房地产企业建设工程施工合同履行过程中的法律风险管理有关问题（汇编）

第一篇：房地产企业建设工程施工合同履行过程中的法律风险管理有关问题

讲

稿

各位领导，大家上午好。

今天和大家一起探讨房地产企业建设工程施工合同履行过程中的法律风险管理有关问题，各位在施工方面都是专家，我们相互学习相互交流。我从律师的角度，结合多年的司法实践，谈一谈我的体会。

房地产工程施工合同法律风险有很多种，其中主要有工程内容、工程量变更、签证、索赔、工程转包、分包、工期、工程质量、黑白合同、工程价款以及工程结算等方面的法律风险。作为房地产开发企业，在签订施工合同前，处于主动地位，签订合同后，受制于人的情况比较多见。如何控制施工合同履行过程中的法律风险是房地产开发过程中一项重要课题。

我们接触的很多房地产公司，在建筑施工合同履行过程管理方面存在如下问题：

1、没有建立完善的风险管理体系，没有完善的管理制度，或者有制度没有真正落实；

2、不重视合同交底；

3、施工过程中不重视索赔与反索赔；

4、没有做到“文书化往来”或者法律文书不严谨，产生纠纷。

5、资料、证据意识不强，不注意平时收集，用的时候处于被动。关于第一个问题。风险管理体系是一个系统工程，是企业经营管理中重要组成部分，相当于人体免疫系统。法律风险管理是其中的一部分，贯穿于整个企业管理中。风险管理体系实际上是有一系列管理

制度组成，针对法律风险进行识别、评估、处理的制度体系，它的重点在制度设计要完善，制度执行不打折扣。这个问题讲起来很复杂，今天就不讲了，我们重点关注合同履行过程中几个重点问题。

第一、合同交底

通常，双方在进场后都会有“技术交底”，企业内部一般也会进行技术交底，但很少有制度化的“合同交底”。

1、交底的作用：

工程师及有关人员了解合同内容、增强合同意识;了解自己的权利义务界限，工作程序;提前发现合同问题和潜在的风险，重点关注和采取措施。

2、交底应达到的核心理想目标

有关人员对合同中的风险条款了然于胸，能够主动从法律证据的角度思考、理解合同的履行。例如，对付款条件要能够认识到：什么时候该付款，满足什么条件，对方要有什么证据才可以付款。对方提出签证，在什么时间提，需要什么证据，我们应该采取什么行动，用什么方式。对方违约，工程质量或者工期违约，我们应该采取什么方式，在什么时间内向对方提出，以什么形式提出，需要对方怎么做等等。

3、合同交底的方式

1）有关人员（涉及到财务、程控、工程等部门）人手一份合同，或电子合同；

2）签订合同后，组织对有关人员进行培训，有专业人员进行讲解；

3）有关人员结合自身岗位要求，制定工作要点和工作文件模板。经过公司内部审查机制确认。

4、怎样理解合同 合同解释的顺序

在合同条款中，都有以下合同为本合同组成部分：

组成本合同的文件包括：

1、本合同协议书

2、施工项目分界点

3、本合同补充协议

4、本合同专用条款

5、招标、投标书、中标确认书

6、本合同通用条款

7、标准、规范及有关技术文件

8、图纸（包括联审时的设计更改及解答）

9、施工图预算、编制说明及承包人书面承诺

10、材料定价单 双方有关工程的洽谈、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。合同顺序，是确定合同条款优先的依据，以排序靠前的合同规定为准。

可能对方违约的条款、默认条款要特别注意。看其他文件中，补充合同、专用条款中有没有特别规定，如没有特别规定，在履行过程中要提高警惕。

对方违约的条款要注意，这是我们在履行过程中的落脚点，是有利的工具。主要包括工期违约的规定、质量违约的规定。

第二、索赔与反索赔

建筑业竞争比较激烈，为了能够拿到工程，一般采用“低中标、勤签证、高索赔”的策略。如何应对承包方的签证和索赔，如何进行反索赔，是房地产开发企业控制成本的一大课题。下面谈谈我在这方面的感受。

（一）讲一个反索赔成功的案例

1998年，武汉某房地产公司发包位于香港路与光华路交会处的一幢科技大楼和综合楼工程，武汉某建筑公司中标，并与房地产公司签订了合同。双方约定：工程由武汉某建筑公司承建，包干价6000万元，当年6月18日开工，科技大楼应于1999年5月31日竣工，综合楼应于1999年2月15日完工。如承包人逾期竣工，逾期一个月以内处35万元罚款，逾期超过一个月，每日按合同价的千分之一承担违约金。施工中，因发生了基坑塌方事故等多种原因，建筑公司被迫停工处理，两大楼最后分别于2000年1月8日和2001年9月竣工。2001年10月，双方决算确认工程总价款为6225万元，开发商已支付5020万元，尚欠1204万元。大楼交付后，双方为逾期竣工的违约责任发生纠纷。协商未成，开发商向湖北省高院提起诉讼，索赔5280

万元。开庭期间，建筑商称，设计变更、延期付款等开发商方的原因和基坑质量事故等因素造成延期，但因未能举出确切的证据，未被法院采信。

高院审理确认，建筑公司承担相应的违约责任，法院扣除双方都认可的误工天数，最后判决建筑公司应支付逾期违约金3032万元，抵消开发商尚欠的工程余款，还应向开发商支付1828万元。建筑公司不服上诉，最高人民法院终审维持原判。目前，法院正在强制执行。

（二）应对承包方签证，防止索赔

1、主动规避索赔事件发生

从业主的角度来看，在工程实施阶段，要主动规避可能成为承包商进行索赔的事件：要切实履行提供正常施工条件的职责；认真研究和评估承包商所提交的施工组织计划和进度计划的可行性再进行审批同意，避免以后再要求承包商改变施工方法或者加速施工进度，从而造成索赔事件；严格甲供材料设备的检查检验工作，避免向承包商提供不合格或不符合要求的材料或设备，不仅造成自己的损失，还要被承包商索赔；合理选择分包商，避免由于甲方指定的分包商的原因造成工程质量不合格、工程进度延误等违约情况，成为总承包商索赔的事件等等。

在工程竣工验收阶段，开发商要按规定进行竣工验收的组织工作，为工程竣工验收的正常进行履行自己的义务，否则因此被承包商索赔是十分不划算的。

（1）下面一个案例是发生在成都某医院住院部大楼工程，发包

方迟延提供场地造成的。承包人计划使用以挖补填的做法，将挖出的松土倒在需要修建停车场的地方。双方约定的开工时间为2008年2月底，但因发包人原因，直到7月才将施工场地交给承包方。此时正赶上南方梅雨季节的尾巴，连月的大雨造成土质非常的潮湿，无法用于填筑停车场，需要将挖出的土运走，再把干土运进来填停车场，为此增加了三十多万元的费用，承包方提出了索赔，工期也因此延长。承包方提出的索赔是有道理的：因为迟延提供场地，赶上了雨季，被迫使用成本较高的施工方法，增加了成本。这一事件，实际上是发包方没有尽到提供施工条件的义务造成的。

