从一件行政诉讼案看司法对行政机关自由裁量权的审查

第一篇：从一件行政诉讼案看司法对行政机关自由裁量权的审查

从一件行政诉讼案看司法对行政机关

自由裁量权的审查

内容摘要：现今，行政机关在执法过程中已经会越来越多地考虑到法官对同一问题的观点，这是社会法制化程度提高的体现，同时也意味着加强对法官所持观点的研究对行政机关来说将显得更有意义。本文对一件行政诉讼案中行政机关自由裁量权问题进行了探讨，旨在抛砖引玉，在写作过程中，得到了该案法官的大力支持，借此谨向卢湾区人民法院行政庭的法官表示衷心的感谢。

主题词：案件 自由裁量 司法审查

立法能力的有限性无法预测、规范变幻不拘、姿态万千的社会发展，有时也难以用清晰、准确的语言描述规则，需要用裁量来弥补。谈到自由裁量权，许多同志认为这是行政机关自己说了算的事，即使到了诉讼阶段，由于我国《行政诉讼法》规定法院是对具体行政行为的合法性进行审查，自由裁量权属合理性范畴，因此法院对行政机关的自由裁量权会给予相当的尊重而不会过多地审查。但是，法谚道“不合宜者，亦不合法”，其实合理性与合法性所追求的价值利益是一致的，过分地将合理性与合法性加以区别对待似乎没有必要。而且，随着我国法制建设水平的不断提高，特别是国务院《全面推进依法行政实施纲要》的制定，对行政机关依法行政水平提出了更高的要求，在-1-这样的形势下，作为承担着“维护和监督行政机关依法行使行政职权”职能的司法机关，对行政机关具体行政行为的审查将越来越全面，越来越深入，从而将自由裁量权纳入到司法审查的范畴中来已是大势所趋，并且不少法院已作出了这方面的实践，因为“独立且中立的法院非常适合于控制权力不被滥用”①。本文试图从工商行政管理机关一件行政诉讼案出发，来浅析目前司法对行政机关自由裁量权行使的审查，有不当之处，望予批评指正。

一、案情简介

当事人上海某餐饮有限公司自行在其经营场所发布印刷品广告，广告内容中含有＂主理四川、淮扬菜系列，精心烹制的中国名茶，弥漫着旧殖民地时期的气息＂的用语。工商行政管理机关认定当事人违反了《中华人民共和国广告法》第七条第二款第（五）项的规定，构成广告内容违背社会良好风尚的行为，并根据《中华人民共和国广告法》第三十九条的规定，责令其停止发布、公开更正并处广告费用二倍罚款。

二、问题分析

（一）自由裁量权的外延

本案经过复议、诉讼，双方争议的焦点始终只有一个，即“弥漫着旧殖民地时期的气息”是否属“违背社会良好风尚”的广告用语。也许有同志会问这是自由裁量权的问题吗？笔者认为是的，工商机关正是通过自由裁量权的行使，对本案广告用语是否构成广告法所禁止 ① 《行政自由裁量论》，余凌云著，中国人民公安大学出版社。

-2-的情形作出了认定。这就牵出了本文要分析的第一个问题：自由裁量权的外延是什么？

以往谈到自由裁量权，多指“自行选择行为方式”与“自由作出行政决定”两个方面，如法律规定对某项违法行为可以处警告或者罚款，那么最终是处警告还是罚款，则由行政机关自行选择，再如法律规定对某项违法行为可以处一万元以上十万元以下罚款，则在该幅度内，行政机关可以自由作出决定。但我们往往忽视了一个问题，即在适用不确定法律概念时，是否亦有自由裁量权在发挥作用？

对该问题目前存在着两种观点。英国学者伽利根认为几乎所有的权力都具有裁量性，甚至在作出决定过程的每个环节之中，从查明事实，把确定的标准运用到事实上，直至决定的形成，都存在着裁量，此为要件裁量说。而德国行政裁量理论认为不确定法律概念只有“一个认定结果”，“对不确定概念进行解释和使用绝不属于行政裁量的范围，而一直是‘法律问题和事实问题’②”，从而将自由裁量排除在不确定法律概念之外，此为效果裁量说。但是，德国1971年一起有关联邦检查机构案件中，联邦行政法院指出：运用“有使青年堕落倾向”这一不确定法律概念时，不可能只有一个结果，一个认定，而应该有一个认定幅度，只要在这个幅度之内都是法律允许的。从而不得不承认不确定法律概念在具体案件中只能有一种认定结果的说法纯粹是幻想③。因此，在此种情形之下，笔者认为坚守着不确定法律概念只 ② 《法学理论和宪法意义上的不确定法律概念与裁量》，迪特里希.耶施，译于《德国行政法读本》，于安等译，高等教育出版社。③ 同①。

-3-有“一个认定结果”的严格规则主义阵地似乎有些“顽固”。

当前，我国行政自由裁量理论中主流意见接近于伽利根的观点，认为行政自由裁量是法律、法规赋予行政机关在管理中依据立法目的和公正合理的原则自行判断行为的条件、自行选择行为的方式和自由作出行政决定的权力④。其中“自行判断行为的条件”之中显然包括了对事实的认定以及对法律条文的解释，是与“自行选择行为的方式”、“自由作出行政决定”并列的，这三个方面都属于裁量范畴。而这三个方面却已基本涵盖了作出一个行政行为所需的各个环节，因此，可以认为“所有的实施正义的过程都涉及到规则和自由裁量两方面⑤。”

（二）司法审查的限度

从以往的行政诉讼案件来看，并不是所有的案件均会遭受到法院对自由裁量问题的审查。那么，法院究竟会对哪些案件的自由裁量进行审查，又会对这些案件中的哪些环节中的自由裁量进行审查呢？

笔者从本案的应诉过程中得出：依原告的提出而开展对自由裁量的审查，是法院在行政诉讼案件中审查行政机关自由裁量权的通常做法。因为，既然自由裁量更多的是关系到行政行为合理性方面的问题，而在行政诉讼中连原告都未对某一问题的合理性提出异议，鉴于行政行为是否合理应该是原告的感受最为直观，在这种情形下，应该推定该行政行为是合理的，所以法院就没有必要去对其自由裁量权问题进 ④ 《论行政自由裁量权及其法律控制》，姜明安，载于《法学研究》1993年第1期。⑤ R.Pound,Jurisprudence(1959),P355.译于《行政程序法理念与制度研究》，王锡锌著，中国民主法制出版社。

-4-行额外的审查。

需引起注意的是，在本案中，原告对“社会良好风尚”的解释提出了明确的异议，从而起动了法院的审查程序。但是，并不是所有的案件均会有如此明确的情形，有些案件中，原告仅会提出一个总的诉求，而这个总的诉求中是否隐含着要求对某项自由裁量进行审查的分支诉求问题，则要看法官的理解了。当然，这涉及到法官的自由裁量问题，不是本文所讨论的范围。

