京造定(2008)4号关于加强建设工程施工合同中人工、材料等市场价格风险防范与控制的指导意见

第一篇：京造定(2008)4号关于加强建设工程施工合同中人工、材料等市场价格风险防范与控制的指导意见

关于加强建设工程施工合同中人工、材料等

市场价格风险防范与控制的指导意见

京造定〔2008〕4号

各区县建委、集团（总公司）、有关单位：

为维护建筑市场秩序，规范市场计价行为，进一步贯彻落实《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工合同管理办法（试行）》（京建法„2008‟138号），合理确定工程造价，降低人工、材料等市场价格波动给建设工程发包人、承包人带来的风险，维护发承包双方的合法权益，保证建设工程的质量和安全，现就加强建设工程施工合同中人工、材料等市场价格风险防范与控制提出以下意见：

一、依法应招标的项目，发包人、承包人在签订施工合同时应当根据工程具体情况，充分考虑施工工期、市场价格变化情况，合理确定工程合同价格及有关调整办法，对人工、材料、机械等市场价格变化的风险范围和幅度、超出其幅度的调整方法及价款结算方式等内容，应当在合同有关条款中明确约定。

（一）采用可调价格合同方式的，发包人、承包人应当在合同有关条款中约定人工、材料、机械等市场价格发生变化时的调整方法。

（二）采用固定单价或固定总价合同方式的，发包人、承包人应当在合同有关条款中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内综合单价不再调整，风险范围以外的综合单价调整方法，应当在合同有关条款中约定。

（三）发包人、承包人应当按月或按季度对施工期间人工、材料、机械等市场价格进行认价。承包人应当在合同规定的调整情况发生后14天内，将调整原因、金额以书面形式通知发包人，发包人确认调整金额后将其作为追加合同价款，与工程进度款同期支付；发包人收到承包人通知后14天内未予确认也未提出异议的，视为已经同意该项调整。

当合同规定的调整合同价款的调整情况发生后，承包人未在规定的时间内通知发包人，或者未在规定的时间内提出调整报告，发包人可以根据有关资料，决定是否调整和调整的金额，并书面通知承包人。

（四）发包人、承包人应当根据工程具体情况、施工工期，结合市场价格变化情况在合同中约定风险范围和幅度。

（五）工程量按调整期内完成的相应工程量计算。

（六）计算后的差价仅计取税金。

二、在工程施工合同中严禁强行约定承包人承担全部风险。施工合同中仅明确有风险或类似语句，规定承包人应当承担风险，但没有具体约定范围和幅度的，视为其风险范围和幅度约定不明，应当按照以下办法执行并签订补充协议：

（一）风险范围和幅度 风险范围应包括：钢材、木材、水泥、预拌混凝土、钢筋混凝土预制构件、沥青混凝土、电线、电缆等对工程造价影响较大的主要材料以及人工和机械。

风险幅度建议在±3%～±6%区间内考虑。

（二）市场价格变化幅度确定的原则及调整办法

1、以本市建设工程造价管理机构发布的《北京工程造价信息》中的市场信息价格（以下简称造价信息价格）为依据，造价信息价格中有上、下限的，以下限为准，造价信息价格中没有的，按发包人、承包人共同确认的市场价格为准。

当投标报价时的单价低于投标报价期对应的造价信息价格时，按施工期对应的造价信息价格与投标报价期对应的造价信息价格计算其变化幅度；当投标报价时的单价高于投标报价期对应的造价信息价格时，按施工期对应的造价信息价格与投标报价时的价格计算其变化幅度。

2、施工期市场价格以发包人、承包人共同确认的价格为准。若发包人、承包人未能就共同确认价格达成一致，可以参考造价信息价格。

发包人、承包人应当在施工合同中约定市场价格变化幅度超过合同约定幅度的调整办法，可采用加权平均法、算术平均法或其他计算方法。

3、主要材料和机械市场价格的变化幅度小于或等于合同中约定的价格变化幅度时，不做调整；变化幅度大于合同中约定的价格变化幅度时，应当计算超过部分的价差，其价差由发包人承担或受益。

4、人工市场价格的变化幅度小于或等于合同中约定的价格变化幅度时，不做调整；变化幅度大于合同中约定的价格变化幅度时，其价差全部由发包人承担或受益。

三、因发包人原因造成工期延误的，延误期间发生的价差由发包人承担；因承包人原因造成工期延误的，延误期间发生的价差由承包人承担。

四、编制工程设计概算应当考虑工程建设期内价格波动等因素。

五、依法不招标的建设工程和房屋修缮工程，可参照本意见执行。

六、自本意见发布之日起，已签订工程施工合同但尚未结算的工程项目，合同中对合同价格调整办法和人工、材料、机械等市场价格变化风险范围和幅度等内容有明确约定的，按照合同约定执行；合同中没有约定或约定不明确的，发包人、承包人可以结合工程实际情况，参照本意见协商签订补充协议进行调整。

二OO八年九月二日

对《关于加强建设工程施工合同中人工、材料等市场价格风险防范与控制的指导意见》的解读

近日，北京市建设工程造价管理处出台了《关于加强建设工程施工合同中人工、材料等市场价格风险防范与控制的指导意见》（京造定„2008‟4号），为全面解读该指导意见，笔者与北京市建设工程造价管理处一位参与起草该指导意见的专家进行了一次访谈，希望通过这次访谈，能够帮助大家对该指导意见有一个较全面的理解和认识。

