加强合同管理防范企业法律风险

第一篇：加强合同管理防范企业法律风险

加强企业合同管理防范法律风险

摘要：注重合同管理是企业避免合同风险的重要手段，本文主要就企业合同管理中常被忽视的一些细节和环节做了分析说明。

关键词：企业合同管理；法律风险；防范

合同管理，是企业健康发展的重要保证。正确签订、使用和管理合同已成为每一个企业经营管理者面临的重要课题。注重合同管理，严格履行合同是合同活动的重要内容。只有注重合同管理，才能尽可能避免合同风险，促进企业健康发展[1]。合同管理包含合同活动的全部过程，授权委托书管理、合同签订过程、合同当事人管理、文本管理、印章管理、合同执行过程管理、合同结算管理，纠纷管理等，要注重合同活动的每一个细节和流程，做到全面、扎实。本文主要就企业合同管理中一些容易被忽视内容做一分析。

一、学习合同文本，做好合同交底

签订合同与履行合同的人并不完全一致，因此合同交底工作应做细、做实，避免流于形式。合同承办部门要切实将合同签订过程中形成的印象和看法传递到合同执行部门。合同执行部门在拿到合同后，要结合本部门的实际情况，组织本部门人员学习合同条件，明确我方和对方的权利与义务，明确合同执行过程中各部门的责任，切实将合同约定的内容传达到各级执行人员和管理人员。

二、加强合同变更管理

1、对于对方提出的变更合同主体和（或）修改合同内容的要求，应保持足够的警惕。合同主体不同，履约能力和信用能力是有差异的。合同内容修改后，权利义务重新分配，也可能产生新的风险。正因为如此，公司合同管理程序规定合同变更要履行与合同签订同样的程序[2]。对于以“**合同补充、变更协议”等形式出现的文件，我们很容易判断是合同变更。但有一些不诚信的单位设立合同陷阱，以“债务承担确认书”等较为隐蔽的方式来变更合同，这类文件虽无合同变更之名、确有合同变更之实，对于这类文件更要认真甄别，避免落入圈套。

2、合同签订后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对我方明显不公平或者不能实现合同目的，我方应积极与对方协商变更合同。

三、重视印章管理强化法律意识

就涉及企业合同管理的印章使用常易引发合同纠纷，但却又常常被企业忽视印章管理的重要性。通常由印章引发的合同纠纷包括应盖不盖、盖而不当、全而无权、预先盖章、私盖印章、盗盖印章、私刻印章、借盖印章等等。印章之所以具有证明力，是因为印章的使用可以代替签名。公司印章以其固有的法律属性和独特的社会现象，决定着它在社会交往和市场交易中举足轻重且不可替代的法律地位与权威，其对于维护公司形象和社会信用、保障交易安全和市场秩序，进而促进经济增长和整个社会文明进步等等，都具有极为现实的重大意义。

各级各类印章保管部门必须明确专人掌印，实行AB岗双人保管、分段负责。A岗为第一保管人，负责日常掌印；B岗为第二保管人，在A岗请假离司期间负责掌印。公司领导人名章应由公司负责人本人或指定专人掌管，综合管理部部门印章由本部门保管并指定专人掌管；财务印章由本级财务部门保管并指定专人掌管；业务印章由本级业务部门保管并指定专掌管；其它印章由综合管理部保管并指定专人保管。公司印章遗失，印章保管部门必须在第一时间告知本级公司办公室及公司负责人，及时向公安机关报告、登报声明作废。

企业应定期开展印章管理检查活动，对各级机构各类印章的保管、使用、回缴等内容进行检查、指导和考核[3]。包括：是否存在私刻印章的现象;印章使用是否按规定用印、登记、交接以及完善相关手续;印章缴销是否按规定办理，缴销登记情况是否完善有效;业务、财务印章种类及使用、保管是否与《印章管理办法》规定的一致等等。

四、要合法有效行使权利

及时行使法定抗辩权利。合同法赋予合同当事人三大抗辩权，即先履行抗辩权、同时履行抗辩权和不安抗辩权，对于降低交易风险起着极为重要的作用。如合同中明确约定了履行次序，已方作为先履行一方，有足够证据证明对方出现财务危机或濒临破产等情况，可以行使不安抗辩权。这也要求我们在签订合同后仍应关注对方经营状况的变化和实际履约情况。如已方作为后履行一方，在对方未先履约或履行不符合约定时，可以行使先履行抗辩权；如合同中未明确约定履行次序，双方互负的债务均已届清偿期，一方在对方履行之前或对方履行不符合约定时，可以行使同时履行抗辩权。要严格按照合同约定的程序及期限行使己方的权利。