避免的方法就是在签订合同之前，要有充分的预见性，对自己何时提供场地做到心中有数。同时，积极排除障碍，在规定的期限内完成提供施工场地义务。

（2）加强指定分包商管理

某总包合同中，发包人指定了乙公司为门窗供应商。同时为了避免施工过程中总承包人与乙公司之间的纠纷，合同规定总承包公司与乙公司之间的门窗供应合同是总包合同的一部分，如果乙公司未能按照规定交货，发包人应按照合同条款的规定给与补偿或延长工期。后来，由于乙公司迟延、中断供应，造成了工程延误，承包方向发包方提出了大量索赔。

2、加强施工索赔管理

加强施工索赔管理，控制工程造价的关键是要加强开发商自身的项目管理机构的管理，主要有以下三点：

（1）要确立工程造价全过程动态管理的概念，在工程实施阶段引入专业的工程造价管理人员，专业处理工程索赔和反索赔工作。

（2）要建立完善的管理制度，提高项目管理人员的责任心和业务水平，增强重视工程索赔工作的意识。开发商要明确业主项目管理机构的领导、技术、预算等有关人员的责任、权利和义务，确立完善的奖惩制度，只有责权利明了，奖惩严格，才能促使各级工程管理人员能够全面了解合同及施工图并经常深入现场，主动采取措施规避索赔事件，主动发现可反索赔的事件，即使发生索赔事件，在处理索赔事件的过程中也能做到及时办理，有理有据，把损失降到最低。

（3）积极应对签证和索赔

建筑施工合同通用条款是有利于承包方的，对于工期、阶段性验收、隐蔽工程验收、工程量确认、试车记录的认可、款项调整等等，一般采用了不处理即默认的方式。例如13.2关于延误工期的处理：承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不确认，也不提出修改意见，视为同意顺延。因此，在承包方提出签证或索赔后，应当立即启动应对机制，根据合同要求作出相应处理。

因此，对于发包方我们提出如下要求：首先，要明确签证及索赔处理的程序，逐级审核上报，最终盖章确认；其次有关人员要审查签证、索赔是否是在合同规定的期限内提出，是否属于合同规定的签证或索赔事项，是否具备充足的证据。

（4）索赔转嫁

案例：某高速公路工程施工过程中，本来合同标明存在大量坚硬岩石的没有出现，却出现在了没有标明的地方，而且岩石量更多，开挖工作变得更加艰难，为此额外增加了近百万元的费用，工期也拖了近六个月。承包人向发包方提出了索赔。追究其原因，是因为地质勘探没有做好，发包方依据勘探合同，要求其承担全部损失，成功将损失转嫁。

也就是说，在遇到承包人索赔时，一定要分析原因，找到相应的责任承担者，尽可能的分散风险。

（三）加强反索赔

反索赔是开发商向设计单位、承包商提出的索赔。业主对承包商的反索赔策略，要着眼于对损失的防止和挽回，是为了取得项目实施管理的主动权采取的措施。当承包商就某一事提出索赔时，业主对其索赔要求进行反驳，推卸自己对该事件的合同责任，否定或部分否定对方要求，使自己不受或少受损失；另一方面，要就承包商应负的违约责任向对方提出索赔要求，获取应得的补偿。

1、开发商可以就以下几点向承包商提出索赔要求：

首先，工程质量索赔。这类索赔通常表现为，要求承包商对有缺陷的产品进行修补；要求承包商对不能通过验收的产品进行返工；要求承包商在规定的时间内修复存在质量问题的工程等。

其次，工程进度索赔。合同中已明确规定了工程竣工日期，除在合同执行中业主代表已批准的延长工期外，承包商必须在合同规定日期内完成合同规定的内容。否则，业主可以提出索赔。

第三，承包商未能如约递交履约保函，未能按合同中的规定对其保险责任范围内的项目进行保险，未能履行现场文明施工和安全施工的承诺，未能对已完成的成品和半成品（指其它承包商或甲供材料）采取有效的保护措施等等，也是开发商可根据合同向相关的违约单位提出索赔的事件。

最后，工程保修款。工程保修款是工程竣工阶段后的保修制约，当保修期内工程质量有问题时，业主通知承包商限期内修理。否则，业主可以请其他单位或人员进行修补，并预扣承包商的保修款支付外请人员进行修补的一切费用。

2、业主向承包商的索赔的特点

(1)发生的频率要低得多；(2)在向承包商的索赔处理中业主处于主动地位。他可以直接从应付给承包商的工程款中扣抵；从滞留金中扣款补偿损失；因承包商严重违约不得不中止合同时，业主可用履约保函从银行中得到补偿，甚至还可以留置承包商的材料设备作为抵押。而承包商向业主要求索赔时，则须经过索赔申请、监理工程师审核、业主批准程序，才能从业主那里得到补偿，承包商处于较被动的地位。

3、索赔程序 参见通用条款36条。

(1)索赔事件发生后28天内，向承包方发出索赔意向通知；

(2)发出索赔意向通知后28天内，向承包方提出补偿经济损失的索赔报告及有关资料；

(3)承包方在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求发包人进一步补充索赔理由和证据；

(4)承包方在收到发包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对发包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可；

(5)当该索赔事件持续进行时，发包人应当阶段性向承包方发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向发包方送交索赔的有关资料和最终索赔报告。索赔答复程序与(3)、(4)规定相同。

4、反索赔的具体要求

对反索赔要有足够的重视，一定在规定的时间内提出，要做到书面形式，手续齐全，内容要明确，项目要清楚，索赔金额要清楚。同时还应做到一事一签，一次一签。

索赔意向通知发出后，索赔的一方应向对方书面提出经济损失索赔报告及有关资料，主要有：索赔事件发生的详细过程；弄清干扰事件的原因及责任范围；对照合同，确定索赔的合法性和合理性；收集索赔证据，包括有关文件、记录、来往函件、签证、通知单及计算依据；计算损失，确定索赔价值；起草索赔报告，认真审查、定稿。 第三、竣工和结算

确定合同应当竣工的日期基本遵循以下原则： 对于合同中有约定竣工日期的，应以合同约定为准;如另行协议将工期顺延的，应以重新确定的竣工日期为准;

因发包人原因延误工期的，应当将延误的合理时间在工期中扣除，然后在此基础上确定工程应当竣工的日期;建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间，在此基础上再确定应当竣工日期。因不可抗力导致工期延误的，在不可抗力消除后，工期应顺延，在此基础上确定应当竣工日期。

在实践中常常会有这样的情况：

建设工程的施工基本完成，并且符合国家规定的验收标准，承包人因此发出验收通知，但发包人没有在合理期限内进行验收;还有一种情况，则是发包人未经竣工验收，或者验收未通过就擅自使用了工程。

在这种情况下，实际竣工日期如何确定呢?《司法解释》第14条对此作出明确规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：①建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期;②承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期;③建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”

“对于发包方没有在合理期限内进行验收”，到底多长时间算“合理验收”的时间?对此，《建设部、国家工商行政管理总局关于印发〈建设工程施工合同(示范文本)〉的通知(修正)》中有如下表述：发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收14