笔者：造价处于近日出台了《关于加强建设工程施工合同中人工、材料等市场价格风险防范与控制的指导意见》，请问该文件的出台背景和目的是什么？

专家：我们出台这个指导意见，主要目的是为了配合《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工合同管理办法（试行）》的实施，进一步规范施工合同的签订，建立建筑市场市场价格风险防范与控制的长效机制，维护施工合同的法律性和严肃性，引导建筑市场健康和谐发展。

近年来，我们通过深入的市场调研，发现目前建筑市场在合同履约，特别是合同价款结算和调整等方面存在问题较突出，尤其在结算过程中，因发、承包双方对人工、材料和机械价格的认定存在分歧，从而导致工程结算不能顺利进行的问题比较普遍。通过仔细分析，我们发现产生这些问题的直接原因是由于人工、材料和机械的市场价格出现了较大波动，且已严重超出了承包方的承受范围，致使承包方无法按合同价进行结算，但究其根本原因还在于施工合同签订不规范。在调研过程中，我们发现许多施工合同中对因价格波动所产生的风险及相应的处置方法约定不明确，有的条款显失公平，有的就根本没有相关条款，由此给工程结算埋下了很大隐患。

之前我们分别于2004年和2006年先后发布了《关于建设工程主要材料价格结算的指导意见》（京造管„2004‟4号）和《关于合理确定建设工程中人工、材料等市场价格的意见》（京造定„2006‟3号）等文件，但上述文件规定均为补救措施，是在事实产生之后对因约定缺陷所产生的损失进行弥补的一种方式，因涉及各自利益导致执行困难。今后，如果能在合同条款中就对风险防范和控制进行合理约定，变事后弥补为事前控制，这一矛盾就会得到较好解决。

基于上述情况，我们出台了该指导意见。

笔者：请问该指导意见的主要内容包含哪些方面？ 专家：该指导意见强调在合同签订时就明确风险防范和控制条款，是为了防范建设工程施工中人工、材料等市场价格波动引起的价格风险，确保建设工程的质量和安全，在签订施工合同阶段采取的一种防范和控制措施。主要内容有以下几方面：

1、凡今后依法招标的项目，发、承包双方在施工合同中必须约定人工、材料、机械等市场价格变化的风险范围和幅度及超出幅度的调整方法。

2、明确了对在工程施工合同中强行约定单方承担全部风险，或对风险处理约定不明的解决方法。

3、要求在编制设计概算时，应充分考虑价格波动因素，打足投资。

4、规定自本指导意见发布实施之日起，对于已签订施工合同但尚未结算的工程项目可参照本意见执行。

笔者：在该指导意见的执行过程中还有一些具体问题，希望您能给出详细解释。如在签订施工合同时，发、承包双方对风险的范围、幅度及调整办法等应如何把握？

专家：首先，关于风险范围的约定，指导意见已经给出了一个风险范围，包括钢材、木材、水泥等八大类对工程造价影响较大的主要材料及人工和机械。但发、承包双方在签订合同时，对风险范围的约定不仅限于指导意见中所列出的内容，双方可以根据工程项目的具体情况，协商确定风险范围。

其次，关于风险幅度的确定，为了体现公平、公正的原则，指导意见中规定用于计算变化幅度的价格以投标期和施工期对应的《北京工程造价信息》中发布的价格为准。其计算方法用公式表示为：

p =(Cs – Ct)/ Ct × 100% 其中：“p” 为价格变化幅度

“Cs”为施工期《北京工程造价信息》发布的价格

“Ct”为投标期《北京工程造价信息》发布的价格 这里还有一点需要特别说明的是，为了防止恶意低价竞标，待施工时再利用本指导意见相关条款弥补报价损失的行为，指导意见中明确规定如果投标价格低于投标期《北京工程造价信息》发布的价格，以《北京工程造价信息》发布的价格为计算变化幅度的基准价格；如果投标价格高于投标期《北京工程造价信息》发布的价格，则以投标价格为计算变化幅度的基准价格，则“Ct”应替换为投标价格。

在双方签订合同时，指导意见中明确规定双方必须约定风险幅度，当价格的变化幅度超过约定的风险幅度时，双方应做调整。鉴于目前市场发展现状，我们建议风险幅度约定在±3%－±6%之间比较合理。

第三，关于调整办法，指导意见中分两部分进行了规定。一是对于材料和机械部分，当价格变化幅度超过约定的风险幅度时，应当对价格进行调整。调整的金额为施工期双方认定的价格与计算变化幅度时的基准价格之差。在应调金额中，以双方认定的施工期价格为准，超过风险幅度部分由发包人承担或受益，未超风险幅度部分由承包人承担或受益；二是对于人工部分，当价格变化幅度超过约定的风险幅度时，应当对人工费进行调整，调整的金额全部由发包人承担或受益。

