第一篇：房地产企业在建设工程施工合同管理中的主要风险与防范
房地产企业在建设工程施工合同管理中的主要风险与防范
文洪雨泉 党珉
风险防范一：重视工程承包范围条款
《建设工程施工合同》协议书关于工程承包范围的内容属于约定性条款，由承发包双方依据招标文件确定的范围填写。工程承包范围条款是解决合同争议的重要证据，也是合同价款结算、工程变更索赔、确定工程维修、担保范围的重要依据，明确承包范围是合同履行的重要前提。建设工程一旦发生诉讼，通常诉讼周期较长，必然需要耗费很大的人力财力，最终导致工程建设无法顺利进行而致使当事人权益受损，因此房地产企业作为发包人对工程承包范围条款的内容应当给予重视。如上述案例中因发包人在签订合同时，没有准确约定承包范围，以至于在出现纠纷时，不能依据该条款进行有效的证明，为此可能承担不利的合同风险。
为避免类似纠纷发生，笔者建议房地产企业作为发包人在填写该条款内容时应当注意明确工程承包范围，不要笼统地填写为诸如“本工程项目范围内的工程内容”等含糊不清的内容。同时如果建设单位在工程总体发包时要将部分工程另行发包的，建议将不属于工程承包范围的内容在该条款中亦予以明确，以免发生争议。
风险防范二：注意垫资条款的效力及垫资利息的约定
垫资是在建筑工程施工中，发包人暂不支付预付款、进度款或结算款，由承包人以自有资金先行施工，待施工进展到某一阶段或全部竣工后再由发包人支付工程款的行为。近年来建筑市场中，垫资已成为建设单位对外发包和承包单位承接工程常规竞争手段。垫资施工是民间经济组织间的一种特殊融资方式，为了规范建筑市场运行秩序，1996年建设部等有关部门发出的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，严格禁止施工企业在施工过程中为发包人进行垫资。根据这个通知，建设工程中的垫资行为一直是被严格禁止的，而关于承发包双方在施工合同中关于垫资施工的约定属于有效还是无效，在此前的实务中一直存在较大争议，但法院对于垫资施工的建设工程施工合同纠纷案件，多按照该通知作无效认定。直至2005年1月1日，最高人民法院颁布实施的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”此规定方将垫资施工转化为一种合法的行为，以法律的形式对垫资行为做出了较为具体的规定，不再做无效认定。另外，根据前述法律规定，房地产企业在与承包人对垫资施工条款进行约定时，可以在合同中对承包人垫付的工程款是否支付利息及利息如何计算直接作出明确的约定。
风险防范三：注意明确监理人员的职责和权限
建设工程活动涉及了发包人、承包人、设计人员、监理人员等诸多参与生产管理的工程技术人员和管理人员，在这个过程中，往往因相关人员职责和权限不明确或监管不严而给作为发包人的房地产企业造成不必要的纠纷。因此发包人在施工合同中对监理人员在工程建设中相关工期顺延、工程造价变更、工程量增减、工程款确认与结算等重要事项职责及权限进行明确约定则尤为重要。那么，房地产企业在发包工程时如何通过建设工程施工合同管理使监理人员依法依约进行监理，从而维护建设单位的合法权益？
结合实践笔者建议，房地产企业在与承包人签订施工合同时，首先应注意认真研究施工合同对诸如用条款及专用条款约定，明确列出各方派出的管理人员名单，明确各自的职责和权限，特别应将具有变更、签证、价格确认等签认权的人员、签认范围、程序、生效条件等约定清楚，防止无权人员随意签字。其次，尤为注意在施工合同“专用条款”第二条“双方一般权利和义务”中“总监理工程师应先取得发包人专门批准的职权”一栏内，对诸如涉及工期顺延、工程造价变更、工程量增减、工程款确认与结算、工程质量审核等重要事项对监理人员作出如：“总监理工程师应先取得发包人专门批准的职权：应按照发包人审批的监理大纲、监理实施细则的内容执行。其中，涉及工期顺延、造价增减、工程量增减等签证事项，必须由发包人书面批准。”等类似内容的明确规定。再次，在与监理单位签订的监理合同中对上述事项涉及监理人员的职责及权限亦作出明确的约定。
风险防范四：依法发包，避免陷入连带侵权责任赔偿的漩涡
实践中，发包人往往出于种种目的，将工程发包给没有资质的承包人，而建筑工程又是伤亡事故多发的行业，一旦将工程发包给没有资质的承包人，则必将给房地产企业带来巨大的风险隐患。根据《中华人民共和国建筑法》第二十二条规定：“建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。”我国严格禁止发包单位将工程发包给没有资质的单位承建，建设单位应当将建设工程依法发包给具有相应承包资质条件的承包单位。同时根据《中华人民共和国安全生产法》第八十六条：“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得……导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，如果发包单位将工程发包给没有相应资质的承包单位，一旦承包单位的施工人员在施工过程中发生伤亡事故的，发包人即应当承担连带赔偿责任。
