我的讲稿 民法

第一篇：我的讲稿 民法

导入语：

法国军事家拿破仑曾经说：我真正的光荣并非打了40次胜仗，因为滑铁卢一战抹去了关于这一切胜利的记忆。但有一样东西是不会被人忘却的，它是永垂不朽的，那就是我的法典。

拿破仑的这部法典是民法、民事诉讼法、商业法、刑法和刑事诉讼法的总称，在民法中主要确认了私有财产不可侵犯、法律面前人人品等、男女都有同等继承权等原则，对欧美等国家的立法影响甚大。拿破仑很欣赏这部法典，所以他在圣赫勒拿岛回忆的时候才会说出前面那段话。

其实民法的“民”实际上就是老百姓的意思，也就是意味着民法是关于老百姓之间事情的法律规定，例如去饭店吃饭、打车、购物等等，一个人终其一生，甚至在出生之前、死亡之后，都要受到民法的保护或约束。民法被奉为“生活的百科全书”，因为民法规范既蕴含着一定的生活理念，又内含着丰富的生活技巧。认真学习、掌握民法的知识和规定，不仅有助于依法办事，也有助于恰当地解决许多现实生活问题。同学们打开教材P218

我国的民事法律制度

一、民法的概念和基本原则

民法：指调整平等主体的公民之间、法人之间以及公民和法人或其他组织间的财产关系和人身关系的法律规律的总称。

公民是指具有一个国家国籍的人，然而在现实生活中还存在着很多无国籍的人，为了保障他们的权益，现在一般通用的是“自然人”的称呼。那么在民法的概念中，我们要注重对三个词的理解——平等、财产关系、人身关系。

我们通过一则案例来加深对它们的理解

读小学的赵勇在一次绘画比赛中获得了一等奖。一家美术杂志社闻讯后即来信表示，他们将出一期专刊，希望赵勇能寄来几幅作品供他们挑选。赵勇的父亲赵量收信后给杂志社寄去了三幅作品，但之后一直没有回音。第二年6月，赵量在该杂志社的期刊上发现有赵勇的两幅作品但没有给赵勇署名，便立即找到杂志社，质问为何不通知他作品已被选用，而且既不支付稿酬也不署名。然而该杂志社称，赵勇年仅8岁，还是未成年人，还不能享有著作权，因此没必要署名；杂志社发表赵勇的作品是教委对其成绩的肯定，没有必要支付稿酬。

赵勇和杂志社都是平等的主体，他们之间的关系就是民法调整的关系。这里所讲的平等是不存在任何隶属关系、任何领导与被领导、任何管理与被管理关系的双方，例如下面这几种情形：读课件上的四种情形„„其中只有第三种属于民法上的平等。我们看到财产关系和人身关系两者看来差别很大，为什么民法把它集合在一起作为自己的调整对象？——因为民法所调整社会关系，都是平等的。

财产关系

是指人们在占有、支配、交换和分配物质财富过程中所形成的具有经济内容的社会关系。例如所有权、知识产权、继承权等。但并不是一切财产关系都由民法来调整，民法只调整横向的财产关系。本案中，杂志社使用赵勇的作品应当支付一定的报酬，这就是民法所调 整的横向财产关系。

人身关系是指与人身不可分离而以特定精神利益为内容的社会关系。它是基于一定的人格和身份所产生的，不具有直接经济内容，但又是与财产密不可分的，在这个案例中，赵勇因为享有著作权，著作权就是人身权的一种，因为著作权而享有报酬，就是体现了这个道理。

二、民法的基本原则

民法基本原则在整个民法体系中起着统率的作用，它是民法规范产生的基础，在整个民法体系中居于根本性指导原则的地位。民法共有以下五大原则：（1）平等原则

在民事活动中一切当事人的法律地位都是平等的，只能以平等主体的资格参与民事活动，不能因为职业、身份、年龄、民族、宗教信仰等方面的不同或所有制性质和经济实力的差异而处于特权地位。

德国有这样一个故事，有一位国王在距离柏林不远的波茨坦修建了一座行宫，有一次这位皇帝登高远眺波茨坦市的全景，视线却被紧挨宫殿的一座磨坊挡住了。如此不合时宜的“违章建筑”让这位领袖非常扫兴。于是派人前去与磨坊主人协商，希望能够买下这座磨坊。不料这个磨坊主却说这座磨坊是祖上传下来的，不能败在我手里。国王龙颜震怒，派警卫人员把磨坊拆了。有趣的是这个钉子户折迁时倒很配合，好像一点都不担心，既没有哭天喊地，满地打滚，也没有把汽油倒在身上威胁自焚。他站在一边，嘴里叽叽咕咕：别看你是国王，我到法院告你去。

第二天这个老汉居然就在当地一纸诉讼把国家元首告上了法庭，地方法院居然受理了，判决结果居然是国王败诉。判决皇帝必须“恢复原状”，赔偿由于拆毁房子造成的损失。他贵为一国之君，拿到判决书只好遵照执行。而那个刁民此时躺在小磨坊里，一边数钞票，一边偷着乐。这则案例，十分有利的证明了民法的平等原则

（2）自愿原则

也就是任何组织和个人都不能强迫的，民事主体自愿进行的，就像这道选择题一样（课件上有一道选择题，案例形式），在某些情况下，人们有可能在被欺骗、受到胁迫的时候同意某种合约，这也只能算作是无效民事行为，是要撤销的。例如你刚刚来到一个陌生的城市上大学，并不认识路，可以求助的只有出租车司机，结果二十元的路程他却收500元，你无奈接受之后，是可以通过法律途径要回多余车款的。

（3）公平原则

公平就是指在民事活动中保持利益均衡和互惠性，都要合理的获得利益，合理的承担责任。公平原则强调等价有偿性，最为明显的例子就是我们不能没有任何回报的去占有别人的财产。

（4）诚实信用原则

诚信就是善意无欺、讲求信用。它在民法基本原则中号称“帝王条款”。诚信本来是一个道德原则，现在转变为法律原则来指导民事行为，他在解释某一行为的时候可以用来弥补法律的不足，比如我们在订立一个合同的时候不能事无巨细的把所有条件都约定好，没有约定的可以由法律来补充，法律也没有规定的，则要遵守诚实信用原则。（课件上有案例）

（5）禁止民事权利滥用的原则

是指民事主体在行使民事权利时，应当尊重社会公德，不得损害 社会公共利益和他人利益。明知自己的房屋要拆迁，还将房屋转卖给了别人，把这种必然的损失带给别人的行为，就是违反权力滥用原则的。

以上就是民法的概念及其基本原则，我们从这几则案例中可以归纳出另外一个名词，那就是——民事法律关系

二、民事法律关系

它是由民法所调整的民事主体之间的权利和义务关系。它包括：民事法律主体、客体和内容三方面。我们仍以赵勇案为例，主体就是参加民事法律关系承担民事义务并享有民事权利的人——即赵勇和杂志社；客体就是权利和义务所指向的对象，本案中是赵勇的著作权；内容就是主体所享有的权利和承担的义务，对于赵勇来说，权力就是获取稿酬、义务就是付出画作。

那么在民事法律关系中，主体都是一些什么样的人呢？我们接着来了解——

三.民事主体制度

在我国，民事主体主要是自然人和法人。

（一）、自然人

就是按照自然规律出生而取得民事主体资格的人。自然人成为民事主体须具备两种能力：

1、自然人的民事权利能力，这种能力其实是一种资格，就是享有民事权利、承担民事义务的资格。我们的民事权利能力是一律平等的，从出生时起到死亡时止，例如我们生来就具有肖像权、健康权、5 继承权，我们生活在一个文明的社会，对民事主体的要求非常简单，健在人世的都能成为民事主体，对家庭出身、财产状况没做任何规定，不像在奴隶社会，奴隶就不能成为民事主体，并且奴隶的孩子还是奴隶，我们的社会只要是出生的婴儿无论他的精神情况、家庭出身、都是民事主体，没有任何歧视！所以我们说这哥权利是与生俱来的人人平等的。

既然始于出生，胎儿当然不具有民事权利能力，但这对即将出生的胎儿的利益难以保护，因此各国对胎儿的出生后的利益给予特殊的保护。如我国这种特殊的保护并不意味着承认胎儿具有民事权利能力。

有一个真实的案例，在四川省广安县，县广播站要架设线路雇员了一个工作人员，结果这个人在高空作业时摔死，他的向法院起诉要求县广播站赔偿相关的费用，获得一定的赔偿，后来她发现不对劲，因为此时她还怀着一个孩子，按照我们的说法叫遗腹子，那么小孩子出生后父亲应尽的抚养责任由谁来承担呢？于是又把县广播站给告了，县广播站很恼火，刚给你钱又告我，没完没了，所以坚决不给，法院本身在受理此案时就很犯愁，因为胎儿此时还没出生，还没有民事权利能力，因此没有相关的资格，把这个问题向上层层请示，最后最高人民法院出台了一个相关的司法解释来解决这类问题，县法院才根据这个解释要求县广播站给付这个小孩子至18岁时相关费用。

所以我们说，尚未出生和已经死亡的人，具有相关的法律权益，而不是权力。这就是民法赋予我们的民事权利能力，但这并不意味着人马上就可以取得一切法律关系，当事人想要享有权利、承担义务必须依据一定的行为，这就出现了民事行为能力的概念。

2、民事行为能力是民事主体独立实施民事法律行为的资格。判断自然人是否具有民事行为能力主要有两个，一是年龄；二是精神状况。我国《民法通则》综合这两个标准，将自然人的民事行为能力分为三类：完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力。