以上是对指导意见的解释，今后在实施过程中我们还会加强监督检查和指导，对发现的问题我们还会及时出台相关解释说明，保证本指导意见能够平稳、顺利实施。

谢谢。

第二篇：对《关于加强建设工程施工合同中人工、材料等市场价格风险防范与控制的指导意见》的解读

忆对考试很重要，编“顺口溜”的方法会帮助大家记忆，现将以前发表的有关贴子发出，供大家参考。

国产非标设备原价的计算公式记忆决窍

对照公式记住一句话“具，废、包，利税”这个公式也就记住了，他的意思是：

原价={[（材料纲+辅料费+加工费）*（1+专用工“具”费率）*（1+“废”品损失率）

+外购件费]*（1+“包”装费率）-外购件费}*（1+“利”润率）+增值”税” +外购件费+非标设计费

要点：注意上边的引号，记住了那一句话，也就记住了记费的顺序。

进口设备原价计算公式的记忆决窍（1）

进口设备原价的计算公式复杂,计费基础不一,记忆起来不易

加之本部分还较为重要,在案例分析考试中常有大师出现,经

过对教材认真研究读之后,发现了一个记忆诀窍,为

了大家的共同进步,现予以公布,望大家获益之后,也将自己的决窍

公布出来以利大家共同进步。

在记住这个公式之前，大家必须要先搞懂几个概念：

1、FOB：离岸价

2、CFR：=FOB+运费

3、CIF：=FOB+运费+运保费（即到岸价）

4、抵岸价：交纳完各项税费的价格。

进口设备抵岸价=FOB+四部门费（运输部门运费+保险公司保费

+银行财务费+外贸部门手续费）

+三税（关税+消费税+增值税）

+二费（海监费+车船附加费）

这样一分类是不是好记一点了。

(待续)

进口设备原价计算公式的记忆决窍（2）各项税费计忆要

进口设备原价构成中各项税费计忆要点：

1、保险费、消费税为价内税（费）；

2、四部门费是以FOB为基数层层累计（除银行财务费=FOB*费率）

（即：运费=FOB*费率；

运保费=（FOB+运费）/（1-费率）*费率（注：价内费）； 层层累计基数

外贸费=（FOB+运费+运保费）*费率）

3、三税，以CIF为基数层层累计，（即：关税=CIF*费率；

消防税=（CIF+关税）/（1-税率）*税率； 层层累计

增值税=（CIF+关税+消费税）*税率）

4、二费：海监费=CIF*费率

车船附加费=（CIF+三税）*费率

对《关于加强建设工程施工合同中人工、材料等市场价格风险防范与控制的指导意见》的解读

日期： 2008年9月16日

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近日，北京市建设工程造价管理处出台了《关于加强建设工程施工合同中人工、材料等市场价格风险防范与控制的指导意见》（京造定„2008‟4号），为全面解读该指导意见，笔者与北京市建设工程造价管理处一位参与起草该指导意见的专家进行了一次访谈，希望通过这次访谈，能够帮助大家对该指导意见有一个较全面的理解和认识。

笔者：造价处于近日出台了《关于加强建设工程施工合同中人工、材料等市场价格风险防范与控制的指导意见》，请问该文件的出台背景和目的是什么？

专家：我们出台这个指导意见，主要目的是为了配合《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工合同管理办法（试行）》的实施，进一步规范施工合同的签订，建立建筑市场市场价格风险防范与控制的长效机制，维护施工合同的法律性和严肃性，引导建筑市场健康和谐发展。

近年来，我们通过深入的市场调研，发现目前建筑市场在合同履约，特别是合同价款结算和调整等方面存在问题较突出，尤其在结算过程中，因发、承包双方对人工、材料和机械价格的认定存在分歧，从而导致工程结算不能顺利进行的问题比较普遍。通过仔细分析，我们发现产生这些问题的直接原因是由于人工、材料和机械的市场价格出现了较大波动，且已严重超出了承包方的承受范围，致使承包方无法按合同价进行结算，但究其根本原因还在于施工合同签订不规范。在调研过程中，我们发现许多施工合同中对因价格波动所产生的风险及相应的处置方法约定不明确，有的条款显失公平，有的就根本没有相关条款，由此给工程结算埋下了很大隐患。

之前我们分别于2004年和2006年先后发布了《关于建设工程主要材料价格结算的指导意见》（京造管„2004‟4号）和《关于合理确定建设工程中人工、材料等市场价格的意见》（京造定„2006‟3号）等文件，但上述文件规定均为补救措施，是在事实产生之后对因约定缺陷所产生的损失进行弥补的一种方式，因涉及各自利益导致执行困难。今后，如果能在合同条款中就对风险防范和控制进行合理约定，变事后弥补为事前控制，这一矛盾就会得到较好解决。

基于上述情况，我们出台了该指导意见。

笔者：请问该指导意见的主要内容包含哪些方面？ 专家：该指导意见强调在合同签订时就明确风险防范和控制条款，是为了防范建设工程施工中人工、材料等市场价格波动引起的价格风险，确保建设工程的质量和安全，在签订施工合同阶段采取的一种防范和控制措施。主要内容有以下几方面：