在建设工程施工过程中，侵权事故的人员范围并不仅限于承包单位的施工人员，实践中，因建设工程活动致使第三人伤亡的侵权事故也经常发生。由此发生的与施工有关的其他侵权损害责任，由于发包单位将工程发包给没有资质的承包单位，因其未尽选任义务已经违反了法定义务，存在过错，也应当承担连带损害赔偿责任。因此，建设工程依法发包是房地产企业有效降低风险的关键和保障，房地产企业应当坚持按法律、法规规定的程序办理发包手续，严格要求承包单位建立健全建筑工程质量、安全体系，规范施工，方能有效避免承担连带赔偿责任的风险。
第二篇：建设工程施工合同承包人的常见风险与防范
建设工程施工合同承包人的常见风险与防范 来源：建筑房地产律师网作者：王登山日期：10-05-30
建设工程施工合同是发包人和承包人，为了完成双方商定的工程，明确相互权利和义务的协议。在合同的签订和履行过程中，围绕工程质量、工期、价款三大核心问题，建筑施工企业常常遇到工期延误、发包人故意拖延不结算等合同风险。如何防范和化解此类合同风险，本人结合近几年来代理的建筑工程合同纠纷案例，谈谈自己的认识。
一、发包人派驻施工场地履行合同的代表或监理工程师频繁变动的风险。
由于《建设工程施工合同》履行期限长、双方来往手续多等合同本身的特点，在合同的履行过程中，原备案合同中注明的发包人派驻施工现场履行合同的代表，以及监理工程师，中途往往发生人员变动。上述人员变动时，发包人往往仅口头通知承包人。当竣工结算产生纠纷时，承包人手持仅有个人签名而无发包人或监理单位盖章的文件，要求增加工程款或要求工期顺延时，却遭发包人的刁难拒绝。此时，举证责任就转移到承包人，承包人要举证证明在相关文件上的签名者，系发包人所派的现场代表，或系监理单位新派的监理工程师，否则，该文件的有效性不能确认。此节势必增加了承包人的举证难度，导致承包人的合法利益往往受损!
据笔者所知，标的越大的建筑工程，特别是发包人系开发公司的情形，上述人员的变动频率越高。
防范对策：化解此风险的对策很简单，既在发包人派驻工地代表人员每次变动时，承包人应及时向对方索要《人员变动通知书》，并要求对方加盖单位印章。
二、施工图、洽商资料等收集、保管不力，丢失而导致的结算风险。
在《建设工程施工合同》履行过程中，承包人一定要派专员负责收集、保管发包人、监理工程师发来的有关工程洽商、变更的文件、协议、通知等书面资料和施工图纸，因为，这些都视为备案合同的组成部分和补充。否则，将会增大承包人工程款的结算风险。
例如，某大型施工企业，为北京某房地产开发公司建造一幢30层的高档商品住宅，双方签订了书面的施工合同。竣工结算产生纠纷，施工企业认为：原合同1400元每平方包干，现在严重亏损，因为原来是粗装修。施工过程中，开发公司不断提高装饰部分的设计标准，成品是精装修，所以要按1900元每平方结算。开发公司认为：原合同承包价就是精装修，不存在从粗装修变更为精装修的重大变更，部分小的变更是有的，因此，拒绝大幅度调价。本案的关键之一是建筑企业要拿出签订承包合同时的施工图，来证明在签订合同时施工范围是粗装，现在竣工是精装。但是，施工企业称：当初的施工图纸在施工中已自然磨损了，现手中没有;开发公司却称：当初的设计与现在的竣工图是一致的，而且我方没有提交施工图的义务。承包人律师到政府相关部门调取施工图时，得到的答复却是：由于该工程性质是民资，所以备案时要求不严，资料上交不全，施工图未存。由此导致该施工企业至今未能解决该工程的结算纠纷。
防范对策：承包人应派专人负责收集、保管与施工相关的所有图纸、设计变更资料、洽商文件、会议纪要、通知等，一切由发包人和监理工程师签发的来往手续，均应妥善保管，以防丢失。因为，这些都是维护承包人合法权益的重要证据。
三、工期延误的风险。
工期延误，往往是发包人对付承包人企图少付、拖付工程款的惯用手段。《建设工程施工合同》示范文本通用条款第13.1条规定，因7种原因之一造成工期延误的，经工程师确认，工期相应顺延。其中“发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行”，工期应顺延。但该条在实践中往往发生争议。
如：江苏某公司给北京某开发公司施工一幢商住综合楼。中途，承包人主张：开发公司多次不及时支付进度款，致使无法施工，遂停工。发包人主张：施工企业多报已完成工程量，属多报进度款，我们当然要审核扣减。争议的焦点变成，究竟是施工企业多报当月已完成工程量，还是开发公司拖延支付进度款?众所周知，施工进程是一个变动的动态过程，承包人在日后纠纷时，要举证证明每月实际完成的工程量是属实的，才能证明发包人故意扣减、不及时支付进度款的违约行为是客观存在的，由此产生工期延长对于承包人来说，才能免责。防范对策：承包人在月底报送当月已完成工程量时，可同时用摄像器材对建筑物施工进度状况进行拍摄，固定证据。一旦产生纠纷，承包人可用该视听资料作为证据，证明承包人的施工进度和发包人不及时给付进度款的违约行为是存在，从而证明工程延期系发包人不及时给付进度款所致，承包人不应承担工期延误的责任。
四、约定逾期竣工违约金的风险。
在《建设工程施工合同》中，发包人往往要求订立“工程逾期竣工一天，承包人承担违约金一万元”的条款，以约束承包人。这样的逾期竣工违约金条款，并不能说是无效的。发包人往往用追索逾期竣工违约金来抵冲、对抗承包人索要工程款的要求。例如，江苏油田某施工企业给某洗浴中心装饰合同纠纷中，逾期竣工108天，发包人要求追究施工企业违约金108万元，并用此冲抵应付的工程价款。