五、加强合同资料的收集与管理，增强证据意识

合同履行过程中，会形成大量的合同资料。这些资料的内容是非常广泛的，主要包括以下内容：与合同内容有关的会议纪要、备忘录；涉及履行期限、质量、安全的往来函件； 涉及合同价款支付的往来函件；设计变更的文件、资料；送货、提货、托运、验收、发票等有关凭证 ；其他对合同履行有证明意义的文件、资料。这些文件和资料对合同履行的过程具有很强的证明作用，有利于发生纠纷时的责任划分，有利于合同索赔工作的开展。因此，对这些资料要进行认真的收集和管理。一旦发生诉讼或仲裁，法院或者仲裁机构进行裁判的最主要依据的就是双方当事人订立的合同及合同履行过程中具有证明力的合同资料。合同资料 缺失，必然面临法律纠纷解决上的不利局面。合同执行部门应认真梳理业务流程，确保合同履行的每一个环节都有书面资料记录和证明（必须是原件且形式上没有瑕疵，如发函有对方的签收、验收有对方有权人的签字等），纵使官司不可避免，但我们已经把自己处于诉讼的有利位置，甚至已经为胜诉做好了充分的准备，这样公司才能在商海中经得起

风浪的考验。

六、诉讼时效及合同纠纷管理

对于帐龄较长的合同，应特别注意诉讼时效问题，避免超过两年的诉讼时效而丧失胜诉权，失去法律的保护。可以通过发催款函、询证函等方式中断诉讼时效，并保存证据，从根本上杜绝“合法赖账”情况的出现。

要加强合同纠纷管理，在履行合同过程中发生纠纷的，应先由合同执行部门与对方协商解决，同时合同执行部门应按照公司程序及时报告，由公司法务人员或法律顾问给予帮助和指导，避免使能通过协商解决的纠纷转化为诉讼事件，给公司造成名誉上及经济上的损失[4]。要有效利用担保、保险等手段保证合同全面履行，降低或转嫁合同风险。

除上文所述内容外，还要建立合同管理的后评估制度。至少于每年年末对合同履行的总体情况和重大合同履行的具体情况进行分析评估，对分析评估中发现合同履行中存在的不足，应当及时采取有效措施加以改进。对于履行期限较长的项目类合同，项目部应对经营情况进行总结，为以后签订、履行类似合同积累经验。

参考文献：

[1] 唐健,邵成俊.加强合同管理,防范合同风险,维护企业权益[J].水力发电,2012,38(7):1-3.DOI:10.3969/j.issn.0559-9342.2012.07.001.[2] 马颖.过程控制导向的企业合同内部控制系统研究[J].会计研究,2011,(9):61-65.DOI:10.3969/j.issn.1003-2886.2011.09.009.[3] 张岚.试论企业合同管理及法律风险的防范[J].中华民居,2012,(4):1025-1026.[4] 罗玉军,吴雷,张清波等.加强企业合同管理防范企业法律风险[J].法制与经济（下旬刊）,2012,(3):114-115.

第二篇：合同法律风险及防范讲稿

合同法律风险及防范

广东新丰江律师事务所

李飞艺律师

“企业财富的一半甚至更多，与合同有关， 企业的利益，大多数是通过合同实现的。

 合同顺利的签订和履行，是企业得以发展的前提和基础，是企业生产经营目标得以实现的重要保证。

 一份好的合同，会让企业获得巨大的利润，而一份不好的合同，也有可能让企业处于破产边缘。

 如何正确签订和使用合同已成为摆在每一个企业经营管理者面前的重要问题。

合同法律风险及防范要点  合同主体  合同形式  合同内容

一、审查合同主体

 合同主体即民事主体，是指在民事法律关系中独立享有民事权利和承担民事义务的人。审查合同主体，了解合作对象的基本情况，有助于在签订合同的时候，采取相应的对策，防止风险 的发生，这一环节是必不可少的，在并购、资产重组、投资等重大交易中，还需要聘请律师进行尽职调查。 合同主体主要包括自然人、法人和其他组织。 在与自然人签订合同时，需要注意：

审查身份证明资料，如身份证号码、住址（如果是外地人，需要了解其在本地的住所）、联系电话等，确定其是否具备相应的民事行为能力。

与无民事行为能力人签订合同，合同无效。如果与限制行为能力人签订合同，合同效力待定，效力待定的合同可能会因其法定代理人拒绝追认而归于无效。

审查其身份资料，最好将对方身份证复印留存  在与法人或其他组织签订合同时，需要注意：

审查营业执照，营业执照包含了企业的基本信息：注册资金及到位情况、企业属性（国有、集体、国有控制、私营）、企业性质（有限、股份、外资、合伙）、法定代表人、住所地、经营范围、年检情况；如果有必要，还可深入了解：股东出资及组成、章程、资产情况、生产经营情况、关联企业、实地考察。

从企业的营业执照我们可以获得一定的信息，比如：如果对方注册资金比较少，而双方签订的合同标的数额特别大，那么我们就要考虑对方有没有实力签订这个合同以及有无能力履行合同。还有住所、办公场所，是否与营业执照上是否一致，如果不是，那么我们就要问个为什么？是因为从小的办公场所换到更大的场所，还是因为不诚信 故意变更经营场所。