（1）、自然人满18周岁，具有完全民事行为能力，可以独立实施民事行为。16周岁以上不满18周岁，以自己劳动收入为主要生活来源的，视为有完全行为能力。有了完全民事行为能力可以做什么呢，可以独立进行民事活动，只要出于真实的意思表示，送人的东西就不能要回来，民事活动中出现任何问题要自己独立负责，不能再依赖父母或任何人。

我们来看下面两个人，是否具有完全民事行为能力： A、一个犯人被剥夺了政治权利，是否还有民事权利？ 有，剥夺政治权利仅是剥夺了服刑人员选举人大代表与被选举为人大代表的权利，其他相关的民事以及行政权利不受任何影响。比如，追索民事债权债务，提起民事诉讼等。

B、张某去年只有17岁，在本镇的啤酒厂做临时工，每月有600元的收入。为了上班方便，张某在镇里租了一间房。7月份，张某未经其父母同意，欲花500元钱从李某处买一台旧彩电，此事遭到了其 父母的强烈反对，但李某还是买了下来。同年10月，张某因患精神分裂症丧失了民事行为能力。随后，其父找到李某，认为他们之间的买卖无效，要求李某返还钱款，拿走彩电。[问题] 此买卖是否有效? 此买卖合同完全有效。因为合同成立时张某已满16周岁，并以自己的劳动收入为其主要生活来源，根据我国《民法通则》第ll条的规定：“十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”所以张某已经是完全民事行为能力人，可以独立实施法律行为，无须征得其父母同意。张某患上精神病丧失行为能力是在合同成立之后，这不影响他在此前所做出的民事法律行为的效力。

（2）、10周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人（包括痴呆病人）为限制行为能力人。限制行为能力人可以实施与其智力相当的民事行为，其他民事行为则应当由其监护人或法定代理人代理。

（3）、不满10周岁的未成年人和完全不能辨认自己行为的精神病人为无民事行为能力人，课件上何永清例 提问 属于完全民事行为能力人的两种情况，即18周岁以上；16周岁以上不满18周岁、以自己的劳动收入为主要生活来源的人。而何某只有15岁，因此属于限制民事行为能力人。15岁的未成年人如果购买学习用品无可厚非，但是开公司显然与他的智力是不相符的，所以 这种民事行为无效。

同样，10周岁以下的未成年人只能进行一些接受、奖励的行为。如果十周岁以下的未成年人或限制民事行为能力人做出超越自身能力范围的事，效力由谁决定、后果又有谁来承担呢？

所以，为保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身和财产权利，我国法律设立了监护制度。（监护板书）未成年人的监护的顺序是父母、祖（外）父母、成年兄姐，或者其他有监护能力的近亲属、基层组织或父母的所在单位。精神病人的监护顺序是配偶、父母、成年子女、精神病人所在单位或者其住所地的居民委员会、村民委员会同意的，关系密切的其他亲属、朋友。由于他们与精神病人之间无法定扶养关系，担任监护人不是其法定义务，需要本人愿意和有关单位同意。监护人的职责是：第一，保护被监护人的合法权益，并对其进行教育、监督；第二，代理被监护人进行民事活动，以及参与民事诉讼活动；第三，对被监护人的行为依法承担财产赔偿责任。

（二）、法人

法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。

它不是由自然规律产生的，而是依社会规律由自然人发起和组织的。法人的成立是有它的条件的，不像自然人，以自然规律降生就可以成为民事主体，法人的产生有以下四个条件：

1、依法成立

例如有很多大学生在毕业之后选择创业，选择自己开办公司，公 司他就是企业法人，首先必须到工商机关去注册登记，才可以成立，这是必经的法律程序。

2、要有必须的财产或者经费

对于自然人的两种能力是没有这样要求的，在法律上，对公司财产的要求表现为公司成立时对注册资本的要求。例如以商业零售为主的公司注册资本不得低于人民币三十万元； 科技开发、咨询、服务性公司不得低于人民币十万元。

3、有自己的名称组织机构和场所

法人必须有区别于其他的名称，有自己的组织机构和办公地点，我建议大家在假期时，利用时间多去做社会实践，尤其是到企业中锻炼自己，如果你细心，会发现在公司的营业执照上，名称组织机构和场所一应俱全，有了它的场所我们才能找到他，一旦发生纠纷，它也是选择管辖法院的一项重要依据。

4、能够独立承担民事责任

我们以咱们学校为例，这是一个大的事业性法人，学校里的各个院系等职能部门，他们所实施的民事行为是要有学校来最终承担责任的，也就是说由法人来承担责任。

具备上述四个条件，法人就成立了，这个组织一旦成立，他就独立于设立和发起他的人，也独立于这个法人内部的任何一个职员，比如说总经理、人事专员等等。

法人的民事行为能力与民事权利能力同时产生，同时终止。二者的内容也相同。3.其他组织

其他组织是指不具备法人资格，但可以以自己的名义进行民事活动的组织。主要包括合伙、个人独资企业、个体工商户、农村承包经营户等。他们也是民事主体中的一部分，也能够享有民事权利和独立的承担民事责任。

同学们，通过今天的学习我们对我国的民事法律制度有了初步的了解，希望今后大家能通过今天的学习，找到自己在民法中的准确位置。至于民事主体具有哪些权利、我们又如何行使权力、曾担义务呢？是我们下一节课要讲述的内容。

第二篇：《民法总则》法制讲稿

《民法总则》法制讲稿

从1986年的民法通则到如今的民法总则，一字之变，背后却是立法理念、精神的变化和制度的创新发展。民法总则有哪些新亮点

一、违背公序良俗合同无效

【法律条文】 第一条 为了保护民事主体的合法权益，调整民事关系，维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观，根据宪法，制定本法。

第八条 民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。

解读：民法总则通篇体现着弘扬社会主义核心价值观的时代命题和现实需求。不仅有宣示性的规定，还有具体的规定，例如，根据第一百五十三条，违背公序良俗的民事法律行为无效。也就是说，如果当事人签订的合同有违反道德的内容，那么这一合同条款是无效的。

二、“绿色”成基本原则

【法律条文】 第九条 民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。

解读：人与自然和谐相处，是人类社会进入21世纪后日益面临的重大课题，把“节约资源，保护生态环境”这一绿色原则作为民法的基本原则，是一大创新，具有鲜明的21世纪的时代特征。其实，在第一百七十九条规定的民事责任承担方式中，就有“恢复原状”这一项，也就是说，可以要求破坏环境的人以恢复原状的方式承担民事责任。这就是绿色原则的具体体现。

三、保护从摇篮到坟墓

【法律条文】 第十六条 涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。

第一百八十五条 侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任。

解读：民法对人的关怀不仅是从摇篮到坟墓，贯穿人的一生，还延展到人的生前死后。从出生前还是胎儿时，其继承遗产、接受赠与等利益就受民法总则的保护。比如，在分割遗腹子父亲的遗产时，应该为遗腹子留有份额。而人去世后，其姓名、肖像、名誉、荣誉，仍会受保护。现实中，侵害英雄烈士等逝者的姓名、肖像、名誉、荣誉的行为时有发生，损害社会公共利益，公众反映强烈，因此民法总则特别规定，这种侵害行为应该承担民事责任。

四、8岁就能独立买东西

【法律条文】 第十九条 八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。

解读：随着经济社会的发展，我国儿童的认知水平比30年前民法通则制定时，有了显著提高，独立意识更强。为了尊重儿童的独立意愿，让他（她）们适度参与社会生活，同时维护交易秩序和安全，有必要适当降低限制民事行为能力人的年龄下限。八周岁以上的未成年人，可以独立获得不附义务的赠与，也可以从事买作业本、交学费、借书等与其年龄、智力相适应的民事法律行为。

五、监护人可遗嘱指定

【法律条文】 第二十九条 被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人。

第三十条 依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。协议确定监护人应当尊重被监护人的真实意愿。

解读：“遗嘱指定”和“协议确定”监护人是民法总则的一大创新。父母在身患疾病时，可以通过遗嘱指定监护人的形式，安排好未成年子女的监护后事，以利于孩子的健康成长。当前，离婚现象普遍，父母在离婚时，可以通过协议确定谁做未成年子女的监护人，但必须尊重孩子的真实意愿。

六、村委会也是特别法人

【法律条文】 第九十六条 本节规定的机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人，为特别法人。

解读：将法人分为营利法人、非营利法人、特别法人，是民法总则的一大亮点，与民法通则有显著不同。其中“特别法人”是民法总则的一大创新。在我国，政府机关、村委会、居委会对外签合同的情况很多，如果不赋予它们法人地位，对它们参与民事活动是十分不利的，对交易秩序和安全也带来很大不确定性。因此，通过“特别法人”的制度设计，赋予这些组织法人地位，有助于它们依法参与民事活动，独立承担责任。

七、个人信息禁止非法买卖

【法律条文】 第一百一十一条

自然人的个人信息受法律保护。任何组织和个人需要获取他人个人信息的，应当依法取得并确保信息安全，不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。

解读：信息时代，个人信息安全问题日益突出，“人肉搜索”和因个人信息泄露导致的网络电信诈骗频发，应该加强对个人信息安全的保护。民法总则的这一规定，强调了个人信息的取得必须依法，安全必须确保，对个人信息保护作出了制度安排，回应了社会问题，是民事立法的一个进步。

八、虚拟财产受法律保护

【法律条文】 第一百二十七条

法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。

解读：年轻人玩网络游戏时，会产生网络虚拟财产，它们在网络空间中是有“价值”的，有的还能“交易”，变为现实生活中的财产。

对这些财产要不要保护，过去，有较大争议，但随着数据、网络虚拟财产种类越来越多、数量越来越大，对其保护的呼声也越来越高。民法总则保持了开放性，明确法律对这些财产保护有规定的，依照其规定，这样做，为将来的立法留足了空间，也为数据、网络虚拟财产的保护提供了上位法依据。