防范对策：为了避免承担高额的逾期竣工违约金，除了注意抓施工进度、避免出现工期因承包人自身原因延误外，可以在合同中确定一个违约金最高限额;比如，约定承包人应承担的违约金以不超过工程价款的百分之三为限。
五、工程设计变更引起的工程价款调增却得不到保护的风险。
在合同履行中，工程设计变更是常事;因工程的设计变更，势必引起工程价款的变动，但是，由于合同中程序性条款，往往导致承包人得不到因工程设计变更而本应相应调增的那部分价款。其原因是，示范合同文本通用条款第31.2条款规定，承包人在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项设计变更不涉及合同价款的变更。由于承包人未充分注意此条款，施工中只知道按新的设计去施工，却未及时提出变更价款书面要求。等到竣工结算在提出时，已超过合同约定期限，不诚实的发包人往往抓住此点对此部分调增的工程价款不予支付，造成承包人的损失。
防范对策：可在设计变更确定后14日内及时向发包人提交变更工程价款的报告，并要求对方签收;也可以在合同专用条款中约定：关于因设计变更引起的价款调增部分，承包人可以在竣工结算时一并提出变更工程价款的要求。
六、三大材价格风险的防范。
中国是高速发展的国家，基本建设规模一直很大，因而三大建材的价格受供求关系的影响很不稳定。如前几年，钢材价格在短期内飞涨，引起某建筑公司仅钢材一项，如按约定，建筑一幢楼就要倒贴1000余万元;此显然是不公平的。如果承包人中途停止施工，解除合同，要承担违约金500万元。承包人将此困境通报发包人，要求双方合理分担钢材价格暴涨风险。承包人做好了彻底停工、根本违约的准备。后来双方协商平息了此事。
防范对策：合同中应确定三大材价格的风险系数，如10%;并标明三大材在签约时的价格基数;当市场价格暴涨超过风险系数10%幅度时，涨幅超过10%的部分，由发包人承担。
七、承包人在分包工程合同中倒贴工程款的风险。
承包人与业主(发包人)签订《建设工程施工合同》后，有时，需与第三人签订劳务分包合同或专业分包合同。这里存在发包人、承包人、分包合同承包人三方和二个合同关系。当承包人向发包人索要不到工程价款、却要向分包合同的承包人按约支付分包合同价款时，承包人就存在倒贴钱的风险。
例如，江苏某施工企业与台商公司签订建设高尔夫球场及配套设施的承包合同后，将挖运土石方工程分包给昌平公司承包。在分包合同中，江苏公司在条款中注明：“付款时根据建设单位资金到位情况付给昌平公司”。其后，由于台商停建该项目，遂产生两个纠纷，江苏公司起诉台方，赢了官司但执行不到款;昌平公司作为分包合同的承包人，起诉江苏公司，法院认定付款期限为约定不明，责令江苏公司向昌平公司支付工程款，如此一来，江苏公司为此项目倒亏几百万元。
防范对策：为了化解承包人的风险，可在分包合同中写明承包人向分包合同承包人支付工程款的前提条件。
八、挂靠的项目经理将工程款挪作他用或虚列成本，给承包人带来的风险。
实践中，往往存在这一种现象：项目经理通过一份内部承包协议，挂靠在某大型施工企业名下，项目经理自找工程，自己组织施工，定比例上交管理费，以大型施工企业名义与发包人签约。因此，时常出现项目经理将业主给付的项目工程款，挪作他用到其他项目中，而不及时支付工人工资和材料商的材料款，甚至虚列生产成本，故意造成严重亏损，导致材料商纷纷起诉总公司索要债务。一份内部承包协议，已无法约束这些挂靠的项目经理。施工企业为了维护自身来之不易的声誉和施工资质，不得不先垫资偿还材料商的材料款和工人工资。防范对策：施工企业应与挂靠项目经理签订正式规范的劳动合同，并依法为其办理养老保险手续，使企业与该项目经理之间建立名副其实的劳动关系;同时完善企业内部承包合同条款，明确项目经理有如实列支生产成本，不得挪用工程资金等义务。明确只有在如实支出各项生产成本之后，若有盈余，项目经理才有权自主分配。上述条件具备后，如果项目经理仍发生
挪用工程款等行为，施工企业可以向公安机关报案，以追究其刑事责任。在可通过刑法的手段、保护施工企业合法权益的情形下，项目经理依法办事的意识定会大大加强。
九、承包人所施工的工程，被其他债权人先予查封，给承包人带来的风险。
2001年2月，北京某房地产开发公司与江苏摸施工企业签订了一份高档商住楼二次结构、装修承包合同并依法备案。在施工过程中，北京某法院贴出公告后，江苏公司方知该大楼主体结构价值早已于2000年1月被法院查封，如果继续施工，定会受到更大的损失，只能被迫停工。经与开发公司结算，下欠420万元工程款。后知，抢先起诉开发公司的原因是开发公司为他人担保、不能清偿巨额银行贷款。面对此困境，江苏公司工程款债权非常危险，不依法采取措施，很难保护工程款。因为银行起诉在先，审理判决在先，查封在先，而且查封的财产又不能加封。为了依法保护江苏公司的合法权益，江苏公司及时向法院提起了诉讼，并主张建设工程价款优先受偿权。目前此案已进入执行分配阶段。