另外还要看对方是否具备相关资质或经营许可的（如经营民有爆破用品）

 审查上述情况，主要目的是：了解对方是否具备签约资格、履行能力及商业信誉如何

例如：某些较大企业，其对采购部门往往会成立一个壳公司来从事这样的工作，这样是规避风险，其注册资金往往很少，也没有大额固定资产，更没有可产生盈利的设备或产品，因此，对这些企业要区别对待，如果吃不准，最好现款现货交易。

 另外需要注意：签约主体不等同于合同主体。 签约主体：法定代表人或代理人

签约人是合同对方的代理人的，应注意核实其身份，要求其出示授权委托书，以确认该签约人的代理资格。必要时，与被代理人取得联系，查验真伪。

二、确定合同形式

 合同形式：书面形式、口头形式和其他形式（如传真、电子邮件等）。

口头形式或其他形式达成的合同有如下风险：

1、传真件：便于伪造，无盖章的原件

2、电子邮件：容易篡改

3、口头协议：空口无凭

上述形式还有不利于保存的缺点，发生纠纷后，在司法程序下，证明力弱，不能作为直接的证据使用，需要加以其他证据予佐证。

在签订合同时，在合同形式方面应该要注意：（1）法律明确要求书面形式的，一定要用书面形式（如合同法规定租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。）特别需要强调的是：重要的合同更应采用合同书的形式

（2）（3）涉及多页文本的合同，应加盖骑缝章。

合同文本上无实际内容的，应注明“此页无补充”或“以下无正文”等说明，以防对方伪造或变更合同内容。

签订书面合同的重要性体现在以下方面：

首先，它是双方存在合同关系的重要证据，有利于保护双方的权益，中国有句古话“口说无凭；

其次，避免双方在履行过程中发生争议，合同的签订就是制订一项规则，也可以说双方为此设定了游戏规则，大家都应该遵守这样的规则。

再次，预防合作方对业务员的职务行为不予认可（如有合同，配上业务员的职务，法院则可认定交易存在）

三、明确合同内容

即使合同主体完全合格，合同的合法性也并非万无一失，因为合同内容的某些约定仍可能触及相关强制性规定而不合法，从而导致合同无效或部分无效

 合同内容应注意哪些问题？ 

（一）合同名称

 合同名称应与合同内容、属性一致，不存在冲突，名称界定不准确，可能影响对合同法律关系的判断。对于法律关系不好定义的，最好用《合同书》或者《协议书》这样的中性词进行命名，以免产生歧义。



（二）标的条款

 合同的标的有物、权利、行为、智力成果等。合同标的即是合同交易的对象，合同是围绕标的物展开谈判，形成交易的规则，是合同成立的必要条件，如果没有约定，则合同不能成立。如果约定不明确，则可能会在履行中发生争议。 需要注意：

 ①如果是买卖合同，应明确该标的物归谁所有。

 ②应使用标的的正式名称，而且在首次提到时要使用全称。 ③对标的进行描述时，必须明确、具体、详尽。

（三）质量条款  应注意的问题：

①在签订质量条款时，应当首先明确合同相对方需求的产品或服务应当达到的质量标准并写明该标准的名称以及编号，约定质量验收的时间、地点、方式以及提出质量异议的期限等。



（四）数量条款

 合同涉及数量条款时应注意：合同中涉及的数量必须清楚、准确，不能使用“大约”、“左右”等含糊的概念。



（五）合同价款 注意两点：

1、明确约定付款的时间

2、明确付款的方式

注意：模凌两可的约定会给合作方找到拖延付款的理由 如：季付、收到货物后付款、验收合格后付款等这样的表述极易引发争议。

（六）定金条款

定金条款应写明“定金”字样，合同条款如果写“留置金、押金、保证金、订金|等”，没有约定“定金”，如事人主张定金权利的，人民法院不会给予支持。定金不得超过主合同标的的百分之二十。

（七）履行期限、地点和方式条款 ◆应注意：

①应在合同中写明具体的履行起止日期，避免因履行期限不明确而产生纠纷。

②应在合同中明确约定履行的具体地点。

③在合同中明确约定适当的履行方式。如果货物送往本地，当明确约定送货地点，这关系到纠纷处理时法院的管辖；如果货物送往外地，则尽量不要写明，而应争取约定由本地法院管辖。此外，合同中应列明收货方的经办人的姓名。这样做的目的是防止经办人离开后，对方不承认收货的事实，给诉讼中的举证带来困难。施工企业人员的变动较为频繁，当对方更换新的经办人时，应当要求对方提供授权委托书。