天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。这一规定体现在《通用条款》第32条，如果没有专用条款或其他的变更，双方应遵守这一约定。

对于发包方而言，防止出现被默认的情况，在接到承包人提交的竣工验收报告之后，要积极的采取措施。如果离交房时间还早，那就给他多提宝贵意见，这些意见要以书面形式，送交承包方，承包方要签字确认收到。承发包方修改之后，发包方还可以再提处修改意见。工程竣工时间违约，可以要求索赔。如果时间不充裕了，那就采用其他的策略，毕竟交房是大事，拖不起，否则名誉受损。工程款结算

一般情况下，工程竣工验收合格后，双方就应当结算。结算中，一般先由承包人提供竣工结算报告，由发包人进行审核。而有的发包人收到承包人提交的工程结算文件后迟迟不予答复或者根本不予答复，以达到拖欠或者不支付工程价款的目的。这种行为严重地损害了承包人的合法权益。

为此，《最高人民法院关于设立建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《建设》)第20条明确规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复的，视为认可竣工结算文件，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”根据此条内容，若当事人在合同中约定竣工结算的期限，同时约定“若不在该期限内结算就视为认可承包人

提交的决算报告”，则承包人要求发包人按照递交的结算文件结算的主张成立。但如果只约定前者而未约定后者，在司法实践中一般这样处理：先由双方协商，如果双方对结算不能协商一致，则可以提交鉴定单位鉴定，以鉴定结论作为判案依据。因此，承包方为了更好地维护自己权益，有必要在合同中约定结算期限，并同时约定若不在该期限内计算则视为发包方认可该提交的角色报告的法律后果。

工程款结算 “黑白合同”?

在建设工程招投标过程中，有的当事人为了获取不当利益，在签订中标合同前后，往往就同一工程项目再签订一份或者多份与中标合同的工程价款等主要内容不一致的合同。例如：一份建设工程中标合同，提交备案的合同造价是每平方米1000余元，然而双方私下签订了另一合同，这份实际履行的合同每平方米造价却只有几百元，这就是涉及到当前建筑领域所谓的“黑白合同”问题，也就是“阴阳合同”问题。前者称为“白合同”或“阳合同”，后者称为“黑合同”或“阴合同”。

“黑白合同”签订的时间问题

两份合同在签订时间上可以存在三种情况，即与中标合同内容不一致的合同可以在中标合同之前签订、在中标合同之后签订或与中标合同同一天签订且难以确定先后顺序。“黑合同”的特征

根据《招标投标法》的有关规定，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第21条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的招标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。可见，两份合同的不一致必须是实质性内容的不一致。到底哪方面的内容为“实质性内容”呢?对于这个问题，现行我国法律没有明确规定，但在法学界通常认为是工程价款、工程质量或者工程期限等方面的内容。因为如果这些内容违背招标合同中的相应内容时将会导致双方当事人之间的利益失衡，而其他方面的变更都不会涉及双方利益的重大调整。“黑白合同”的变更幅度问题

是否只要是对上述几方面内容的变更，以致与中标合同不一致就是“黑白合同”问题呢?这就涉及到变更的幅度问题。比如只是工程期限稍有变化或者在合同实际履行过程中存在设计变更而导致工程量增加，承包人与发包人经协商对中标合同的内容进行修改，这都属于正常的合同变更情况，不宜一概认定为“黑合同”。上述几方面内容到底变更到何种程度才是“黑合同”呢?现行法律上没有明确规定，这就涉及到法官的自由裁量权问题。在具体案件中，如果法官认为变更的幅度达到“实质性内容的变更”，属于“黑白合同”问题，则根据《解释》第21条的规定，以备案的中标合同作为结算工程价款的依据，即以“白合同”为准;若法官认定属于正常的合同变更情况，不属于“黑白合同”问题，则按照当事人实际履行的合同作为结

算工程价款的依据。在这种情况下，合同当事人就要根据具体情况正确维护自己的合法权益。

第四、要实现文书化往来，使用规范的语言

（一）先给大家讲一个我自己做的案例，是一个因为法律文书不严谨造成争议的案例。

2006年4月，中铁A局与B房地产公司签订《建设工程施工合同》，约定将某住宅项目交由A施工，其中包括小高层11栋，多层9栋，公建2栋，总面积约20万平米，合同价款约2.2亿元。2007年3月9日，因为工程款问题，A擅自全面停工。2007年5月14日，B致函A解除双方签订的《建设工程施工合同》。

2007年7月，A向山东省高级人民法院起诉，要求B支付工程款4600余万元并赔偿经济损失400余万元。A在法定期限内提出反诉，要求A支付违约金570万元并赔偿损失130万元。

本案一个主要焦点是谁违约的问题。如果A违约，应当赔偿B的损失，自己的损失自己承担；如果B违约，要承担A的损失。

我们回到双方签订的建筑工程施工合同中，关于工程款支付是这样描述的：“工程形象进度款须达到3200万元，单体工程达到地上三层以上。”这里出现了一个概念“形象进度款”。这个工程在停工后，法院进行了鉴定。工程形象进度款如果理解为“已完工程量”，也就是包括所有的直接费用、临时设施费、零星费用及签证费用，进度款达到了3500万元，超过了付款节点而B没有付款，属于B违约。如果工程形象进度款理解为只包括直接费用，不包括临时设施费、零星

费用及签证费用等，则形象进度款只有3000万元，达不到付款条件，此时A擅自停工，属A违约。

那么我们再回过头来看“形象进度款”这个词，查遍了所有的法律法规，没有找到形象进度款的定义。查词典，可以查到“形象进度”，它是建筑施工领域业内通用的名词，是表明工程活动进度的主要指标之一，它用文字或结合数字，简明扼要地反映工程实际达到的形象部位，借以表明该工程的总进度。“形象进度款”这个词我们也在用，但是却没有查到任何解释，没有明确规定到底包括哪些款项。这个时候，就需要法院进行解释，这个时候，法院一般是倾向于承包方的。

这个案子最后双方和解。因为工程竣工报验时，需要承包方出具工程资料、各种合格证、实验报告、隐蔽工程资料等等，如果发包方拿不到这些东西，即使法院判了，也很难强制执行，工程竣工验收不能备案，发包方的损失就大了去了。在这种情况下，B做出了一定的让步，实际上就是多掏了一部分钱。

后来经了解，这个合同是老板自己签的，让工程部的看了看，没有认真细致的研究就盖章了，结果出了大问题。从这个案子可以看出，如果B公司合同审查机制运行正常，如果使用规范的语言，这样的问题完全可以避免。

下面一个例子是表达意思不清造成的，是我在上海的一个案子。也是一个工程款纠纷，在诉讼过程中，承包方提供了这样一张签证：16毫米以上的钢筋接头用电扎压力焊。这个“16毫米以上”大

家说表述的清楚吗？包不包括16毫米？说不清了。这个工程16毫米的钢筋接头有十万只之多，比其他焊接方式多花费九十余万元。我们成功找到了依据，就是上海市的93定额解释中规定，以上不包括本数，以下包括本数。成功为发包方节省了90万。