接下来一个问题是：是否所有的自由裁量都存在受到法院审查的可能性？在英国，不存在不受司法审查的裁量，只是接受司法审查的深度上可能有所差别⑥，而在德国，由于行政机关的裁量范围本来就相对较狭窄，相对于英国来说，其受到司法审查的强度是有过之而无不及：甚至在法律明示将裁量权授予一个行政机关的场合，该裁量权的行使仍然受到全面的和强硬的司法审查，法院可以通过比例原则的适用和举证责任的负担影响当局的决定⑦。但是，正如朱尔（Cf.Jeffrey.Jowell）所说：从宪政程序中的角色定位上讲，法院所具有的宪法能力决定了对于宪法上分配给行政机关的、更适合行政机关作出决策的社会和经济政策，行政机关是如何实施的，法院不会、也不愿去干预。否则，会导致再次分权，把立法机关与行政机关的权力分配给司法机关⑧。而且，在我国，行政机关相对来说管理的事务更加具体、宽泛，如果法院对所有的裁量都保留审查权，则不利于管 ⑥同①。⑦ 《德国行政法上之裁量：学说重述》，[英]Yutaka Arai-Takahashi，骆梅英译，载于《行政执法与行政审判》第20集。⑧同①。

-5-理效率的提高。因此，笔者认为，我国的行政机关仍有一部分裁量权是不受司法审查或者仅受有限的司法审查的。

对于这一点，德国学者巴霍夫所提出的“判断余地”的概念值得我们在理论上予以借鉴。“判断余地”是针对不确定法律概念而提出的，立法者可以赋予行政机关确定不确定法律概念的内涵和外延的一定自由，且该判断受到有限的司法审查⑨。虽然“判断余地”在我国的司法实践中尚未被正式确立，但我们不得不承认它的存在。我国的学者把“判断余地”定义为：在涉及到适当性问题、评价特权问题，以及经实体法律授权，将不确定法律概念的适用委托行政机关决定时，行政机关因此而享有最后决定权的情形⑩。根据该定义，笔者认为，在我国，“判断余地”存在于两种情形：一是法律明确规定将某项裁量权授予行政机关，如《中华人民共和国商标法实施条例》第五条第二款规定：商标局、商标评审委员会根据当事人的请求，在查明事实的基础上，依照商标法第十四条的规定，认定其商标是否构成驰名商标。二是法律虽未明确授权，但是该事项的认定需要较强的专业知识，如遇天气原因需对交通进行管制，对某条高速公路是采取限速还是关闭措施，是限速60公里每小时还是70公里每小时。

但是，即使在德国，“判断余地”也只是作为例外而存在，而且，行政机关“判断余地”的范围很可能因法官专业知识的提高而缩小，亦可能因行政管理事务的拓展而增大，因此很难给“判断余地”划定一个具体的范围。就目前我国的依法行政现状来看，“判断余地”不 ⑨ 同⑦。⑩ 《行政行为法律适用判解》，刘恒、所静著，武汉大学出版社。

-6-可过大，否则可能助长滥用自由裁量权。

（三）司法审查的尺度

对自由裁量权的审查，无疑要以合理性为原则。英国16世纪末的Rooke诉水利委员会案，科克大法官在判决中称：“虽然法律已授予水利委员会裁量权以决定修护费用课征之对象及数额，但此裁量程序仍应依据法律及合乎理性。”“自由裁量权意味着，根据合理和公正的原则做某事，而不是根据个人的意见做某事。根据法律做某事，而不是根据个人好恶做某事”。自由裁量权“不应是专断的、含糊不清的、捉摸不定的权力，而应是法定的、有一定之规的权力”11。显而易见的是，法院对自由裁量权的审查，是会依据一定的规则的，即合理性原则。

然而，“合理性”本身就是一个不确定法律概念，法官在诉讼中对“合理性”进行理解也时常要运用自己的自由心证，这就给行政机关的执法工作带来了一定的难度：执法人员认为合理的问题法官可能得出相反的结论。比如在德国，在“法定构成要件的解释和确定”、“将所解释的概念应用到具体的事实，衡量是否达到法律规范的要求”这二个阶段，“法官甚至能够用他们自己的解释来替换行政机关所作的解释和评判。” 12因此，行政机关执法人员在运用自由裁量权的时候，最重要的就是尽量避免今后诉讼中这种替换的发生。当然绝大多数情况下这并不是不可能完成的任务，因为法官应用的是自由心 11 英国《科克判例汇编》第五卷，载于[美]施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社。12同⑦。

-7-证，行政机关执法人员应用的也是自由心证，而“行政机关的自由心证与法官的自由心证并无本质的不同13”。而且，法官在认定合理性时，会给予行政机关一定的宽限范围，如果以100分为满分的话，那么只要达到60分以上就可以通过法官的审查14。

需引起注意的是：此处的60分仅是由法官来掌握的，行政机关绝不能以60分为目标，因为即使法官与行政机关执法人员的自由心证在本质上是一致的，也并不是完全一致，大概只有在80分以上才完全一致，而在60分到80分这段区域里可能存在着不一致。因此行政机关在运用自由裁量权时，即使被给予了60分的最低要求，也应该以100分为追求的目标。

（四）对执法目的的审查

本案在诉讼过程中，一审法官增加了对行政机关执法目的的审查，这与我们过去所遇到的大多数行政诉讼案有很大不同。之所以法官要增加对行政机关执法目的的审查，是因为本案审查的重点是行政机关的自由裁量权，而行政机关是否会滥用自由裁量权，与其执法目的有着直接的关系。可以说正当的执法目的，是合理行使自由裁量权的前提，法官对执法目的的审查，是打开了对行政机关自由裁量权审查的第一道门。

通过本案法官对执法目的的审查，可以发现行政机关在执法实践中的某些方面仍存在较大的提高与改进空间，即自由裁量需说明理 13 《行政裁量与司法审查》，王振宇（最高人民法院行政庭），载于《行政执法与行政审判》第20集。14 同13。

-8-由。法官不知道行政机关裁量的理由，对裁量的审查就无从谈起，因此向法官说明裁量理由是行政机关必须尽的义务。一个自由裁量权的行使，如果理由充分，能够让法官信服，则有助于通过对执法目的的审查，进而有助于促使法官对行政机关行使自由裁量权的合理性作出有利于后者的评判。

然而，自由裁量说明理由不是要到了诉讼时再去向法官解释，而是要在作出具体行政行为的同时即已予以充分阐述，只有作出具体行政行为的同时阐述理由，才更能让法官信服，而事后在诉讼阶段，只能是作进一步的补充说明。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》以及《国家工商行政管理总局关于工商行政管理机关正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见》均对自由裁量权应说明理由作出了规定，但从执法实践中看，大多数的理由均是泛泛而谈。美国联邦最高法院在1931年作出的判决中提到：“理由叙述不能太过肤浅，若只是套用法条上的语句，未实质说明考虑因素，仍属违法”15。因此，行政机关对自由裁量说明理由问题仍需进一步加强探索与研究。

综上，随着我国法制建设水平的不断提高，行政机关自由裁量权问题已受到越来越高的重视，将其纳入司法审查的范围是不可避免的也是必要的。然而这毕竟是一个较新的课题，法院与行政机关之间观点不一是在所难免的。因此，行政机关要与法院加强理论与实践上的沟通与交流，毕竟行政机关也好，法院也好，其目的都是要依法治国，在这一点上，双方是一致的。