防范对策：《合同法》第286条规定，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。而且，最高人民法院进一步明确，建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，不优先于已交付全部或大部分款项的商品房买房人的权益。而且建设工程承包人行使优先受偿权的期限仅有6个月，自工程竣工之日或约定的竣工之日起计算。因此，承包人为了切实保护自己的工程款债权及时实现，应当在工程竣工之日起6个月内起诉或申请仲裁，并同时要求保护工程价款的优先受偿权。
十、发包人故意拖延不结算的风险。
发包人拖欠工程款的现象非常严重!其中，发包人是房地产开发公司时，拖欠工程款的情形更加严重!引起工程款拖欠的原因之一，是发包人故意拖延结算。开发公司为什么能够长期拖延不结算呢?原因是双方履行《建设工程施工合同》时，是按照：工程竣工验收→交付房屋→竣工结算的程序进行的，按此程序，在竣工结算时，开发公司已实际收到了房屋，因此一个月内能结算完的工程可拖到一年结算完，这对开发公司来说只有好处，没有坏处!例如，某施工企业为北京一大型房地产开发公司建设一别墅群，工程竣工验收合格后，承包人就交付了工程，其后的竣工结算拖延了两年，也没有结算完。开发公司经常换人来应付结算，开发公司负责结算的人员一周仅出面一次，对几笔钢材帐，其他时间找不到人，此明显是故意拖延!对施工企业单方结算报告，开发公司采取只收但不签字的方法。
防范对策：根据《合同法》第279条以及示范文本第32条、第33条约定，承包人应弄清：工程竣工验收→竣工结算→给付结算价款→交付工程四个阶段的先后时间关系，并严格按此程序履行合同，即(1)工程竣工验收合格后，及时向发包人提交单方结算报告书，进入竣工结算程序，而不是马上交付工程!(2)承包人的单方结算报告书一定要交由发包人有权代表签收;承包人的单方结算报告书交给发包人后，28天不予答复的，发包人构成违约。(3)如果双方形成一致结算结论后，承包人有权要求对方按约定付清除质量保证金以外的所有工程款。发包人不付款，承包人无义务交房!(4)在合同中只约定工程竣工时间，不约定交付工程时间。以上方法，在一定程度上能遏制发包人拖延不结算的故意。当然，除此之外，承包人
还可能面临工程质量风险、违法转包工程风险、签订阴阳合同的风险等等，在此不再一一列举。
总而言之，承包人作为建设工程施工合同的一方当事人，应当把好合同签订关、合同履行关、合同竣工结算关，依法、依约规范自己的行为和对方的行为，善于用法律武器及时有效维护自己的合法权益!
第三篇：发包方在建设工程施工合同签订与履行中的法律风险及其防范
发包方在建设工程施工合同签订与履行中的法律风险及其防范
建设工程施工合同签订与履行中的风险可分为以下三大种类：一是自然风险；二是社会风险；三是人为风险。对建设施工合同签订及履行过程中可能面对的风险，本文试做如下分析，供有关部门参考。
一、建设工程施工合同概述
１、建设工程施工合同的概念
建设工程施工合同，是指发包人(建设单位、业主或总包单位)与承包人(施工单位)之间为完成商定的建设工程项目，确定双方权利和义务的协议。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条的规定，建设工程合同包括工程勘察合同、工程设计合同、工程施工合同。因此，工程施工合同是建设工程合同的一种。
２、建设工程施工合同的特点
建设工程施工合同的内容具有多样性和复杂性，其主体复杂，项目亦复杂。这就要求合同条款必须具体、明确、完整。但基本内容、实质内容仅三大块：一是工期，二是质量，三是价款。
ＧＦ—1999¬—0201合同示范文本具有合法、公正、严密、可操作等优点。
合同示范文本在形式上分为四大部分。其中第一部分为《协议书》，对标的工程的概况、范围、工期、质量、价款、双方承诺等最基本的方面作出约定。第二部分为《通用条款》，是根据法律、行政法规及建设工程施工的需要订立的、通用于建设工程施工的条款。第三部分为《专用条款》，是发包人与承包人双方根据法律、法规的规定，结合具体工程实际，经协商达成一致意见的条款，是对通用条款的具体化、补充或修改。第四部分是三个附件，包括《承包人承揽工程项目一览表》、《发包人供应材料设备一览表》和《工程质量保修书》，是双方对这三个单项内容的特别约定，也是整个施工合同的组成部分。
3、签订好、履行好建设工程施工合同的重要意义
建设工程施工合同是建设工程的主要合同，是工程建设质量控制、进度控制、投资控制的主要依据。在市场经济条件下，建设市场主体之间相互的权利义务关系主要是通过合同确立的，因此，签订好、履行好建设工程施工合同并加强对施工合同的管理，具有十分重要的意义。
二、建设工程施工合同签订中的法律风险及其防范
（一）合同无效的法律风险及其防范
１、常见施工合同无效的五种情形 ：①承包人无资质或超越资质等级；②无资质的实际施工人挂靠；③必须招标项目未招标或中标无效；④承包人非法转包；⑤违法分包。
２、合同无效的法律后果：①验收合格的，参照合同约定支付价款，但要分担损失；收缴非法所得；得不到对方“违约金”。②验收不合格的，修复；仍不合格的，承包方得不到价款。（②看上去对发包方有利，但实际操作上承包方收不到钱，往往闹事解决，对工程产生极不利的社会影响。）
３、无效施工合同的防范措施：
①对承包方主体资格的审查；
②审查其是否必须依法投标；