（二）建立文书化往来制度

1、与承包方的往来一定要采用书面形式

2、书面形式的要求

文书一定要使用规范语言，文意表达要清楚，不能出现歧义。大概、可能、可以、相关、力争等等字眼尽量不要出现，不要出现难以界定的情况。有的补充协议写“如遇恶劣天气，工期顺延”。恶劣天气就是难以界定的，大风大到几级、大雨、雪下到多少毫米才算是天气恶劣呢？使用这样的字眼，会给以后产生纠纷埋下隐患，一定要避免。

3、要送达给承包方 送达有很多种方式： 直接送，对方签收；

邮寄送达，留下相同的文件和邮寄的回执； 电子邮件等电子方式； 传真； 公证送达。

采用电子邮件等电子方式的，最好是在事前双方以协议形式，确认电邮等电子方式，确定一个邮箱、qq号码等，同时在发送文件后

要留有证据。

公证送达是在确实无法以其他方式送达的情况下，对于特别重要的文件采用公证送达。也就是在公证员在场监督的情况下，直接送交、邮寄等。

注意平时资料、证据的收集

（一）建立严格的资料记录和保管制度

首先要建立制度；其次双方往来过程中，产生的大量文件要进行记录，做到分门别类，妥善保管，专人保管。

保管的文件资料包括双方会议纪要、信函往来、交接签收记录等等

我们做着一些，都是为了防范将来可能出现的诉讼风险。打官司打的就是证据。在法庭上，需要用证据说话，我们叫他证据事实。很所时候，证据事实和真实情况相去甚远，主要原因就是证据不足。

发现了承包方存在违约行为，要及时固定证据。这些证据，可以作为推迟支付进度款的抗辩材料，一旦诉讼到法院，发包方为什么没有付款？理由就是对方违约在先，我们根据合同有理由拒付，发包方得以不承担违约责任。

例如质量违约，要现场取证，拍照、要求监理工程师出具报告，发函要求承包方确认并进行整改，整改完成后，要求承包方出具整改报告，三方进行验收确认，形成文件，各方签字、盖章。

如工期违约，要收集承包方向我们要求确认的总体进度计划、月度计划等。达不到计划要求的，就应当向其发函催促其整改，此时还可以暂停进度款的拨付。

收集相应的违约资料；

证据如下：

1．招标文件、合同文本及附件，其他各种签约（备忘录、修正案等），工程实施计划，各种工程图纸（包括图纸修改指令），技术规范等；承包商的报价文件，包括各种工程预算和其他作为报价依据的资料，如环境调查资料、标前会议和澄清会议资料等。

2．来往信件（书信、电子邮件等）。如业主的变更指令，各种认可信、通知，对承包商问题的答复信等。这里注意，商讨性的和意向性的信件通常不能作为变更指令或合同变更文件。

3．各种会议纪要。

4．施工进度计划和实际施工进度记录。包括总进度计划，开工后业主的工程师批准的详细的进度计划、每月进度修改计划、实际施工进度记录、月进度报表等。

5．工程照片。如表示工程进度的照片、隐蔽工程覆盖前的照片、返工和工程损坏的照片等。

6．工程中各种检查验收报告和各种技术鉴定报告。工程水文地质勘探报告、土质分析报告、文物和化石的发现记录、地质承载力试验报告、隐蔽工程验收报告、材料试验报告、材料设备开箱验收报告、工程验收报告等。

7．工地的交接记录（应注明交接日期，场地平整情况，水、电、路情况等），图纸和各种资料交接记录。

8．各种会计付款资料。

9、往来文件交接记录。

合同分包、转包问题

建设工程合同的履行尤其是大型建设工程的建设，涉及众多的专业技能，承包人往往并不具备实施全部工程业务的能力，因此，分包与转包事实上成为建设工程施工工程中普遍存在的现象。

就其实质而言，分包就是承包人将其合同义务部分转让给第三人的行为。但分包又不同于通常意义上所说的合同义务的部分转让，因为分包后，承包人仍应对其全部合同义务承担责任。根据《建筑法》第29条第2款的规定，建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。从合同相对性的角度来说，分包并不改变发包人与承包人之间合同相对人的关系。

转包与分包的主要区别在于合同义务转让的程度不同，转包是承包人将其合同义务全部移转给第三人的行为。依《合同法》总则的规定，一般合同义务的移转应以债权人同意为条件，但《合同法》分则建设工程合同部分及《建筑法》明确禁止承包人以各种名义进行转包。对承包人以各种名义转包的行为，无论发包人是否知情或同意，均应认定转包合同无效。法律之所以作出如此规定，其目的是避免承包人在转包的过程中逃避责任，造成合同实际履行人收取的价款远远低于最初的建设工程合同的约定，以致工程偷工减料现象的大量存在。

违法分包·非法转包

我国《合同法》第272条第2、3款，《建筑法》第29条第1、3款以及国务院发布的《建设工程质量管理条例》第78条第2款都列举了违法分包的情形。概括起来，违法分包主要指以下行为：总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位;建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分工程交由其它单位完成;施工总承包单位将建设工程的主体结构的工程分包给其他单位;分包单位将其承包的工程再行分包。

对于非法转包，我国《合同法》第272条第2款、《建筑法》第28条及《建设工程质量管

理条例》第78条第3款都有相关的规定。总的说来，非法转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。无效合同如何请求支

付工程款

根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《司法解释》)第4条的观点：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。那么，对于无效合同，能否请求支付工程款呢? 从法理上讲，无效的建设工程施工合同自订立时就没有法律约束力，但并不是不发生任何法律后果。根据《合同法》第58条的规定：合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。建设工程施工合同具有其特殊性，如果一个施工项目已经履行，显然完成的工作成果不适用于返还。根据《司法解释》的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，法院应予支持。但如果竣工验收为不合格的工程，且经修复后仍不合格，承包人支付工程款的请求权就得不到法院支持。因此，只要建设工程经过验收合格(包括修复后合格)，即使确认合同无效，也可以按照合同约定结算工程价款。

第二篇：建设工程施工合同签订和履行的法律风险防范

建设工程施工合同签订和履行的法律风险防范

一、签订施工合同应重点把握的事项

建设工程施工，是建设项目在完成工程设计和施工招标后进行建筑产品生产之前的最后阶段，具有投资大、周期长、风险环节多、管理难度大的特点，签订及履行施工合同应引起施工企业格外重视，把握并处理好下列问题：

1、严格审查发包方资质等级及履约信用。

施工单位对发包方主体资格的审查是签约的一项重要的准备工作，它将不合格的主体排斥在合同的大门之外，为将来合同能够得到及时、正确地履行奠定一个良好的基础。施工方承包的项目应当是经依法批准的合法项目，如果项目不合法会导致所签订的建设工程施工合同无效。因此，在订立合同时，应先审查建设单位是否依法取得企业法人营业执照、相应的经营资格和等级证书，审查建设单位签约代表人的资格，审查工程项目的合法性。另外还应对发包方的履约信用进行审查，以降低风险。