《论行政法上强制说明理由原则》，郭佳瑛，载于《行政法之一般法律原则》，三民书局。

-9-参考文献：

1、《行政自由裁量论》，余凌云著，中国人民公安大学出版社。

2、《法学理论和宪法意义上的不确定法律概念与裁量》，迪特里希.耶施，译于《德国行政法读本》，于安等译，高等教育出版社。

3、《论行政自由裁量权及其法律控制》，姜明安，载于《法学研究》1993年第1期。

4、《行政程序法理念与制度研究》，王锡锌著，中国民主法制出版社。

5、《德国行政法上之裁量：学说重述》，[英]Yutaka Arai-Takahashi，骆梅英译，载于《行政执法与行政审判》第20集。

6、《行政行为法律适用判解》，刘恒、所静著，武汉大学出版社。

7、《行政法》，徐炳译，群众出版社。

8、《行政裁量与司法审查》，王振宇（最高人民法院行政庭），载于《行政执法与行政审判》第20集。

9、《论行政法上强制说明理由原则》，郭佳瑛，载于《行政法之一般法律原则》，三民书局。

陈激扬

第二篇：浙江省司法行政机关规范行政处罚自由裁量权指导意见

浙江省司法行政机关规范行政处罚

自由裁量权指导意见（试行）

第一条 为进一步规范全省司法行政机关行政处罚行为,正确行使法律赋予的行政处罚自由裁量权，根据《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国律师法》、《中华人民共和国公证法》《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》及其他法律、法规和规章的有关规定，结合我省司法行政工作实际，制定本意见。

第二条 本意见所称自由裁量权，是指具有行政处罚职能的司法行政机关在法律、法规、规章规定的行政处罚权限内，综合考虑违法事实、性质、情节、后果等因素，对违法行为是否给予处罚、给予何种处罚以及处罚幅度适用的决定权。

第三条 司法行政机关对律师事务所、公证机构、基层法律服务所、司法鉴定机构和律师、公证员、基层法律服务工作者、司法鉴定人的违法行为实施行政处罚时适用本意见。

第四条 省司法厅负责全系统行使行政处罚自由裁量权的指导、规范和监督。设区市司法局负责本机关行使行政处罚自由裁量权的规范和监督。

各级司法行政机关法制工作机构负责对本机关作出的行政处罚决定进行审核，保证行政处罚自由裁量权的统一、公正行使。

第五条 行使行政处罚自由裁量权，应当坚持处罚法定原则。除法定情形外，不得突破法律、法规、规章规定的处罚限度。

法律、法规、规章对行政处罚自由裁量权行使已有明确规定的，从其规定。

第六条 行使行政处罚自由裁量权，应当坚持公平、公正、公开原则。同一司法行政机关对违法事实、性质、情节和社会危害程度等因素基本相同的违法当事人实施行政处罚时，适用的法律依据、处罚种类和幅度应当基本相同、前后一致。不得以案件事实以外的因素差别对待当事人。

第七条 行使行政处罚自由裁量权，应当坚持程序正当原则。依法保障当事人的知情权、救济权，确保行政处罚自由裁量权行使的合法性、合理性。

第八条 行使行政处罚自由裁量权，应当坚持综合裁量原则。根据违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度、主观过错以及案发后的表现等因素，对违法当事人是否需要处罚、如何处罚进行综合裁量。

第九条 行使行政处罚自由裁量权，应当坚持过罚相当原则。处罚不得畸轻畸重、重责轻罚、轻责重罚。

第十条 当事人有下列情形之一的，不予行政处罚：

（一）违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的；

（二）违法行为在两年内未被发现的，但法律另有规定的除外；

（三）其他依法不予行政处罚的。

第十一条 当事人有下列情形之一的，应当从轻或者减轻处罚：

（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；

（二）受他人胁迫从事违法行为的；

（三）配合办案机关查处违法行为有立功表现的；

（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。

第十二条 当事人有下列情形之一的，应当从重处罚：

（一）危及国家安全、公共安全或者严重扰乱社会管理秩序的；

（二）违法行为造成社会不良影响或者其他严重后果的；

（三）多次实施违法行为，屡教不改的；

（四）违法数额较大的；

（五）违法当事人主观态度恶劣，拒绝、逃避调查或者伪造、销毁、隐匿有关证据材料的；

（六）其他应当依法从重处罚的行为。

第十三条 司法行政机关应当根据违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度和主观过错等因素，确定轻微违法行为、一般违法行为、严重违法行为三个档次，分别适用相应的处罚种类或标准。

第十四条 适用停止执业、停业整顿处罚的，在法定幅度内违法当事人没有从重、从轻或减轻情节的，一般按最高期限与最低期限的中间值进行处罚；具有从重情节的，应当高于中间值处罚；具有从轻情节的，应当低于中间值处罚；具有减轻情节的，应当低于法定最低期限处罚。

第十五条 适用罚款处罚的，在法定幅度内违法当事人没有从重、从轻或减轻情节的，一般按最高罚款数额与最低罚款数额的中间值进行处罚；具有从重情节的，应当高于中间值处罚；具有从轻情节的，应当低于中间值处罚；具有减轻情节的，应当低于法定最低限额处罚。

第十六条 同时具有两个或者两个以上从重情节，且不具有从轻情节的，应当按最高处罚幅度处罚；同时具有两个或者两个以上从轻情节，且不具有从重情节的，应当按最低处罚幅度处罚；同时具有从重、从轻情节的，应当综合考虑，根据主要情节处罚。

第十七条 依法既可以实施单处又可以实施并处的违法行为，属于轻微违法行为和一般违法行为的，可以实施单处的处罚方式；属于严重违法行为的，优先适用并处的处罚方式。法律、法规和规章规定应当并处的，从其规定。

第十八条 法律、法规、规章明确规定应当责令改正的违法行为，必须以书面形式责令其限期改正。

第十九条 司法行政机关作出行政处罚决定后，应当按规定向上一级司法行政机关和同级人民政府法制工作机构报送备案。

第二十条 司法行政机关应当定期对本单位实施的行政处罚案件进行评议和复查，发现自由裁量权行使不当的，应当及时纠正。

第二十一条 行政执法人员违反行政处罚自由裁量权规范、滥用行政处罚自由裁量权的，应当追究执法过错责任。

因徇私舞弊涉嫌违法违纪的，由有关部门追究相应法律责任。

第二十二条 设区市司法局应当根据本意见，结合本地区工作实际，对自由裁量权的行使条件、适用范围、裁量幅度、实施种类等予以合理的细化和分解，制定本机关行政处罚自由裁量权指导标准，并报送省厅备案。

已制定的行政处罚自由裁量权指导标准与本指导意见规定不一致的，应当及时进行调整。

第二十三条 设区市司法局行使行政处罚自由裁量权情况纳入依法行政考核内容。第二十四条 县级司法行政机关依照法律、法规、规章规定或者市司法局委托授权，对违法行为提出处罚建议的，参照本指导意见执行。

第二十五条 本意见由省司法厅负责解释。

第二十六条 本意见自发布之日起实施。

第三篇：论对行政自由裁量权的控制

论对行政处罚自由裁量权的控制

目录

1.行政自由裁量权概述 1.1行政自由裁量权的概念 1.2行政自由裁量权的特征 1.3行政自由裁量权存在的原因 2.行政自由裁量权滥用的表现及其危害 2.1行政自由裁量权滥用的表现 2.2行政自由裁量权滥用的危害

3.控制行政自由裁量权的基本原则---行政合理性原则 4.控制行政自由裁量权的具体措施 4.1加强对行政自由裁量行为的立法控制 4.2加强行政机关自身对自由裁量权的控制 4.3加强对行政自由裁量权的司法控制 4.4加强对行政自由裁量权的社会监督