九、“好人法”保护见义勇为

【法律条文】 第一百八十三条

因保护他人民事权益使自己受到损害的，由侵权人承担民事责任，受益人可以给予适当补偿。没有侵权人、侵权人逃逸或者无力承担民事责任，受害人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。

第一百八十四条 因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人不承担民事责任。

解读：这两条被称为“好人法”，直面当前的社会问题。

近年来，因诚信缺失和保障不力，不敢见义勇为、不敢做好人困扰着人们。这两条规定，打消了人们的顾虑，一方面，做好事受损失，可以从受益人处得到补偿；另一方面，做好事时造成受助人损害，依法不承担民事责任。可以鼓励更多人做好事。

十、诉讼时效延长到3年

【法律条文】 第一百八十八条

向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。

第一百九十一条 未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权的诉讼时效期间，自受害人年满十八周岁之日起计算。

解读：民法总则将一般诉讼时效从两年延长到三年，有利于权利保护。现实中，因错过诉讼时效导致讨债难的情况较多，给不诚信的人留下了空间，延长诉讼时效，可以更好地避免因错过诉讼时效而失去胜诉机会的情况发生。对未成年人遭受性侵害的诉讼时效作出特别规定，是对未成年人的特别保护，有利于他们维权和健康成长。

第三篇：民法总论第一章第一节讲稿

第一章、民法概述

第一节 民法概念词源和历史发展

一、民法的概念

在古代罗马早期，调整罗马本国公民即市民相互之间关系的法律被称为市民（juscivile）。近代“民法”一词，来源多种说法

阅读材料：之一(1)：通说，来源于古罗马的市民法。1866年日本学者津天真道在介绍欧洲法律时把荷兰语“Burgerlyk Reget”转译“市民法”时，没有直接翻译为“市民法”，而是采用了“民法”的用语。主要考虑到日本为农业社会，而欧洲及古罗马为城邦社会。欧洲人心目中形成市民亦即国民、公民的观念。在日本和中国的东方社会，市民是城里人，与乡村人对应，并不具有公民的含义。只有“民”才能包括市民和乡村人。再者，“市民法”在罗马语言中同时具有罗马人的法、罗马民族的法的含义。Civitas(城邦)具有作为秩序社会的民族的意思。

之二：认为是，日本学者箕田麟祥在明治维新后制定民法典时把法语(droit civil)译为民法（参见《中国民法总论》胡清，中国政法大学出版社1997年版，原版1936年）。之三：民法来自《尚书?孔 氏传,（P1）（参见徐谦《民法总论》（会文堂1926年版P30；陈嘉梁：《„民法‟一词探源》，载《法学研究》1986年1期）。

立法：1890年《日本帝国民法》制定，民法一词在立法上正式使用。清末，沈家本等人为修订法律大臣，聘请日本松冈正义等人起草民法，从日本引进“民法一词。在立法时，结合律的概念，自创“民律”，并于1911年完成《大清民律草案》。1926年完成民法修订，只是作为条例引用，不是正式立法。1929年国民政府制定公布《中华民国民法总则》，10月10日实行。“民法”正式被我国采用

二、民法的历史发展

从形式观察，成文法国家法律的演进过程是一个从习惯法道制定简单成文法，再到指定较为复杂的综合性法典，再到施行部门法分工，分别制定部门法的过程

公元前十八世纪《汉莫拉比典》、公元前四世纪古罗马《十二铜表法》。

公元六世纪，尤士丁尼开始编纂罗马法运动,编成《罗马法大全》或《市民法大全》（《学说汇纂》、《法学阶梯》、《尤士丁尼法典》、《新律》），前两者最为重要,形成了体系。《学说汇纂》分为七部分，五十卷，收录三十九位罗马法学家9142条言论。,法学阶梯》包括四编：第一编论述人；第二编论述物的划分、所有权、其他物权、赠与、遗嘱；第三遍论述无遗嘱继承和契约之债；第四编论述侵权行为和诉讼。欧洲中世纪，十一世纪末发现《学说汇纂》手稿，形成七百年的罗马法复兴运动。复兴运动在古罗马法和近代资产阶级立法架起一座桥梁。

三、民法的立法体系

（一）法国民法典体系。

1804年制定，以法学阶梯》为蓝本，按人、物,财产取得的逻辑将民法规范并在三卷中。第一卷，人，为自然人的人格立法及自然人婚姻关系的法律调整； 第二卷，财产及对于所有权的变更； 第三卷，取得财产的各种方法。

（二）德国民法典体系

1896年制定，1900年施行，采用了专事研究罗马法《学说汇纂》的潘德克顿法学创立的五编体制。

构成：第一编，总则第二编，债的关系第三遍，物权第四编，亲属第五编，继承 特点：创立总则，解决共性问题； 提出法人、法律行为等概念等。

（三）意大利民法典体系

第一部《意大利民法典》诞生于1865年。该民法典由一般法律的公布、解释和施行的规定与主文共同构成，其中主文包括三编：第一编 人（第1条－第405条）；第二编 财产、所有权及其变更（第406条－第709条）；第三编 所有权和对物的其他权利的取得与转让的形式（第710条－第2147条）。该民法典主要从古罗马的优士丁尼《法学阶梯》和1804年的《法国民法典》中得到多方面的启发，但是，相当多的条款都涉及所有权内容，故在意大利法学界，该民法典有“所有权法典”之称。这一别称实际上反映出1865年《意大利民法典》在其结构和内容上的不足。根据社会经济发展的需要，1882年意大利又颁布了单独的商法典。自十九世纪下半叶至二十世纪上半叶，1865年的《意大利民法典》与1882年的《意大利商法典》共同构成意大利私法体系的支柱。但是，在此期间，就民法典的最佳立法模式究竟是私法统一还是现行的民商法典分立，在意大利私法学界始终存有争论。第二部《意大利民法典》

1942年制定，融入了商法、知识产权和劳动法。吸收借鉴了法国、德国的内容。

六编构成，第一编人与家庭；第二编继承；第三编所有权；第四编债；第五编劳动，包括劳动法、商法、知识产权；第六编权利保障，对登记、证据、财产责任、优先权、财产担保、权利司法保护、消灭时效和失权等。

（四）我国 1、1949年前，大清、民国北洋政府、民国南京政府。

2、1949年6月，废除六法全书； 3、1954年、1962年、1979年三次起草；

4、以《民法通则》为核心的体系

1979年后，我国开始建立商品经济、继而建立社会主义市场经济，民事立法得到迅速的发展。主要有《民法通则》（1986年）、《商标法》（1982年8月23日制定，1983年3月1日实施，1993年2月22日及2001年10月27日两次修改）、《专利法》（1984年3月12日制定，1985年4月1日实施，1992年9月4日及2000年8月25日两次修改）、《著作权法》（1990年9月7日制定1991年6月1日实施，2001年10月27日修改）《担保法》（1995年6月30日制定，1995年10月1日实施）、《合同法》（1999年3月15日制定，1999年10月1日实施）、《婚姻法》（1980年9月10日制定，1981年1月1日实施，2001年4月28日修改）、《继承法》（1985年4月1日制定，1985年10月1日实施）、《物权法》，以及大量的最高人民法院的司法解释和国务院的行政法规。

第四篇：民法专题 小说侵权责任研究讲稿

小说侵权责任研究

作者：杨立新 阅读49296次 更新时间：2001-9-5

杨立新民商法论坛

一、小说对人格权的侵害

《民法通则》实施以来，因作者撰写小说而引起的侵害名誉权纠纷时有发生，诉讼到法院来的也有一定的数量。小说究竟能否侵害人格权，曾经在一段时间里争议颇大。很多人主张小说不能侵害他人人格权，尤其是一些文学界人士态度更为激烈，以小说是文学作品，是虚构的艺术等文学理论观点，甚至以党的文学创作自由的政策，作为立论的根据，反对审判机关认定作家以小说侵害他人人格权并责令承担侵权民事责任的作法。

诚然，小说是一种文学样式，是以虚构为其主要创作特点。它可以直接来源于生活中的素材，进行艺术加工，使其源于生活，高于生活，创造出具有社会意义的典型形象，发挥文学作品应有的社会作用。同时，国家也坚持创作自由的政策，鼓励作家深人生活，干预生活，创作出更多更好的文学作晶，为社会主义事业服务。但是，公民、法人的人格权是国家法律赋予的是一种绝对权、对世权。国家依法保护公民、法人的人格权，决不允许任何人借口某种自由权而侵害它。创作自由与保护人格极，都是公民或法人依法享有的权利，因而从根本目的上说，它们是一致的。在具体行使这些权利的时候，可能会发生矛盾，这就必须做到，创作自由不能离开法律允许的范围，保护名誉权也必须依法进行。法律既不允许作家借创作自由而恶意侮辱诽谤他人，侵害他人的人格权；也不允许任意对号入座，对作家合法的创作活动横加指责。

在明确了这个前提之后，可以肯定地说，由于具体行使创作自由权和保护人格权可能会发生矛盾，小说侵害他人人格权就是可能的。侵害人格权，主要的是侮辱、诽谤和揭人隐私的行为，而这些行为的主要方式是由语言形式构成。小说恰恰是以书面语言形式作为它的基本特征之一，因而，作者完全可以借用小说这种书面语言的文学形式，来侮辱、诽谤他人，揭露他人的隐私，以达到侵害他人人格权的目的；甚至有时 对素材处理不当，也会过失地侵害他人的人格权。对此，近几年的审判实践已经作了最好的证明。《最高人民法院公报》近几年刊登的“《荷花女》案”，“《好一朵蔷薇花》案”等案例，不仅为司法实务界所肯定，而且也得到了各界的认可。