③审查工程项目是否在承包方的资质范围之内；
④不得转包；
⑤工程分包须经发包方书面同意，且应分包给有相应资质的施工单位。
（二）阴阳合同风险及其防范
１、概念：为规避政策法律的规定或由于其他原因，施工企业在中标后与建设单位私下签订不同于中标合同的协议。这时就出现了两个合同，其中经中标并备案的合同，称为阳合同，私下签订的合同，称为阴合同。
２、相关司法解释：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。
３、防范：对发包方而言，备案的合同（阳合同），可能在条款上更照顾承包方，因此才私下签订阴合同来维护自己的利益需求。在实践中，应尽量不签阴阳合同，若非要签阴阳合同，阳合同条款应尽量模糊，并加入“本合同不足之处双方另行协商，并签署补充协议，协议效力与本合同一致”条款。
（三）合同内容约定不清导致的风险及其防范
１、常见约定不明的情况：①承包方故意设置有歧义或语句模糊的条款弱化自身义务；②霸王条款；③ 维权条款。
２、防范：签订合同填写专用条款时，一定要做到：用词准确；条理清晰；双方权利义务明确；违约责任可操作；不设定霸王条款。
（四）约定合同价款及调整的风险及其防范
１、示范文本列出的确定合同价款的三种方式：①固定价格合同；②可调价格合同；③成本加酬金合同。各自的风险大小。
２、防范：①固定价格的约定应注意：一定要约定风险范围；明确超出风险范围外的价款计价方法；总价包干合同，要明确施工范围和工程量增减部分的计价方法。②可调价格的约定，要在专用条款内约定合同价款的调整方法。③成本加酬金价格的约定，要在专用条款内明确约定成本的构成和酬金的计算方法。
（五）签订合同失误有可能造成的其他风险及其防范
如：工期，质量，现场管理，验收，结算。
防范的方法主要是围绕工期、质量、价款这三个核心内容，根据工程的实际情况，就合同条款做出正确约定，除了要熟悉通用条款的内容外，要特别注意在专用条款中作出有利于自己并可操作的约定。
三、建设工程施工合同履行中的法律风险及其防范
（一）因承包单位违约给己方带来的风险及其防范
1、全面、适当地履行合同
2、当不能履行部分合同条款时及时与承包单位协商变更合同内容
3、控制支付工程款进度
4、适当追究违约责任（注意诉讼时效）
（二）工程变更及意外事件带来的风险及其防范
工程变更往往导致结算争议，为防范争议合同条款应对工程变更的情况作出充分的考虑，并设定相应的结算条款及现场签证制度。
（三）工程验收带来的风险及其防范
《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第14条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
作为发包方我们需要贯彻先验收后使用的原则，及时验收，对质量问题明确提出并要求承包方限时整改。
(四)工程签证及其在施工合同履行中的重要意义
１、工程签证的概念：工程承发包双方的法定代表人及其授权代表等在施工过程及结算过程中，对确认工程量、增加合同价款、支付各种费用、顺延竣工日期、承担违约责任、赔偿损失等内容所达成一致意见的补充协议。
２、工程签证的法律特征：①双方法律行为，具有补充协议的性质；②工程签证的法律后果是基于双方意思表示的内容而发生的。如顺延工期、增加费用、承担违约责任、赔偿损失等。③签证所涉及的利益已经确定或者在履行后确定，可直接或者与签证对应的履行资料一起作为确定工程价款的依据。
３、工程签证的构成要件：①签证主体必须是施工单位与建设单位双方，只有一方签字不是签证；②双方必须对行使签证权力的人员进行授权，缺乏授权的人员签署不能发生签证的效力；③签证的内容必须涉及工期、质量或费用的变化；④双方必须协商一致，通常表述为双方一致同意、发包人同意、发包人批准等。如果发包人签署意见为“情况属实”，则只能作为索赔的证据材料，而非真正意义上的签证。
四、工程验收及工程款结算支付阶段的法律风险及其防范
1、工程质量验收问题
工程严格按照合同约定质量验收，验收无论是否合格均要留存书面的验收资料，质量验收结果需经有关方签字确认方有效力。对于验收质量不符合要求的发包人须发书面的通知给承包人并具体说明情况，规避逾期验收责任。
2、工程结算的依据
（1）经审核定案的施工图预算文件；（2）编制施工图预算所使用的定额、单位估价表、材料预算价格、日工资标准及施工机械班单价等基础资料；（3）中标合同、招标文件等资料；（4）国家有关部门的调价文件；（5）国家规定的施工验收规范以及质量评定标准。
3、工程结算的方式
第一、按月结算，又称定期结算。第二，竣工后一次性结算。第三，分段结算。第四，目标结款方式。第五，结算双方约定的其他结算方式。作为发包人应选择适合项目的结算方式，适当利用工程款支付方式提高承包人工作效率及保护自身的资金安全，如大型项目建议采用按节点结算支付，即根据对方的工程进度结算支付。
第四篇：房地产企业风险防范工作意见
一、完善企业的控制环境