中文摘要

行政自由裁量权作为现代行政法的核心内容，是法律赋予行政机关的一项重要的行政权力。现代社会的发展，使行政机关享有的自由裁量权呈现不断扩大的趋势。行政自由裁量权的存在，一方面适应了现代社会飞速发展以及高效行政的需要，另一方面，实践中行政自由裁量权的滥用，又带来严重的负面效应和弊端。行政自由裁量权的适度、合理行使对法治有重要的促进和保障作用，但其膨胀和错位对依法行政构成了极大的威胁。如何对行政自由裁量权进行有效控制使其最大限度的服务于社会，成为现代行政法领域中一个非常重要的问题。本文通过对行政自由裁量权的概念、存在必要性的再认识，剖析了当前滥用行政自由裁量权的种种表现及其危害，分析了控制行政自由裁量权滥用应遵循的基本原则，初步探讨了控制行政自由裁量权的方法和途径。

关键词: 行政自由裁量权 依法行政 合理性原则 有效控制

Abstract As the core content of modern administrative law, administrative discretion is an important power that authorized by law to the administrative organ.With the development of modern society, the administrative discretion presents a trend of expansion.The existence of the administrative discretion,on the one hand, meets the need of the development of modern society and the promotion of administrative efficiency;on the other hand ,the abuse of the administrative discretion in prance will bring serious negative effect.If it was exercised properly and rationally, it would promote and gurantee the rule of law, but its expansion and abuse will threaten the rule of law seriously.How to control the administrative discretion effectively to make it serve the society best has become a very important question in modern administrative law area.The paper analyzes the presentation and damages of the abuse of administrative discretion and probe into the way of control administrative discretion by reconsideration of the conception and necessity of administrative discretion.Key words: mle of law administrative discretion rational principle control effectively 绪言

随着当代社会经济和科技的发展，政府规范、调整社会生活的功能和权限范围不断扩大，行政机关享有的自由裁量权也随之增加。现代行政是一种“自由裁量”的行政。自由裁量权能使行政主体审时度势、灵活机动地处理问题，极大地提高行政效率，但是也容易导致行政权力行使的主观性、任意性，造成行政权的滥用与失控，对公民的合法权益造成损害。而法治的精髓在于对政府权力的控制并使公民的权利得以保障。中国目前正在大力推行法治，依法行政是法治建设的核心和关键。依法行政的实质是一个控权问题，特别是对行政机关行政自由裁量权的规范和控制。在社会关系日益复杂和社会事务日益专业化、技术化的今天，怎样在赋予行政机关一定的、必要的自由裁量权以保证行政的灵活性、应变性的同时，又对之加以适度的规范和控制，以防止其滥用造成对相对人及公共利益的损害，己成为各国行政法学者的共识和热切关注的课题。研究如何对行政自由裁量权进行有效控制就具有重要的现实意义。

1.行政自由裁量权概述

1.1行政自由裁量权的概念

自由裁量权在理论上一直存在争议,中外学术界对其界定不尽相同。英国著名法官霍尔斯伯勋爵在一个案件中提出:“自由裁量是指任何事情应在当局自由裁量权范围内去行使,而不是按照个人观点行事,应按照法律行事,而不是随心所欲的。它应该是法定的和固定的,而不是独断的、模糊的、幻想的,它必须在所限制的范围内行使。”[1]美国《布莱克法律词典》将其定义为:“在特定情况下依照职权以适当和公正的方式做出作为的权力。”[2]德国行政法学者哈特穆特·毛雷尔则认为：“行政机关处理同一事实要件时可以选择不同的处理方式,构成裁量。法律没有为同一事实要件只设定一种法律后果,而是授权行政机关自行确定法律后果,例如设定两个或两个以上的选择,或者赋予其特定的处理幅度。”[3] 在我国,自由裁量权的概念最早见于王岷灿主编的《行政法概要》，该书提出:凡法律没有详细规定,行政机关在处理具体事件时,可以依照自己的判断采取适当的方法的,是自由裁量的行政措施.[4]王名扬先生在《美国行政法》一书中定义是：“自由裁量是行政机关对于作出何种决定有很大的自由,可以在各种可能采取的行动方式中 进行选择,根据行政机关的判断采取某种行动,或不采取某种行动。行政机关自由选择的范围不限于决定的内容,也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面,包括不采取行动的决定在内。”[5]姜明安先生则认为行政自由裁量权是指法律、法规赋予行政机关在行政管理中根据立法目的和公正合理原则，自行判断行为条件，自行选择行为的方式和自由做出行政决定的权力。[6] 上述各学者的观点,不仅大大丰富了对行政自由裁量权内涵的认识，而且为进一步研究行政自由裁量权和加强对行政自由裁量权的规范提供了认识的基础和可能的条件。

分析国内外学者关于行政自由裁量权的论断，很难说上面的几种定义哪个是最为完善、最为科学的。因为自由裁量权的含义是多维的，从不同的角度来界定，它的定义是有区别的。我更赞同姜明安先生的观点，因为在他的定义中既明确了合法性原则，又把行政合理性原则提高到了一定的高度，从而更科学的界定了行政自由裁量权的内涵。只有以合法行政限制自由行政，以合理行政监控行政自由，行政法治在实质意义上才不致流为一句空谈。

1.2行政自由裁量权的特征

尽管各国学者的观点不尽相同，但综合起来，他们基本上都认为行政自由裁量权具有以下几个特征: 其一，行政自由裁量权是由法律授予行政机关的权力。它的行使 主体是行政机关，它是行政机关所独有的一项职权，有别于司法审判中法官的司法自由裁量权。

其二，行政自由裁量是行政主体享有的在法定的职权范围内根据自己对法律的理解和对具体情况的判断做出自认为适当的决定的自由选择权。这是行政自由裁量权最本质的特征。

其三，行政自由裁量权并非是一种不受控制的权力，其行使也必须符合法律规定，符合公平、正义的原则，必须以法律规定为前提，在法定限度内进行。

其四，行政自由裁量权表现为两种情况:一是决定是否作出某个行政行为；二是在各种不同的法定措施中，行政机关根据案件的具体情况选择哪一个。

1.3行政自由裁量权存在的原因

早期法治主义的政府观从保障公民的自由与权利、反对封建专权、防止权力滥用的角度出发，不承认政府有自由裁量权。但是，由于现代经济与科技的迅速发展，行政事务日益繁杂，行政权力不仅要对社会秩序进行管理，而且要主动为社会谋福利，因而行政权力逐渐扩张，其重要表现就是行政主体行使巨大的自由裁量权。这是现代行政管理的客观要求，也是社会发展的必然结果。从我国社会发展水平实际来看，行政自由裁量权运用范围较为广泛，具有客观的必然性。具体说来，是由以下几个方面的因素所决定的： 第一,弥补法制不足的需要。法律本身即具有概括性和稳定性的特点，由于行政事务的广泛复杂性和人们认识能力的非至上性，立法者的预见能力不可能发挥得精确无误，预见到某个法律问题之内的所有可能发生的一切案件，因此，行政主体在执法实践中也就不可能做到案情事实与有关法律、法规的条款均能完全对应、丝丝入扣。这样就只能赋予行政主体有在法律规定的范围内，依照法律的原则和精神进行自由裁量的权力，以弥补立法的缺憾。

第二,高效行政的需要。行政机关是一个国家社会、经济、文化建设的组织者和管理者。在组织和管理过程中，最大限度地提高行政效率是任何行政机关都内蕴着的价值追求。针对纷繁复杂，发展变化的各种社会现象，为了使行政主体能够审时度势，权衡轻重，对各种特殊、具体的社会关系产生的问题能够果断的处理和解决，在使用的方式、方法等方面应有一定的自由选择的余地。法律法规赋予行政主体在法定范围内行使自由裁量权，可以增加行政能动性，提高行政效率。