2、认真审查施工图纸及招标文件，审慎提交投标文件。

施工图纸是否符合业主的质量要求，是否符合国家的强制性标准，对该工程是否合法、工程是否能获得施工许可证有决定性的作用。实践中不排除因为设计的原因导致工程无法施工而被延误，甚至整个工程重新招标，从而损害施工单位的利益，因此在投标前施工单位应当认真研究。对招标文件施工单位也应当认真研读，因为一旦中标，招标文件、投标书都会成为施工合同的附件，对双方都有拘束力，如果不引起重视随随便便投标，合同履行过程中就可能追悔莫及。

3、使用示范合同文本，并切实约定“专用条款”。

建设工程施工合同涉及面广，自拟合同文本难以全面约定当事人的权利义务，往往造成一些不必要的疏漏，因此建议使用国家示范文本。目前普遍采用建设部与国家工商总局共同制定的GF-1999-0201《建设工程施工合同》示范文本。该文本由协议书、通用条款、专用条款及合同附件四个部分组成。签订合同前应仔细阅读和准确理解“通用条款”，这一部分内容注明了合同用语的确切含义，引导合同双方如何签订“专用条款”，当事人应根据工程及双方具体情况，据实约定并填写“专用条款”的内容；当“专用条款”中某一条款未作特别约定时，“通用条款”中的对应条款自动成为合同双方一致同意的合同约定。

4、恰当约定工程的计价方式。

常见的工程计价方式有三种，分别是总价包干、单价包干、成本加酬金。三种计价方式其实是有各自的适用特点的，不能不加考虑地随便选用。比如总价包干方式，适用于技术不是很复杂、图纸已经很稳定、工期也不是很长的工程，也就是合同风险已经基本明了的工程。但是，多数工程在施工过程中都会有设计变更、现场签证和材料差价的发生，所以明智地选择一般不约定“一次包死，不作调整”，但这仅是一种理想的状态，一般发包方都希望总价包干，而承包人都希望签可调价合同，到底签什么计价方式的合同，涉及到双方力量的平衡。如果选择可调价的合同，合同中必须对价款调整的范围、程序、计算依据和设计变更、现场签证、材料价格的签发、确认作出明确规定。关于材料涨跌价差可约定为：“若任一种建材政府指导价上涨或下跌幅度超过5%（具体比例双方可协商），则甲乙双方应在该指导价公布后十天内，按公布后的该建材指导价对原合同金额进行相应的追加或调减。”

5、明确约定进度款的支付条件和竣工结算程序。

一般情况下，工程进度款按月付款或按工程进度拨付，但如何申请拨款，需报何种文件，如何审核确认拨款数额以及双方对进度款额认识不一致时如何处理，往往缺少详细的合同约定，引起争议，影响工程施工，应当约定清楚。合同中也应明确约定参加工程验收的单位、人

员，采用的质量标准、验收程序，须签署的文件及产生质量争议的处理办法等。此外，合同还应约定具体的竣工结算程序。

6、具体约定工期顺延的情形和停工损失的计算方法。

合同一般约定发生以下情形，经发包方或者监理单位确认，工期可以相应顺延：（1）发包方未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包方未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非施工方原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。同时，合同还应明确具体地约定非施工方原因发生停工时，施工方损失的计算方法，利于出现停工并发生损失争议时顺利向发包方索赔。

7、预防工程定金、保证金或预付款陷阱。

有的发包方并不是真正想把项目建设完工，而是想利用施工合同骗取承包方的定金、保证金或预付款。因此，凡交纳工程定金、保证金或预付款的应采取防范措施以降低风险。防范措施有以下一些：（1）核实发包方是否存在，过往的资信状况；（2）落实工程是否存在，是否办理合法报建手续；（3）发包方是否已落实工程后续资金（此点对垫

资承包尤为重要，以防止垫付的资金被套牢）；（4）要求发包方提供财产抵押或第三人担保；（5）尽可能进行公证，并对发包方收取的工程定金、保证金、预付款由公证机关制作赋于强制执行效力的债权文书。

8、明确监理工程师及双方管理人员的职责和权限。

施工过程中，发包方、承包方、监理方参与生产管理的工程技术人员和管理人员较多，往往因相关人员职责和权限不明确或不为对方所知，造成双方不必要的纠纷。合同中应明确列出各方派出的管理人员名单，明确各自的职责和权限，特别应将具有变更、签证、价格确认等签认权的人员、签认范围、程序、生效条件等约定清楚，防止无权人员随意签字。

9、详细约定违约情形及违约责任。

工程施工合同就是发包方与承包方之间的法律，双方必须严格遵守，一旦违约，就应承担相应的法律责任。但在实践中，很多工程承包合同无违约责任，或违约责任订得不全面、不具体，无法操作。没有违约责任的承包合同对双方缺乏约束力，失去了订立合同的意义。因此，必须将承担或减免违约责任的条件、方式、时间等写明，以便日后履行。

二、履行施工合同最常见的纠纷及其防范

建设工程合同的履行，归根结底就是三件事：工期、质量和价款，即工期要保证，质量要合格，价额要合理，这三点处理好了，就不会发生大的纠纷。

1、工期问题。

拖延工期的原因主要有：工地交付不合格，勘察不翔实导致地基处理复杂，施工中频繁变更设计，业主资金短缺工程款不到位致使施工方怠工、停工，有些大型工程还可能出现几个施工单位之间衔接、配合不顺畅，而延误工期。工期延误将带来一系列的问题。首当其冲的就是第三人责任。如果项目是商品住宅，就会涉及到向购房人交付的问题，推迟交房会产生一系列的索赔发生；如果是部分工程停工（比如土建工程），就会影响后续工程的进行，会引发材料的品质变化，材料堆放的保管费用等等。此时施工方要开展以下工作：如果是施工方以外的原因导致施工无法进行，应及时向有关关联方发函，提醒其采取相应措施以减轻停工带来的损失；如果是因发包方未按期支付工程款等原因而主动停工，则需事先邀请律师共同分析停工是否是一个有力的措施，研究停工时享有的权利，决定停工后应分别向承包商发函提出复工条件，向上游、下游单位发函做好解释工作。

2、质量问题。

造成工程质量问题的原因很多，一般有以下几种：

（1）设计缺陷引起的质量问题。工程设计是由发包方自己委托设计单位完成的，交由施工方执行，这就存在一个责任承担的问题。施工方应以图纸执行人的身份审核图纸，并且要从施工合理性和安全性的角度指出设计缺陷。

（2）施工作业本身的问题。施工作业本身的问题经常发生在隐蔽工程，如果事后发现就明显滞后了，这就要求施工方应将已经完成的隐蔽工程及时交付验收，确保隐蔽工程质检无误再进行下道工序。施工方不能忽视施工组织方案，应当针对具体工程的特点量身定做施工组织设计方案。