1、凡今后依法招标的项目，发、承包双方在施工合同中必须约定人工、材料、机械等市场价格变化的风险范围和幅度及超出幅度的调整方法。

2、明确了对在工程施工合同中强行约定单方承担全部风险，或对风险处理约定不明的解决方法。

3、要求在编制设计概算时，应充分考虑价格波动因素，打足投资。

4、规定自本指导意见发布实施之日起，对于已签订施工合同但尚未结算的工程项目可参照本意见执行。

笔者：在该指导意见的执行过程中还有一些具体问题，希望您能给出详细解释。如在签订施工合同时，发、承包双方对风险的范围、幅度及调整办法等应如何把握？

专家：首先，关于风险范围的约定，指导意见已经给出了一个风险范围，包括钢材、木材、水泥等八大类对工程造价影响较大的主要材料及人工和机械。但发、承包双方在签订合同时，对风险范围的约定不仅限于指导意见中所列出的内容，双方可以根据工程项目的具体情况，协商确定风险范围。

其次，关于风险幅度的确定，为了体现公平、公正的原则，指导意见中规定用于计算变化幅度的价格以投标期和施工期对应的《北京工程造价信息》中发布的价格为准。其计算方法用公式表示为：

p =(Cs – Ct)/ Ct × 100% 其中：“p” 为价格变化幅度

“Cs”为施工期《北京工程造价信息》发布的价格

“Ct”为投标期《北京工程造价信息》发布的价格

这里还有一点需要特别说明的是，为了防止恶意低价竞标，待施工时再利用本指导意见相关条款弥补报价损失的行为，指导意见中明确规定如果投标价格低于投标期《北京工程造价信息》发布的价格，以《北京工程造价信息》发布的价格为计算变化幅度的基准价格；如果投标价格高于投标期《北京工程造价信息》发布的价格，则以投标价格为计算变化幅度的基准价格，则“Ct”应替换为投标价格。

在双方签订合同时，指导意见中明确规定双方必须约定风险幅度，当价格的变化幅度超过约定的风险幅度时，双方应做调整。鉴于目前市场发展现状，我们建议风险幅度约定在±3%－±6%之间比较合理。

第三，关于调整办法，指导意见中分两部分进行了规定。一是对于材料和机械部分，当价格变化幅度超过约定的风险幅度时，应当对价格进行调整。调整的金额为施工期双方认定的价格与计算变化幅度时的基准价格之差。在应调金额中，以双方认定的施工期价格为准，超过风险幅度部分由发包人承担或受益，未超风险幅度部分由承包人承担或受益；二是对于人工部分，当价格变化幅度超过约定的风险幅度时，应当对人工费进行调整，调整的金额全部由发包人承担或受益。

以上是对指导意见的解释，今后在实施过程中我们还会加强监督检查和指导，对发现的问题我们还会及时出台相关解释说明，保证本指导意见能够平稳、顺利实施。谢谢。

第三篇：关于合理确定建设工程中人工、材料等市场价格的意见

关于合理确定建设工程中人工、材料等市场价格的意见

各有关单位：

近年来，我市对建设工程造价管理进行了一系列改革，明确了“定额量、市场价、指导费”的计价原则。但由于目前建筑市场不规范，部分发承包单位在招投标过程中，不顾市场实际情况一味地不合理的压低造价。当前，尤其以不切实际的压低人工价格的情况较为突出。个别招标人在招标时仍要求投标人按2001年《北京市建设工程预算定额》中人工费基价进行投标报价，明显不符合现行计价办法和市场实际情况，严重影响了工程质量、安全及社会稳定。为进一步规范市场各有关主体的计价行为，现再次提出合理确定建设工程中人工、材料等市场价格的意见如下：

一、发承包方等在编制建设工程预算、招标标底、投标报价、工程结算时，应根据其工程的计价方式，结合北京市建设委员会颁发的“关于北京市建设工程造价计价办法的通知”（京建经[2002]117号）、“关于贯彻执行《建设工程工程量清单计价规范》的实施意见”（京建经[2003]340号）和原北京市房屋修缮工程定额管理处颁发的“关于修订《北京市房屋修缮工程造价计算方法》的通知”（[2005]京修定字第003号）文件精神，按照市场实际价格或参照北京市建设工程造价管理处发布的《北京工程造价信息》中的市场信息价，合理确定人工、材料等市场价格。

二、对已签订合同的在施工程及已完工未结算的工程，发承包双方在合同中未约定人工风险和调整办法、范围的，双方应本着实事求是的原则，结合当前人工市场价格，由双方协商签订补充合同或协议进行调整。

三、对尚未招投标和签订合同的工程，发承包双方应根据工程的规模、质量、承包范围及工期等内容，充分考虑人工市场价格的变化情况，预测确定市场的风险，并在合同中明确其相应的调整办法及范围。

四、对于材料价格的异常波动，发承包双方应根据北京市建设工程造价管理处颁发的“关于建设工程主要材料价格结算的指导意见”（京造管[2004]4号）文件精神执行。

北京市建设工程造价管理处

2006年7月18日

第四篇：建设工程施工合同承包人的常见风险与防范

建设工程施工合同承包人的常见风险与防范 来源：建筑房地产律师网作者：王登山日期：10-05-30

建设工程施工合同是发包人和承包人，为了完成双方商定的工程，明确相互权利和义务的协议。在合同的签订和履行过程中，围绕工程质量、工期、价款三大核心问题，建筑施工企业常常遇到工期延误、发包人故意拖延不结算等合同风险。如何防范和化解此类合同风险，本人结合近几年来代理的建筑工程合同纠纷案例，谈谈自己的认识。

