新约定试用期？

员工离职后重回原公司的情况并不少见，特别是在流动率比较高的餐饮服装零售业等，对于同一员工第二次进同一家企业，单位在调整工作岗位后可否约定试用期呢？

参考《劳动部关于<中华人民共和国劳动法>若干条文的说明》的规定，“试用期”适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种的劳动者。另根据《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》的规定，用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。因此，根据原规定，员工二次入职要区分两种情况：

1、对于重新入职但从事原工作岗位的员工，用人单位不得再设试用期；

2、对于重新入职但从事他种岗位的员工，用人单位可以根据合同期限再行约定试用期。

但是，《劳动合同法》第十九条规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

这从根本上限制了用人单位重复约定试用期的行为，即便对于岗位有所调整的重新录用行为，试用期约定仍被禁止。这与原先的规定相比更为严格。