（3）质量保证体系。质量保证体系实际上是由一整套文件组成的。例如工地现场的材料管理体系，一些重点的、公共的工程或者对质量有特别要求的工程，需要双方共同选择一个中立实验室做材料检验工作。除了选择这个中立实验室之外还要注意送检方法，是在监理工程师的监督之下提取样品封存送检，还是由施工单位或者材料单位自己封存送检，再交给各方面检验报告，这二者之间的差异非常大。所以，工地管理问题是一个严格而科学的问题，应把它纳入到质量保证体系

中严格执行。此外，还有工程的验收、检验方法，在质量保证体系中也要作出规定。

3、价款问题。

价款纠纷实际上就是结算纠纷。在工地上经常会发生洽商、技术变更，但是有了洽商、变更不一定就会导致合同价款的改变。工程价款的结算必须要有证据的支持，证据的搜集要求工程双方在工地现场特别注意将技术签证转化为经济签证。在工程签证工作中应注意以下几方面的问题：

（1）凡是发生工程设计变更，均必须由发包方书面告知施工方，方可组织实施。施工方无权擅自对原工程设计方案进行变更，否则发包方有权对设计变更调整的工作量不予认可并追究施工方的违约责任。

（2）施工方必须按照施工合同约定的时间，向发包方或监理单位提交已完工程量的报告并要求其签收。若发包方未能按期定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，则施工方可以停止施工，并由发包方承担违约责任。在因发包方原因造成停工时，施工方一定要在合同约定的时间内向发包方书面发函并说明停工理由。

（3）所有工期顺延均必须由施工方向发包方书面提出具体要求顺延的天数。施工方应在顺延工期情形发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。如果施工方仅仅是在函件中指出上述事实并提出要顺延工期，但并未明确提出顺延的天数，则工期仍无法顺延。在现实中，不少施工方确实曾经针对设计变更、甲供材不及时、甲方支付工程进度款不到位等情形向发包方或者监理单位提出了工期顺延的请求，但是并没有明确提出顺延的天数，这往往导致日后在诉讼过程中法院认定工期不应当顺延而判罚施工方承担高额逾期竣工违约金，致使施工方付出了沉重的代价，教训尤为深刻。

（4）发生合同价款调整的情形施工方应及时向发包方发函。施工方应在设计变更、政策性价款调整、工程造价管理机构的价格调整等发生后14天内，将调整原因、金额以书面形式通知发包方。如果施工方没有在规定时间内书面通知发包方，则发包方有权不进行调整。

（5）工程完工后施工方应及时向发包方提交竣工验收报告并要求发包方签收。施工方应注意竣工验收备案表上载明的竣工时间应与实际竣工时间保持一致，以免在日后的诉讼中发生竣工时间约定不明的问题而对施工方不利。在工程竣工验收报告经发包方认可后28天（或者合同约定的其他时间）内，施工方应及时向发包方提交竣工结算报告，发包方拒绝签收竣工结算报告的，施工方可以采取公证送达的方式提

交。施工方如果未能在约定时间内向发包方提交完整的竣工结算报告，经发包方催促后14天内仍未能提供，则发包方有权根据已有资料自行进行审查，责任由施工方自负。

4、慎重签订补充协议或会议纪要。

补充协议或会议纪要是施工合同的组成部分，个别协议或纪要甚至对工期、质量标准、付款方式、结算方式、违约条款等合同条款进行了重大修订，有时候往往就是凭一份关键的补充协议或会议纪要而导致案件胜诉或败诉，十分重要。如果在施工过程中需要与发包方达成补充协议、会议纪要或者应发包方要求出具书面承诺函时，应严格按照施工方内部的合同评审程序进行合同审核，及时将有关函件在签字盖章前送交施工方总部各部门进行审查，并报施工方高层领导同意，从而最大限度规避公司经营风险。

5、注重法律文件的有效送达。

一旦合作的双方发生纠纷，任何一个细节都可能成为主张权利的障碍。看一家企业的管理水平，首先要看企业在履行合同过程中的签证意识，尤其是送达的管理。可能一些施工企业提交了很多工程量报告、停工通知等等，但只是交给了发包方，自己手上没有留存提交了这些法律文件的证据，一旦对方不承认收到，施工方就傻眼了。为了防范

这一风险,可以采取以下的做法：（1）所有提交给发包方、监理方的法律文书均一式两份，一份交送达对方，另一份要求对方的有权签认人签字后留己方保存；（2）如果对方不愿意签字，可以采用EMS邮寄送达的方式，在备注中写清楚邮寄资料的包含主要内容的文件摘要；（3）邮寄不能送达时或者比较重要的文件可以采用公证送达的方式。没有有效的送达就没有充分的权利，有效送达法律文书应当成为施工管理的重要内容。

第三篇：建筑工程施工合同签订和履行的法律风险防范

建筑工程施工合同签订和履行的法律风险防范

建设工程施工，是建设项目在完成工程设计和施工招标后进行建筑产品生产之前的最后阶段，具有投资大、周期长、风险环节多、管理难度大的特点，签订及履行施工合同应引起施工企业格外重视，把握并处理好下列问题：

1、严格审查发包方资质等级及履约信用。

施工单位对发包方主体资格的审查是签约的一项重要的准备工作，它将不合格的主体排斥在合同的大门之外，为将来合同能够得到及时、正确地履行奠定一个良好的基础。施工方承包的项目应当是经依法批准的合法项目，如果项目不合法会导致所签订的建设工程施工合同无效。因此，在订立合同时，应先审查建设单位是否依法取得企业法人营业执照、相应的经营资格和等级证书，审查建设单位签约代表人的资格，审查工程项目的合法性。另外还应对发包方的履约信用进行审查，以降低风险。

2、认真审查施工图纸及招标文件，审慎提交投标文件。

施工图纸是否符合业主的质量要求，是否符合国家的强制性标准，对该工程是否合法、工程是否能获得施工许可证有决定性的作用。实践中不排除因为设计的原因导致工程无法施工而被延误，甚至整个工程重新招标，从而损害施工单位的利益，因此在投标前施工单位应当认真研究。对招标文件施工单位也应当认真研读，因为一旦中标，招标文件、投标书都会成为施工合同的附件，对双方都有拘束力，如果不引起重视随随便便投标，合同履行过程中就可能追悔莫及。

3、使用示范合同文本，并切实约定“专用条款”。建设工程施工合同涉及面广，自拟合同文本难以全面约定当事人的权利义务，往往造成一些不必要的疏漏，因此建议使用国家示范文本。目前普遍采用建设部与国家工商总局共同制定的GF-1999-0201《建设工程施工合同》示范文本。该文本由协议书、通用条款、专用条款及合同附件四个部分组成。签订合同前应仔细阅读和准确理解“通用条款”，这一部分内容注明了合同用语的确切含义，引导合同双方如何签订“专用条款”，当事人应根据工程及双方具体情况，据实约定并填写“专用条款”的内容；当“专用条款”中某一条款未作特别约定时，“通用条款”中的对应条款自动成为合同双方一致同意的合同约定。