“《荷花女》案”，是陈秀琴诉魏锡林、《今晚报》社侵害原告已故女儿吉文贞名誉纠纷案。该案的案情是：原告陈秀琴系天津市解放前已故艺人吉文贞(艺名荷花女)之母。1940年，吉文贞以“荷花女”的艺名参加天津“庆云”戏院成立的“兄弟剧团”演出，从此便以“荷花女”的艺名在天津红极一时，1944年病故，年仅19岁。被告魏锡林自1986年开始，以“荷花女”为主人公写小说，同年2月至6月间，曾先后三次到原告陈秀琴家了解“荷花女”的生平以及从艺情况，并向“荷花亥”之弟吉文利了解情况并索要了照片。随后创作完成小说《荷花女》。该小说约 ll万宇。该小说使用了吉文贞的其实姓名和艺名，陈秀琴在小说中被称为陈氏。小说虚构了吉文贞从17岁到19岁病逝的两年间，先后同许扬、小麒麟、于人杰3人恋爱、商谈婚姻，并3次接受对方聘礼之事。其中说于人杰已婚，吉文贞“百分之百地愿意”做于人杰的套。小说还虚构了吉文贞先后被当时天津帮会头头、大恶霸衰文会和刘广奸污而忍气吞声、不予抗争的情节。小说在最后影射吉文贞系患性病打错针致死。同时，该小说虚构了原告陈秀琴同意女儿做于人杰的妄和接收于家聘礼的情节。该小说完稿后，作者未征求原告等人的意见，即投稿于《今晚报》社。《今晚报》自1987年4月18日开始在副刊上连载该小说，并加插图。小说连载过程中，原告陈秀琴及其亲属以小说插图及虚构的情节有损吉文贞的名誉为理由，先后两次到《今晚报》社要求停载。《今晚报》社对此表示，若吉文贞的亲属写批驳小说的文章，可予刊登；同时以报纸要对读者负责为理由，将小说题图修改后，继续连载。经审理，天津市中级人民法院确认被告魏锡林、《今晚报》社构成侵害名誉权，判决刊登道歉声明，赔偿精神损害共800元，该小说不得再以任何形式复印、出版发行。被告不服上诉后，当事人双方达成调解协议，妥善处理了此案。

这一案件不仅确认小说可以侵权，而且还提出了对死者名誉保护的重要问题，并作了肯定的判决，因而本案作为判例，是深有影响的。“《好一朵蔷薇花》案”，是王发英诉刘真、《女子文学》、《法制文学选刊》、《江河文学》、《文汇月刊》侵害名誉权案。该案的案情是： 1985年1月18日，河北省《秦皇岛日报》发表了长篇通讯《蔷薇怨》（该文《人民日报》于1985年3月2日予以转载)，对原抚宁县农机公司统计员王发英与不正之风斗争的事作了报道。之后，作家刘真根据一些人的反映，认为该文失实。刘真自称“为正视听，挽回《蔷薇怨》给抚宁带来的严重困难”，于1985年9月撰写了“及时记实小说”一《特号产品王发荚》。文章声称“要展览一下王发荚”，并使用“小妖精”、“大妖怪”、“流氓”、“疯狗”、“政治骗子”、“扒手”、“造反派”、“江西出产的特号产品”、“一贯的恶霸”、“小辣椒”、“专门的营私者”、“南方怪味鸡”、“打斗演员”等语言，侮辱王发荚的人格，并一稿多投，扩大不良影响，使王发英在精神上遭受极大痛苦，在经济上受到损失。

刘真将她的作品，投送几家杂志编辑部。《女子文学》以《好一朵蔷薇花一“特号产品王发英”》为题，发表在该刊1985年第12期上，发行50835册，竹给刘真稿酬220元。《法制文学选刊》以《好一朵蔷薇花》为题，全文转载了上述作品，发行478000册，付给《女子文学》编辑部编辑费80元，付给刘真稿酬159元。《江河文学》编辑部将刘真作品原稿内容作了某些删节后，以《特号产品王发英》为题，发表在该刊1986年第 l期上，发行1000册，付给刘真稿酬130元。《文汇月刊》编辑部将刘真原稿中王发英的姓名和地名作了更改，对部分侮辱性语言作了删节，以《黄桂英浮沉记》为题，发表在该刊1986年第 l期上，发行12万余册，付给刘真稿酬192元。为此，原告王发英向石家庄市中级人民法院提出诉讼，认为刘真和发表、转载刘真作品的《女子文学》等四家杂志编辑部，侮辱了她的人格，侵害了名誉权，并造成了严重后果，要求刘真及四家杂志编辑部承担法律责任，停止侵害，赔礼道歉，消除影响，赔偿损失。对于此案，石家庄市中级法院经审理，认为刘真利用自己的文学作品侮辱原告人格，侵害其名誉权，其他被告刊载、发表这一作品，均构成侵权责任，除刊登道歉公告以外，共赔偿精神损害3300元。被告上诉以后，河北省高级人民法院予以驳回。

这两个案件处理以后，在各界获得好评。

二、小说侵权责任的认定

小说创作是一种复杂的思维活动，小说的表现手法又千姿百态，作品的主题不象科学研究论文主题那样直接表露，而是埋藏很深，因而确定小说侵权比较困难。但是，只要抓任小说侵权的基本特点，准确掌握侵权责任构成的要件，就能够准确认定小说是否构成侵权。

小说侵权构成有四个基本特点，在认定小说侵权责任时，必须认真把握好。

(一)侵权的主观过错须有确定性

侵害人格权，故意、过失均可构成；小说侵权，同样如此，这种故意、过失需要有确定的内容。

故意以小说侵害人格权的，作者应当有确定的动机、目的。故意侵害他人人格权，行为人必然有其确定的内心起因和追求的损害他人人格权的目的。小说创作是高尚的艺术创作活动，如果在小说创作中有败坏他人人格的动机和目的，就背离了小说创作的艺术宗旨，就是以小说作为工具去侵害他人的合法权利，这就具有侵权的故意。例如，作家在作品中公然声称要“展览”某人，有的作家公开声明要暴露某人的“内心丑陋”，这种侵权的动机、目的就十分明确，侵害的故意十分确定。有的作家对自己的主观创作意图归结于高尚的艺术创作，但实际上隐藏着自己侵害他人人格权的秘密意图，这需要认真审查。要通过举证、查证过程和审查小说的具体内容去发现，证明他的真实意图，能够证明其真实动机目的的，应当确认该作者的侵权故意。动机、目的查不清的怎么办呢? 这种情况可以就事实来定。小说在客观上造成了侵权的后果，就按后果定。这样做，有两点根据，一是侵权行为与犯罪行为不同，可以就 客观结果确定民事责任；二是过失同样可以构成侵权，可以从损害后果来证明作者的过失。

小说侵权中过失的确定性，主要表现在作者对他人人格权保护义务的违反。人格权是绝对权，任何人都负有不得侵害的义务。违反这一义务，无意中侵害了他人人格权，就是对这种注意义务的违反，就构成了侵权的过失。这种情况，大部分是作者掌握、熟悉原告的生活，在创作时以原告作为创作的原型或模特，以原告的经历作为创作的素材，在创作过程中暴露了原告的生活隐私，或者在原告生活经历的描绘中加进了侮辱、诽谤的情节描写或言词，无意中造成了侵权的后果。这种情况，就是对创作素材处理不当的过失。例如，某甲购一奖券获奖，家中因此发生了一些纠纷。某乙是某甲的邻居，便以此为素材，创作一小说《奖券》，用了某甲的谐音姓名和相同的人物关系构造故事，极力渲染纠纷的剧烈程度，并加进了大量丑化人物性格的文字和细节，严重败坏了某甲的声誉。某甲起诉，某乙承认是使用素材不当，但无侵害名誉权的故意。法院遂以过失认定了某乙的侵权责任。

小说创作中既无侵害故意，又无过失，不能构成侵权。对此，读者硬要“对号入座”，应当予以驳斥。要旗帜鲜明地保护作者的合法权益，不能认定为侵害名誉权。正如最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》指出的那样：“撰写、发表文学作品，不是以生活中特定的人为描写对象，仅是作品的情节与生活中某人的情况相似，不应认定为侵害名誉权。”对号入座，是读者认为作品中的人物、事件与自己相同或相似，找出相同或相似点，认为侵害了自己的人格权。确有所指，是指作者在创作中有意描写特定的人物，并在作品中对特定的人有侮辱、诽谤行为或揭其隐私，至于其对侵权后果所持主观心理状态是故意或是过失，一般不问。

关于具体的审查，应当从小说中人物的经历、性格、环境、人物关系以及事件的主要情节、基本过程等方面进行分析判断，不能仅凭只言片语和主观臆断而擅下结论。(二)小说塑造的人物须有排他性 这就是指小说塑造的人物确指现实生活中的特定的人(即案件中的受害人、原告)，排除描写其他人的一切可能性，这是确定小说侵权的基本事实问题，必须判断准确。

当前，对于小说的划分，依据不同的标准可以划分不同的种类。从审判工作实际需要出发，可以将小说划分为以真人真事作为描写对象的小说和非以真人真事作为描写对象的小说这样两大类。有人将前一种小说称之为纪实小说，后一种称作纯小说。非以真人真事作为描写对象的小说是小说的主流；以真人真事作为描写对象的小说，是近年来流行起来的一种新的小说体裁，一般通称为纪实文学，它以描写真人真事、基本事实不得虚构为特点。