（八）违约责任条款

 违约责任条款是十常重要的条款，如果你在合同中起草一个比较好的违约条款，则很有可能会限制对方违约行为的倾向。

 违约责任条款应注意：

①如果涉及到支付货款的，可以约定每逾期一日支付百分之几的违约金。

②违约金与定金不能同时适用，一份合同不能同时存在违约金和定金，如果两者都存在，只能选择其一。③违约责任应该和义务相适应。

④如果违约会导致损失的，应约定损失赔偿额的计算方法或或直接明确损失赔偿额。

⑤合同约定违约金时，违约金约定数额不宜过高也不宜过低。



（九）争议解决方式条款

在合同履行过程中不可避免地会产生争议，为使争议发生后能够有一个双方都能接受的解决办法，应当在合同条款中对此作出规定。

如果没有约定或者约定不明的，将按照法律规定确定管辖法院。可能会增大诉讼成本，更可能因为“地方保护主义”而降低了胜诉的几率，为企业带来损失。

 ◆防范要点：

①诉讼或者仲裁只能选择一种。一般情况下，建议选择诉讼方式解决。

②如选择诉讼方式，一般是采取原告就被告的原则，即一般到被告住所地的法院管辖，但是，合同纠纷，依照法律规定诉讼管辖可选择，可选择的法院有：被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，我方应依法遵循对己方有利的原则选择管辖法院。

③如果约定仲裁方式，要有明确请求仲裁的意思表示，仲裁的事项属于仲裁的受理范围，注意仲裁机构的名称、地点应准确无误。

四、合同履行过程中的一些危险信号

1、住所突然变更，如比较好的经营场所换在较差的场所；

2、经常联系的业务员或业务经理离职，这也是一种危险信号，这可能是对方经营状况不好导致人员变动，还有直接一点的，在履行当中对方业务员签订的一些单据、收货单、发货单，在发生纠纷时对方有可能会直接说这个人不是我们公司的人，他们公司没有这个人，面对业务员变动，应及时将该业务员签订的单据进行结算由对方盖章确认。

3、发现对方付款不正常，如经常拖延，如对方给你的支票因为余额不足导致退票，这也是一种合同可能违约的危险信号。

4、经常找不到对方老总或财务人员，这也有可能是对方财务发生状况的一种表现，很有可能是因为躲债而经营找不到人。

5、对方突然以比较低的价格销售产品，则很有可能是因为对方资金链断裂，争需资金回笼，而对方资金不足，也是产生合同违约的一个原因。

6、平时订单比较正常，对方突然下很大量的订单，数量超出了常理，这个情况也需要注意，对方有可能会利用你们之间的信誉关系，下一个很大量的订单，把你公司的产品 弄过去，但实际上对方根本没有付款能力，这也是一种合同履行过程中出现的危险信号。

因此，在合同履行过程中要密切关注对方出现的危险信号，如果发生这些危险信号，要及时采取防范措施。

第三篇：合同预付费法律风险及防范

合同预付费法律风险及防范

来源:胡律师网 作者:上海律师 胡燕来 所属栏目:企业法律顾问

专业企业法律顾问胡律师认为，有些公司为了抓抢业务,订立合同时作出种种不合常理的承诺,这样就容易留下漏洞为对方利用。

2001年8月,西安宏洋商贸有限责任公司与湖南飞毛腿运输公司签订了一份小型柴油运输合同,双方决定在武汉见面签约。签合同时,西安方称自己有急事需到广州,要求先签订一个主合同,以后再签一个副合同予以补充。

运输公司觉得不会存在什么大问题,便答应了。双方对标的物的具体种类及价格等各方面的问题逐一商谈,约定由湖南飞毛腿运输公司将西安宏洋公司提供的100O台柴油机从西安运到湖南,运输款共10万元,飞毛腿运输公司先交1万元定金作为履行合同的保证。当谈到交货地点和其他一些细节问题时,商贸公司称火车将开必须南下,在交货地点一栏上草草填上“在湖南岳阳”便迅速离去。

但湖南的地理范围很大,究竟在岳阳何处进行交易,则不够明确。这样的合同是无法履行的。为了弥补这种漏洞,就需要再订立一份细则性的副件,加以完善和解释,这个副件就是所谓的副合同。

10天后,西安宏洋公司与湖南的运输公司签订了一份副合同,约定将柴油机运到湖南另一个城市的一个仓库。在签副合同时,西安方故意将副合同的签订日期倒签在主合同之前,运输公司负责人粗心大意,当时并未发现。

副合同签订后,湖南飞毛腿运输公司依约交纳了1万元定金。一月后,该运输公司依副合同履行了自己的义务,将1000台柴油机按时运到湖南某市仓库。当运输公司要求宏洋公司付款时,宏洋公司却拿出主合同,称按主合同规定应将货物运到岳阳。由于运输公司“擅自”变更合同履行地点,宏洋公司只付三分之一的运费并将其交纳的一万元定金予以“没收”。运输公司当然不答应,于是一纸诉状将宏洋公司告上法庭,双方在法庭各执一词,运输公司认为副合同是主合同的补充,实际执行应以副合同为准。而宏洋公司则主张主合同订立在后,履行地点已经予以变更,运输公司应按“签订时间在后”的主合同履行。

拿到这样两份合同,法院一时难以辨出其中的真假虚实。这样一来,案子一拖再拖,当然,宏洋公司并没有任何损失,因为它不但分文不花就完成了货物运输,而且还凭空得了定金。倒霉的则是飞毛腿运输公司,它不但没有按期拿到运输费用,而且还莫名其妙地搭进去1万元。www.xiexiebang.com