一、发包人派驻施工场地履行合同的代表或监理工程师频繁变动的风险。

由于《建设工程施工合同》履行期限长、双方来往手续多等合同本身的特点，在合同的履行过程中，原备案合同中注明的发包人派驻施工现场履行合同的代表，以及监理工程师，中途往往发生人员变动。上述人员变动时，发包人往往仅口头通知承包人。当竣工结算产生纠纷时，承包人手持仅有个人签名而无发包人或监理单位盖章的文件，要求增加工程款或要求工期顺延时，却遭发包人的刁难拒绝。此时，举证责任就转移到承包人，承包人要举证证明在相关文件上的签名者，系发包人所派的现场代表，或系监理单位新派的监理工程师，否则，该文件的有效性不能确认。此节势必增加了承包人的举证难度，导致承包人的合法利益往往受损!

据笔者所知，标的越大的建筑工程，特别是发包人系开发公司的情形，上述人员的变动频率越高。

防范对策：化解此风险的对策很简单，既在发包人派驻工地代表人员每次变动时，承包人应及时向对方索要《人员变动通知书》，并要求对方加盖单位印章。

二、施工图、洽商资料等收集、保管不力，丢失而导致的结算风险。

在《建设工程施工合同》履行过程中，承包人一定要派专员负责收集、保管发包人、监理工程师发来的有关工程洽商、变更的文件、协议、通知等书面资料和施工图纸，因为，这些都视为备案合同的组成部分和补充。否则，将会增大承包人工程款的结算风险。

例如，某大型施工企业，为北京某房地产开发公司建造一幢30层的高档商品住宅，双方签订了书面的施工合同。竣工结算产生纠纷，施工企业认为：原合同1400元每平方包干，现在严重亏损，因为原来是粗装修。施工过程中，开发公司不断提高装饰部分的设计标准，成品是精装修，所以要按1900元每平方结算。开发公司认为：原合同承包价就是精装修，不存在从粗装修变更为精装修的重大变更，部分小的变更是有的，因此，拒绝大幅度调价。本案的关键之一是建筑企业要拿出签订承包合同时的施工图，来证明在签订合同时施工范围是粗装，现在竣工是精装。但是，施工企业称：当初的施工图纸在施工中已自然磨损了，现手中没有;开发公司却称：当初的设计与现在的竣工图是一致的，而且我方没有提交施工图的义务。承包人律师到政府相关部门调取施工图时，得到的答复却是：由于该工程性质是民资，所以备案时要求不严，资料上交不全，施工图未存。由此导致该施工企业至今未能解决该工程的结算纠纷。

防范对策：承包人应派专人负责收集、保管与施工相关的所有图纸、设计变更资料、洽商文件、会议纪要、通知等，一切由发包人和监理工程师签发的来往手续，均应妥善保管，以防丢失。因为，这些都是维护承包人合法权益的重要证据。

三、工期延误的风险。

工期延误，往往是发包人对付承包人企图少付、拖付工程款的惯用手段。《建设工程施工合同》示范文本通用条款第13.1条规定，因7种原因之一造成工期延误的，经工程师确认，工期相应顺延。其中“发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行”，工期应顺延。但该条在实践中往往发生争议。

如：江苏某公司给北京某开发公司施工一幢商住综合楼。中途，承包人主张：开发公司多次不及时支付进度款，致使无法施工，遂停工。发包人主张：施工企业多报已完成工程量，属多报进度款，我们当然要审核扣减。争议的焦点变成，究竟是施工企业多报当月已完成工程量，还是开发公司拖延支付进度款?众所周知，施工进程是一个变动的动态过程，承包人在日后纠纷时，要举证证明每月实际完成的工程量是属实的，才能证明发包人故意扣减、不及时支付进度款的违约行为是客观存在的，由此产生工期延长对于承包人来说，才能免责。防范对策：承包人在月底报送当月已完成工程量时，可同时用摄像器材对建筑物施工进度状况进行拍摄，固定证据。一旦产生纠纷，承包人可用该视听资料作为证据，证明承包人的施工进度和发包人不及时给付进度款的违约行为是存在，从而证明工程延期系发包人不及时给付进度款所致，承包人不应承担工期延误的责任。

四、约定逾期竣工违约金的风险。

在《建设工程施工合同》中，发包人往往要求订立“工程逾期竣工一天，承包人承担违约金一万元”的条款，以约束承包人。这样的逾期竣工违约金条款，并不能说是无效的。发包人往往用追索逾期竣工违约金来抵冲、对抗承包人索要工程款的要求。例如，江苏油田某施工企业给某洗浴中心装饰合同纠纷中，逾期竣工108天，发包人要求追究施工企业违约金108万元，并用此冲抵应付的工程价款。

防范对策：为了避免承担高额的逾期竣工违约金，除了注意抓施工进度、避免出现工期因承包人自身原因延误外，可以在合同中确定一个违约金最高限额;比如，约定承包人应承担的违约金以不超过工程价款的百分之三为限。