4、恰当约定工程的计价方式。

常见的工程计价方式有三种，分别是总价包干、单价包干、成本加酬金。三种计价方式其实是有各自的适用特点的，不能不加考虑地随便选用。比如总价包干方式，适用于技术不是很复杂、图纸已经很稳定、工期也不是很长的工程，也就是合同风险已经基本明了的工程。但是，多数工程在施工过程中都会有设计变更、现场签证和材料差价的发生，所以明智地选择一般不约定“一次包死，不作调整”，但这仅是一种理想的状态，一般发包方都希望总价包干，而承包人都希望签可调价合同，到底签什么计价方式的合同，涉及到双方力量的平衡。如果选择可调价的合同，合同中必须对价款调整的范围、程序、计算依据和设计变更、现场签证、材料价格的签发、确认作出明确规定。关于材料涨跌价差可约定为：“若任一种建材政府指导价上涨或下跌幅度超过5%（具体比例双方可协商），则甲乙双方应在该指导价公布后十天内，按公布后的该建材指导价对原合同金额进行相应的追加或调减。”

5、明确约定进度款的支付条件和竣工结算程序。一般情况下，工程进度款按月付款或按工程进度拨付，但如何申请拨款，需报何种文件，如何审核确认拨款数额以及双方对进度款额认识不一致时如何处理，往往缺少详细的合同约定，引起争议，影响工程施工，应当约定清楚。合同中也应明确约定参加工程验收的单位、人员，采用的质量标准、验收程序，须签署的文件及产生质量争议的处理办法等。此外，合同还应约定具体的竣工结算程序。

6、具体约定工期顺延的情形和停工损失的计算方法。

合同一般约定发生以下情形，经发包方或者监理单位确认，工期可以相应顺延：（1）发包方未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包方未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非施工方原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。同时，合同还应明确具体地约定非施工方原因发生停工时，施工方损失的计算方法，利于出现停工并发生损失争议时顺利向发包方索赔。

7、预防工程定金、保证金或预付款陷阱。

有的发包方并不是真正想把项目建设完工，而是想利用施工合同骗取承包方的定金、保证金或预付款。因此，凡交纳工程定金、保证金或预付款的应采取防范措施以降低风险。防范措施有以下一些：（1）核实发包方是否存在，过往的资信状况；（2）落实工程是否存在，是否办理合法报建手续；（3）发包方是否已落实工程后续资金（此点对垫资承包尤为重要，以防止垫付的资金被套牢）；（4）要求发包方提供财产抵押或第三人担保；（5）尽可能进行公证，并对发包方收取的工程定金、保证金、预付款由公证机关制作赋于强制执行效力的债权文书。

8、明确监理工程师及双方管理人员的职责和权限。

施工过程中，发包方、承包方、监理方参与生产管理的工程技术人员和管理人员较多，往往因相关人员职责和权限不明确或不为对方所知，造成双方不必要的纠纷。合同中应明确列出各方派出的管理人员名单，明确各自的职责和权限，特别应将具有变更、签证、价格确认等签认权的人员、签认范围、程序、生效条件等约定清楚，防止无权人员随意签字。

9、详细约定违约情形及违约责任。

工程施工合同就是发包方与承包方之间的法律，双方必须严格遵守，一旦违约，就应承担相应的法律责任。但在实践中，很多工程承包合同无违约责任，或违约责任订得不全面、不具体，无法操作。没有违约责任的承包合同对双方缺乏约束力，失去了订立合同的意义。因此，必须将承担或减免违约责任的条件、方式、时间等写明，以便日后履行。

二、履行施工合同最常见的纠纷及其防范

建设工程合同的履行，归根结底就是三件事：工期、质量和价款，即工期要保证，质量要合格，价额要合理，这三点处理好了，就不会发生大的纠纷。

1、工期问题。

拖延工期的原因主要有：工地交付不合格，勘察不翔实导致地基处理复杂，施工中频繁变更设计，业主资金短缺工程款不到位致使施工方怠工、停工，有些大型工程还可能出现几个施工单位之间衔接、配合不顺畅，而延误工期。工期延误将带来一系列的问题。首当其冲的就是第三人责任。如果项目是商品住宅，就会涉及到向购房人交付的问题，推迟交房会产生一系列的索赔发生;如果是部分工程停工(比如土建工程)，就会影响后续工程的进行，会引发材料的品质变化，材料堆放的保管费用等等。此时施工方要开展以下工作：如果是施工方以外的原因导致施工无法进行，应及时向有关关联方发函，提醒其采取相应措施以减轻停工带来的损失;如果是因发包方未按期支付工程款等原因而主动停工，则需事先邀请律师共同分析停工是否是一个有力的措施，研究停工时享有的权利，决定停工后应分别向承包商发函提出复工条件，向上游、下游单位发函做好解释工作。

2、质量问题。

造成工程质量问题的原因很多，一般有以下几种：

(1)设计缺陷引起的质量问题。工程设计是由发包方自己委托设计单位完成的，交由施工方执行，这就存在一个责任承担的问题。施工方应以图纸执行人的身份审核图纸，并且要从施工合理性和安全性的角度指出设计缺陷。

(2)施工作业本身的问题。施工作业本身的问题经常发生在隐蔽工程，如果事后发现就明显滞后了，这就要求施工方应将已经完成的隐蔽工程及时交付验收，确保隐蔽工程质检无误再进行下道工序。施工方不能忽视施工组织方案，应当针对具体工程的特点量身定做施工组织设计方案。

(3)质量保证体系。质量保证体系实际上是由一整套文件组成的。例如工地现场的材料管理体系，一些重点的、公共的工程或者对质量有特别要求的工程，需要双方共同选择一个中立实验室做材料检验工作。除了选择这个中立实验室之外还要注意送检方法，是在监理工程师的监督之下提取样品封存送检，还是由施工单位或者材料单位自己封存送检，再交给各方面检验报告，这二者之间的差异非常大。所以，工地管理问题是一个严格而科学的问题，应把它纳入到质量保证体系中严格执行。此外，还有工程的验收、检验方法，在质量保证体系中也要作出规定。

3、价款问题。

价款纠纷实际上就是结算纠纷。在工地上经常会发生洽商、技术变更，但是有了洽商、变更不一定就会导致合同价款的改变。工程价款的结算必须要有证据的支持，证据的搜集要求工程双方在工地现场特别注意将技术签证转化为经济签证。在工程签证工作中应注意以下几方面的问题：

(1)凡是发生工程设计变更，均必须由发包方书面告知施工方，方可组织实施。施工方无权擅自对原工程设计方案进行变更，否则发包方有权对设计变更调整的工作量不予认可并追究施工方的违约责任。

(2)施工方必须按照施工合同约定的时间，向发包方或监理单位提交已完工程量的报告并要求其签收。若发包方未能按期定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，则施工方可以停止施工，并由发包方承担违约责任。在因发包方原因造成停工时，施工方一定要在合同约定的时间内向发包方书面发函并说明停工理由。