第三,社会关系复杂化的需要。现代社会，随着经济发展和社会进步，社会生活日益复杂，行政权也随之扩张到社会生活的各个领域。而且随着社会文明的进步和科学技术的发展，行政的专业性、技术性因素进一步增多，行政管理已更趋复杂。因此，愈来愈多的行政管理领域需要行政机关根据客观实际情况和法律原则及自己的理性判断加以灵活自由裁量处理。

第四,实现个案正义的需要。作为法治的基本要求，“法律面前人 人平等”不仅指在遵守法律方面的平等，更重要的是指在适用法律方面的平等。立法提供的是一套统一的规则，他所追求的是一般的正义和普遍的公平。然而同一法律规则不可能适用于它所调整的社会关系的所有表现都一样公正。因此，需要赋予行政机关以自由裁量权，允许其对行政事务进行个别考虑和对待，从而使立法上追求的普遍正义通过行政执法转化为个别的正义。

2.行政自由裁量权滥用的表现及其危害

自由裁量权并非是一种不受限制的权力，它从产生的那一天起，就存在着被滥用的可能性，正如孟德斯鸠在《论法的精神》中所指出：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”[7]自由裁量权犹如一把“双刃剑”，一方面自由裁量权能使行政主体审时度势，灵活机动地处理问题，极大地提高行政效力，另一方面它又极容易导致行政权力行使的主观性、任意性，造成行政权力的滥用与失控，对公民的合法权益造成损害。因此行政自由裁量权是一种必要又必须着重控制的权力。对行政主体而言，既要有所授权，又要有相应的控权，而要真正地做到这一点，就必须对行政自由裁量权滥用的表现形式及其危害进行深刻的认识和分析。

2.1行政自由裁量权滥用的表现

行政实践中普遍存在以下几种不正当滥用行政自由裁量权的情 况: 第一,对法律、法规中的弹性条款作任意性解释。这类法律条文既是赋予行政主体一定的自由裁量空间，同时也是行政主体行政的依据，对其进行任何的任意扩张或限制性的解释都是不正当的。

第二,行政自由裁量行为在行政处罚中显失公平。这违反了行政管理的平等性和同一性。虽然法律法规赋予行政主体自由处理的权力，但这一自由是以其立法目的和合理性原则、合法性原则等重要原则为前提的。行政主体在做出行政自由裁量行为时,要牢记“人人平等”的权利观念，以统一的标准公平地施加于行政相对人。[8] 第三,行政主体拒绝或故意拖延履行法定职责。由于我国在行政程序规则方面不够健全,使得行政主体在运用行政自由裁量权处理行政事务的同时，也有了不顾效率、拖延履行的自由。这不但无益于提高行政效率，更有损行政机关的形象和威信。

第四,自由裁量权在具体行政行为中缺乏前后一致性。法律法规赋予行政主体自由裁量权的初衷，就是要使社会生活形成稳定的秩序,令行政相对人能够预测自己的行为后果,使社会生活良性运行。但实践中,许多行政主体或为谋私利或仅凭自身好恶，对类似的事实、情节作出不一致的处理,这是对自由裁量权的滥用,更是对法律威严的践踏。

2.2行政自由裁量权滥用的危害 滥用行政自由裁量权违背了法律授权的目的和意愿，干扰和破坏了法制秩序，其后果严重，危害极大。行政自由裁量权的滥用可能带来以下几方面的危害：

第一,侵犯行政相对人的合法权益。行政主体滥用自由裁量权，会给公民、法人或其他组织造成一定的损害，侵犯其合法权益，或加重其法定义务，使行政权演化为压制公民权利的专制工具，行政相对人所享有的各项权利无法转化为可实际操作运用的实际权利，双方处于一种不平等的对立地位。

第二,降低行政效率。行政主体不恰当的行使自由裁量权时，会违背法定的程序，造成重复审批、反复研究等事半功倍的不利后果，会导致相对人的权利、义务处于不确定的状态，严重影响行政管理的有效进行，会导致行政行为的随意性及“人治”因素，失去行政行为的统一性和严肃性，不可避免的出现官僚主义、拖拉作风，影响了行政主体正常的工作秩序，从而大大降低其行政效率。

第三,不利于社会秩序的稳定。行政主体滥用自由裁量权，处理问题随意性很大，不同情况相同对待，相同情况不同对待，会引起群众怀疑、不信任，产生对立情绪，不配合行政主体的管理，行政违法行为增多，导致社会秩序的稳定性变差。

第四,影响市场经济秩序的健康发展。市场经济本身即具有自发性、盲目性等消极因素，若行政主体滥用裁量权，限制、妨碍行政相对人享有各项经济权利，并加重其法定义务，会将整个市场经济置于一种不公平、不公正的导向之上，造成社会秩序新的破坏，使得市场 经济赖以生存的法治基础归于坍塌，不利于市场经济健康、有序的良性发展。

第五,滋生腐败之风，削弱法律威严。由于行政主体及其工作人员在行使自由裁量权时或多或少的带有一定的主观性，这样法律法规对自由裁量权规定的条款弹性越大,行政人员利用自由裁量权谋取私利的可能性越大,在工作中就会出现滥用职权、假公济私、武断专横等腐败现象。由于自由裁量权是在法律规定的范围内运行,在这个过程中行政人员可能钻法律空子,投机钻营,进行权钱交易以谋取私利,导致形似合法实为非法的腐败愈来愈多,严重影响党和政府的形象和威信,削弱法律权威。

3.控制行政自由裁量权的基本原则---行政合理性原则

行使行政自由裁量权滥用应遵循的基本原则是行政合理性原则。行政合理性原与行政合法性原则共同构成行政法的两大基本原则。对行政自由裁量权而言，行政合法性原则主要审查其是否合法，是否超越了法定的职权范围，它要求行政机关实施行政管理不仅要遵循实体法，还要遵循程序法。行政合理性原则主要审查在法定的职权范围之内行使自由裁量权是否行使得合理适当，是否违反法的原意和目的，是否符合公平正义的要求。“依法行政不能只是恪守现行的法律，而不问其是否民主、合理、合乎社会进步的要求。依法不只是依静态 的法律条文，而且，要恪守活的法、法的理念（人权、自由、平等、公平、正义等法的精神）。”[9]可见，行政合理性原则是更深层次的合法与否的问题，是对行政法治提出的更高要求。

行政合理性原则要求在行政自由裁量权行使中,准确体现法的精神和法的原则,其具体要求如下: 第一,要符合法律授权的目的。任何法律均是基于一定的需要，为达到某种社会目的而制定的。行政自由裁量权的行使应该遵循法律赋予该裁量权的目的，否则将践踏立法的初衷。即使行政主体是在法律许可的幅度内行使自由裁量权，但如果违反法定的目的，仍然构成违法。

第二,对违法的解释要与法律的原意保持一致。行政主体在行使自由裁量权时，对不确定的法律概念的解释要符合法律的基本精神和价值目标。否则，对不确定法律概念作任意扩大或缩小的解释或解释的内涵违背已有的规范性行政文件对此概念所作的政策性之解释，均属于解释的严重失当，均不具有法律效力。

第三,要以客观事实为依据，排除不相关因素。自由裁量权的行使，要有确实、可靠的依据。此依据必须是与待处理事件有内在联系的并与裁量所认定的结论相一致的相关因素，与待处理事件本身无关的因素不能作为做出裁量决定的依据。行使自由裁量权时，应充分考虑客观事由对行政决定的公正性之影响，倘若做出决定时，把不相关因素纳入考虑或未把相关因素纳入考虑，都是法律所不允许的。