五、工程设计变更引起的工程价款调增却得不到保护的风险。

在合同履行中，工程设计变更是常事;因工程的设计变更，势必引起工程价款的变动，但是，由于合同中程序性条款，往往导致承包人得不到因工程设计变更而本应相应调增的那部分价款。其原因是，示范合同文本通用条款第31.2条款规定，承包人在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项设计变更不涉及合同价款的变更。由于承包人未充分注意此条款，施工中只知道按新的设计去施工，却未及时提出变更价款书面要求。等到竣工结算在提出时，已超过合同约定期限，不诚实的发包人往往抓住此点对此部分调增的工程价款不予支付，造成承包人的损失。

防范对策：可在设计变更确定后14日内及时向发包人提交变更工程价款的报告，并要求对方签收;也可以在合同专用条款中约定：关于因设计变更引起的价款调增部分，承包人可以在竣工结算时一并提出变更工程价款的要求。

六、三大材价格风险的防范。

中国是高速发展的国家，基本建设规模一直很大，因而三大建材的价格受供求关系的影响很不稳定。如前几年，钢材价格在短期内飞涨，引起某建筑公司仅钢材一项，如按约定，建筑一幢楼就要倒贴1000余万元;此显然是不公平的。如果承包人中途停止施工，解除合同，要承担违约金500万元。承包人将此困境通报发包人，要求双方合理分担钢材价格暴涨风险。承包人做好了彻底停工、根本违约的准备。后来双方协商平息了此事。

防范对策：合同中应确定三大材价格的风险系数，如10%;并标明三大材在签约时的价格基数;当市场价格暴涨超过风险系数10%幅度时，涨幅超过10%的部分，由发包人承担。

七、承包人在分包工程合同中倒贴工程款的风险。

承包人与业主(发包人)签订《建设工程施工合同》后，有时，需与第三人签订劳务分包合同或专业分包合同。这里存在发包人、承包人、分包合同承包人三方和二个合同关系。当承包人向发包人索要不到工程价款、却要向分包合同的承包人按约支付分包合同价款时，承包人就存在倒贴钱的风险。

例如，江苏某施工企业与台商公司签订建设高尔夫球场及配套设施的承包合同后，将挖运土石方工程分包给昌平公司承包。在分包合同中，江苏公司在条款中注明：“付款时根据建设单位资金到位情况付给昌平公司”。其后，由于台商停建该项目，遂产生两个纠纷，江苏公司起诉台方，赢了官司但执行不到款;昌平公司作为分包合同的承包人，起诉江苏公司，法院认定付款期限为约定不明，责令江苏公司向昌平公司支付工程款，如此一来，江苏公司为此项目倒亏几百万元。

防范对策：为了化解承包人的风险，可在分包合同中写明承包人向分包合同承包人支付工程款的前提条件。

八、挂靠的项目经理将工程款挪作他用或虚列成本，给承包人带来的风险。

实践中，往往存在这一种现象：项目经理通过一份内部承包协议，挂靠在某大型施工企业名下，项目经理自找工程，自己组织施工，定比例上交管理费，以大型施工企业名义与发包人签约。因此，时常出现项目经理将业主给付的项目工程款，挪作他用到其他项目中，而不及时支付工人工资和材料商的材料款，甚至虚列生产成本，故意造成严重亏损，导致材料商纷纷起诉总公司索要债务。一份内部承包协议，已无法约束这些挂靠的项目经理。施工企业为了维护自身来之不易的声誉和施工资质，不得不先垫资偿还材料商的材料款和工人工资。防范对策：施工企业应与挂靠项目经理签订正式规范的劳动合同，并依法为其办理养老保险手续，使企业与该项目经理之间建立名副其实的劳动关系;同时完善企业内部承包合同条款，明确项目经理有如实列支生产成本，不得挪用工程资金等义务。明确只有在如实支出各项生产成本之后，若有盈余，项目经理才有权自主分配。上述条件具备后，如果项目经理仍发生

挪用工程款等行为，施工企业可以向公安机关报案，以追究其刑事责任。在可通过刑法的手段、保护施工企业合法权益的情形下，项目经理依法办事的意识定会大大加强。

九、承包人所施工的工程，被其他债权人先予查封，给承包人带来的风险。

2001年2月，北京某房地产开发公司与江苏摸施工企业签订了一份高档商住楼二次结构、装修承包合同并依法备案。在施工过程中，北京某法院贴出公告后，江苏公司方知该大楼主体结构价值早已于2000年1月被法院查封，如果继续施工，定会受到更大的损失，只能被迫停工。经与开发公司结算，下欠420万元工程款。后知，抢先起诉开发公司的原因是开发公司为他人担保、不能清偿巨额银行贷款。面对此困境，江苏公司工程款债权非常危险，不依法采取措施，很难保护工程款。因为银行起诉在先，审理判决在先，查封在先，而且查封的财产又不能加封。为了依法保护江苏公司的合法权益，江苏公司及时向法院提起了诉讼，并主张建设工程价款优先受偿权。目前此案已进入执行分配阶段。