任何企业的控制活动都存在于一定的控制环境之中。所谓控制环境，是指影响企业内部各种制度、措施的制定、变化以及这些制度措施的效率的各种因素。控制环境是企业控制活动的一种氛围，主要包括经营管理的观念、方式和风格；组织结构；董事会；授权和分配责任的方法；管理控制方法；内部审计；人力资源管理政策和实务；外部环境的影响等。控制环境的好坏直接影响到企业内部控制的贯彻和执行以及企业整体战略目标和经营目标的实现，加强和完善企业内部控制，首先应注意企业内部控制环境的建设。
二、设立良好的控制活动
控制活动是确保管理阶层的指令得以实现的政策和程序。控制活动出现在整个企业内的各个阶层与各种职能部门，涉及的控制对象包括人、财、物、产、供、销等各方面控制活动是针对关键控制点而制定的，因此，企业在制定控制活动时关键就是要寻找关键控制点。企业一般根据其经营活动的关键绩效领域确定其关键控制活动，一般包括，对人的素质、任职资格以及业绩考核的控制，企业运营的控制，包括计划决策管理、销售收款、采购付款、财产物资管理、融资投资管理、资金管理控制等，以及对内部信息系统的构建、内部监督机构运作等方面进行的控制。
三、加强企业的内部监督
要确保内部控制制度被切实地执行且执行的效果良好，内部控制过程就必须被施以恰当的监督。监督是一种随着时间的推移而评估制度执行质量的过程。
内部审计是监督内部控制其他环节的主要力量。在内部监督过程中，内部审计发挥着越来越重要的作用，内部审计通过监督控制环境和控制程序的有效性，监督企业的内部控制是否被执行并及时反馈有关执行结果的信息，帮助企业更有效地实现预期控制目标。同时，在监控过程中，内部审计可以促进控制环境的建立、为改进控制制度提供建设性建议，为组织成功的达到所需要的内部控制水平服务。
四、购买保险
购买保险是风险管理之成本收益较高的方式，但前提是开支不超出财务资源。
五、反应式应变
反应式应变即测定薄弱环节，并制定政策和程序。要运用信息的力量，通过制定程序将法律诉讼和违法的可能性降到最低，采取一种积极主动的反应性风险管理方法。首先要用好律师和会计师，不仅在起步阶段要用到，甚至前进的每一步都需要他们。其次，影响到经营业务的法律很多，因此要保持和这些执法机构的联系，并且要有最新的法律作参考。此外，还要做好培训计划，销售过程要符合法律和伦理观念，使销售过程更为专业。
第五篇：工程施工合同变更及风险防范
工程施工合同变更及风险防范
来源:www.xiangdang.net上传者:jsxywl时间:2014-6-9
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工程施工合同变更及风险防范 管道储运分公司 王龄
摘 要：合同变更是合同全生命周期管理中的重要环节，与其他类型的合同相比，工程施工合同变更的发生更频繁，变更的内容与形式更复杂，跟合同变更相关的法律风险也是多方面的。本文试从建设单位项目管理的角度，对工程施工合同变更及其风险防范，作一个初步的探讨。
主题词：工程施工合同 变更 风险防范
一、工程施工合同的变更
工程施工合同具有标的的不可代替性，履行期限长，标的额大，合同履行环境不确定因素多，合同法律关系复杂等特点。各种影响合同履行的主客观因素，在合同订立期间很难充分预见，因而工程施工合同在履行中难以避免要发生各种变更。
与其他类型的合同相比，工程施工合同的变更，也有其自身的特点。例如，工程发包人对合同的标的，有单方的变更权；变更的形式更加多样化，技术核定单、设计变更单、发包人以及监理工程师的指令、双方函件、会议纪要，都可能是合同变更的表现形式；变更带来的利益增减和法律后果也更加复杂；变更涉及的内容，往往专业性很强；变更行为的规范，除了法律法规的规定，行业规范和商业习惯，也占重要的地位。根据我国《合同法》的规定，工程施工合同的变更，包括法定变更与协议变更两种情形。法定变更即依据法律规定而变更合同内容。协议变更，即合同当事人在合意的基础上，以协议的方式对合同的内容进行变更。
工程施工合同的变更不具有溯及既往的效力，已经履行的债务不因合同的变更而改变。也就是说，合同各方当事人，都不能以变更后的合同条款来作为重新调整双方在变更前的权利义务关系的依据。
二、工程施工合同变更的原因
工程施工合同变更一般有以下几个方面的原因。
1.业主新的变更指令，对工程的新要求。如业主有新的意图，业主修改项目计划、削减项目预算等。
2.由于设计人员、监理方人员、承包商事先没有很好地理解业主的意图，或设计的错误，导致图纸修改。
3.工程环境的变化，预定的工程条件不准确，要求实施方案或实施计划变更。
4.由于产生新技术和新知识，有必要改变原设计、原实施方案或实施计划，或由于业主指令及业主责任的原因造成承包商施工方案的改变。
5.政府部门对工程新的要求，如国家计划变化、环境保护要求、城市规划变动等。6.由于合同实施出现问题，必须调整合同目标或修改合同条款。发包人可以单方变更工程设计，其理由在于：工程施工合同就其本质而言，是一种特殊的承揽合同，承包人应按照发包人的要求进行工程建设。发包人单方变更工程设计是发包人的一项法定权利，不需要与承包人协商一致，承包人必须按发包人依法变更后的设计要求进行施工，否则就构成违约。当然，因发包人变更设计给承包人造成的损失必须予以赔偿。同时对合同价款、工期及质量等相关内容做出调整。
三、关于不可抗力和情势变更
（一）不可抗力引起合同变更