以真人真事作为描写对象的小说所描写的人物，就是生活中特定的人物。对这种小说的人物排他性，是容易确定的，如“《好一朵蔷薇花》案”，作家在“纪实小说”《好一朵蔷薇花》中，用原告的真实姓名、真实的经历、真实环境来创作作品，并对原告作了丑化性的描写，进行诽谤。这种情况可以肯定地说，小说中的人物就是原告，能够排除其他一切可能性，结论只有这一个。对于非以真人真事作为描写对象的小说，如何确定小说中的人物确指现实人物，应当分别以下四种情况来分析： 1．用了现实人物的真实姓名，或者对真实姓名作了一些艺术上的处理，但仍以该人物的真实经历来描写的。这种小说，多数是以历史的真实事件作为小说的主体事件或主要线索，使用真实人物进行创作，只是在创作过程中无意地暴露了该人物的生活隐私，或者虚构的情节、细节造成了真实人物的人格权损害，过失地侵害了他人的人格权。对此，应当认定小说中的人物具有排他性，确与现实中的原告具有一致性。有一篇小说，作者深入某少数民族部落生活了相当长的时间，了解到了生动、丰富的创作素材，即以真实人物的经历作小说的主线展开描写，人物的名宇稍作了一点加工。小说发表以后，原告起诉，认为小说侵害了原告的名誉权。法院审查认为，作者在小说中写了这一家族的许多生活隐私，并且作了合理的虚构，使原告成为狡猾、奸诈的部落首领，与现实中原告的少数民族领袖、人民政府领导干部的形象大相径庭。小说创作上的 “合理”，却在法律上不合法。法院确认了作者的侵权责任。2．不用真实姓名，地点也是虚构的小说，确定小说中的人物确指原告，必须具备三个条件：一是小说人物与现实人物的基本特征必须相同。基本特征，就是能够将一人与他人区别开来的主要标志，如职业、经历、外貌等特征。二是小说人物与现实人物所处的特定环境必须相同，即生活、工作环境以及人物之间的关系应当相一致。三是熟悉现实人物的人读后公认小说人物是指现实人物。这三个条件都具备的，就可以确认小说中的人物具有排他性，确系描写现实人物。

法院在具体审理案件中，确定这类小说中人物排他性，采取“纵横比较法”，值得借鉴。纵向比较，即将小说人物与现实人物的纵向经历划分为几个主要的阶段，每一个阶段都以一个典型的事件作为标志，分析对照；横向比较，则将小说人物与现实人物在横的方面划分出几个部分，如婚恋、婚变史、特殊的历史事件、外形特征、人际关系、生活环境等几个部分，分析对照。纵向、横向的分析比较，在主要方面都相同或相似的，再加上读者公认，就可以认定小说中的人物具有排他性。3．在历史小说中影射现实人物，确定其排他性，在采用以上条件进行分析时，必须紧密结合作者的侵权故意来认定。作者没有侵权的故意，只有过失，不能认定其侵害名誉权。对此，必须慎重对待。对于历史小说侵权，后文还要专题研究。

4．使用素材不当。如果作者采用数人的经历、事件创作成一个人物，但在使用某一个人的特定事件足以与其他人区别开，并且又泄露其生活隐私或进行侮辱、诽谤的，也应认定小说的人物具有排他性。(三)小说内容须有违法性

这就是指作者创作的小说中确有侮辱、诽谤原告或宣扬原告生活隐私的违法内容。国家法律保护公民、法人的人格权，公民的人格尊严不受侵犯。作者侵权，就是通过小说中的人物，对该人物进行侮辱、诽谤或宣扬隐私，使现实中人物的人格因此而受到损害。这违背法律的规定。具有这种违法内容的小说，可以认定其侵害了人格权。

在小说中侮辱，指的是小说在描写中谴责特定人物的某种缺陷和对 特定人物一般性的侮辱性言词。它包括对某种缺陷的暴露、谴责，包括一般性的侮辱语言。例如，在《好一朵蔷薇花》中，作者用了“特号产品”、“南方怪味鸡”、“打斗演员”、“大妖怪”、“小妖精”等14句辱骂性质的语言，侮辱原告。这就是一般性的侮辱盲词。在另一篇小说中，其作者用“老白毛”、“鸡爪于”等来描写原告的满头白发和干瘦的手指，这就是谴责缺陷。

在小说中诽谤，．指的是小说在描写和叙述中把某些事实归罪于特定人物的的詈骂。这就是编造足以丑化人格的事实对他人进行人格攻击。例如，某作家在小说中虚构无中生有的荒唐事件，如与人通奸被捉，在女人的乳房和腰胶面前颤栗不止等情节，加在以原告作为描写对象的小说人物身上，使原告的名誉受到严重损害。

隐私是指公民不愿公开的个人和生活秘密。从审判实践来看，小说暴露隐私，多指男女私情之类不宜公开的事情被在小说中予以公开，也有的是个人不愿意公开的、有损于个人名誉和人格的私人秘密。揭人隐私而使他人的隐私权受到了损害，或者在社会上造成了恶劣的影响。小说中具有上述性质的描写或言语，又是针对现实中的特定人的，应当认定小说的内容具有违法性。(四)损害事实的无形性

小说侵权，其侵害的是原告的精神性人格权。因此，这种损害事实具有无形性的特点。

侵害精神性人格权所造成的实际损害，不象侵害生命权、健康权那样表现为生命的丧失、健康的损害，也不象侵害财产权那样表现为财产的毁损或灭失，而是在人的精神上、心理上或社会影响上的无形损害。小说侵权，损害事实首先表现为特定人的社会评价的降低、隐私被揭露等损害，其次表现为特定人的精神上、心灵上的创伤及痛苦、愤恨、冤屈的情绪。这些损害，必须准确认定。有人不理解这种损害事实的无形性特点，在调查小说侵权的损害事实时，着意去调查受害人是否生病，是否想自杀，等等。

这些是精神利益损害的重要表现，但精神利益损害事实主要还不是 表现在这方面。要首先抓佐对某人的社会评价是否有损害这一标准，才是抓佳了小说侵权损害事实的主要之点。

此外，还要注意准确掌握小说侵权中行为与损害事实之间的因果关系。没有因果关系的，不构成侵权责任。查明了以上情况，就可以确定该小说侵害了他人的人格权，应当承担侵权民事责任。

三、历史小说侵害人格权的确定

撰写历史小说能否侵害他人人格权，一些学者曾经表示怀疑。胡骥超、周孔昭、石述成诉刘守忠、《遵义晚报》社侵害名誉权一案，对此作出了肯定的回答。该案的案情是：

原告胡骥超、周孔昭、石述成与被告刘守忠原同在赤水县文化馆工作。原、被告间因故产生了矛盾。1988年11月在赤水县文化系统出现了一份油印匿名传单，该文列数了刘守忠若干不好的表现，并指责其作品格调低下，不应评定中级职称。刘守忠怀疑该文为三原告所写，故极为不满，曾扬言：“他们搞了我油印的，我是要还情的，要搞个铅印的。”同年，刘守忠借调到遵义地区文化局从事创作活动，并从同年 l1月起在《遵义晚报》上连载其长篇历史纪实小说《周西成演义》。1989年4月初，刘守忠告知他人，写的是胡骥超等3人。在小说中，作者对该三个形象极尽丑化描写，称胡翼昭为两面猴，生性刁钻，工于心计，为人狠毒，当面是人，背后是鬼，是一个险恶的毒品贩子。石述庭绰号皮条客，是狗头军师般人物，在人前装出一个马大哈样子，其实比狐狸还狡猾。周孔超被称为周二乌龟，膘妓与鸨母相识，后娶了鸨母，成了妓院的老板。这一段小说发表以后，在原告所在县引起强烈反响，三名原告联名致信《遵义晚报》社领导，强烈要求报社停止刊载该文，不经删除侵权内容不得继续连载。小说的插图作者和当地文联领导也都向报社负责人及编辑要求删改后再连载。该报社对此不予理睬，不但在4月25日、4月29日的连载中，继续进行丑化描写，直至三原告已向法院起诉的一个多月后，还在连载的小说中播写周二乌龟倒阴不阳，称呼其为“狗男女”。对于此案，最高人民法院(1990)民他字第48号复函指出： “经研究认为：本案被告刘守忠与原告胡骥超、周孔昭、石述成有矛盾，在历史小说创作中故意以影射手法对原告进行丑化和侮辱，使其名誉受到了损害。被告道义晚报社在已知所发表的历史小说对他人的名誉权造成损害的情况下，仍继续连载，放任侵权后果的扩大。依照《中华人民共和国民法通则》第101条和第120条的规定，上述二被告的行为已构成侵害原告的名誉权，应当承担侵权民事责任。”这一批复，给历史小说能否侵害人格权问题，作了一个肯定的答复。

我认为，这一司法解释所作的结论是正确的，其依据是：首先，民法通则并没有限制侵害人格权的行为方式，没有说历史小说不能侵权。以名誉权为例，民法通则关于保护公民、法人名誉权的条文有两条。—是第101条：“公民、法人事有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”二是第120条。即公民、法人的名誉权“受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失”，在这两个条文中，只规定了禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。有人认为，这是对侵害名誉权行为方式的限制性规定。但是，即或如此，这里所描述的，只是对行为方式的内容的限制，而不是对行为方式的外在形态的限制。因此，从民法通则上述条文中可以推导出这样的结论，无论采取何种行为方式，只要这种行为方式具有侮辱、诽谤等内容的，就违反了民法关于保护公民、法人名誉权的禁止性规范，造成了侵权结果的，构成侵害名誉权。因此，可以认为，民法通则对侵害名誉权行为的外在表现形态，没有作出限制性规定。审判实践经验也证明了这一点。这几年审判的浸害名誉权案件，既有口头语言形态，又有书面语言形态，既有新闻报道，又有文学作品，甚至还有广告等其他形式的书面语言形态。那么，历史小说也是一种书面语言形态，其中完全可以包含侮辱、诽谤等内容，以至被人作为侮辱、诽谤他人的手段。用来达到侵权的目的。