第四,要遵循比例原则，提高行政执法效益。比例原则的实质是 禁止行政主体越量裁处。政府的宗旨就是维护公共利益，促进社会进步。因此，行政主体要以是否为公共利益所需要、是否有利于公共利益的实现作为行使自由裁量权的根本标准，以达到行政执法效益的最大化为最终目的。

4.控制行政自由裁量权的具体措施

在实施依法治国、建设社会主义法治国家基本方略的背景下，对行政权力特别是行政自由裁量权的控制必将会越来越受到关注。行政自由裁量权作为依法行政的关键，在行使过程中必须强调的是合理性原则，该原则不仅是行政执法主体行使自由裁量权的行为准则以及行政司法和监督的准则，最重要的是它为行政相对人维护自身合法权益并请求行政救济提供了依据和标准，是行政相对人申请行政救济的判断依据。行政自由裁量权的控制不是单纯依靠某个制度，而是全方位、内外部相结合以及事前、事中和事后相衔接的，只有这样才能达到好的控制效果，才能完善依法行政。行政自由裁量权的必然性体现在以下四个方面：加强对行政自由裁量行为的立法控制；加强行政机关自身对自由裁量权的控制；加强对行政自由裁量权的司法控制；加强对行政自由裁量权的社会监督。

4.1加强对行政自由裁量行为的立法控制 4.1.1加强规范行政实体法工作

首先，目前我国行政自由裁量权存在的一个重要问题是授权过滥与授权不足同时存在。[10]这就要通过提高立法质量，加强法律的可操作性，防止法律授权过宽，应尽可能减少自由裁量权的广度和幅度，并及时把不适合实际发展的自由裁量行为改变为羁束行为；授权不足的，需要授予的自由裁量权要通过立法及时授予，应尽可能减少应被法律调整而未被法律调整的社会关系的“空白”。一句话，该限制的要限制，该授予的要授予。

其次，我过新时期的立法工作由于受“宜粗不宜细”等一些思想的影响，立法规范中存在的弹性条款过多，操作性差等问题。因此，在立法实践中，一方面应在广泛调查论证的基础上，赋予行政自由裁量权较为明确具体的幅度、种类的法律规定，使其在立法上加强控制；另一方面法律授予行政自由裁量权时应当规定明确的标准，具体可量化为自由裁量行为的目的、依据、程序、范围等，减少弹性条款，使法律、法规具有高度的严密性、准确性和规范性。

4.1.2着力加强程序立法，促进行政行为程序化

目前，我国有关行政程序的立法不统一、不完整，很多重要的行政执法领域缺乏程序规范。这种现状客观上为自由裁量权的恣意行使提供了方便。为了使自由裁量权的行使遵循统一的程序规则，制定一部统一的《行政程序法》势在必行。学者此前对行政程序法的讨论学习和研究以及对行政程序法专家建议稿的讨论，一定程度上推动了相关项目立法的进程。就世界各国控制自由裁量权的理论和实践来看，均以程序控制作为重点，结合我国的情况，我以为行政自由裁量权的行使应设定以下程序规则: 第一，说明理由制度。这是一项基本的行政程序制度，该制度要求当行政主体作出影响行政相对人权益的决定时，应当告知行政决定的内容，并说明其事实根据和法律依据。我国的《行政处罚法》也明确规定说明理由制度，该法第31条及第39条规定，行政主体在作出行政处罚决定之前，应告知相应行政处罚决定的事实、理由及依据，告知行政相对人依法享有的权利，并载明在行政处罚决定书中。

第二，证据制度。这一制度要求行政主体在行使自由裁量权作出行政决定时，必须要有相应的证据，如果没有，则不得作出危及行政相对人权益均决定。弄清事实是行政主体作出决定的前提，先调查后决定是行政活动的基本程序要求，决定的作出依赖于相应的事实和法律依据，并且这种依据必须是就裁决事项作出决定之前所获得。

第三，听证制度。这一制度要求行政主体在行使自由裁量权并可能做出对行政相对人不利的行政决定时，必须保证行政相对人有发表自己意见的机会。具体说来，这一规定包含三项内容:(1)行政相对人有在合理时间以前得到通知的权利;(2)了解行政机关的论点和根据的权利;(3)为自己辩护的权利。[11]贯彻这一规则的具体的行政程序，则主要包括告知程序、听证程序等。

第四，信息公开制度。这一制度要求行政主体非有法定保密理由，行政自由裁量权的过程应向当事人和社会公众公开。具体说来，相关的裁量事项、裁量标准、裁量程序和裁量结果都要公开。信息公开制度有利于公众行使和实现自己的权利，有利于遏制行政自由裁量权滥用和腐败的产生。

第五，职能分工与协作制度。该制度是用来调整行政主体内部的机构和人员之间的关系的制度，要求对行政主体内部的某些互相联系的职能加以分离，使之分别属于不同的机构及工作人员行使。它切断了行政主体滥用自由裁量权的动力，使之无“利”可图，从而扼制腐败和预防权力滥用，以权力制衡权力。

第六，行政责任制度。行政责任是指国家行政机关必须对自己所实施的行政活动全部承担责任，整个行政活动应处于一种负责任的状态。不允许行政机关只实施行为，而对自己的行为不承担责任。行政责任是一种外部责任，是指行政主体对行政相对人所必须负的责任，而不是指内部主体之间或内部人员之间的责任。

第七，时效制度。该制度是指法律法规对行政主体实施行政行为的时间限制。在行政效率几乎成为行政活动生命的当今社会中，各国在行政程序立法中都毫无例外地在行政程序各阶段规定了时效、时限、期间的内容，明确了违反时效的法律后果，从而保证行政活动的效率。我国《行政处罚法》共64条，其中关于时效、时限的规定有7条。可见，时效制度在行政活动中的重要性。

除上述制度外，不单方接触制度、教示制度等都对行政自由裁量权的滥用起着控制作用。其中时效制度、责任制度目前尚未引起足够 的重视，特别是关于违反行政程序法行为的法律责任的规定与追究，更显得至关重要。如果行政主体出现了违反自由裁量权的行使规定的行为，不能课以法定义务、追究法律责任，那么相应的行政程序法就会形同虚设。一部法律作用的体现很重要的内容就在于如果有相应的规则违反，就必须承担相应的法律责任，或者说必须有相应的法律责任相对应。

4.2加强行政机关自身对自由裁量权的控制

这是自由裁量权的内部制约机制。一方面通过上级行政机关对下级行政机关及其工作人员行使自由裁量权进行监督，对下级行政机关及其工作人员不正确行使自由裁量权应及时予以纠正，采取相应的补救措施。另一方而，通过《行政复议法》和《行政监察法》的规定来对其加以监控。

根据我国《行政复议法》的规定:行政复议不仅可以审查具体行政行为的违法性，还可以审查行政行为的适当性，复议机关对自由裁量行为不仅可以给予全面的审查，而且还可以直接行使变更权，纠正任何违法及不适当行为。它以法律的形式确立了复议机关的权限和职责。行政复议作为一种规范化的行政内部监督形式，与行政诉讼相比，监督范围广泛、监督程序简便。再加上行政复议有权对违法或不当的具体行政行为在职权范围内予以撤消或变更，以及行政复议对行政活动的失误有弥补作用的补救性特征，使得行政复议对控制自由裁量权 的滥用有一定的作用。但由于实践中往往会出现上级行政机关存在偏袒下级机关的倾向，使复议机关的作用不能充分发挥。基于此，我们必须加强行政复议工作，切实将《行政复议法》贯彻实施。