《合同法》第117条规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的情形。2007版《标准施工招标文件》，则对不可抗力进行了具体的描述，不可抗力是指承包人和发包人在订立合同时不可预见，在施工过程中不可避免发生并不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、水灾、骚乱、暴动、战争和专用条款约定的其他情形。
不可抗力引起的法律后果，往往导致合同解除。如果不可抗力造成的损害不足以使合同不能继续履行，则引起合同的变更。不可抗力引起的合同变更，主要分为两个方面，一是合同内容的变更，就是关于合同从非常状态进入正常履行，双方权利义务的安排。例如，场地的清理，已建部分的修复，追加材料的采购和供应，工期的重新确定等。二是不可抗力造成的损失，如何分担。如果未在合同条款专门约定的，可以按照相关规范性文件来处理。2008版《建设工程工程量清单计价规范》规定，因不可抗力导致的费用，发、承包双方应按以下原则分别承担并调整工程价款：
1.工程本身的损害，因工程损害导致第三方人员伤亡和财产损失以及运至施工现场的材料和待安装的设备的损害，由发包人承担。2.发包人、承包人人员伤亡由所在单位负责，并承担相应费用。3.承包人的施工机械设备损害及停工损失，由承包人承担。4.停工期间，应发包人的要求，留在施工场地的管理人员和保卫人员的费用，由发包人承担。
5.工程所需清理、修复费用，由发包人承担。
不可抗力事件发生后，作为建设单位应认真统计不可抗力所造成的损失，收集相关的证据。特别是对是否存在对方规避和减损措施不力的情况，进行厘清和区别。
为了规避不可抗力的因素给工程建设带来的风险，宜根据上述分担原则，向保险公司投保，如建筑安装工程一切险，人身意外伤害保险等。并可以在合同中约定，要求承包人对人员、设备也进行投保。这样，在不可抗力造成损害时，可依据保险条款，由保险公司承担一定的责任，保证工程顺利进行。
（二）情势变更引起合同变更
情势变更原则，虽然没有出现在1999年颁布的《合同法》的条文中。但作为合理兼顾合同当事人利益，保护市场交易，防止经济动荡的基本原则，在审判实践中，是一直体现的。2009年，最高人民法院发布关于适用《合同法》解释
（二），在第二十六条对情势变更原则又作出了明确的规定。同年，最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，其中第一条，就是慎重适用情势变更原则，合理调整双方利益关系。
情势变更原则，所谓“情势”，是指作为合同法律行为基础的一切客观事实，包括政治、经济、法律及商业上的种种客观状况，具体如：国家政策、现行法律规定、物价、币值、汇率、国内和国际市场运行状况等等；所谓“变更”，是指这种情势在客观上发生异常变动。一般而言，情势变更的构成要件是：
1.须发生在合同成立以后，履行终止之前。另外如果债务人迟延履行合同债务，在迟延期间发生了情势变更，则不适用情势变更原则，因为债务人若守约履行就不会发生情势变更。
2.情势变更须是当事人所不能预见的。情势变更是否属于不可预见，应根据当时的客观情况及商业习惯等作判断标准。但对于发生机率很低的某种情况，如飞机失事等，但仍可依情势变更原则处理。3.情势变更须因不可归责于双方当事人的事由而发生。4.因情势变更而使原合同的履行显失公平，这是适用情势变更原则的实质要件。
至于是否显失公平，可以用以下几点作为判断标准： 1.是否符合诚实信用原则和公平原则； 2.显先公平的事实须存在于合同双方当事人或其中一方； 3.显失公平的结果，使双方利益关系发生重大变动，危害交易安全；
4.主张适用的一方因不适用而遭受的损失，一般要远大于适用时对方所遭受的损失。
情势变更原则的目的，在于排除因客观情况的变化而发生的不公平的结果，使合同在公平的基础上得到履行或解除。情势变更事由发生后，通过当事人协商或者诉讼、仲裁，变更或解除合同。只有在通过变更合同仍不足以排除不公平的后果时，才扩张采取解除合同的措施。
四、工程施工合同的变更的法律风险和防范对策
（一）合同起草和订立过程中的法律风险和防范对策
建设单位往往在合同起草，特别是一些格式条款的制定中，占有优势地位，但不等于说在这个过程中，就不会隐含着法律风险。而且正因为建设单位的优势地位，更容易忽略法律风险的防范，从而为合同变更埋下隐患。这一阶段存在的主要风险有：
1.合同条款过于粗略。关于变更的条件、程序的文字表述，或没有提及，或不够具体明确，或不够严谨细致，可操作性差。由于合同条款往往是由发包人提供的，如果对合同的理解出现分歧出现争议，会发生不利后果。《合同法》第41条规定，对格式条款具有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。2.在通用条款加专用条款的合同中，没有充分注意到，专用条款与通用条款的衔接，而造成一些内容的空白或矛盾。
3.合同条款中权利义务不对等，有可能违反合同法关于格式合同的禁用规定，而造成该条款无效。根据《合同法》第40条、第53条规定，免除己方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款，以及造成对方人身伤害的、因故意或重大过失造成对方损失的免责条款为无效条款。