为防止受到预付费欺诈,企业首先应注意不要盲目签订定金条款。在签订合同时除了要对合同交易对方进行审查外,还应认真制作合同条款并仔细审核,即使是一个标点也不能放过。如果在合同中自己的义务被限制较多,或者对方提出一些不合理的要求,最好能够当场提出,倘若对方坚持不改,则表明其中必定有诈,这样的合同还是不签为妙,否则极可能引狼人室。如果发现合同相对方以各种名目收取其他各种费用,也须提高警惕。签合同时要严格审查合同条款,使权利、义务对等,条款规范、约定明确,以利履行。合同主要条款不能含糊不清或易产生歧义,以防止对方利用条款设置骗局,留下隐患。

不法分子利用合同诈骗屡屡得手,加大了企业经营风险。事实上,合同相对方提出的一些看似公平的条款,实际上很有可能是对方对某些法律问题的规避;己方提出的,在业务上很有利的条款,实际上很有可能存在重大的法律隐患。因此,企业除了提高人员素质,提高经营管理水平外,聘请有合同法律知识和业务能力的专业人员做法律顾问,是企业避免合同法律风险的一条捷径。（文章来源：胡律师网

上海地区邮箱：hulvshi119@163.com）

第四篇：涉外合同法律风险及防范

涉外合同法律风险及防范

文：孙荣达 杨亚丽

《孙子兵法 谋攻》中曾言：“不战而屈人之兵，善之善者也。故上兵伐谋，其次伐交，其次伐兵，其下攻城”。这一点同样适用于涉外合同法律风险防范之中，合同在签订之初就应该通过“谋”略，未雨調缪，将可能发生的风险消除在未然之时，从而通过合同的签订，保证自身利益能够实现最大化，使合同在履行过程中，我方一直占据有利地位。在合同发生纠纷之时，才能够达到“不战而屈人之兵”的效果。本文通过总结涉外合同风险并分析风险防范的措施，来展开全文。

一、涉外合同的定义和特征

（一）涉外合同的定义

所谓涉外合同，是指具有涉外因素的合同，即合同的当事人、合同的客体或者产生、变更、终止合同关系的法律事实中任何一个具有涉外因素的合同。

（二）涉外合同的特征

1、涉外经济合同具有涉外因素，涉外因素是指：合同主体，一方或多方为外国人（含港澳台），这里的“人”包括法人、其他组织和自然人。

2、行为或法律事实发生于境外。

3、涉外经济合同一般涉及承运人、外国银行、海关、商检、保险公司等多个部门；从合同订立到履行要涉及本国法、外国法、国际

法等一系列法律规定。

4、涉外合同种类繁多。涉外合同既包括国际货物买卖合同、涉外借款合同、涉外工程承包合同、涉外劳务合作合同，也包括对外加工装配合同、补偿贸易合同等，其中涉外买卖合同最为常见。

二、涉外合同中法律风险及防范

（一）、信用证“软条款”的风险及防范

1、信用证“软条款”的定义

信用证的“软条款”是指不可撤销信用证中规定有信用证附条件生效的条款，或者规定要求信用证受益人提交某些难以取得的单证，使受益人处于不利和被动地位，导致受益人履约和结汇存在风险隐患的条

款。

2、“软条款”常见的类型

信用证规定必须在货物抵达目的港经买方检验合格后方才付款。在此种情况下，信用证项下银行的付款保证已无从谈起，实质上将信用证付款方式改成远期承兑交单的托收业务，卖方承受了全部收汇的风险。

无明确的保证付款条款，或对银行的付款、承兑行为规定了若干前提条件。如明确表示开证行付款以买方承兑卖方开立的汇票为条件。这样，当买方拒绝承兑卖方开立的汇票时，银行就拒绝付款。或者表示货物清关后才支付、收到其他银行的款项才支付等。

（3）有关运输事项如船名、装船日期、装卸港等须以开证申请

人修改后的通知为准。

（4）设置不易被察觉的陷阱，使卖方难以取得合格的单据，从而保留拒付的权利。例如在海运单据中规定将内陆城市确定为装运港。

（5）信用证前后条款互相矛盾，受益人无论如何也做不到单单一致。

3、信用证“软条款”的防范措施

（1）慎重选择贸易伙伴，注重对开证进口商的信用审査。进口商设置软条款的主要目的就是控制信用证的议付，实际上已经把银行信用转化成了进口商自身的商业信用风险，因此选择具有良好信誉的进口商能从一定程度上避免软条款的现象。

（2）建议进口商开立信用证条款应简洁、清楚。笔者认为，最简单的、条款清楚、简洁的信用证就是最好的、最不容易出现问题的信用证。条款简洁、清楚的信用证对出口商来说，审核简便，理解清晰，不容易出现条款理解上的歧异和误差，因此也不容易出现软条款。