行政监察是指国家监察机关对行政管理活动进行监控和纠察的制度。“如果没有(行政监察)这种约束和控制的监督权，不管是团体或个人，不管是公共机关或私人组织，都有可能会滥用权力侵犯他人自由权利”。[12]二十世纪之初，在西方资本主义国家产生的“新滥用权力理论”，除了指违法滥用外，还包括对权力合法但不合理的滥用行为。正是在这种理论的指导下，行政监察才走向了现代化、专职化。行政监察的特点是存在常设的机关、专职监察人员、必要的权力和手段、程序法定且监察内容广泛—既有合法性监察又有合理性监察。我国《行政监察法》虽也以法律的形式对监察机关的职责和权限作了规定。但我认为，为了提高监察机关的监察力度，还应当健全行政监察的法律责任制度，如该法第47条规定:对监察机关和监察人员违法行使职权，给公民、法人和其它组织的合法权益造成损害的，应当依法赔偿，但未明确赔偿的额度。所以对类似问题有关机关应作出明确的规定，使其更具有可操作性。在我国现阶段，为充分发挥行政监察的作用，首先要建立一支“优化、精干、清廉、稳定”的监察队伍，目前我国监察人员整体年龄偏大，这一现象应引起注意。[13] 其次，加强监察立法，我国行政监察法的出台必将有助于行政职权滥用的预防与纠正，促进行政法治的实现。4.3加强对行政自由裁量权的司法控制

对行政自由裁量权的司法控制是指法院通过司法审查对滥用自由裁量权的行政行为作出判决的方式。加强对行政自由裁量权外部的控制至关重要，防止权力滥用和防止腐败最有效的方法之一就是以权力制约权力，这已成为一条公理。一旦自由裁量权被滥用，受到侵害的相对人就可以求助于公正的司法救济。通过司法审查，对合法的行政行为予以肯定，以国家司法权保障并强化行政机关的合法行政;对于违法的行政行为，经过公开、公正的程序予以纠正，增强行政机关的廉洁性，提高行政效率，促使行政机关及其工作人员依法行政。我国行政诉讼法的颁布为行政自由裁量权的司法控制提供了法律依据，但目前对自由裁量权的司法审查还存在很多不足，需要进一步加强。

第一,可以充分利用行政诉讼法所确立的“滥用职权”的违法标准，加强对行政自由裁量行为的审查。我国行政诉讼法第54条第2款第5项所确立的“滥用职权”标准是人民法院控制行政自由裁量权的有力的法律武器，但是在实践中，由于种种原因，人民法院对“滥用职权”标准的利用十分谨慎，至于依据此标准最终判决具体行政行为违法并予以撤销的案件十分少见，随着我国依法治国和依法行政的不断深人，这种做法需要转变。

第二,人民法院可以充分行使审查自由裁量行为的职权，逐步扩大受案范围。《行政诉讼法》第二条规定，“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”第五条规定:“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”可见，我国行政诉讼法只审查具体行政行为，不审查抽象行政行为。笔者认为可以适当扩大我国行政诉讼的受案范围，赞同将抽象自由裁量行为纳入我国行政诉讼范围，遏止行政自由裁量权的滥用。

第三,人民法院对行政自由裁量行为进行审查，要正确把握违法和不当的尺度。行政自由裁量权的违法和不当的表现形式没有差别，它们之间的差别主要在于错位程度的不同。错位严重则构成违法;错位较轻没有构成违法则称不当。但是在审判的结果上，即违法的行政自由裁量和不当的行政自由裁量的法律后果却有本质的不同:自由裁量权行使被人民法院认定为违法，该行为将被撤销;而如果被认定为不当，法院将尊重行政主体的行政自由裁量权，判决维持原具体行政行为。由此可见，把握违法和不当之间的“度” 是至关重要的。把握得好，就既能发挥司法权制约行政权的作用，又能使行政权在权属范围内灵活得到行使，从而为国家的行政法治化建设进程铺开道路。

第四,要加强行政自由裁量受司法审查的深度。依据《行政诉讼法》第五条规定，行政诉讼中人民法院只审查“合法性”不审查“合理性”。《行政诉讼法》第五十四条第四款规定，“行政处罚显失公正的，可以判决变更。”目前存在的问题是，如果一说司法审查仅审查“合法性”，那么只要行政主体的自由裁量行为有法律规定的依据，不管在行使时是否背离公共利益，侵害相对人的权益，只要不是“显失公正”，即使造成一定的不利后果，也不构成违法形态，仅是自由 裁量权行使的不当形态。[14]这样由行政自由裁量权引起的不当行政行为便游离于司法控制之外。鉴于此，我认为，要适当加大司法审查的范围和深度，比如，行政机关在行使自由裁量行为时，有无充分的事实和法律依据、有无考虑到行为与行政目的之间的关系，有无顾及到社会的期待与回应、有无为相对人提供陈述与辩解的机会、有无履行告知和送达的义务、有无应相对人的要求举行听证等等，这些内容作为司法审查来说都是可以涉及的。司法审查于自由裁量既可以是实体内容的审查，也可以是对程序的审查，而且从实践上看更多地是关于程序问题。可见，对自由裁量的司法审查并不意味着司法权干预行政权，而是为其在合法合理范围内的行使构筑了一道社会正义的防线。

4.4加强对行政自由裁量权的社会监督

社会监督是一种外部监督，即非国家机关的监督,是法制监督的一部分。社会监督是指各政党、各社会团体、公民、社会舆论等社会行为主体，依据法定的权力，对国家行政机关及其工作人员的行政管理活动的合法性所进行的监督。西方国家，社会监督被视为制约立法、行政和司法的“第四种权力”。在我国，社会监督作为人民的民主权利之一，也已经成为人民群众参政议政的重要渠道。社会监督也是整个行政监督系统中最能反映民主性的一种监督制度。社会监督的广度和深度，反映了一个社会的民主程度，它是改革和完善我国政治体制 的一项基本内容。

所以同样,加强社会监督对行政自由裁量权控制的重要意义,可以从以下几个方面得出结论: 第一, 中国共产党的监督。这是我国的一种具有关键性的法律监督形式。中国共产党是执政党在国家生活中处于领导地位，在监督宪法和法律的实施，维护国家法制统一，监督党和国家方针政策的贯彻，保证政令畅通，监督各级干部特别是领导干部，防止滥用权利(包括行政自由裁量权)等方面，具有极为重要的作用。

第二,公民、社会组织的监督.公民、社会组织在行政管理法律关系中是管理对象，而在行政法制监督关系中，则是监督主体，有权对行政主体行使职权的行为和国家公务员遵纪守法的情况实施监督。当然，公民、社会组织作为行政法制监督的主体，不能直接对行政自由裁量权滥用采取与法律效力的监督措施、监督行为，个人、组织的监督可以通过向有权国家机关提出批评、建议、申诉、控告、检举、起诉，或通过报刊、杂志、电台、电视台等舆论工具对行政自由裁量权滥用行为予以揭露、暴光，为有权国家机关的监督提供信息，使之采取有法律效力的监督措施、监督行为，实现行政法制监督的目的。