其次，历史小说侵权，主要手法是影射。历史小说，是描写历史人物或历史事件的小说。历史小说中的人物，无论是真实人物还是虚构人物，都生活于作者在小说中所创作的历史环境之中，与现实生活环境截然不同，因而在一般的意义上讲，历史小说中的人物与现实生活中的人 物是截然不同的，不能混为一谈。正是由于历史小说的这一特点，决定了历史小说侵害他人名誉权的主要手法，就是影射。影射，“借甲指乙；暗指(某人某事)”。历史小说的影射，通常表现为，利用同音或谐音姓名编造历史人物，将现实人物的主要身世、爱好、外貌特点写在历史人物身上，使熟悉情况的人一看便知小说中的历史人物是暗指现实生活中的某一特定的人(当然也可能是现实中的法人)，同时，对用来影射的历史人物进行具有侮辱、诽谤等内容的描写，使现实生活中的特定人物的名誉受到损害。当然，其他方法也有侵害他人人格权的可能。

再次，国外立法例的参考。在国外立法当中，当然没有明确规定历史小说可否构成侵害人格权的条文，一般是通过对出版物的限制性规定，达到保护他人人格权的目的。《瑞典出版自由法》第4条规定：“依第一章阐述的一般出版自由的意义，凡属下列情况的任何一种依法可受惩罚的陈述，均应认为是印刷品中的非法陈述：……12．威吓或侮辱那些具有特殊种族、肤色或民族或种族血统的人，或那些持有特殊宗教信仰的人；……15．诽谤无官职的国民。”《南斯拉夫新闻法》第52条规定：“禁止发行如下出版物：……

7、损害我国人民及其最高代表机关和共和国主席的荣誉和名誉”。我国澳门地区新通过的《出版法》也规定：“在出版物中以引喻、暗示或隐晦语句对他人构成侮辱和诽谤者，均为违反出版法。”出版物是一个统称，历史小说应当包括其中。上述这些规定的共同之点，就在于不得借出版物侮辱、诽谤他人。历史小说是出版物的一种，历史小说当然也不得借机侮辱、诽谤他人。这些立法例值得借鉴。

利用历史小说侵害他人人格权责任的构成，需要具备四个要件：(一)侵害他人人格权的故意

在一般的小说侵权责任构成中，行为人的故意或过失，都可以构成侵权责任，例如使用素材不当暴露了写作模特的隐私，是可以构成侵害人格权的。历史小说则不然，过失不构成侵害人格权。这是因为，历史小说是以历史人物或历史事件作为描写对象，其中的人物与现实生活中的人物是有时间界限的，在一般情况下，人们不会把历史小说中的人物去和 现实生活中的人物对号。即或历史小说中的人物与现实中的人物很相似，只要作者不是故意借古讽今，就不能认定他写的人物就是现实生活中的人物。如果故意将历史小说中的人物与现实中的人物挂起钩来，并且意图用历史小说中的人物来侮辱、丑化现实生活中的特定人，就构成侵害人格权。

(二)确有影射的事实

影射的事实，就是通过历史小说中的人物来暗指现实生活中特定的人。影射的方式，主要是通过姓名、外貌、身世、爱好等方面的描写，使历史小说中的人物酷似现实生活中特定的人。其判断标准，应是熟悉情况的读者一看便知，一致公认。从小说内容的审查和知情人的印象，可以确认该小说是否有影射的事实。(三)确有侮辱、诽谤等丑化人格的言词

侮辱、诽谤等是侵害人格权的主要行为方式，历史小说侵权也同样如此。在历史小说中，要构成侵权责任，除用小说中的人物去影射现实中的特定人外，还必须在小说中对利用来影射他人的人物进行侮辱、诽谤，进行人格的丑化。例如，公开的詈骂，丑化性的刻画，作反面人物塑造，编造庸俗、低级的丑化人格的情节，等等。如果仅仅将现实生活中的人物写进历史小说，而且众所公认，但没有丑化性的描写，也不能构成侵害人格权的责任。

(四)确有损害他人名誉、隐私等人格利益的后果

人格权的损害，是精神利益的损害。它的表现形式，不是象人身损害和财产损害那样表现为有形的损害，而是一种无形的损害，表现为受害人社会评价的降低。因而，人格权损害事实的证明，要通过小说的影响范围、小说人格丑化的程度、读者的反应等一系列相关的因素，去作综合的判断，而不能象财产损害、人身损害那样靠鉴定、靠诊断来判断。这是需要认真注意的。

具备以上4个要件的历史小说创作，可以确认其作者构成侵害他人人格权。刘守忠故意以历史小说创作的方法影射3名原告，进行侮辱、丑化，损害了3名原告的名誉，构成了侵害名誉权的民事责任

四、小说侵权的赔偿责任

确定小说侵权的赔偿责任现在比较通行的办法是依照精神损害赔偿的—般计算方法确定，即人民法院斟酌案件的具体情况确定。具体情况，包括加害人的过错程度，受害人名誉损害的轻重，双方当事人的经济状态，双方当事人的资力等。根据这些情况确定一中适当的数额。我主张小说侵极赔偿数额的确定，可以参考侵权小说获报酬的情况，适当高于报酬的数额，这样既起到了制裁的作用，也不必再收缴作者的侵权所得即稿酬了。

将作者创作小说的稿酬作为违法所得予以收缴，上缴国库，这是前—段处理小说侵权的一个惯例。这是根据民法通则第134条的规定采取的。这种作法值得斟酌。小说侵权，毕竟是一种民事违法行为，民事违法所获得的利益，特别是侵权所获得的利益，一般应归属于受害人，采取收缴国库的办法，似太强硬了一些，不可取。以高于稿酬的数额确定赔偿金，既考虑了侵权获利的一般作法，又考虑了对作者的经济制裁，比较合理。既让作者赔偿，又让作者上缴稿酬，似乎对作者的制裁过重。

五、侵权小说编辑出版者的侵权责任(一)有关司法解释的演进

关于侵权小说编辑出版者如何确定其侵权责任，最高人民法院有4个司法解释涉及到这个问题，其中展示了最高人民法院对此问题基本意见的演进。

第一个司法解释，是《关于侵害名誉权案件有关报刊社应否列为被告和如何适用管辖问题的批复》(1988年1月15日法(民)复(1988)ll号)。这一批复是最高人民法院就上海市高级人民法院的请示报告作出的。其主要内容是：“报刊社对要发表的稿件，应负责审查核实。发表后侵害了公民的名誉权，作者和报刊社都有责任。可将报刊社与作者为共同被告。”

这—重要批复，为在审判实践中正确确定侵害名誉权案件有关报刊社的民事责任问题，发挥了重要的作用。从该批复的基本精神来看，确定侵害名誉权案件有关报刊社的民事责任，适用的是容观标准、即报刊

社所发表的稿件，只要侵害了公民的名誉权，就应与作老共同承担侵极的民参责任。该批复确认“报刊社对所要发表的稿件，应负责审查核实”的义务，从这一点出发，报刊社只要发表了侵权稿件，就是未尽审查核实的义务，都有不注意的过失心理状态，或者有希望或放任的故意。确定这祥的义务的结果，就是报刊社一经发表侵权稿件，就难逃侵权责任。一般认为，这一批复的上述基本精神也适用于侵极小说编辑出版者的民事责任确定的场合。从批复的文义上分极，“稿件”—词，原则上应当包括—切文字形式甚至图案、绘画等其他形式的备类作品，其中应当包括小说；“报刊社”—词，“报”系指报纸，“刊”者，实 乃期刊、书刊之统称，“社”则包括杂志社、报社和出版社等所有的编辑出版单位。侵极小说无论在报纸、期刊、书刊发表，都须经过编辑部的编辑、印刷、发行，因而这些编辑、出版小说的报社、杂志社和出版社同样负有对稿件即小说的审查核实义务，违背这一义务，就构成侵极的责任，与作者共同承担责任。在实务上，前几年人民怯院审判小说侵权案件一般都依该批复作依据，将发表小说的刊物编辑部、出版社列为共同被告，判处其承担民事责任。例如，青海省某人民法院审理的“《战火从这里绕开》侵权案”，就将作者和发表该小说的《白唇鹿》文学杂志社、《人民文学》杂志社列为共同被告，而《人民文学》杂志社根本没有应诉，缺席判决承担民事责任，不了了之。

肯定地说，在几年的审判实践中，证明这一批复确定的上述原则，总体上是正确的，发挥了重要的作用，但是，也存在某些不周延、不完善的问题，这就是没有正确解决小说及其他非以真人真事为描写对象的文学作品的编辑出版者民事责任的确定标准。将“报刊社对所要发表的稿件，应负责审查核实”的原则适用于以现实生活中的真人真事作为描写对象的文字作品的时候，它是正确的，诸如新闻报道、报告文学、特写、纪实小说等。当把这一原则适用于非以现实生活中的真人真事作为描写对象的文字作品时，诸如虚构的小说、诗歌、散文、剧本等，它就是不正确的了。这是因为，新闻报道、报告文学、特写、纪实小说等文字作品，真实性是其生命，编辑出版者应当对其真实性负责审查核实。但是，对于以虚构为其基本特征的小说、诗歌、散文、剧本等作晶，编辑出版者无法也勿需审查核实其事实是否真实，只应审查作品的政治倾向是否正确、艺术水平是否符合要求；将事实真实性的审查核实义务强加给编辑出版者，过于苛刻，不利于文学创作的繁荣，不利于贯彻百花齐放、百家争鸣的方针。