（3）尽量不接受带有“软条款”的信用证。不得已接受时一定让对方将其内容如实告知自己，看自己能否做到，能够做到的努力去做；否则，一定要求对方修改信用证。

（4）注重审单人员的培养。笔者接触过很多类似的案例，对于那些生产型出口企业和一些中小型外贸企业来说，目前严重缺少这方面的专业人才，导致业务人员或者对信用证完全不熟悉的人员在从事信用证单证工作时，往往是出现软条款后无法识别，导致法律风险产

生，最终造成巨大损失。因此加大对企业内部审单人员的培养，是长期防范信用证风险的一个重要措施。

（二）、无单放货的风险及防范

1、无单放货的定义

通常是指承运人（实际承运人或其代理人，或其他负有凭正本提单交货的义务人）应提货申请人的请求，凭其提供的副本提单（和/或保函〉交付货物，而无法再向持正本提单的人交付货物的行为。

2、无单放货的风险

无单放货最大的风险在于承运人将货物交给非提单持有人，真正的提单持有人无法提到货物。

3、防范措施

（1）对买方的资信进行调査。在出口业务中，外贸企业一定要首先对买方的资信进行调查审核，选择资质好信誉高的企业作为自己的贸易伙伴。在签订合同时，尽可能选择对己方有利的支付方式，比如预付货款方式，选择信誉高的银行作为信用证的开证行，并采用D/P方式成交等。

（2）采用电子提单。它是一种利用电子数据交换系统对海上运输中的货物所有权进行转让的程序。国际海事委员会制定的“电子提单规则”第9条规定：“„„交货时，只要收货人出示有效文件，经承运人核实后即可放货。物权所有人凭承运人给予的密码向承运人发出交货指示，承运人凭该交货指示放货。”

（3）谨慎选择贸易术语。出口方企业尽量签订GIF或CFR合同，2001年2月对外贸易经济合作部发布了《关于规避无单放货风险的通知》，指出，目前有60％-70％合同中货运代理人与进口商串通搞无单交货，使我国出口企业货款两空。因此，建议外贸企业在签订出口合同时应尽量签CIF或CFR，力拒FOB合同。

此外，还可以通过采取凭银行保函交货、购买“出口信用保险”和使用海运单的方式，来避免无单放货的风险。

（三）链接条款的风险及防范

1、链接条款的定义

本文的“链接条款”是笔者对一些涉外合同文本中包含某些网络链接地址情况而给出的定义。一些涉外合同条款并没有在合同中规定具体内容，而是给出一个网络链接，然后规定合同相对方应该按照网络链接中规定的内容，履行相应的义务。通常给出链接条款的一方是处于强势地位的出口商，例如微软、谷歌以及苹果公司等。

2、链接条款的风险

链接条款的风险主要在于链接中的内容一般是这些强势公司的网页中的内容，随着网页的更新，链接中的内容页随时改变。这样会使一个涉外合同变成一个内容在随着网页内容的更新而时时变动的“动态合同”。由此而导致的风险就是这些内容在不断发生变化，加大了对合同相对方履行合同的难度，可能稍有不慎，就会违约，甚至违约行为发生后，都无法察觉自己已经构成违约。

3、链接条款的防范

链接条款的法律风险在实务中，笔者一般建议合同相对方在签订

合同的同时，将合同签订时的链接条款打印出来，作为确定的纸质文本，附于合同正文之后。这样就能避免合同内容随着网页内容的更新而时时发生变化的情况出现，使合同的内容固定下来，这样就不会使相对方因为链接条款中内容变化而对合同履行无所适从。

三、结语

随着我国对外贸易量的增多，涉外合同法律风险防范的重要性必然会更加凸显。只有充分重视涉外合同可能带来的巨大风险，并采取积极有效的方式去化解风险，才能真正做到“伐谋”的境界。