第三,舆论监督.在我国目前的法制条件下,舆论监督在实现依法治国的道路上起到了不可估量的显著作用,相当一部分案件是跟着舆论导向判定的.同样,对于行政主体在行使自由裁量权时,也必然会受到各级舆论的广泛关注，这种受之于众的的公开监督模式往往会产生其他监督形式所无法替代的特殊效应.现实情况表明, 在行政主体行 使自由裁量权有违纪违法情况时,一旦被报纸、电台、电视台等新闻媒体公开披露后，就会产生一连串的震动效应：当事人会受到社会舆论的谴责、组织的处理甚至被追究法律责任；当事人所在单位会迅速采取补救措施整改工作，以尽快消除负面影响；有关行政执法部门会以此为鉴，开展教育活动，抓好防范工作，等等。因此，舆论监督能够推动行政主体依法行政、公正执法。

可见,社会监督以其独特的方式作用于政治舞台,对于制约和防止行政自由裁量权的滥用、遏制腐败现象、促进依法行政、提高行政效率等,具有积极意义。

结语

综上所述，行政自由裁量权是现代行政发展的重要特征和趋势。同时行政自由裁量权也是一把“双刃剑”，它的存在，一方面适应了现代社会飞速发展以及高效行政的需要，另一方面，实践中行政自由裁量权的膨胀和滥用，对行政法治提出了严峻的挑战。监督，控制行政自由裁量权的行使，防止行政滥用职权是一项系统的社会工程，是多元化的，立体的，综合的。本文从立法控制、行政机关自身控制、司法控制、社会监督等四个方面分析了控制行政自由裁量权的措施。只有综合各种措施，才能对其进行有效控制。但本人限于学识，对行政自由裁量权的理论把握得恐不准确，提出的对行政自由裁量权进行有效控制的措施等观点也难免限于浅陋，不足之处敬请各位老师不吝赐教，使我能在今后的学习中对这一问题做进一步的钻研。相信通过学界的不懈努力，提出有价值的建议让有权机关采纳并进行有效控制，依法行政目标的实现指日可待。

参考文献

[1] 威廉·韦德:《行政法》，中国大百科全书出版社1997年版，第63页。

[2] Henry Campbell Black, Black's Law Dictionary, 6th edition，St Paul，Minn.West Publishing Co.，1990, p.467。[3] 哈特穆特·毛雷尔:《行政法总沦》，法律出版社2000年版，第125页。

[4] 王岷灿:《行政法概要》，法律出版社1983年版，第113页。[5] 王名扬:《美国行政法》，中国法制出版社1996年版，第545页。[6] 姜明安:《论行政自由裁量权及其控制》，《法学研究》1993年第1期。

[7] 孟得斯鸠: 《论法的精神》,张雁深译,商务印书馆1963年1月第一版,第154页。

[8] 袁曙宏: 《行政处罚的创设、实施和救济》,中国法制出版社1994年版,第74页。

[9] 李娟:《行政自由裁量权监控的理论与实践》《法律科学》，1996年第5期。

[10] 张明杰:《行政自由裁量权及其控制理论》《宪政论丛》(第一卷)北京大学出版社，1999年版，第494页。[11] 王名扬:《美国行政法》,中国政法大学出版社1989年版,第278页。

[12] 刘明波:《国外行政监察理论与实践》，山东人民出版社，1990年版，第74页。

[13] 高潮:《行政监察概论》，中国政法大学出版社，1989年版，第278页。

[14] 司久贵:《行政自由裁量权若干问题探讨》《行政法学研究》，1998年第2期。

第四篇：德国行政法院对行政裁量的司法审查

德国行政法院对行政裁量的司法审查

作者： 孙红霞 李纬华发布时间：2006-11-02 08:48:2

2《联邦德国基本法》第20条第3款规定，行政权受法律和法的约束。法律和法的约束并非意味着行政机关成为机械执行和适用法律的奴仆。纷繁复杂的社会现实和国民对行政机关的期待使得适当松动法律对行政机关的约束成为一种必然。行政机关拥有一定的自主裁量空间就意味着法律的适用者获得了对法律的相对独立性。如何恰当地将行政机关的这种相对独立性控制在合法的范围之内，成为德国行政法理论与实践中最为引人注目的问题之一。

在德国，行政裁量分为两种类型：

一、决定裁量。它是指行政机关决定是否采取某种法定的行政措施。例如，某州集会法规定，未经许可的集会可以解散。决定裁量是就该法律规范中的连接词“可以”而言的，即行政机关可以选择采取或者不采取“解散”这种行政措施。

二、选择裁量。它是指行政机关在决定采取行政措施之后，在各种不同的法定措施中，根据案件的具体情况选择其中的一种。例如，某州建筑法规定，对不符合公法规定的建筑物，可以责令其部分或者全部拆除。选择裁量是就该法律规范的法律后果“部分或者全部拆除”而言的，即行政机关可以选择是让房主部分拆除或者全部拆除违法建筑物。

法律对行政机关行使裁量的限制规定在《联邦德国行政程序法》中。首先，行政机关被授权依其裁量行为时，裁量活动须符合授权目的，且应遵守法定的裁量界限。其次，行政机关还得对其行使的裁量说明理由。即须说明行政机关在作出决定时所考虑的重要事实和法律理由。属裁量决定，应说明行政机关行使其裁量权依据的出发点。同时，行政机关的说明也构成了行政法院对行政裁量进行司法审查的基础。行政法院对行政裁量司法审查的标准规定在《联邦德国行政法院法》第114条第1款。即，对行政机关有权以其裁量作出的行为，行政法院也有权对行政行为、拒绝作出行政行为或对行政行为的不作为是否违法进行审查，审查行政机关是否逾越法定裁量界限，是否依不符合裁量授权目的的方式使用裁量。不难看出，行政法院法和行政程序法的规定是相呼应的。

在德国的行政审判实践中，人们总结出以下四种行政裁量瑕疵：

一、不行使裁量权（裁量懈怠）。这种情况出现在行政机关漫不经心或者由于疏忽而没有意识到行政裁量的存在。

二、超越裁量权（裁量逾越）。它是指行政机关在具体案件中选择了相关法律没有规定的法律后果，逾越了裁量界限。

三、滥用裁量权（裁量错误）。它是指行政机关根本没有遵守裁量规范的目的而作出裁量决定。这种情况在德国司法实践中较为常见。例如，某州警察法规定，在面临危害公共安全和秩序的危险时，警察可以采取根据符合义务的裁量而认为必要的措施。如果警察采取了某种措施不是为了排除危险，而是为了对某个组织给予照顾，那么就属于滥用裁量权。再比如，某宗教团体为了宣传其宗教观点，申请在某市的广场旁树立宣传栏的特别使用许可。如果该市政府认为该组织拟宣传的文字对青年有害，运用道路法中规定的行政机关的裁量空间，拒绝了申请，那么就属于滥用裁量权，因为道路法的目的是维护道路的安全与秩序，而非使人们的思想免受某种宗教观点的影响。

四、违反基本权利和一般行政法原则。实践中的问题主要发生在平等原则和比例原则方面。平等原则是就行政机关的自我约束而言，禁止行政机关同等情况的不同对待；比例原则是指行政行为的手段和目的必须具有客观的对称性，禁止任何行政机关采取过度的措施，而是要在实现法定目的的前提下，行政行为对公民的侵害应当降低到最低限度。

（作者单位：国家法官学院）

第五篇：浙江省司法厅关于印发《浙江省司法行政机关规范行政处罚自由裁量权指导意见(试行)》的通知-地方司法规范

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