防范对策：《合同法》第286条规定，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。而且，最高人民法院进一步明确，建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，不优先于已交付全部或大部分款项的商品房买房人的权益。而且建设工程承包人行使优先受偿权的期限仅有6个月，自工程竣工之日或约定的竣工之日起计算。因此，承包人为了切实保护自己的工程款债权及时实现，应当在工程竣工之日起6个月内起诉或申请仲裁，并同时要求保护工程价款的优先受偿权。

十、发包人故意拖延不结算的风险。

发包人拖欠工程款的现象非常严重!其中，发包人是房地产开发公司时，拖欠工程款的情形更加严重!引起工程款拖欠的原因之一，是发包人故意拖延结算。开发公司为什么能够长期拖延不结算呢?原因是双方履行《建设工程施工合同》时，是按照：工程竣工验收→交付房屋→竣工结算的程序进行的，按此程序，在竣工结算时，开发公司已实际收到了房屋，因此一个月内能结算完的工程可拖到一年结算完，这对开发公司来说只有好处，没有坏处!例如，某施工企业为北京一大型房地产开发公司建设一别墅群，工程竣工验收合格后，承包人就交付了工程，其后的竣工结算拖延了两年，也没有结算完。开发公司经常换人来应付结算，开发公司负责结算的人员一周仅出面一次，对几笔钢材帐，其他时间找不到人，此明显是故意拖延!对施工企业单方结算报告，开发公司采取只收但不签字的方法。

防范对策：根据《合同法》第279条以及示范文本第32条、第33条约定，承包人应弄清：工程竣工验收→竣工结算→给付结算价款→交付工程四个阶段的先后时间关系，并严格按此程序履行合同，即(1)工程竣工验收合格后，及时向发包人提交单方结算报告书，进入竣工结算程序，而不是马上交付工程!(2)承包人的单方结算报告书一定要交由发包人有权代表签收;承包人的单方结算报告书交给发包人后，28天不予答复的，发包人构成违约。(3)如果双方形成一致结算结论后，承包人有权要求对方按约定付清除质量保证金以外的所有工程款。发包人不付款，承包人无义务交房!(4)在合同中只约定工程竣工时间，不约定交付工程时间。以上方法，在一定程度上能遏制发包人拖延不结算的故意。当然，除此之外，承包人

还可能面临工程质量风险、违法转包工程风险、签订阴阳合同的风险等等，在此不再一一列举。

总而言之，承包人作为建设工程施工合同的一方当事人，应当把好合同签订关、合同履行关、合同竣工结算关，依法、依约规范自己的行为和对方的行为，善于用法律武器及时有效维护自己的合法权益!

第五篇：发包方在建设工程施工合同签订与履行中的法律风险及其防范

发包方在建设工程施工合同签订与履行中的法律风险及其防范

建设工程施工合同签订与履行中的风险可分为以下三大种类：一是自然风险；二是社会风险；三是人为风险。对建设施工合同签订及履行过程中可能面对的风险，本文试做如下分析，供有关部门参考。

一、建设工程施工合同概述

１、建设工程施工合同的概念

建设工程施工合同，是指发包人(建设单位、业主或总包单位)与承包人(施工单位)之间为完成商定的建设工程项目，确定双方权利和义务的协议。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条的规定，建设工程合同包括工程勘察合同、工程设计合同、工程施工合同。因此，工程施工合同是建设工程合同的一种。

２、建设工程施工合同的特点

建设工程施工合同的内容具有多样性和复杂性，其主体复杂，项目亦复杂。这就要求合同条款必须具体、明确、完整。但基本内容、实质内容仅三大块：一是工期，二是质量，三是价款。

ＧＦ—1999¬—0201合同示范文本具有合法、公正、严密、可操作等优点。

合同示范文本在形式上分为四大部分。其中第一部分为《协议书》，对标的工程的概况、范围、工期、质量、价款、双方承诺等最基本的方面作出约定。第二部分为《通用条款》，是根据法律、行政法规及建设工程施工的需要订立的、通用于建设工程施工的条款。第三部分为《专用条款》，是发包人与承包人双方根据法律、法规的规定，结合具体工程实际，经协商达成一致意见的条款，是对通用条款的具体化、补充或修改。第四部分是三个附件，包括《承包人承揽工程项目一览表》、《发包人供应材料设备一览表》和《工程质量保修书》，是双方对这三个单项内容的特别约定，也是整个施工合同的组成部分。

3、签订好、履行好建设工程施工合同的重要意义

建设工程施工合同是建设工程的主要合同，是工程建设质量控制、进度控制、投资控制的主要依据。在市场经济条件下，建设市场主体之间相互的权利义务关系主要是通过合同确立的，因此，签订好、履行好建设工程施工合同并加强对施工合同的管理，具有十分重要的意义。

二、建设工程施工合同签订中的法律风险及其防范

（一）合同无效的法律风险及其防范

１、常见施工合同无效的五种情形 ：①承包人无资质或超越资质等级；②无资质的实际施工人挂靠；③必须招标项目未招标或中标无效；④承包人非法转包；⑤违法分包。

２、合同无效的法律后果：①验收合格的，参照合同约定支付价款，但要分担损失；收缴非法所得；得不到对方“违约金”。②验收不合格的，修复；仍不合格的，承包方得不到价款。（②看上去对发包方有利，但实际操作上承包方收不到钱，往往闹事解决，对工程产生极不利的社会影响。）