孙荣达，澳大利亚阿德莱德大学法律硕士，北京岳成律师事务所国际业务部负责人。

杨亚丽，中国政法大学法律硕士，北京岳成律师事务所知识产权部律师助理。

文档出自：北京岳成律师事务所《法律顾问专刊》

网址：http://www.xiexiebang.com

第五篇：施工企业法律风险防范

施工企业目前所面临的形势及其法律风险防范

一、目前施工企业所面临的形势

（一）限购、限贷等严厉的房地产调控政策致使一部份中小房企破产或倒闭

作为与房地产开发紧密相关的施工企业，正面临着中国历史上最严的房地产调控。房地产调控政策对施工企业影响巨大！

案例：常州丰臣南郡项目破产清算；金坛奥金房地产开发有限公司破产清算案。

（二）非房地产开发企业的建设单位同样面临资金链紧张的局面

1、铁道部停拨铁路建设资金，铁路建设项目大面积停工；（钢构委托律师发催款函中铁建工）

2、城投等国有建设公司因不能从银行获得货款开始借助信托进行融资，造成一些政府投资工程资金紧张。（钢构委托律师发催款函上海城建）

3、今年以来大量民营企业资金链断裂。（某钢材市场加建房屋案）

（三）工人短缺、劳动力成本大幅度提高，以及少数不法分子恶意敲诈。

（四）施工企业融资困难，融资成本大幅度提高。

二、目前形势下施工企业主要法律风险剖析

（一）施工企业与发包人之间出现的风险

1、表现形式：

第一是开发商直接告知无力支付，要求签署延期付款协议并愿意承担相应利息等；

第二是开发商采取在中间验收、竣工结算或进度款审核等过程中设臵障碍等方式，故意使付款条件不成就。

第三是开发商对质量、工期、安全等瑕疵要求处以高额违约金或赔偿金。

（一）施工企业与发包人之间出现的风险

2、具体风险： 第一是进度款被拖欠；

第二是停缓建项目无法获得赔偿，工期无法获得顺延。第三是无法通过节点验收、竣工验收。第四是结算被拖延、结算款被拖延。

第五是低价中标或者固定价款合同无法获得调整；

第六是约定垫资施工但无能力继续垫资，面临承担违约责任。第七是工程款（进度 款、结算款）可能无法收回。第八是被诉巨额工期违约金和质量赔偿金。

（二）施工企业与分包人、材料供应商、机械设备租赁单位之间的风险

1、争议管辖约定的风险：在合同中约定争议管辖条款时，施工应该给予充分重视，因为这很可能是对方设计好的。

2、授权不当引发的风险：对管理权限授权不当也很容易诱发风险

案例：总承包单位因实际施工人的不当行为遭遇巨额诉讼的案件。

某挂靠人以施工企业的名义承接了一个施工项目，项目造价为1500万。在承接之后，此挂靠人没有自行施工，而是转交给他人进行施工，并将个人所欠债务，通过加盖项目章的方式，向数十个债权人出具欠条，数额高达2000多万元，借助这种手段把个人债务全部转移到了施工企业身上。后来，这些债权人纷纷到法院起诉，要求施工企业承担相应责任。从挂靠人那里接手项目的实际施工人则又拖欠材料商的供应款，拖欠工人工资，于是材料供应商和农民工又把施工企业告上了法院，要求承担付款责任。同时，由于建设单位从未向施工单位支付过工程款，当然该施工企业也未向接受转包的实际施工人支付过任何款项，于是接受转包的实际施工人又以施工单位未付款为由起诉至法院。一个1500万的工程，却因为挂靠人、实际施工人的不当行为引起了数十个诉讼，诉讼标的总计高达4500万，相当于合同价款的3倍。其中包括个人债务转化为工资债务的2000万，农民工和材料商索赔的1000万，以及实际施工人所要求支付的1500万。

案例：两次转包一次挂靠导致总包对实际施工人失控引发重大风险

某房地产企业将工程发包给当地的建工集团，该建工集团又将工程转包给下属的子公司，下属子公司又以肢解分包的方式将50余栋待施工的房子一分为四，转包给了四家单位，这四家单位中包含两家特级企业和两家一级企业。但这四家实际由5个实际施工人挂靠施工。由于经过两次转包一次挂靠，建工集团对实际施工人完全失控，虽然本案中的发包单位按时支付工程进度款，甚至存在超付现象，但无论是工程质量还是工期都没能得到保证。在施工过程中实际施工人中途对一些项目以以约定价款过低为由拒绝施工，房地产企业只能委托第三人继续施工。同时，有部分已完工的分部工程施工质量较差，但实际施工人拒绝维修，于是房地产企业又委托他人进行维修，发生了300多万元的维修费用。此外，本来约定的工期是11个月，结果做了3年半，工期的延误直接导致向400多户小业主交房逾期，预计产生违约金900多万，同事为小业主办理产权证还需花费300多万。此外，除了工期和工程质量上存在问题，更为严重的是，一个挂靠人将竣工资料全部交付后拒绝交房，而其他的挂靠人虽然将工程交付了，但是拒绝交付竣工资料。因为经过两次转包一次挂靠后，实际施工人获得的价款很低，再加上当时原材料价格、人工工资上涨，实际施工人是要亏本的，所以用尽各种手段要求调价格。对于房地产企业而言，实际施工人没有交付竣工资料，就无法进行备案，从而无法取的大产证，小业主更无法取得小产证。另外，接近年底，工人可能会主张拖欠工资，而小业主可能因拿不到产证而上访，房产公司不但面临着资金压力，其信誉也受到了损害。在此情况下，房产公司决定提起诉讼，共计提出包括质量、工期、交房和备案等在内的10项诉讼请求，主张违约金和赔偿金共计4000多万。这个案子使建工集团在承担了高额的违约金后，也很难向实际施工人追偿，因为之前所进行的两次转包一次挂靠的行为所签订的合同都是无效的。

在本案中，无论是对房地产企业还是对总承包企业，都存在一个不利因 素就是该工程实际控制权掌握在实际施工人手中，这也是导致项目管理完全失控 的直接原因，而多次转包造成约定价格过低使实际 施工人亏本施工则是项目失控 的根本原因：