第二个司法解释，是《关于胡骥超等诉刘守忠、遵义晚报社侵害名誉权一案的复函》(1991年5月13日(1990)民他宇第48号)。该复函的内容及该案的案情均已在历史小说侵权的内容中作了阐述。该批复关于遵义晚报社侵权责任确定的意见，与前述1988年1月15日批复相比较，有了重大的变化，即前一批复确定报刊社的侵权责任，适用客观标准；该复函确定发表历史小说的报社侵权责任，适用的是主观标准，即该报社之所以构成侵权，是其主观上具有放任侵权后果扩大的间接故意。这一变化，给侵权小说编辑出版者侵权责任的确定，提供了一个新的思路，创立了一个新的标准。可以说，这一意见，是针对1988年1月15日批复不周延、不完善的内容提出的，将非以现实生活中的真实人物作为描写对象的文学作品从“稿件”中分离出来，对其编辑出版者只赋予适当的注意义务，当其对损害名誉权的后果具有故意和重大过失的时候，才承担侵权责任。分别采用主观标准和客观标准，体现了一般稿件和虚构文学作品的区别，是符合客观规律要求的。

第三个司法解释，是《关于朱秀琴、朱良发、沈珍珠诉＜青春＞编辑部名誉权纠纷案的复函》(1992年8月14日(1992)民他宇第 l号)。本复函是对江苏省高级人民法院对该案进行请示作出的答复。主要内容是：“经研究认为：1986年，《青春》杂志社刊登唐敏撰写的侮辱、诽谤死者王练忠及原告的《太姥山妖氛》一文，编辑部末尽到审查、核实之责；同年6月，原告及其所在乡、区政府及县委多次向编辑部反映：《太姥山妖氛》系以真实姓名、地点和虚构的事实侮辱、诽谤王练忠及其原告，要求澄清事实、消除影响；1990年1月，作者唐敏为此以诽谤罪被判处有期徒刑后，《青春》编辑部仍不采取措施，为原告消除影响，致使该小说继续流传于社会，扩大了不良影响，侵害了原告的名誉权，故同意你院审判委员会的意见，《青春》编辑部应承担民事责任。” 该复函确认青春编辑部侵权责任，依据以下三点：一是末尽审查、核实之责；二是原告及有关组织要求澄清事实；三是作者已被判刑，编辑部仍不采取措施。应当指出，《太姥山妖氛》确系以真实的姓名和地点撰写的小说，但小说的故事基本上是虚构的，与完全写真实人物的纪实小说并不相同。对此，强行要求编辑部负有事实真实性的审查核实之责，尚值得斟酌。然而，本复函关于侵权小说的编辑出版者承担不作为的侵权责任的思想，却具有重要的意义。当编辑出版单位发表或出版侵权作品之后，负有更正、消除影响的法定义务，违反这一义务拒不采取措施，即为不作为的侵权行为，应当承担相应的责任。对于这一点，其意义不仅仅局限于小说侵害名誉权的场合，而且影响到整个编辑出版界乃至新闻、小说等出版物侵权的整个理论与实务。

第四个司法解释，是《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第9条第3款。该条司法解释规定：“编辑出版单位在作品已被认定为侵害他人名誉权或被告知明显属于侵害他人名誉权后，应刊登声明消除影响或采取其他补救措施；拒不刊登声明，不采取其他补救措施，或继续刊登、出版侵权作品的，应认定为侵权。”这一解释，是对前三个司法解释的总结，确定了侵权小说编辑出版者承担侵权责任的基本原则，对于指导实务以及理论研究，具有重要的意义。(二)侵权小说编辑出版者侵权责任的几个具体问题

1．关于小说的编辑出版者匝否承担审查核实的义务。近世各国在新闻出版法中，都规定新闻自由和出版自由的权利，同时明确规定不得以行使这种自由权利而侵害他人的名誉权。在《国际新闻自由公约草案》的第三公约《新闻自由公约草案》中，在规定保护新闻自由权的同时，强调“意图毁损他人之名誉，或有害他人而无益于公众者，无论其毁损者为自然人或法人皆然均在限制之列。违反保护他人名誉极法律规定的行为，各国法律均规定应受民法上乃至刑法上的制裁。接受制裁的违法者，包括著作人、出版者、印刷者、编辑等。通例认为，著作物的出版者一经出版发行侵权作品，即应承招侵权责任。法国“立法者在宣布原则上承 认新闻自由的同时，还规定了出版的责任制。…‘至于责任，刊物编辑、文章作者、印刷者乃至销售者皆应承担。”

在我国，对于著作物的编辑出版者的侵权责任是否应当一律如此确定，如前节所述，应当有所区别。我认为，责任的承担，在于义务的不履行。因而，赋予编辑出版者对稿件应负何种义务，是问题的关键。首先，新闻类作品与小说类作品不同。“诚实、真实、准确— 忠诚于读者是一切新闻工作的名符其实的基础。”“要使报纸得到信任，就必须做到真实。”为了做到这一点，编辑出版者必须负审查核实的义务。而小说等文学作晶是艺术形式，可以取材于生活中的素材，进行艺术加工，创造典型形象，给人们以艺术的享受，不要求事实的真实，不需要编辑出版者审查核实事实的真伪。其次，在小说类文学作品中，亦不能一慨而论。当前国内大量出现的“纪实小说”，以真人真事作为描写对象，以小说作为表达方式，其实并不是严格意义上的小说。对这种文学作晶、编辑出版者亦应承担审查核实的义务，自属当然。因此，1991年5月13日复函确定对侵极小说编辑出版者民事责任适用主观标准，以区别于1988年1月15日批复的一般客观标准，是完全正确的；但须指出，前一标准只适用于非以真实人物为描写对象的情况。

2．小说的编辑出版者应否负担更正的义务。定期或不定期出版的出版物，在发表、刊载不当的作品后，应当在邻近的下期或近期的出版物刊载更正的文字说明，以澄清事实、说明真像、向读者及相关人员致歉。这种义务，称为出版物的更正义务。近世各国的新闻、出版法多有此硬性的规定。更正的权利主体，为“该事项有关的本人或直接关系者”，“被侮辱的个人、官员、公司或单位”，“劳动群众和公民、社会——政治共同体及其机关、社会——政治和其他组织、联合劳动组织及法人”。一般还将这种请求更正的权利赋予相关的其他关于更正或答辩的具体方法，一般规定，更正声明应刊登在造成过失的文字的同一部位，采用同样形号的宇体，作同样的版面处理，包括使用同类标题。期间规定，如哥伦比亚为日报应限于三日之内、期刊应在下一期作出，法国同上述规定，日本则规定为接到请求后的第二期或第三期发行之时。各国在规定上述权利义务的同时，还规定了拒绝更正的诉讼程序，当事人可以向法院起诉，由法院依法裁判。应当指出，上述更正的权利义务，各国一般规定适用的范围为新闻，也有的扩展到报纸期刊发表的文章。我认为，报纸、期刊发表侵极小说，可以借鉴这样的经验，赋予侵权小说的受害人以要求类似于更正的道歉权利，侵权小说的编辑出版者应承担道歉的义务。这样做的好处是：

首先，便于以不同作品的性质区分不同的义务。依据我国现实情况，以文字为表现形式的各种作品，可以大略地划分为两大类，一类是以真实人物作为描写对象的文字作品，一类是非以真实人物作为描写对象的文字作品。如前所述，对这两种不同的文字作品，其编辑出版者的审查处理并不相同，前者注重于事实的真实性，后者注重于艺术性，内容并不相同。对于编辑出版不同的作品形式赋予不同的法律义务，符合创作的客观规律。

其次，有利于更好地保护人格权。能够利用小说侵害他人的人格权，已为实践和理论所证明。小说侵害了他人的人格权，法律规定小说的编辑出版者应当承担道歉的义务，就使公民的人格权的保护制度更加完善，使公民的人格尊严受到更严密的法律保护。

再次，有利于区分义务与责任的不同，避免制裁过宽。非以真人真事作为描写对象的小说，编辑出版者难以发现其侵权的迹像，如果报纸、期刊一经发表这类小说，其编辑出版者即构成侵权，未免制裁过宽，影响编辑出版者的积极性，有碍于文学艺术创作的繁荣。确定对此负有道歉的义务，只要编辑出版者履行了这种义务，即无任何责任可言，对于保护创作积极性和保护人格权都已兼顾。

上述论点，已被最高人民法院(1992)民他宇第 l号复函所证明。该复函尽管有对编辑出版者应尽审查、核实之责的过高要求，但对青春编辑部发表侵极小说之后，“仍不采取措施，为原告消除影响，致使该小说继续流传于社会，扩大了不良影响，侵害了原告的名誉权”的结论，恰恰体现了对侵权小说编辑出版者负有道歉法律义务的原则。依据上述司法解释的精神，参照国外的立法及实践，我认为，我国确立 侵权小说编辑出版者道歉义务的制度，其基本内容是：

（1）该义务为法定义务，包括澄清事实、消除影响、赔礼道歉等。（2）该权利为侵权小说的受害人所享有，受害人难以乃至不能行使该权利，可以由其上下两代近亲属行使。

（3）编辑出版者可以依受害人的请求，或者自行为之，在刊载侵权小说的报纸、期刊上刊登声明。

（4）刊载声明的期限，可以比国外规定稍长一点，似以自受害人请求后三个月内，或者编辑出版者发现所发表的小说侵害他人人格权后的一个月内或期刊的下一期为好。

（5）编辑出版者拒绝上述受害人道歉的请求，受害人可以向人民法院提起侵权之诉，人民法院在审理中，应当审查编辑出版者拒绝履行道歉义务的真实原因，确认其拒绝履行道歉义务的理由是否合法、正当，理由不正当、不合法者，即构成不作为的侵权行为。