4.违反合同法以及其他法律、行政法规关于建设合同的强制性规定，如禁止转包、违法分包，也可能造成合同无效或部分无效。防范对策：重视合同条款的设计，特别是经过招标确定承包人的情形，更应该在起草招标文件时，就准备好内容具体、明确、周密、严谨、可行的合同条款。必要时，对合同中相关术语，例如不可抗力、签证等给予准确、具体的解释。根据工程特性，工期要求，气侯条件，工程款到位情况权衡考虑合同的内容，特别是有关变更的条件、程序和规则。文字表述切忌含糊和过于简略。合理安排双方在变更事项中的权利义务，有限度地利用优势地位。在使用通用条款加专用条款时，一定要吃透通用条款的内容。
（二）施工管理中的法律风险和防范对策
由于工程项目具有周期长，不可预见性大的特点，出现变更是在所难免的。施工过程中的一个重要任务，就是通过坚实、细致、科学的管理，尽可能减少不必要的变更，真实、合理地认定必要的变更，杜绝舞弊和漏洞，维护建设方的正当利益。施工管理过程中，容易出现的风险有：
1.现场施工不能很好地贯彻设计意图，造成施工不符合设计要求，而发生额外的变更。
2.设计与施工现场不符，各专业设计之间存在矛盾，而在施工中未得到及时发现和变更，从而带来损失。
3.监理工程师和现场代表的大量的口头指令，导致最后责任不清，难以准确认定。
4.隐蔽工程未能及时验收，或验收不严，给对方虚报变更工程量，留下机会。
防范对策:第一，做好工程开工前的合同交底和设计交底，使双方的现场人员充分理解设计意图、工作程序以及合同约定的双方工作界面、权利义务安排、违约责任等。为全过程科学管理施工，打下坚实的基础。第二，强化现场信息管理，建立工作日记，及时记录施工进度、质量，以及发现的各种问题，及时沟通业主和设计、监理、施工单位以及不同施工专业的意见，及时协调处理涉及变更的各种具体问题。第三，要严格限制设计变更。主要是涉及安全、质量和使用功能时，才可以按程序办理设计变更。第四，施工中各种正式信息的传达，尽可能采用书面形式，并对双方往来各种信息交流，及时进行梳理、备存，收集涉及变更的对我方有利的证据。第五，要树立严格的守约意识。因为合同是约束双方行为的，作为建设单位也要严格按照合同的约定来履行权利义务，防止由于己方违约，遭对方索赔而形成的合同变更。
（三）工程签证过程的法律风险和防范对策
工程签证就是指工程发承包双方在施工过程中，按照合同约定对支付各种费用（施工过程发生的与设计图纸、施工方案、预算项目或工程量不相符，需要调整工程造价的）、顺延工期、赔偿损失所达成的双方意思表示一致的补充协议。互相书面确认的签证即可成为工程结算增减工程造价的凭据。工程签证一般有以下几种：工程经济签证：是指在施工过程中由于场地、环境、业主要求、合同缺陷、违约、设计变更或施工图错误等，造成业主或承包商经济损失方面的签证。工程技术签证：主要是施工组织设计方案、技术措施的临时修改，涉及的价款数额较大。一般应组织论证，重大变化应征得设计人员同意，做到安全、经济、适用。工程工期签证：主要是在实施过程中因主要材料、设备进退场时间及业主等原因造成的延期开工、暂停开工，工期延误的签证。工程隐蔽签证：是指施工过程中对以后工程结算影响较大的签证，资料缺失将无法补救，难以结算。签证工作常见风险有：
1.超越项目管理程序，施工图设计深度不合要求。为了追求项目实施进度，往往前期工作不够扎实，施工图比较简略，或者与现场实际出入较大。从而在工程施工过程中，出现设计变更频繁，甚至设计变更联系单比施工图纸还要多。2.未经核实随意签证。签证内容与实际不符，有不了解定额费用的组成而盲目签证的，有不应列入直接费而盲目签证列入的；也有未经设计人员同意而随意提高用料要求造成不必要浪费的，对投标包干的项目或者不应该签证的项目进行大量的签证，有的签证由施工单位填写，建设单位不认真核实就签字。
3.程序混乱。当遇到该进行工程签证时，业主代表往往不及时给予签证或者双方扯皮，结果造成涉及变更的事项越积越多，最后事过境迁，难以一一辨明真伪，反而给合理确定变更事项造成障碍，从而导致损失。
防范对策:工程签证，本质上就是属于变更合同的行为。鉴于签证在工程施工合同中的重要地位，建设单位要重视签证过程的管理，从各个环节，严格把关，从而控制工程造价。首先，要提高现场签证人员的责任感，在合同条款规定的范围内，正确使用手中的权力，努力维护业主自身的利益，确保投资总目标的顺利实现，同时也应公平、公正、合理地对待承包商，杜绝不正之风。签证管理人员要熟悉合同内容，掌握一定的工程管理和造价管理知识。第二，要及时办理签证事项，随时发生，随时签证，不可拖延。第四，要认真审查待签证的内容，保存好相应的设计变更单、现场日志、影像资料等证据材料。重大签证，应组织有关人员进行论证，形成会议纪要等书面材料。第三，要明确现场签证人员的权限。一是单张签证涉及金额大小的限制；二是区分技术类、经济类、以及技术、经济混合类，专业分工签认，涉及经济内容的签证，必须由造价管理人员实施。第四，现场签证单应做到：内容完整、记录真实、说明详尽、文字表述无歧义、图示尺寸准确、计算过程符合工程量计算规则、工程量计算无差错，施工签证及其附件能够相互解释。
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