第一，房地产企业和建工集团所订立的合同价格在当地的定额下

浮 了 10%。

第二，建工集团又从其下属子公司收回了合同价款的 1%-3%。第三，子 公司又要收取肢解分包单位 5%的价款作为管理费。第四，实际施工人需要被扣 除的管理费又占到合同价款的 5%。所以，最终到达实际施工人手上的价款基本 上只有原合同价款的 77%-79%，此外还要扣除 4%的税金和其他相关费用。更为糟 糕的是，在施工过程中，材料价格、人工工资上涨，而工期的延长也增加了施工 成本，所以实际施工人是肯定要亏本的。于是，综合以上情况，建工集团需要承 担巨额的违约金和赔偿金，虽然之后有部分损失可以进行追偿，但有些是根本不 能够实现的。

三、如何防范施工企业所面临的法律风险

（一）谨慎承接垫资或要求放弃优先受偿权的项目

在当前形势下，建设单位已将自身生存放在第一位，施工企业也要有相应的意识，对一些要求垫资的项目审核要更加严格，风险太大的不要去做。对要求施工修正放弃优先受偿权的项目也要仔细分析考量。假如施工企业放弃优先受偿权，一旦建设单位破产，那么施工企业的债权就排在银行抵押权之后。（丰臣南群项目与金坛奥金项目）对于建设单位坚决要求施工企业放弃优先受偿权的项目，可要求对方提供担保。

关于优先受偿权问题要注意以下几点： 第一是关于优先受偿权的规定：

1、《中华人民共和国合同法》第286条：

2、最高人民法院关于286条的司法解释

3、江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见：

第二是关于优先受偿权实务中需注意的问题：

1、施工合同被认定无效时不能享受优先受偿权；在工期违约金诉讼中一定要注意。

2、通过合同约定或承诺放弃优先受偿权；

3、建设工程所有权已被法院生效法律文书确认转移的；

4、分包人不享有优先受偿权。

第三是困扰施工企业优先受偿权的问题：

1、结算过程太长延误了优先受偿权行使，从而导致失权。

2、未在提起诉讼时请求优先受偿权。

（二）针对每个项目，从工程款收取、费用支付、资金使用、工期质量、安全等角度进行风险摸底、评估，也可以从与发包人关系、与实际施工人关系、与材料设备供应商之间的关系角度，依次排查是否存在上述风险。

（三）对风险重大的项目进行持续跟进。安排与甲方熟悉的人员持续了解开发商的状况，包括其资产状况、房屋销售的状况，以及相关的融资情况，一旦发现问题或进展变化，便能够采取措施，将风险控制在最小程度。

（四）确定风险化解及防范思路及方法

1、停工或不停工的问题

2、施工企业协助房产公司变通融资

3、以房抵债而清偿工程款

第一，真正的以房抵债，即施工企业真的要去拿房子，并办理了预告登记，从而以此抵偿进度款或者结算款。

第二，暂时的以房抵债，即施工单位与房地产公司签订以房抵债合同以及预售合同。

4、保证或者重新获得优先受偿权

5、延期付款与价款调整问题

假如施工单位合同价款较低，施工企业亏本，且房地产公司还支付工程款有困难，施工企业可以与房地产公司协商，以时间换取价款调整，即调整合同价款，延后付款时间，进而做到双赢，避免两败俱伤。

（五）及时提起诉讼或仲裁

施工企业要消除惯性思维：第一，认为诉讼时间长、费用高、不公正，只有出现质量问题、事故或者造价有重大争议才考虑通过诉讼途径解决纠纷。

第二，认为工程款收回是迟早的事情。根据经验判断认为，工程款是迟早都能收回来的。这些都是我们原来的判断，假如房地产调控政策还不放松的话，这种惯性思维势必要要得到改变。前面我已经提

到，当前房子的价格已经很高，一旦出现烂尾楼、房地产企业破产，工程款很可能收不回来。

关于诉讼或仲裁提几点建议：

第一，通过自力救济的办法，看看能否解决拖欠施工款的问题，当然这也是施工单位常用的方法，即以要求支付民工工资的方式来主张相应的工程款；

第二，看看是否能够实行以房抵债，也就是退而求次之，通过约定相对较低的房价来保全自己大部分的施工款项。

第三，如果前面两项都不能够做到，并遭遇了恶意拖欠工程款，特别是房地产企业有转移财产的情况时，我们就要通过诉讼或者仲裁来解决相应的纠纷了。

第四，我们要判断工程款优先受偿权是不是将要丧失。

（六）实际施工人对外签约导致施工企业被诉的风险化解 目前法院审理此类案件的思路为：

第一，查清基础事实，比如在借款纠纷中，首先要对借款发生所依据的事实进行详细的调查。

第二，要调查清楚是职务代理还是表见代理。如果是职务代理的话，会导致公司来承担责任。如果不是这个公司的员工，而是挂靠人、转包人或者分包人的行为，就要看是否能够构成表见代理，如果连表见代理也不能成立的话，施工单位是不需要承担相应责任的。

第三，要考虑合同的相对性，即要确定是以单位还是以个人的名义来对外签订的合同。