(3)所有工期顺延均必须由施工方向发包方书面提出具体要求顺延的天数。施工方应在顺延工期情形发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。如果施工方仅仅是在函件中指出上述事实并提出要顺延工期，但并未明确提出顺延的天数，则工期仍无法顺延。在现实中，不少施工方确实曾经针对设计变更、甲供材不及时、甲方支付工程进度款不到位等情形向发包方或者监理单位提出了工期顺延的请求，但是并没有明确提出顺延的天数，这往往导致日后在诉讼过程中法院认定工期不应当顺延而判罚施工方承担高额逾期竣工违约金，致使施工方付出了沉重的代价，教训尤为深刻。(4)发生合同价款调整的情形施工方应及时向发包方发函。施工方应在设计变更、政策性价款调整、工程造价管理机构的价格调整等发生后14天内，将调整原因、金额以书面形式通知发包方。如果施工方没有在规定时间内书面通知发包方，则发包方有权不进行调整。

(5)工程完工后施工方应及时向发包方提交竣工验收报告并要求发包方签收。施工方应注意竣工验收备案表上载明的竣工时间应与实际竣工时间保持一致，以免在日后的诉讼中发生竣工时间约定不明的问题而对施工方不利。在工程竣工验收报告经发包方认可后28天(或者合同约定的其他时间)内，施工方应及时向发包方提交竣工结算报告，发包方拒绝签收竣工结算报告的，施工方可以采取公证送达的方式提交。施工方如果未能在约定时间内向发包方提交完整的竣工结算报告，经发包方催促后14天内仍未能提供，则发包方有权根据已有资料自行进行审查，责任由施工方自负。

4、慎重签订补充协议或会议纪要。

补充协议或会议纪要是施工合同的组成部分，个别协议或纪要甚至对工期、质量标准、付款方式、结算方式、违约条款等合同条款进行了重大修订，有时候往往就是凭一份关键的补充协议或会议纪要而导致案件胜诉或败诉，十分重要。如果在施工过程中需要与发包方达成补充协议、会议纪要或者应发包方要求出具书面承诺函时，应严格按照施工方内部的合同评审程序进行合同审核，及时将有关函件在签字盖章前送交施工方总部各部门进行审查，并报施工方高层领导同意，从而最大限度规避公司经营风险。

5、注重法律文件的有效送达。一旦合作的双方发生纠纷，任何一个细节都可能成为主张权利的障碍。看一家企业的管理水平，首先要看企业在履行合同过程中的签证意识，尤其是送达的管理。可能一些施工企业提交了很多工程量报告、停工通知等等，但只是交给了发包方，自己手上没有留存提交了这些法律文件的证据，一旦对方不承认收到，施工方就傻眼了。为了防范这一风险,可以采取以下的做法：(1)所有提交给发包方、监理方的法律文书均一式两份，一份交送达对方，另一份要求对方的有权签认人签字后留己方保存;(2)如果对方不愿意签字，可以采用EMS邮寄送达的方式，在备注中写清楚邮寄资料的包含主要内容的文件摘要;(3)邮寄不能送达时或者比较重要的文件可以采用公证送达的方式。没有有效的送达就没有充分的权利，有效送达法律文书应当成为施工管理的重要内容。

第四篇：建设工程施工合同评审过程中的主要问题

建设工程施工合同评审过程中的主要问题

1、正确认识合同签订之前的招标文件、投标文件评审的重要性，建立合同风险预控体系

由于在合同签订后，整个合同文件中包含了近90%招投标文件中的内容，合同条件在招投标和合同谈判过程中已经确定，所以，合同的大部分风险在签订之前就已经确定，要成功地进行合同的风险管理，应注重合同签订之前合同风险预控指标体系的建立和执行，即对招标文件、投标文件和拟投标项目进行评审和论证。

2、加强对建设工程合同的审查和会签

（1）仔细审查合同文件的完备性

（2）仔细审查合同文件所确定的工程范围

（3）仔细审查合同价款和支付

A、仔细审查合同价款问题：合同价款的构成和计价货币；

合同价款的调整办法。

B、仔细审查合同支付方式：主要审查合同价款的分段支付是否合理。

（4）仔细审查合同条款中关于保函的规定

（5）仔细审查合同条款中关于误期损害赔偿费的规定

（6）仔细审查合同条款中关于承包商违约罚款金额和责任限额的规定

（7）仔细审查合同条款中税费条款和保险的规定

（8）仔细审查合同条款中关于业主责任的规定

（9）仔细审查合同条款中争议解决条款的规定

（10）严格区分合同条款中质保金和保修金、质保期和保修期的规定

吴兴彪

2011年12月12日

第五篇：企业法律风险管理

企业法律风险管理

所谓企业法律风险管理，即是对企业经营过程中可能出现的法律风险点进行系统性归纳和层次性分析，并根据企业各方面法律风险的不同程度进行深入分析。在全面测评企业法律风险的基础上，对症下药，设计出一整套适合企业特征的企业内部控制管理流程。

（一）主要内容

企业法律风险管理体系是指企业在实现战略目标的过程中，为了合理、有效地控制企业面临的法律风险而建立的，由一系列制度、流程、活动构成的有机整体。

（二）操作流程

企业法律风险管理体系建设的整体思路是：运用科学的工具和方法，全面客观地识别和分析企业所面临的法律风险，统筹制定风险控制措施，并根据措施要求建立或完善相关制度、流程。在控制措施落实完成后，对风险控制的实施情况进行总体评估，并根据评估结果对体系进行滚动更新。

企业法律风险管理体系的建设分为三个阶段。第一阶段的主要工作是对法律风险进行识别、测评和分析并制定重大法律风险控制计划，第二阶段的主要工作是落实重大法律风险控制计划，第三阶段的主要工作是对风险控制计划的落实情况进行评估，并对体系进行滚动更新。

其中，第一阶段的工作主要由法律部门通过项目运作的方式来开展，即由企业内部法律人员或由内部法律人员及外聘中介机构共同组成一个项目组，集中3到4个月的时间来完成相关工作。具体工作包括：首先采用调查问卷及访谈的方式收集风险基础信息，同时对企业以往发生的法律纠纷案例以及企业涉及的主要法律法规进行全面的梳理；然后利用法律风险识别方法对风险信息进行整理，形成法律风险清单；接下来利用法律风险测评方法，对法律风险清单中的风险进行量化测评，并进行排序、分级，确定重大法律风险；之后，根据企业实际需要从多维度对企业的法律风险状况进行分析；最后，是针对重大法律风险进行风险控制现状评估，并根据评估结果制定风险控制计划。

企业法律风险管理体系建设第二阶段的工作主要由各业务部门来分别完成。即业务部门将重大风险控制计划中分配给本部门的控制措施列入本部门的工作计划，然后按计划完成相关工作，如制定或完善某项管理制度，改进某项业务流程等等。该阶段的工作周期较长，通常为一年左右。

企业法律风险管理体系建设第三阶段的工作由法律部门完成，主要工作内容是收集各业务部门风险控制措施的完成情况，并进行评估，然后根据评估结果提出风险控制措施改进建议，并对风险清单内容及风险测评结果进行滚动调整，进入体系建设的下一周期运作。

参考资料：http://baike.baidu.com/view/2093651.htm