3．侵权小说编辑出版者构成侵权责任的过错形态。最高人民法院在涉及侵极小说编辑出版者侵权责任的后两个批复性司法解释中，都使用了“放任”这样的概念。依据该两个案件，遵义晚报社和青春编辑部侵权的过错形态，均为间接故意形式。那么，侵极小说编辑出版者构成浸权责任，是否都须具备间接故意的形式呢?回答是并不尽然。

从原则上说，小说的编辑出版者编辑出版小说，依据纪实小说或虚构小说的不同，承担审查核实的义务或道歉的义务，不履行这种义务，其主观心态，或者是重大过失，或者是间接故意。审查、核实的义务不履行，重大过失或间接故意均可构成；道歉义务不履行，就其侵权后果及影响来说，主观心态为故意，而非过失。

重大过失的要求适用于编辑出版纪实小说的场合。编辑出版纪实小说，编辑出版者应负审查核实义务，明知纪实小说，未经审查核实事实而予以发表，造成侵权后果，即为有重大过失。确认的标准，应依客观标准，即发表的小说已知为纪实小说，客观上又造成了侵权的后果，即为重大过失。编辑出版者的注意义务，为善良管理人的注意程度。要求高一些，有利于保护民事主体的人格权。问题是，纪实小说的性质应由 作者说明还是由编辑判断呢?例如，唐敏著《太姥山妖氛》，内有荒诞的虚构内容，但其中使用的是真实人物的姓名和部分真实的事件，类似于纪实小说。这样的小说，编辑很难判断其性质。对此，应当有所区别：小说作者负有说明的义务，作者在投稿时，应当说明其作品为纪实的性质；编辑负有适当的义务，如发现小说有纪实的可能时，应当向作者核实。但严格地说，确定是否为纪实小说，责任不在编辑。是纪实小说，作者未加说明，编辑未能确认而以虚构小说发表，为一般过失，编辑出版者不构成侵权责任。

间接故意的要求适用于小说侵权的一般场合。明知纪实小说予以发表后会造成侵权后果，却放任这种后果的发生，是编辑出版纪实小说的间接故意； 已知发表虚构的小说侵害了他人的名誉权，却不予以道歉、消除影响，放任侵权后果的继续扩大，是编辑出版虚构小说的间接故意。确定上述间接故意，一般应当适用主观标准，必须证明“明知”和“已知”的内容，否则不构成侵权。

直接故意，对于侵极小说的编辑出版者并不完全排除。如果小说的编辑出版者明知小说有侵权事实，发表后会造成侵权后果，却希望这种结果的发生，即为直接故意。这种情况，多数存在于作者和编辑共同串通侵权的场合，在一般情况下，不会有这种情况。

4．侵权小说编辑出版者的行为方式。既然纪实小说的编辑出版者负有审查核实的法定义务，虚构小说的编辑出版者负有道歉的法定义务，那么，是否这些小说的编辑出版者都以不作为的行为方式构成侵权责任呢?我认为，对此不能一概而论。诚然，不作为行为的前提是行为人承担法定作为义务。但是，作为的法定义务应当是就具体的侵权后果而言。如果法律对行为有明确的不作为义务的要求，在这一不作为义务之前又规定某种作为的义务，如果行为人违背不作为的义务而作为，即构成侵权，则前一个作为的义务未履行，则为末尽职责的行为，未尽职责而采取了法律禁止的行为，乃为作为的行为。只有法定的作为义务不履行即可成立侵权，方为不作为的侵权行为。

编辑出版纪实小说，审查核实义务是一种法定义务，但只是未尽审 查核实义务，并无发表侵权小说的行为，并不构成侵权；而发表侵极小说，才是构成侵权的行为要件。审查核实的义务，不是侵权行为的本身，是构成故意或过失的外在表现。因而编辑出版纪实小说的行为方式，仍是作为的方式。编辑出版虚构小说，构成侵权为不作为的行为方式，因为其法定义务，是在发表了侵权小说之后，应向受害者赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。这种法定义务不履行，即直接构成侵权，因而是不作为的侵权行为。确定《青春》编辑部侵权，不在于其末尽审查核实义务而发表《太姥山妖氛》，而在于原告及有关政府、县委多次向编辑部要求澄清事实、消除影响，作者亦因该小说的发表而犯诽谤罪后，编辑部“仍不采取措施，为原告消除影响，致使该小说继续流传于社会，扩大了不良影响，侵害了原告的名誉权”。这样确定小说编辑出版者的不作为行为，是完全正确的。

第五篇：民法

第一部分 案情介绍

2009年12月6日17时30分，被告胡伟国（男，38岁）持***518驾驶证，驾驶黑A58992号轿车，沿道里区抚顺街由西向东行驶至抚顺街电话分局门前时，将原告彭建华（男，77岁）撞伤。

第二部分 法律文书

起诉书

原告：彭建华，男，1931年11月22日，汉族，住道里区安心街79号2栋6单元203号 被告：哈尔滨市鑫池出租汽车有限公司，地址南岗区七政街35号 被告：胡伟国，男，1966年4月6日生，住香坊区香明街12——1号 被告：于志宏，男 诉讼请求

1、请求判令被告支付医疗费、护理费、交通费、伙食补助费、医疗器具费、营养费、精神抚慰金共计60万元。

2、申请做伤残鉴定，被告支付伤残赔偿金，终身护理费，再治疗费、残疾器具费数额以鉴定结论为准。

3、三被告互相承担连带承担责任。

4、案件受理费由被告承担。事实和理由

2009年12月6日17时30分，被告胡伟国驾驶黑A58992号轿车在道里区抚顺街将原告撞伤，在此事故中被告胡伟国负全责，原告无责任。

该事件原告头部和腿部受伤，入院38天，共花医疗费45218元，其中胡伟国支付5000元，其余均是原告支付，原告多次的找三被告要求支付医疗费，均拒付，现原告头内有水肿，还需手术治疗，且原告已经伤残，终生需要护理，所有请求做伤残等级鉴定。

该肇事车辆为哈尔滨市鑫池出租汽车有限公司，于志宏承包该肇事车辆，于志宏又雇胡伟国为夜班司机。

此致 道里区人民法院

原告：彭建华 2010年6月18日

伤残鉴定申请书

申请人：彭建华，男，1931年11月22日，汉族，住道里区安心街79号2栋6单元203号 申请人俗被告哈尔滨市鑫池出租汽车有限公司、被告胡伟国、被告于志宏交通肇事赔偿一案，先申请人申请做司法鉴定：

1、伤残等级

2、治疗终结时间

3、护理期限及护理人数

4、再治疗费的金额

5、伤残用具的费用金额

望法院准予

申请人：彭建华 2010年1月10日

哈尔滨道里区人民法院

民事判决书

（2010）里民一初字第482号

原告彭建华，男，1931年11月22日出生，汉族，哈尔滨市意民服装厂退休工人。住哈尔滨市道里区安心街79号2栋6单元203室。委托代理人杨跃华，哈尔滨工程大学律师事务所律师。委托代理人王延博，哈尔滨工程大学律师事务所律师。

被告哈尔滨鑫池出租汽车有限公司，住所地哈尔滨市南岗区七政街35号。法定代表人张建民，总经理。

被告胡伟国，男，1966年4月6日出生，汉族，哈尔滨林业机械厂司机。住哈尔滨市香坊区香明街12-1号。

被告于志宏，男，1970年9月17日出生，汉族，无固定职业。住哈尔滨市道里区民生路东五道街35号。

三被告委托代理人杨天元，男，哈尔滨市鑫池出租汽车有限公司法律顾问。住哈尔滨市道里区高谊街14号。

委托代理人佟俊，男，哈尔滨市鑫池出租汽车有限公司法律顾问。

原告彭建华诉被告胡伟国、于志宏、哈尔滨鑫池出租汽车有限公司道路损害赔偿纠纷一案，本院于2010年4月20日受理后，依法适用民事诉讼普通程序于2007年7月2日公开开庭审理，现已审理终结。

本院认为，被告胡伟国违反《中华人民共和国道路交通安全法》和《中华人民共和国道路交通安全法实施条列》，其所驾车辆与原告相撞，造成原告彭建华受伤致残的后果，根据交警部门的事故认定，被告胡伟国在此次事故重负全部责任。本院依照法律法规和司法解释的规定，结合原告的诉讼请求及相关证据确认如下：医疗费41549.71元、医疗器械费596元、住院期间护理费3000元（2人，38天）、出院后护理费3200元（4个月）、住院伙食补助费520元、交通费157元、二次手术费31000元。

为此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第八条、第九条，最高人民法院《关于审理确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条之规定，判决如下：

一、限被告胡伟国在本判决生效后十日内赔偿原告彭建华医疗费、医疗器械费、护理费、住院伙食补助费、交通费、二次手术费，共计80015.71元。

二、被告哈尔滨鑫池出租汽车有限公司、被告于志宏承担连带责任。

三、本案受理费1300元由原、被告双方各承担650元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按双方当事人的人数提交副本，上诉法院黑龙江省哈尔滨市中级人民法院。

第三部分 证据部分

1、道里大队交通事故认定书一份

2、彭建华在哈尔滨医科大学附属第二医院住院证明书一份

3、哈尔滨医科大学附属第二医院开具的医疗费发票一份

4、彭建华之子彭德全精神残疾证明书一份

5、彭建华在哈尔滨医科大学附属第二医院伤残鉴定书一份

6、证人刘丽证明彭建华精神损害证言

审判长：李思捷

审判员：张溦

人民陪审员：李劭申二〇一〇年七月二日书记员：周雨良