３、无效施工合同的防范措施：

①对承包方主体资格的审查；

②审查其是否必须依法投标；

③审查工程项目是否在承包方的资质范围之内；

④不得转包；

⑤工程分包须经发包方书面同意，且应分包给有相应资质的施工单位。

（二）阴阳合同风险及其防范

１、概念：为规避政策法律的规定或由于其他原因，施工企业在中标后与建设单位私下签订不同于中标合同的协议。这时就出现了两个合同，其中经中标并备案的合同，称为阳合同，私下签订的合同，称为阴合同。

２、相关司法解释：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。

３、防范：对发包方而言，备案的合同（阳合同），可能在条款上更照顾承包方，因此才私下签订阴合同来维护自己的利益需求。在实践中，应尽量不签阴阳合同，若非要签阴阳合同，阳合同条款应尽量模糊，并加入“本合同不足之处双方另行协商，并签署补充协议，协议效力与本合同一致”条款。

（三）合同内容约定不清导致的风险及其防范

１、常见约定不明的情况：①承包方故意设置有歧义或语句模糊的条款弱化自身义务；②霸王条款；③ 维权条款。

２、防范：签订合同填写专用条款时，一定要做到：用词准确；条理清晰；双方权利义务明确；违约责任可操作；不设定霸王条款。

（四）约定合同价款及调整的风险及其防范

１、示范文本列出的确定合同价款的三种方式：①固定价格合同；②可调价格合同；③成本加酬金合同。各自的风险大小。

２、防范：①固定价格的约定应注意：一定要约定风险范围；明确超出风险范围外的价款计价方法；总价包干合同，要明确施工范围和工程量增减部分的计价方法。②可调价格的约定，要在专用条款内约定合同价款的调整方法。③成本加酬金价格的约定，要在专用条款内明确约定成本的构成和酬金的计算方法。

（五）签订合同失误有可能造成的其他风险及其防范

如：工期，质量，现场管理，验收，结算。

防范的方法主要是围绕工期、质量、价款这三个核心内容，根据工程的实际情况，就合同条款做出正确约定，除了要熟悉通用条款的内容外，要特别注意在专用条款中作出有利于自己并可操作的约定。

三、建设工程施工合同履行中的法律风险及其防范

（一）因承包单位违约给己方带来的风险及其防范

1、全面、适当地履行合同

2、当不能履行部分合同条款时及时与承包单位协商变更合同内容

3、控制支付工程款进度

4、适当追究违约责任（注意诉讼时效）

（二）工程变更及意外事件带来的风险及其防范

工程变更往往导致结算争议，为防范争议合同条款应对工程变更的情况作出充分的考虑，并设定相应的结算条款及现场签证制度。

（三）工程验收带来的风险及其防范

《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第14条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

作为发包方我们需要贯彻先验收后使用的原则，及时验收，对质量问题明确提出并要求承包方限时整改。

(四)工程签证及其在施工合同履行中的重要意义

１、工程签证的概念：工程承发包双方的法定代表人及其授权代表等在施工过程及结算过程中，对确认工程量、增加合同价款、支付各种费用、顺延竣工日期、承担违约责任、赔偿损失等内容所达成一致意见的补充协议。

２、工程签证的法律特征：①双方法律行为，具有补充协议的性质；②工程签证的法律后果是基于双方意思表示的内容而发生的。如顺延工期、增加费用、承担违约责任、赔偿损失等。③签证所涉及的利益已经确定或者在履行后确定，可直接或者与签证对应的履行资料一起作为确定工程价款的依据。

３、工程签证的构成要件：①签证主体必须是施工单位与建设单位双方，只有一方签字不是签证；②双方必须对行使签证权力的人员进行授权，缺乏授权的人员签署不能发生签证的效力；③签证的内容必须涉及工期、质量或费用的变化；④双方必须协商一致，通常表述为双方一致同意、发包人同意、发包人批准等。如果发包人签署意见为“情况属实”，则只能作为索赔的证据材料，而非真正意义上的签证。

四、工程验收及工程款结算支付阶段的法律风险及其防范

1、工程质量验收问题

工程严格按照合同约定质量验收，验收无论是否合格均要留存书面的验收资料，质量验收结果需经有关方签字确认方有效力。对于验收质量不符合要求的发包人须发书面的通知给承包人并具体说明情况，规避逾期验收责任。

2、工程结算的依据

（1）经审核定案的施工图预算文件；（2）编制施工图预算所使用的定额、单位估价表、材料预算价格、日工资标准及施工机械班单价等基础资料；（3）中标合同、招标文件等资料；（4）国家有关部门的调价文件；（5）国家规定的施工验收规范以及质量评定标准。

3、工程结算的方式

第一、按月结算，又称定期结算。第二，竣工后一次性结算。第三，分段结算。第四，目标结款方式。第五，结算双方约定的其他结算方式。作为发包人应选择适合项目的结算方式，适当利用工程款支付方式提高承包人工作效率及保护自身的资金安全，如大型项目建议采用按节点结算支付，即根据对方的工程进度结算支付。